פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8233/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8233/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (הכרעת דין מיום 7.4.2005 וגזר דין מיום 14.7.2005) בת"פ 1068/04 שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' נאמן, ע' גרשון וכ' סעב תאריך הישיבה: י"ב באדר א התשס"ח (18.02.08) בשם המערער: עו"ד צבי אבנון בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין השופטת א' חיות: בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים מ' נאמן, ע' גרשון וכ' סעב) זיכה את המערער ברוב דעות מעבירה של מעשה מגונה אך הרשיע אותו פה אחד בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות וכן בעבירת איומים. כמו כן הורשע המערער, ברוב דעות, בעבירות של שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה. אשת המערער שעמדה לדין יחד עימו (בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות ובמעשה מגונה), זוכתה ברוב דעות ובשל סייג של כורח משתי העבירות שיוחסו לה. בגין העבירות בהן הורשע גזר בית המשפט המחוזי על המערער שש-עשרה שנות מאסר בפועל (בניכוי תקופת מעצרו), שנתיים מאסר על-תנאי למשך שלוש שנים. כמו כן חייב בית המשפט את המערער לשלם למתלוננת פיצוי כספי בסך 50,000 ש"ח. מן הערעור שבפנינו עולה כי המערער השלים עם הרשעתו בעבירות האינוס והאיומים ואינו משיג על כך עוד. כמו כן אין הוא חולק על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בפרשה. המערער ממקד את ערעורו בשלוש סוגיות בלבד, ככל שהוא נוגע להכרעת הדין: (א) קביעתו של בית משפט קמא כי מעשה האינוס בוצע בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); (ב) הרשעתו בעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; (ג) הרשעתו בעבירה של הדחה בחקירה לפי סעיף 245 לחוק העונשין. בנוסף ולחלופין מלין המערער על חומרת העונש. רקע עובדתי ופסק דינו של בית משפט קמא 1. עובדות המקרה הנפרשות לענייננו מתוך ממצאי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי חושפות סיפור חיים אומלל של אישה בדואית ילידת 1972 (להלן: המתלוננת), אשר מחשש לפגיעת בני משפחתה על רקע "חילול כבוד המשפחה" שהתה במקלט לנשים במצוקה בין השנים 2003 - 2004. במקלט הכירה המתלוננת את ח.ז. שאף היא שהתה במקלט מחשש לפגיעה בה על ידי בני משפחתה בעקבות קשריה עם המערער שהינו גבר נשוי ובעל משפחה. ח.ז. המשיכה את קשריה עם המערער גם בעת ששהתה במקלט וכך נוצרה היכרות בינו ובין המתלוננת. במחצית חודש אפריל 2004 עזבו ח.ז. והמתלוננת את המקלט והחלו לעבוד בבית אבות במרכז הארץ. הן אף התגוררו במקום במהלך עבודתן שם. באותה עת חל קרע ביחסיה של ח.ז. עם המערער וביום 18.6.2004 התקשר המערער אל המתלוננת וביקש להיפגש עימה לאחר סיום שעות העבודה. המתלוננת שהניחה כי המערער מבקש לשוחח עימה בעניין ח.ז. נענתה לפנייתו ונפגשה עימו באותו היום בשעה 20:30 לערך בסמוך לבית האבות. היא אף נכנסה למכוניתו ותוך כדי השיחה ביניהם ביקשה ממנו כי יסיע אותה לתחנה המרכזית בתל-אביב משום שברצונה לנסוע לבקר את מי שהיה חברה אותה עת. המערער הודיע למתלוננת בתגובה כי היא לא נוסעת לחבר שלה, אלא לביתו שבכפר ק. על מנת לשוחח עימו ועם אשתו על היחסים שבינו לבין ח.ז.. משהגיעו לבית מגוריו פגשה המתלוננת את אשת המערער והשניים ארחו אותה תחילה בחדר האורחים, אך כעבור זמן מה שכנעו אותה להיכנס עמם לחדר השינה, בטענה שחם ובחדר השינה יש מזגן. לאחר שנכנסו לחדר השינה ביצעו המערער ואשתו, אשר נכנסה אל החדר ויצאה ממנו לסירוגין, שורה של מעשים קשים במתלוננת. תחילה ביקש המערער מהמתלוננת לצפות עימו בטלוויזיה בסרט הכולל סצינות מין, אך היא סירבה וביקשה שיחדל. באותו שלב צילצל הטלפון הנייד של המתלוננת ובעודה משוחחת בטלפון החל המערער נוגע בשערה ובידיה. המתלוננת סיימה את השיחה ודחפה את ידיו מעליה או אז תפס המערער בכוח בידיה של המתלוננת ומשהיא משכה את ידיה ממנו ואמרה לו שלא תבגוד בח.ז. או בחבר שלה אמר לה המערער כי הוא רק רוצה לנוח ונשכב על המיטה כשהוא שם את ראשו על ברכיה של המתלוננת, אך היא דחפה אותו וקמה. בשלב זה משך המערער את המתלוננת בכוח בידיה, השכיב אותה על המיטה, נישק אותה בשפתיה ובפניה, הוציא את שדיה מחזייתה ונישק אותם, הכניס את כף ידו מתחת למכנסיה ולתחתוניה וניסה להחדיר את אצבעו לאיבר מינה בעוד המתלוננת שהתנגדה ונאבקה עימו תופסת בידו ומונעת ממנו לעשות כן. אך המערער לא חדל ממעשיו. הוא הפשיט את המתלוננת מבגדיה למרות התנגדותה, תוך שהוא דוחף אותה, מחזיק בידיה בכוח, נשכב מעליה ומצמיד אותה למיטה בלא לאפשר לה לקום. המערער אף התפשט בעצמו מכל בגדיו ואשתו שנכחה באותו שלב בחדר הסירה אף היא את חולצתה, ביצעה מין אוראלי במערער בעודו מנשק את שדיה של המתלוננת. לאחר מכן החזיקה אשתו של המערער בכוח בידיה של המתלוננת, ליקקה ונישקה את שדיה בעת שהמערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. אשת המערער אף התפשטה באותו שלב משאר בגדיה, נעמדה מעל המתלוננת כשהיא עירומה והמערער נישק את איבר מינה והחדיר שוב את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת ובעוד אשתו שוכבת על המתלוננת פנים אל פנים הוציא את איבר מינו מאיבר מינה של המתלוננת, החדירו לגופה של אשתו עד שהגיע לסיפוקו ואז שפך את זרעו על בטנה של המתלוננת. במהלך כל ההתרחשויות המפורטות לעיל התנגדה המתלוננת למעשי המערער ואשתו, נאבקה בהם, ניסתה להיחלץ מאחיזתם והתחננה בפניהם כי יניחו לה ויחזירו אותה למקום עבודתה, אך הם לא שעו לתחנוניה, לא אפשרו לה לצאת מן החדר או מן הבית וביצעו בה את מעשיהם כשהם מתגברים על התנגדותה. עם זאת וכפי שכבר צוין ראה בית משפט קמא (ברוב דעות) לזכות את אשת המערער מן העבירות שיוחסו לה בפרשה זו בקובעו כי ביצעה את המעשים על פי הוראות המערער ובנסיבות של כורח אליהן אתייחס להלן. 2. השתלשלות האירועים משלב זה ואילך נוגעת לאירועים שבגינם הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירות של איומים, שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה ואלו עיקרי העובדות שהיוו בסיס להרשעת המערער בעבירות נוספות אלה כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא: לאחר ששפך את זרעו על בטנה של המתלוננת ניגב המערער את זרעו מעל גופה ודרש ממנה להתקלח או לנקות את עצמה במים אך היא סירבה. לאחר מכן הסיע המערער את המתלוננת אל בית האבות ובמהלך הנסיעה אמר לה מספר פעמים "שזה ישאר בינינו", "אין לך ממה לחשוש" וכן אמר לה שלא תספר לאיש על המקרה. משהגיעו ליישוב שבו מצוי בית האבות והמתלוננת ירדה מהמכונית מיהר אחריה המערער, תפס בחזקה בידה, דרש ממנה שוב שלא תספר לאיש על מה שקרה ואיים עליה באמרו שאם תספר הוא יתקשר לאחיה וימסור לו היכן היא עובדת, וכך ימצאו אותה בני משפחתה וירצחוה. 3. בהודעותיו במשטרה הכחיש המערער את כל המיוחס לו, לרבות דבר קיום יחסי מין עם המתלוננת, ואולם בבית המשפט ובמענה לכתב האישום שינה את גרסתו והודה בקיום יחסי מין עם המתלוננת אך על פי גרסתו החדשה נעשה הדבר בהסכמתה המלאה ומרצונה החופשי. בפסק דינו מיום 7.4.2005 סקר בית משפט קמא את תשתית הראיות שהונחה בפניו, אשר כללה עגיל של המתלוננת ובו קבוצת שיער שלה שנתפסו בביתו של המערער וכן עדויות של המערער, המתלוננת, ח.ז., מנהלת המעון לנשים במצוקה (עימה שוחחה המתלוננת בטלפון לאחר האירוע) ואיש הקבלה בבית האבות (אשר פגש בה לאחר האירוע), בציינו כי גרסת המתלוננת ראויה לאמון ונתמכת בראיות האחרות שהוצגו, מה שאין כן גרסת המערער אותה כינה בית המשפט "גרסת בדים". בהתבסס על עדות המתלוננת קבע, אפוא, בית משפט קמא את ממצאי העובדה שפורטו לעיל עליהם אין המערער חולק עוד בשלב הערעור. דא עקא, השופטים נחלקו בדעותיהם באשר למסקנות המשפטיות שיש לגזור מתוך ממצאים אלה. בשל התפלגות הדעות ומורכבות הדברים וכן בשל חשיבותם לצורך הדיון בשאלות המשפטיות העולות בערעור זה, אתייחס להלן בנפרד לקביעותיהם של שופטי בית המשפט המחוזי בכל אחת מן העבירות. אינוס או אינוס בנסיבות מחמירות? 4. בשלב הכרעת הדין היו כל השופטים בדעה כי יש להרשיע את המערער בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות ואת הנסיבות המחמירות מצא בית המשפט בכך שמעשה האינוס בוצע על ידי המערער בנוכחות אשתו ולאחר שחברה אליו לצורך ביצוע האינוס. עם זאת וככל שהדבר נוגע לאחריותה הפלילית של אשת המערער כמבצעת בצוותא של מעשה האינוס קבע בית המשפט ברוב דעות כי התקיימו במקרה דנן נסיבות של כורח כאמור בסעיף 34יב לחוק העונשין, המקימות סייג לאחריותה ומצדיקות את זיכויה מן העבירה. השופט מ' נאמן קבע בהקשר זה כי: .... על רקע הראיות שהיו בפנינו מפי "ח" [ח.ז.] על אלימותו של הנאשם והפחד שהוא גרם לו, אין צורך בכך שלכל מעשה ומעשה תקדם סטירה ויקדם איום. יש לזכור שהנאשמת [אשת המערער] באה מהשטחים ומשפחתה אינה קרובה אליה. היא היתה צריכה להתמודד לבד עם הנאשם האלים או לוותר על ילדיה הקטנים. מצעקת הכאב שצעקה כאשר חדר אליה הנאשם מאחור ניתן ללמוד שהיא לא עשתה במתלוננת מה שעשתה לשם סיפוק מיני שלה או ביזויה של המתלוננת. היא עשתה מה שעשתה מפני שכך הורה לה הנאשם לעשות. היא לא עשתה דבר מבלי שהנאשם הורה לה לעשותו וכאשר עשתה אותו, עשתה זאת מפחד שאם לא תעשה כך תקבל סטירה חזקה נוספת. אני סבור כי הנאשמת היתה תחת איום מוחשי "בפגיעה חמורה" בה כמשמעותם בחוק ובפסיקה (ראה ע.פ. 3920/00 חסוס נ' מ"י, פ"ד נ"ז (2) 1, ע' 10-9). והשופט כ' סעב קבע באותו הקשר כי: הנאשמת לא יכלה לפנות למשטרה ובמהלך כל מעשה האונס לא היתה לה ההזדמנות לעשות כן ולא עמדה לה אפשרות אלטרנטיבית אחרת לסיכול האיום. מתיאור המתלוננת עולה כי גם הנאשמת הייתה קורבן למעלליו של הנאשם. הוא הכה אותה בעבר, נהג לקיים יחסי מין עם אחרות במיטתם המשותפת והיא לא העיזה אף לשאול שאלות. הוא הגיע עם חברתו "ח" ועשה אותם מעשים אשר עשה עם המתלוננת גם כן; מבלי שביקש הסכמת הנאשמת או שאל לדעתה ולעמדתה. הנאשם סטר לנאשמת כשזו ניסתה לצאת מהחדר והורה לה להישאר ולציית להוראותיו והיא אכן עשתה כמצוותו. לא רק האלימות הפיזית הקשה של הנאשם כלפי הנאשמת הרתיעו אותה והיוו איום מוחשי, לפגיעה החמורה בה, אלא גם סכנה נוספת ריחפה מעל ראשה של הנאשמת והיא נטילת ילדיה ממנה. תביעת הנאשם להחזקת הילדים נטעה בלב הנאשמת חשש כבד ומבוסס, חשש שאינו משולל המציאות שהילדים יוצאו מחזקתה ויועברו לנאשם בלבד. כל אלה היוו "האונס" הדרוש על פי הוראת החוק הנ"ל (ראה נ/1). אעיר עוד כי למרות המצאות הנאשם מאחורי סורג ובריח ומוחזק במעצר, הנאשמת לא אזרה כוח ולא היה לה האומץ להתייצב על דוכן העדים ולספר את גרסתה האמתית ולגונן על עצמה. אם בבית המשפט לא יכלה הנאשמת להתגונן אזי קל וחומר בבית הנאשם, שם אין לה כל יכולת להתמודד עם נחת זרועו והאלימות הפיזית והנפשית שהפעיל עליה. לעומתם סבר השופט ע' גרשון כי אשת המערער אשר בחרה לא להעיד, לא הניחה תשתית ראייתית שיש בה כדי להוכיח כי פעלה בנסיבות המקרה תחת איום ממנו נשקפה לה "סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייה או בגופה", כדרישת סעיף 34יב לחוק העונשין הקובע את סייג הכורח. השופט גרשון היה בדעה כי אין די לעניין זה בעדות המתלוננת אשר סיפרה כי המערער סטר לאשתו סטירה חזקה לאחר שאמרה לו "בכוח אל תעשה יא מג'נון" ולדבריו: סבורני כי לא זו בלבד שהאיום בפגיעה בגופה של הנאשמת לא היה איום בפגיעה ממשית וחמורה (לכל היותר ניתן להניח שהנאשמת חששה מסטירה חזקה נוספת), אלא שהנאשמת לא הייתה כלל במצב של "חוסר ברירה". לא היה דבר שמנע מן הנאשמת, למשל, להמלט בכלל מן הבית ולהזעיק את עזרת השכנים או המשטרה. שהרי, היא עצמה כבר נוכחה לדעת כי בעלה עומד לבצע מעשה אונס בתוך ביתה שלה. אך הנאשמת בחרה לחזור לחדר, רק בשל כך שבעלה הרים עליה את קולו וקרא לה לעשות כן. ולא זו בלבד שהיא חזרה לחדר, היא השתתפה במעשה האינוס ובמעשים המגונים שנעשו בגופה של המתלוננת: השוו להלכה שנפסקה בע"פ 3920/00, 3964/00 פלונית ומריה חסוס נגד מדינת ישראל, פ"ד נז(2) עמ' 1. אשת המערער זוכתה, אפוא, ברוב דעות מעבירת האינוס ומעבירת המעשה המגונה שיוחסו לה ואילו המערער הורשע כאמור בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין הקובע כי אינוס נעשה בנסיבות מחמירות אם התבצע: בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם. 5. בשלב הטיעונים לעונש העלה סנגורו של המערער טענה חדשה בפני בית המשפט המחוזי באומרו כי נפלה תקלה בהכרעת הדין שכן משזוכתה אשת המערער מעבירת האינוס ומשנקבע כי פעלה תחת כורח, לא ניתן היה להרשיע את המערער כמי שביצע את מעשה האינוס בנסיבות מחמירות, דהיינו בחבירה עימה. על כן, כך הוסיף וטען, העונש המקסימאלי אותו ניתן להטיל על המערער הוא שש עשרה שנות מאסר ולא עשרים שנות מאסר אותן ניתן להטיל על מי שביצע אינוס בנסיבות מחמירות. טענה זו - העומדת עתה במוקד הערעור שבפנינו - נדחתה על ידי השופטים נאמן וסעב אשר קבעו כי מקומה של הטענה בערעור על הכרעת הדין ולא בשלב הטיעונים לעונש ולמעלה מן הדרוש הוסיפו וציינו כי אין מקום לטענה אף לגופם של דברים בהדגישם כי אשת המערער נכחה בחדר בעת שהמערער אנס את המתלוננת ונטלה חלק בביצוע המעשים מתוך מודעות למעשיה. בנסיבות אלה, כך קבעו, העובדה שאשת המערער זוכתה מחמת כורח אין בה כדי לאיין את המסקנה כי מדובר במעשים שבוצעו בחבורה. עוד ציינו כי מבחינת הנזק הנפשי והפגיעה בכבודה של המתלוננת אין זה מעלה או מוריד אם מי מהמשתתפים נטל חלק במעשה בנסיבות של כורח. לעומתם סבר השופט גרשון כי בנסיבות שנוצרו ומשהוחלט, בניגוד לדעתו, כי יש לזכות את אשת המערער מעבירת האינוס לא ניתן להרשיע את המערער בביצוע אינוס בנסיבות מחמירות באומרו "כדי שתתקיימנה הנסיבות המחמירות בסעיף האמור [סעיף 345(ב)(5)] יש צורך בכך שהאחר או האחרים יחברו יחד עימו מתוך כוונה לבצע אינוס. והרי לשיטת חברי הנכבדים לא היתה לנאשמת [אשת המערער] כוונה לאנוס את [המתלוננת]. ממילא, על כן, אין ההרשעה בקיומן של הנסיבות המחמירות יכולה להתקיים". איומים והדחה בחקירה 6. כל השופטים כאחד סברו כי יש להרשיע את המערער בעבירה של איומים בשל הדברים שהשמיע באוזני המתלוננת לאחר מעשה האינוס ובעת שהסיע אותה חזרה אל בית האבות. לעומת זאת בכל הנוגע לעבירה של הדחה בחקירה נחלקו דעות השופטים. השופטים גרשון וסעב סברו כי יש להרשיע את המערער בגין האיומים שהשמיע גם בעבירה של הדחה בחקירה בקובעם כי די בכך שנאשם ידע או האמין שעשויה להיפתח חקירה בפרשה, אף אם קיווה או האמין שיש סיכוי טוב שהדבר לא יקרה, ואין צורך כי תתקיים חקירה בפועל בעת ביצוע ההדחה. לעומתם סבר השופט נאמן כי יש לזכות את המערער מעבירת הדחה בקובעו כי עבירה זו מתייחסת לשלב שבו מתקיימת חקירה או צפויה להתקיים חקירה בסבירות גבוהה ואילו בענייננו לא הוכח שהמערער ידע שתיערך חקירה, אדרבא, המערער סבר שאיומו יניא את המתלוננת מלהתלונן במשטרה. המערער הורשע, אפוא, פה אחד בעבירת האיומים וברוב דעות בעבירת ההדחה בחקירה. שיבוש מהלכי משפט 7. השופטים גרשון וסעב הוסיפו וקבעו כי יש להרשיע את המערער בעבירה של שיבוש מהלכי משפט אך חלקו ביחס לעובדות המבססות את ביצועה. השופט גרשון ייחס למערער עבירה זו בכך שניגב את זרעו מבטנה של המתלוננת, בקובעו כי מהתנהגות המערער לאורך האירוע ולאחריו ניתן ללמוד שהוא ביצע פעולה זו על מנת להעלים ראיות ולמנוע את חשיפת מעשיו. לעומתו קבע השופט סעב כי לא הוכח היסוד הנפשי הדרוש לביצוע העבירה ביחס לפעולת ניגוב הזרע, קרי שהיא נעשתה על מנת להעלים ראיות. השופט סעב הדגיש בעניין זה כי ממילא ניתן להניח שהמתלוננת היתה מנגבת את הזרע לפני לבישת הבגדים, כי לא הובאו ראיות המלמדות מה עלה בגורל המגבת והאם ניסו לתפוס אותה כראיה ובנוסף כי בקשת המערער מן המתלוננת להתקלח לאחר שניגב את הזרע מגופה, כפי שעולה מעדותה, אינה מתיישבת עם רצונו של המערער להעלים ראיות. עם זאת קבע השופט סעב כי המערער ביצע את העבירה בכך שאיים על המתלוננת שיספר לאחיה היכן היא מתגוררת ועובדת, ביודעו שהיא נמלטה מביתה בשל סכנת חיים הנשקפת לה מבני משפחתה, וזאת על מנת להניאה מלפנות למשטרה. בכך מצא השופט סעב עבירה של שיבוש מהלכי משפט בנוסף לעבירה של הדחה בחקירה. לעומתם סבר השופט נאמן כי יש לזכות את המערער מעבירה של שיבוש מהלכי משפט בקובעו כי לא הוכח שניגוב הזרע מביטנה של המתלוננת נעשה על מנת להשמיד ראיה. מעשים מגונים 8. השופטים נאמן וסעב סברו כי אין להרשיע את המערער בביצוע מעשים מגונים נוסף על הרשעתו בעבירת האינוס, שכן כל המעשים המגונים המיוחסים לו היו חלק ממסכת אחת שבמהלכה אנס המערער את המתלוננת, כפי שתכנן לכתחילה. השופט גרשון, בדעת מיעוט, סבר לעומת זאת כי משהוכח ביצועם של מעשים מיניים שאינם מהווים חלק ממעשה האינוס יש מקום להרשיע את המערער (כמו גם את אשתו) בביצועם. המערער זוכה, אפוא, ברוב דעות מעבירה של מעשה מגונה. בגין העבירות שבהן הורשע נגזרו על המערער העונשים כדלקמן: 16 שנות מאסר בפועל בגין עבירת האינוס, שנתיים מאסר בפועל בגין יתר העבירות לריצוי בחופף ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. כמו כן חוייב המערער לשלם למתלוננת פיצוי בסך של 50,000 ש"ח. המשיבה בחרה שלא לערער על זיכויה של אשת המערער מן העבירות שיוחסו לה. המערער לעומת זאת השלים עם הכרעת הדין רק בחלקה ובערעורו הוא מלין על קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיות שהינן משפטיות בעיקרן, כפי שיפורט להלן. טענות הצדדים 9. טענתו העיקרית של המערער - אותה העלה כאמור כבר בשלב הטיעונים לעונש - היא כי משזוכתה אשתו מעבירת האינוס נשמט הבסיס לקביעה שהאינוס בוצע על ידו בנסיבות מחמירות הקבועות בסעיף 345(ב)(5) לחוק. המערער נסמך בהקשר זה על דברי השופט גרשון בגזר הדין וטוען כי תנאי להרשעתו בביצוע המעשה בנסיבות מחמירות הוא קיומו של שותף למעשה העבירה והתקיימות רכיב של חבירה. במקרה דנן ומשנקבע כי אשתו לא גיבשה יסוד נפשי של כוונה לבצע אינוס לא ניתן לומר כי היא חברה עימו לביצוע מעשה האינוס וממילא לא ניתן לייחס לו את ביצועו בנסיבות מחמירות. עוד טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי ביצע את מעשה האינוס בצוותא עם אשתו כמשמעות הדבר בסעיף 29 לחוק העונשין. לטענתו תנאי לביצוע בצוותא הוא קיומו של תכנון משותף ואילו במקרה דנן וכפי שקבע בית משפט קמא לא התקיים תכנון כזה בין המערער ובין אשתו לפני ביצוע מעשה האינוס ואף לא במהלכו. המערער מוסיף וטוען כי אף אם נייחס לו את היסודות העובדתיים והנפשיים שהתגבשו באשתו בבחינת "מבצע באמצעות אחר" על פי סעיף 29(ג)(5) לחוק העונשין, לא ניתן לומר כי מדובר בשני מבצעים שכן המערער הוא מי שביצוע האונס יוחס לו לכתחילה. המערער אף טוען כי שגה בית משפט קמא בכך שהרשיע אותו בעבירות של שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה. אשר לעבירת השיבוש הוא טוען כי אין דעת רוב של שופטי ההרכב באשר לתשתית העובדתית המבססת את ביצועה של עבירה זו על ידו. כך סבר השופט גרשון כי יש להרשיעו בעבירת השיבוש בשל ניגוב הזרע מגופה של המתלוננת בעוד שהשופטים נאמן וסעב חלקו על דעתו זו בסוברם כי לא הוכחה בהקשר זה כוונה להשמיד ראיה ועל כן אין לסמוך את הרשעתו בעבירה זו על מעשה הניגוב ואילו באשר לדרישתו מן המתלוננת כי לא תספר לאיש את שאירע, עובדה זו שימשה בסיס להרשעתו פה אחד בעבירת האיומים ולהרשעתו ברוב דעות בעבירה של הדחה בחקירה אך רק השופט סעב סבר כי מעשה זה מצדיק גם הרשעה בעבירה של שיבוש מהלכי משפט. לבסוף טוען המערער בהסתמכו בהקשר זה על דברי השופט נאמן כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של הדחה בחקירה משום שלא הוכח כי הוא היה משוכנע או כי האמין שהמתלוננת תגיש נגדו תלונה חרף איומיו וכי עשויה להיפתח נגדו חקירה פלילית בנדון, בהדגישו כי המבחן בעניין זה הוא סובייקטיבי. לחלופין מלין המערער על חומרת העונש וטוען כי בית משפט קמא השית עליו עונש קיצוני בחומרתו שאינו עומד בשום יחס לחומרת המעשה שביצע. על אחת כמה וכמה אם תתקבלנה טענותיו ותבוטל הקביעה כי האינוס נעשה בנסיבות מחמירות. המערער מדגיש כי הוא אינו אנס סדרתי, כי הוא הורשע בביצוע מעשה אינוס אחד וכי בגוזרו את העונש התעלם בית משפט קמא לחלוטין מנסיבותיו האישיות וגרם בכך לעיוות דין. עוד טוען המערער כי עברו הפלילי הנזכר בגזר הדין מתייחס לעבירות שביצע לפני למעלה משבע שנים ומכל מקום אין מדובר כלל בעבירות מין ועל כן לא היה מקום להביא את הדבר בחשבון בגזירת העונש. אשר על כן סבור המערער כי יש מקום להפחית באופן משמעותי מעונש המאסר שנגזר עליו ועוד הוא מבקש כי יופחת במידה ניכרת גם סכום הפיצוי אותו חוייב לשלם למערערת בהיותו אב לארבעה קטינים ובציינו כי החיוב האמור מטיל עליו נטל כספי שיגרור פגיעה ברווחת ילדיו על לא עוול בכפם. 10. המשיבה מצידה טוענת כי יש לדחות את הערעור על כל חלקיו ולהותיר את הכרעת הדין וגזר הדין על כנם. לטענתה זיכויה של אשת המערער מחמת כורח מעבירת האינוס אין בו כדי לבטל במקרה דנן את דבר קיומן של נסיבות מחמירות לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין. המשיבה מדגישה בהקשר זה כי הסייג לאחריות פלילית של העושה בשל כורח אינו שולל מן המעשה את פליליותו. ובמילים אחרות, סייג הכורח הינו לטענתה חיצוני לעבירה ואינו מאיין את התקיימות יסודותיה. על כן אין מניעה ליחס ביצוע עבירה בנסיבות מחמירות לשותפו של מי שאינו נושא באחריות פלילית בשל כורח. עוד טוענת המשיבה כי הנסיבות המחמירות אליהן מתייחס סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין מתמקדות בנפגע העבירה ולא במבצעיה ומנקודת ראותו של הנפגע בוצע המעשה על ידי שניים (ובמקרה שלנו המערער ואשתו) גם אם אחד מהם (ובמקרה שלנו אשת המערער) אינו נושא באחריות פלילית בשל כורח. המשיבה מדגישה בהקשר זה כי אשת המערער במקרה שלפנינו נטלה חלק פעיל באינוסה ובדיכוי התנגדותה של המתלוננת ביודעה כי המעשים מבוצעים בה ללא הסכמתה, ובכך תרמה גם אם בנסיבות של כורח ליחסי כוחות שהיו מוטים לטובת המערער ולא אפשרו למתלוננת לחמוק מידיו. אשר לטענת המערער לפיה לא היה מקום להרשיעו כ"מבצע בצוותא" או כ"מבצע באמצעות אחר" לפי סעיף 29 לחוק העונשין טוענת המשיבה כי הנסיבות המחמירות שבסעיף 245(ב)(5) לחוק העונשין אינן תלויות בהתקיימות התנאים הקבועים בסעיף 29 לחוק ויש להן חיות משל עצמן. מכל מקום, כך מוסיפה המשיבה וטוענת, ניתן לראות את המעשים שביצעה אשת המערער בהנחיית המערער כמעשים שבוצעו על ידו באמצעותה ועל כן הוא אחראי באחריות פלילית גם בגינם. למעלה מהצורך טוענת המשיבה כי אין ממש בטענת המערער לפיה תכנון מוקדם הוא תנאי לביצוע בצוותא שכן הלכה היא כי די בכך שהמבצעים חברו להגשמת תכלית עבריינית אף אם החבירה היתה ספונטאנית והתכנית לא נרקמה מראש. המשיבה מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את טענות המערער בכל הנוגע להרשעתו בעבירה של הדחה בחקירה. לטענתה, היה ברור למערער, כמו לכל אדם בר דעת, שהמתלוננת לא תשמור בליבה את הפגיעה הקשה בה ובדבריו ומעשיו ביקש להשתיקה ולהניא אותה מלספר על המקרה או להתלונן במשטרה. מעשים אלה, כך לטענת המשיבה, מהווים משום הדחה בחקירה. אשר לעבירה של שיבוש מהלכי משפט טוענת המשיבה כי אכן לא נתגבשה דעת רוב בין שופטי בית משפט קמא לעניין התשתית העובדתית המקימה את העבירה. עם זאת היא עותרת לכך שבית משפט זה יעשה לעניין זה שימוש בסמכותו לפי סעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) ויותיר את ההרשעה על כנה בהתבסס על הקביעה כי ניגוב הזרע מעל גופה של המתלוננת יש בו משום העלמת ראיה. לטענתה יש לבחון מעשה זה על רקע מכלול האירועים בפרשה השוללים את אופיו הניטראלי ומלמדים כי הוא נועד להעלים ראיה, בייחוד נוכח העובדה כי המערער לא נתן למעשה הניגוב כל הסבר אחר. עוד מציינת המשיבה כי גם אם המעשה נעשה למטרה אחרת די בקיומה של צפייה בדרגה גבוהה שהמעשה יפגע בחקירה. אשר לעונש טוענת המשיבה כי המערער חטא בעבירה קשה ומכוערת. הוא ביצע במתלוננת מעשה אינוס אכזרי, בנוכחות אשתו, תוך ניצול חולשתה ופגיעה אנושה בכבודה ובגופה. במקרים כגון אלה הנושאים חומרה יתרה יש לדעת המשיבה לראות בעונש המקסימאלי הקבוע בחוק נקודת מוצא ולטענתה אפילו היו טעמים להקלה עם המערער מחווירים טעמים אלה נוכח הפגיעה הקשה שנגרמה למתלוננת, כעולה מתסקיר קורבן העבירה שהוגש בעניינה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי גם אם יתקבל הערעור לעניין ההרשעה בעבירת שיבוש מהלכי משפט בשל העדר דעת רוב לעניין היסוד העובדתי אין בכך לטעמה כדי להביא להפחתה בעונש. לבסוף טוענת המשיבה כי יש לדחות את טענות המערער באשר לסכום הפיצוי הכספי שבו חוייב ולו משום שהמערער לא צירף את המתלוננת כמשיבה לערעור ולגופם של דברים טוענת המשיבה כי נגרמו למתלוננת נזקים נפשיים בעקבות האונס וכי היא נזקקת לטיפולים הכרוכים בעלות כספית ועל כן אין מקום להתערב בסכום הפיצוי שנפסק, בייחוד נוכח דברי המערער בחקירתו הנגדית שאישר כי הוא אדם אמיד. דיון סייג הכורח והשלכותיו על קיום נסיבות מחמירות 11. השאלה המרכזית שהונחה לפתחנו על ידי המערער היא זו: האם מקום שבו ביצעו שניים מעשה אינוס ואחד מהם זוכה משום שנקבע כי היה נתון במצב של כורח בעת ביצוע המעשה, יהא בכך כדי לשלול לגבי המבצע האחר את הקביעה כי האונס בוצע בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין דהיינו "בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם"? חוק העונשין מונה בסעיפים 34ו - 34כ שורה של מצבים ותנאים אשר בהתקיימם קם סייג לפליליות המעשה וכדברי ש"ז פלר עניין לנו ב"מערכת תנאים בהם התנהגות מתערטלת מפליליותה, תוך הנחה, שבלעדיהם, פליליות זו לא היתה נתונה בויכוח" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז-1987), 372 (להלן: פלר). ראו גם ע"פ 4962/97, 4961/97, 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 380 (1999)). עם סייגים אלה נמנה גם סייג הכורח הקבוע בסעיף 34יב לחוק העונשין ולפיו: לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך. הנה כי כן, על מנת שיקום סייג של כורח וישלול את פליליותו של מעשה שאחרת היה נחשב לעבירה נדרש כי יתקיימו שלושה תנאים: (1) איום שנשקפה ממנו לעושה או לזולתו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחיים, בחירות, בגוף או ברכוש (לדרישה כי הסכנה תהא מיידית כאינדיקציה למוחשיותה ראו: ע"פ 3920/00, 3964/00 חסוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 1, 8-9 (2003); ע"פ 2130/95 בשיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 456, 468 (1997) (להלן: עניין בשיר); ע"פ 3596/93 אבו סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 481, 487 ו-493 (1998); ע"פ 2943/02 נ' ב' נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (10.2.2004); ע"פ 7075/03 אלון נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (לא פורסם, 2.8.2006) (להלן, עניין אלון)); (2) העושה אנוס היה לעשות את המעשה האסור עקב אותו האיום ועקב הסכנה הנשקפת ממנו כאמור (על ההבדל בין העדר רציה לבין כורח המשמר את כושר הבחירה ולו בנגזרת צרה אך גורם לאדם לעשות מעשה אסור בהיעדר אפשרות אחרת מתוך יצר הישרדות או רצון להיחלץ מפגיעה חמורה בו או בזולתו ראו: פלר, 373-374; יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 247-248 (1981); עניין אלון, פסקה 18; ע"פ 7085/93 נג'אר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 221, 232 (1997); עניין בשיר, 467(; (3) המעשה שנעשה אינו חורג בנסיבות העניין מן הסביר לשם מניעת הפגיעה, כהוראת סעיף 34טז לחוק העונשין (ראו והשוו: ע"פ 1520/97 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 337, 352-353 (2000); עניין אלון, פסקה 18). 12. במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי אשת המערער אינה נושאת באחריות פלילית למעשים שביצעה משום שהיתה נתונה במצב של כורח. המשיבה בחרה שלא לערער על קביעה זו ומשכך תשמש קביעה זו הנחת יסוד לדיון שלהלן בטענת המערער כי זיכוי אשתו מחמת כורח יש בו כדי לשלול - לעניין הרשעתו שלו - את קיומן של נסיבות מחמירות לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין. סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, שכבר צוטט לעיל, קובע כי יראו מעשה אינוס כמעשה שנעשה בנסיבות מחמירות אם נעשה "בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם". על נוכחותה של אשת המערער בחדר בעת שהמערער ביצע במתלוננת את מעשה האונס אין חולק ומוקד הדיון בענייננו נסוב על השאלה האם נוכח מצב הכורח שבו היתה נתונה אותה עת ניתן לומר כי היא חברה עימו לביצוע האינוס. על התכלית ועל הערכים המוגנים שביסוד הוראת סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין עמדנו בע"פ 757/02; 7503/02 בוגצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 652 (2003) (להלן: עניין בוגצקי) שם נפסק כי: לעניין זה, נוכל ללמוד גזירה שווה מן הפסיקה הנוגעת לסעיף 335(א)(2) לחוק, הקובע, כנסיבה מחמירה לעניין העבירות של חבלה חמורה ופציעה, נוכחות של "שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם". וכך קבעה הפסיקה: ביצוע עבירת אלימות בחבורה, מגדילה את פערי הכוח שבין מבצעי העבירה לבין הקורבן, ומגבירה את החשש מפני עשיית שפטים בקורבן תוך סיכון רב לשלמות גופו ונפשו (ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב). חבירה יחד של מספר אנשים לשם ביצוע העבירה, ונוכחות של האחד בשעת מעשהו של השני, עלולה, במקרים רבים, לעודד ולחזק את ידיו של מבצע העבירה, וכן לשלול מן הקורבן כל סיכוי להימלט על נפשו או להתנגד באופן אפקטיבי לביצוע העבירות כלפיו. זאת ועוד, ביצוע עבירת מין בנוכחות אחר מגבירה את הפגיעה בכבוד האדם של הקורבן, ויש בה כדי להעצים את ההשפלה הכרוכה בביצוע מעשים מיניים בכפייה (ראו ע"פ 8523/99 דורוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 837) (עמ' 658-659 לפסק-הדין). (ראו גם: ע"פ 10721/04 יעיש נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 7.11.2005); ע"פ 3897/03 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 175, 181-182 (2003) (להלן: עניין פלונים); פלר, 346). ניתוח זה של התכלית ושל הערכים המוגנים העומדים ביסוד החומרה היתרה המתווספת לעבירות אלימות ולעבירות מין המתבצעות תוך חבירה של שניים או יותר, ילמדנו כי המחוקק שם את הדגש על הפגיעה היתרה הנגרמת לנפגע או לנפגעת בנסיבות אלה. עד כמה מגביר ומעצים הביצוע בחבורה את תחושת חוסר האונים ואת תחושות החולשה וההשפלה אצל הנפגעת ממעשה אינוס ניתן ללמוד מן הדברים שאמרה בעדותה המתלוננת במקרה שבפנינו. כזכור, התנגדה המתלוננת לכל מגע פיזי עם המערער ותחילה אף הצליחה להדוף אותו מלפניה. אולם, כאשר אשת המערער נכנסה לתמונה והחזיקה בכוח בידיה של המתלוננת אפשרה היא בכך למערער לבצע את זממו. על כך אמרה המתלוננת: ואיך שנכנסה אשתו [של המערער] אני מייד לקחתי את הסדין לכסות את עצמי, זה מאוד קשה היה (עמ' 20 לפרוטוקול). ועוד העידה כי: כל הזמן הוא [המערער] כבר מחזיק אותי בידיים ומנשק בכוח, אז הוא אומר לה [לאשתו], עכשיו, היא תפסה אותי, תפסה אותי בידים, זה זה הרגע הכי קשה, כששניים תפסו אותי (עמ' 21 לפרוטוקול). 13. הנה כי כן, מנקודת ראותה של המתלוננת העובדה שאשת המערער ביצעה את המעשים בשל היותה נתונה - כקביעת בית משפט קמא - במצב של כורח, אין בה כדי לשנות ולו במעט מתחושת חוסר האונים ומן הפגיעה וההשפלה שחשה נוכח העובדה כי אשת המערער נטלה חלק באירוע. ניתן אפוא לומר כי אם משקיפים על האירוע בעיני המתלוננת התקיימה בו מבחינתה חבירה של שניים - המערער ואשתו - לביצוע מעשה האונס וזאת גם אם אשת המערער ביצעה את חלקה במעשה כמי שכפאה שד. על אחת כמה וכמה יפה המסקנה כי מתקיימות במקרה דנן הנסיבות המחמירות על פי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, אם מודדים את החומרה על פי התנהגות המערער ואחרי ככלות הכל, זוהי הבדיקה הרלבנטית הנדרשת לצורך קביעת דרגת האשם שניתן לייחס לו כמי שביצע את מעשה האונס. אכן כאשר המבצע העיקרי מאלץ אדם אחר בנסיבות של כורח להצטרף למעשיו קשה לקבל מפיו כמי שחולל את האירוע כולו ויזם את השתתפותו של האחר, כי האירוע לא בוצע בחבורה. בענייננו ניתן לומר כי העובדה שהמערער גרם לאשתו בכורח לחבור אליו לביצוע האונס, אינה מפחיתה מהתקיימותן של נסיבות מחמירות בשל ביצוע המעשה בחבורה. אדרבא, ניתן לומר כי החומרה שבהתנהגותו עולה בנסיבות אלה על חומרת התנהגותו של מי המבצע עבירת מין או אלימות ביחד עם אחר החובר אליו מרצונו החופשי והתומך בו או אולי אף מלבה בנוכחותו ובחבירתו זו את ההתנהגות האסורה. הנה כי כן מסקנה השוללת את קיומן של נסיבות מחמירות במקרה כגון זה שלפנינו תאפשר למערער להיבנות לעניין הרשעתו ממצב הכורח שאותו יצר הוא עצמו ולכך אין ליתן יד. סיכומם של דברים - נוכח התכלית ונוכח הערכים המוגנים העומדים ביסוד החמרת הענישה בנסיבות המפורטת בסעיף 345(ב)(5) הנ"ל, יש לפרש את התיבה "שחברו יחד עמו לביצוע" באותו סעיף כך שהחבירה קיימת גם מקום שבו החובר אל הנאשם בביצוע האונס אינו נושא באחריות פלילית בשל נסיבות חיצוניות לאירוע כגון כורח, השוללות את פליליות המעשה מבחינתו (לעקרונות החלים בפרשנות הדין הפלילי ראו: ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ"ד נו(5) 580, 587 (2002) (להלן: עניין בביזאיב); דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547, 556-558 (2004); ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 20.11.2006)). 14. לא נעלמה מעיני התייחסותה של השופטת ד' ביניש (כתוארה דאז) בעניין בביזאיב לביטוי "חבירה יחד" שבסעיף 335(א)(2) לחוק העונשין (נסיבות מחמירות בעבירה של חבלה חמורה) וקביעתה כי משמעותו היא ביצוע בצוותא שיש להחיל לגביו את דיני השותפות הרגילים. אך נראה כי אין לנתק קביעה זו מהקשרה. כך בעניין בביזאיב עלתה השאלה האם על מנת שתתקיים חבירה יחד יש צורך בתכנון מוקדם. בדחותה טענה זאת קבעה השופטת ביניש כי: הן המשמעות הלשונית של הביטוי "חברו יחדיו" בסעיף 335(א)(2) לחוק, והן הפרשנות התכליתית של הביטוי על-פי הקשרו הפנימי והחיצוני, מובילים למסקנה כי משמעותו המשפטית היא ביצוע בצוותא. לפיכך, יש להחיל על סעיף 335(א)(2) לחוק את דיני השותפות הרגילים, לרבות ההלכה לפיה אין הכרח בתכנון מוקדם של השותפות, ודי בשותפות ספונטנית שנוצרה על אתר לשם השגת מטרה משותפת שבני החבורה מודעים לה (עמ' 590 לפסק-הדין). נראה כי המסקנה שאליה הגעתי בענייננו אינה נוגדת קביעות אלה. אף בענייננו חלים דיני השותפות הרגילים ואין חולק כי אלמלא מצא בית משפט קמא כי אשת המערער היתה נתונה במצב של כורח, היה עליו להרשיעה כמבצעת בצוותא וכשותפה מלאה למעשה האינוס שביצע המערער. העובדה שהפליליות שבמעשיה שלה נשללה בשל כורח אינה יכולה לדידי להפוך את האירוע למעשה אינוס שבוצע על ידי המערער בלבד. מסקנה כזו מחמיצה את המהות ואת התכלית שביסוד דרגת החומרה המיוחסת לעבירות מין ואלימות הנעשים בחבורה והיא מקוממת במיוחד בנסיבות המקרה שבפנינו משום שהמערער הוא זה אשר יצר את הכורח באיומים ובאלימות בהם נקט כלפי אשתו (לבחינה עניינית-מהותית בסוגיות דומות ראו והשוו: ע"פ 8899/06 ארמין נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (לא פורסם, 29.7.2007); ע"פ 531/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 589, 601 (1980); ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (לא פורסם, 13.12.2005)). הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט 15. הטענות שהעלה המערער לעניין הרשעתו בעבירה של הדחה בחקירה אף הן דינן להידחות. עבירה זו קבועה בסעיף 245 לחוק העונשין לפיו: (א) המניע אדם, או מנסה להניעו, שבחקירה על פי דין לא ימסור הודעה או ימסור הודעת שקר, או יחזור בו מהודעה שמסר, דינו - מאסר חמש שנים. ... טוען המערער כי במקרה דנן החקירה המשטרתית לא היתה קיימת בעת שאיים על המתלוננת לבל תספר לאיש את שאירע והוא מוסיף וטוען כי לא האמין שהמתלוננת תגיש תלונה נגדו וכי חקירה כזו תיפתח, בסוברו שהאיום כי ימסור לאחיה על מקום הימצאה יפעל את פעולתו. טענות דומות עלו ונדחו בעבר בבית משפט זה ונפסק כי לצורך הוכחת יסודות העבירה של הדחה בחקירה אין הכרח כי במועד שבו בוצעה ההדחה היתה החקירה תלויה ועומדת ודי בכך שהנאשם ידע או האמין שצפויה להיפתח חקירה (ראו: רע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 729, 756 (2001); ע"פ 647/88 מרטין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.89); יעקב קדמי על הדין בפלילים - חוק העונשין 1582-1583 (חלק שלישי, 2006)). עוד נפסק כי גם אם קיווה הנאשם שפעולת ההדחה תמנע את הגשת התלונה וגם אם סבר כי טובים הסיכויים שהחקירה לא תיפתח, אין בכך כדי להועיל לו וכדברי בית משפט זה בע"פ 20/85, 38/85 בן-יעקב נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 85 (1987): מספיק אם יוכח כי הנאשם ידע או האמין, כי חקירה בנושא המסוים עשויה להיפתח, אפילו אם מקווה הוא שדבר זה לא יקרה, ואף אם יאמין כי קיימים סיכויים טובים שלא תיפתח. כך, במקרים רבים מקווה ומאמין הנאשם שדווקא על ידי השפעתו הבלתי חוקית על עדים פוטנציאליים תימנע החקירה האפשרית (עמ' 94 לפסק-הדין). פרשנות מרחיבה זו של היסודות המרכיבים את עבירת ההדחה בחקירה מתיישבת היטב עם התכלית שנועדה עבירה זו להגשים והיא - הגנה על טוהר ההליך השיפוטי ועל תקינות ויעילות פעולתה של המערכת המשפטית המופקדת על אכיפת החוק (ראו ע"פ 8721/04 אוחנה נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 17.6.2007)). 16. שאלה מורכבת יותר מתעוררת לעניין הרשעתו של המערער בשיבוש מהלכי משפט. וכך מורה לעניין זה סעיף 244 לחוק העונשין: העושה דבר בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי או להביא לידי עיוות דין, בין בסיכול הזמנתו של עד, בין בהעלמת ראיות ובין בדרך אחרת, דינו - מאסר שלוש שנים; לענין זה, "הליך שיפוטי" - לרבות חקירה פלילית והוצאה לפועל של הוראת בית משפט. בכתב האישום ייחסה המשיבה למערער את מעשה השיבוש בשל כך שניגב את הזרע מעל בטנה לאחר שהגיע לפורקן ובית משפט קמא, ברוב דעות, אכן הרשיע את המערער בעבירה זו אך בין שופטי הרוב (השופטים גרשון וסעב) לא היתה תמימות דעים באשר לעובדות המבססות אותה. השופט גרשון קיבל במלואה את עמדת המדינה וקבע כי המערער שיבש מהלכי משפט בכך שניגב זרע מביטנה של המתלוננת ואת כוונתו לשבש מהלכי המשפט ביסס השופט גרשון על מכלול הנסיבות ועל מבחנים של שכל ישר. השופט סעב לעומת זאת ביסס את ההרשעה בעבירת השיבוש על כך שהמערער איים על המתלוננת במטרה להניאה מהגשת תלונה במשטרה ואילו השופט נאמן בדעת מיעוט סבר כי אף שהוכח כי המערער ניגב את זרעו מביטנה של המתלוננת לאחר אירוע האונס יש לזכותו מעבירת השיבוש משום שלא הוכח שעשה פעולה זו במטרה להעלים ראיות. בטיעוניה בפנינו מאשרת המשיבה כי אכן מתעורר בנסיבות אלה קושי לחלץ יסוד עובדתי שעליו ניתן להשתית ולו ברוב דעות את ההרשעה בעבירת השיבוש. אך לטעמה יש להותיר את ההרשעה על כנה והיא עותרת בהקשר זה להפעלת ההוראה הקבועה בסעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי לפיה: "בית המשפט רשאי להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין בו יסוד למסקנותיה" (וראו: רע"פ 10703/06 גל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.3.2007); דנ"פ 6162/99 בן-עטר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.1.2000)). אינני סבורה כי זהו המקרה המתאים להפעלת סעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי. אין חולק כי נוכח התפצלות הממצאים והמסקנות של בית משפט קמא בכל הנוגע לעבירת השיבוש היה עליו לזכות את המערער מעבירה זו, בהעדר דעת רוב לעניין היסוד העובדתי המבסס אותה. המשיבה מסכימה ומאשרת כי מבחינה זו ההרשעה בטעות יסודה ובנסיבות אלה אציע לחבריי להעמיד דברים על מכונם ולזכות את המערער מעבירה של שיבוש מהלכי משפט. הערעור על חומרת העונש 17. לעניין העונש טוען המערער כי שש-עשרה שנות מאסר בפועל שהשית עליו בית המשפט המחוזי חורגות לחומרה מרמת הענישה המקובלת בגין עבירת האינוס אף אם ימצא בית משפט זה בניגוד לעמדתו כי היא נעברה בנסיבות מחמירות. המערער מלין בהקשר זה גם על כך שבית משפט קמא לא ייחס משקל ראוי לנסיבותיו האישיות וכן הוא מלין על סכום הפיצוי הגבוה שחוייב לשלם למתלוננת (50,000 ש"ח). אינני סבורה כי יש מקום להתערב בעונש שגזר בית המשפט המחוזי על המערער ואף לא בסכום הפיצוי שחוייב לשלם למתלוננת. בית משפט זה עמד לא אחת על כך ששיקולי גמול והרתעה מחייבים להחמיר בעונשם של עברייני המין ולבודדם לתקופה ארוכה מן החברה (ראו למשל: ע"פ 5382/04 מרגוליס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2006); ע"פ 7657/00 מחג'נה נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 28.1.2002); ע"פ 6899/04 ד' פ' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.12.2006)). כמו כן יש ליתן משקל משמעותי בעת גזירת דינם של עברייני מין לנזק שגרמו לנפגע או לנפגעת ולצלקות שהותירו בנפשם (ראו עניין פלונים, 182). במקרה דנן מדובר במעשה אינוס שבוצע בנסיבות מחמירות והחומרה שבמעשה בולטת גם נוכח העובדה שהמערער בחר לבצע את זממו במתלוננת ביודעו כי היא שרויה במצוקה ובנצלו את מצבה המיוחד והרגיש כמי שנרדפת על ידי בני משפחתה. במעשיו פגע המערער לא רק בגופה של המתלוננת אלא גם בנפשה ובכבודה כאדם בכך שכפה עצמו עליה ועירב במעשיו את אשתו והכל על מנת לספק את תשוקותיו ואת יצריו. עד כמה פגע המערער במתלוננת ועד כמה פער בנפשה פצעים אשר ספק אם יגלידו אי פעם ניתן להתרשם מתסקיר נפגעת עבירת מין שהוגש בעניינה בשלב הטיעונים לעונש וכן מעדותה בבית משפט קמא בציינה: ומה שאני מרגישה היום שאני מתה מוות איטי, זה קשה הפצע שגרם לי לעולם לא אצא מזה (עמ' 28 לפרוטוקול). כנגד פגיעה אנושה זו במתלוננת וכנגד הסבל הרב שגרם לה, מחווירות נסיבותיו האישיות של המערער שאין בהן כשלעצמן נתונים חריגים במיוחד. לפיכך ובהינתן הרשעתו הנוספת של המערער בעבירות של איומים והדחה בחקירה, אני סבורה כי העונש שהוטל על המערער, אף שאינו מן הקלים, הולם את חומרת מעשיו ואין להתערב בו, וזאת אף אם תתקבל עמדתי כי יש לזכותו מעבירה של שיבוש מהלכי משפט. הטענות שהעלה המערער לעניין גובה הפיצוי אף הן דינן להידחות ולו בשל כך שלא צירף את המתלוננת כמשיבה בערעור (ראו: ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 721, 731-732 (2001); רע"פ 9727/05 גליקסמן נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (לא פורסם, 8.8.2007)). 18. סוף דבר - מכל הטעמים האמורים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור בכל הנוגע לעבירת שיבוש מהלכי משפט ולקבוע כי יש לזכותו ממנה אך לדחות את יתרת הערעור על ההרשעה וכן על חומרת העונש. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"ג אב, תשס"ח (14.08.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05082330_V06.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il