פולורון סיסטם בע"מ נ. תיווך משכן נכסים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8232/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8232/09 וערעור שכנגד לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' סולברג המערערים והמשיבים שכנגד: 1. פולורון סיסטם ישראל בע"מ 2. אריה נדיבי 3. אמיר שומרוני נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: 1. תיווך משכן נכסים בע"מ 2. דניאל אדרי 3. לילך סוררו 4. אליהו דיין 5. ציון דיין 6. גיורא דיין ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.7.2009 ופסק דינו המשלים מיום 26.9.2011, אשר ניתנו בת"א 3483/01 ובת"א 5129/03 על-ידי כבוד השופט י' שפירא תאריכי הישיבות: י"ב בשבט התשע"א (17.1.2011) י' בניסן התשע"ב (2.4.2012) ט' בניסן התשע"ג (20.3.2013) בשם המערערים והמשיבים שכנגד: עו"ד בעז בן צור; עו"ד אלעד פלג בשם המשיבים והמערערים שכנגד: עו"ד אשר אוחיון; עו"ד אלי וזאנה פסק-דין השופטת א' חיות: לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' שפירא) מיום 7.7.2009 ועל פסק דינו המשלים מיום 26.9.2011. פסקי-הדין נושא הערעור עניינם בהסכמים שנערכו בין המערערת 1 למשיבה 1 בדבר הקמת פרויקט בניה בעיר בית שמש (אליהם צורפו גם המשיבים 6-2). על פי קביעת בית המשפט המחוזי ההסכמים הופרו על-ידי המערערת 1 והמערערים עוולו כלפי המשיבים בגזל וברשלנות. על כן, כך נפסק, על המערערים להשיב לחשבון הפרויקט כספים שנטלו ממנו שלא כדין ולפצות את המשיבים בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה ממעשיהם. העובדות הצריכות לעניין 1. בשנת 1995 זכתה המערערת 1, חברת פולורון סיסטם ישראל בע"מ (להלן: פולורון), במכרז לבניית 66 יחידות דיור בפרויקט "רמת בית-שמש" בעיר בית שמש. בעקבות כך, התקשרה פולורון ביום 4.4.1995 עם המשיבה 1, חברת תיווך משכן נכסים בע"מ (להלן: משכן), בהסכם לפיו תשתלב משכן בפרויקט ככל שהדבר נוגע לתחומי המימון, השיווק והניהול שלו (להלן: הסכם היסוד). בהסכם היסוד נקבע כי על משכן להעמיד לטובת הפרויקט את מלוא ההון העצמי לפי דרישת הבנק שילווה את הפרויקט, כי משכן תהא אחראית על נושא שיווק הדירות בפרויקט וכן כי תשתתף בהתקשרויות עם נותני השירותים ובביצוע הליך התשלומים מתוך כספי הפרויקט על פי זכות החתימה שהוקנתה לה בהסכם לגבי המחאות שתוצאנה עבור הפרויקט. כל יתר משימות הפרויקט הוטלו על פולורון ובהן ניהולו השוטף והנהלת החשבונות שלו. שיעור האחזקות של כל אחד מהצדדים בפרויקט "רמת בית שמש" נקבע בסעיף 7 להסכם היסוד כנגזרת של ההון העצמי שתידרש משכן להעמיד, כך שככל שסכום זה יהיה גבוה יותר יגדלו אחזקותיה בפרויקט עד לשיעור של 46%. פרט לזכות לקבלת רווחי הפרויקט בהתאם לשיעור האחזקות האמור (סעיף 12 להסכם היסוד), נקבעו בסעיף 13 להסכם היסוד הוראות הנוגעות להחזר הוצאות, דמי ניהול ועמלת השיווק להם יהיה זכאי כל אחד מן הצדדים, בהתאמה, בגין פעילותו בפרויקט וזו לשונו: "13. דמי ניהול שיווק ותקורה: א. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה ודמי ניהול בפרוייקט בשיעור של 6% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ. ב. משכן נכסים תהא זכאית לקבל עמלת שיווק בגין כל יח"ד שתגרום למכירתה באופן ישיר, בשיעור של 2% ממחיר הדירה ללא מע"מ ובתוספת מע"מ. ג. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאות התקורה שלה בשיעור של 1% מהמכירות ללא מע"מ ובתוספת מע"מ. ד. משכן נכסים תהא זכאית לקבל השתתפות בשכ"ד בגין העמדת אכסניית משרדיה בבית-שמש בסכום חודשי של 600$ ועוד מע"מ למשך 18 חודשים, כנגד חשבונית מס. ה. משכן נכסים תהא זכאית לקבל דמי ניהול בגין מי שתמנה כנציג מטעמה כאמור לעיל בסכום חודשי של 1,500$ ועוד מע"מ מתוך תקציב ה'אתר', למשך 18 חודשים כנגד חשבונית מס". סעיף 2(א) להסכם היסוד הוסיף וקבע את אופן מימונו של פרויקט "רמת בית-שמש" בציינו כי "הפרויקט ימומן כולו במסגרת עיסקת 'ליווי לבנייה' – כפרויקט בנייה 'סגור'". הצדדים סיכמו ביניהם כי חשבון הבנק של הפרויקט יהיה בשליטתו של בנק מלווה, אשר יפקח על הכנסות הפרויקט שיופקדו לאותו חשבון ויהיה אחראי על שחרור הכספים מהחשבון הסגור עבור הוצאות הפרויקט. כמו כן נקבע בהסכם היסוד, בין היתר, כי כל חשבונות הפרויקט ישולמו בהמחאות של הפרויקט מתוך החשבון שייפתח לשם כך (סעיף 9(א)); כי ככלל פעולה בחשבון הפרויקט תצריך שתי חתימות שאחת מהן לפחות היא חתימתו של נציג קבוצת פולורון (סעיף 9(ב)), אך במקרה בו יימשכו המחאות מחשבון הפרויקט לטובת "מי מהצדדים או יחידיהם" תידרשנה חתימה אחת של נציג פולורון וחתימה נוספת של נציג משכן (סעיף 9(ד)); וכי תשלומים לספקים ולקבלני משנה שאושרו על-ידי המהנדס המפקח שימונה מטעם הבנק המלווה, כמו גם תשלומים למוסדות ולרשויות, "לא יהיו כפופים לנוהל התשלומים הרגיל" (סעיף 5(ז)). 2. זמן קצר לאחר שכרתו את הסכם היסוד ביטלו הצדדים את ההתקשרות ביניהם ביחס לפרויקט "רמת בית-שמש", אך ביום 27.4.1995 שבו והתקשרו באותו ההסכם ביחס לפרויקט מגורים אחר בעיר, הוא פרויקט "גבעת הבריכה" הניצב במוקד ההליך דנן (להלן גם: הפרויקט). הצדדים סיכמו כי פולורון תשתתף במכרז לבניית 57 יחידות דיור בפרויקט זה, וכי ככל שתזכה יחולו ביחסים שביניהם לצורך ביצוע הפרויקט אותם התנאים שנקבעו בהסכם היסוד לגבי פרויקט "רמת בית-שמש". עם זאת, לאחר שפולורון זכתה במכרז האמור, ערכו הצדדים ביום 1.6.1995 שני שינויים בהסכם היסוד, בזו הלשון: "א. במקום 12 ב' יבוא: חלוקת רווחי פרוייקט 'גבעת הבריכה' בין פולורון לבין משכן נכסים תהא: משכן – 49% פולורון – 51% ב. במקום 13 א' יבוא: פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה. כמו כן תהא זכאית לדמי ניהול בפרוייקט בשיעור שלא יפחת מ-7% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ" (להלן: ההסכם המאוחר). סמוך לאחר מכן, ביום 20.6.1995 התקשרו הצדדים בהסכם עם טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ לצורך קבלת ליווי בנקאי לפרויקט (להלן בהתאמה: הסכם הליווי ו-הבנק המלווה). בהתאם להסכם הליווי פתחה פולורון על שמה שני חשבונות לפרויקט בבנק דיסקונט לישראל בע"מ: חשבון מס' 85847, שמטרתו לקלוט את הכספים שיתקבלו מרוכשי הדירות בפרויקט (להלן: החשבון הסגור); וחשבון מס' 85871, אליו אמור הבנק המלווה לשחרר כספים מהחשבון הסגור המיועדים לביצוע תשלומים שונים הקשורים לפרויקט (להלן: החשבון הפתוח). עקרונותיה של עסקת הליווי אושרו עם זאת על ידי הבנק המלווה במכתב לפולורון רק ביום 10.3.1996, בו ציין הבנק כי שחרור הכספים מחשבונו הסגור של הפרויקט יעשה בהתאם לקצב התקדמות הבניה ובהסתמך על תשלומים בפועל וקבלות שיוצגו להוכחתם. עוד ציין הבנק כי כספי מס ערך מוסף שישלמו הרוכשים בפרויקט ("מע"מ תקבולים") יופקדו לחשבונו הסגור של הפרויקט וישוחררו ממנו על-פי דו"ח תקבולים חודשי שתעביר פולורון. להשלמת התמונה יצוין כי בחודש אוגוסט 1995 אישרה פולורון כי מוסכם עליה שהתקשרותה של משכן בהסכמים הנוגעים לפרויקט "גבעת הבריכה", היא גם בשמם של המשיבים 6-2, וזאת בהתאם להסכם שנערך בין משכן לאותם המשיבים. 3. בחודש אוקטובר 1995, חודשים ספורים לאחר כריתת הסכם הליווי עם הבנק המלווה, החליטה פולורון לפתוח חשבון נאמנות. לטענת המערערים, הצורך בחשבון זה נבע מן החשש כי עיריית אופקים תטיל עיקולים על חשבונות הבנק של פולורון, בשל חובות ארנונה שצברה פולורון לטענת העירייה במסגרת פעילותה באופקים בשנים עברו. ביום 24.10.1995 נפתח, אפוא, חשבון נאמנות מס' 456514 בבנק הפועלים בע"מ על שמו של הנאמן, עורך הדין המנוח יורם חכם (להלן בהתאמה: חשבון הנאמנות ו-עו"ד חכם). על פי הסכם נאמנות שנערך בין עו"ד חכם ובין פולורון הייתה פולורון המוטבת היחידה בחשבון ועוד נקבע בהסכם הנאמנות כי מנהליה של פולורון – המערער 2 מר אריה נדיבי והמערער 3 מר אמיר שומרוני – יהיו בעלי זכויות חתימה בחשבון הנאמנות ויהיו רשאים לבצע בו פעולות בכפוף לשיקול דעתו של עו"ד חכם. 4. בנייתו של הפרויקט החלה בשנת 1996 אך בשנת 2000 הוא נקלע לקשיי נזילות. באותה עת נותרו שבע יחידות דיור שלא נמכרו ובחודש מאי 2000 מונה לפי דרישת הבנק המלווה כונס נכסים לפרויקט שפעל להשלמת ביצועו ולמכירת יתרת הדירות. סמוך לאחר מכן, בשנת 2001 הגישו המשיבים תביעה בסך של כ-2.9 מיליון ש"ח לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד המערערים ונגד עו"ד חכם (ת"א 3483/01) בטענה כי לאורך תקופה של כארבע שנים וחצי (החל מחודש דצמבר 1995 ועד לחודש מאי 2000) העבירו המערערים כספים מהחשבון הפתוח של הפרויקט לחשבון הנאמנות - ללא ידיעתם של המשיבים, ללא הסכמתם ושלא כדין. המשיבים טענו עוד כי הכספים שהועברו לחשבון הנאמנות מסתכמים לכדי 8,210,097 ש"ח וכי חלקם הוחזרו אמנם מחשבון הנאמנות לחשבון הפתוח (סך של 6,108,847 ש"ח), אך נותר הפרש בסך של 2,101,250 ש"ח אשר הוצא במרמה מחשבון הפרויקט ויש להשיבו. המשיבים תמכו טענתם זו בחוות דעת של רואה החשבון יחיאל אזולאי (להלן: רו"ח אזולאי), אשר ניתח את העברות הכספים בין שני החשבונות האמורים בתקופה הרלוונטית וצירף לכך ריבית אותה חישב על ההפרש שלא הוחזר. בהמשך הגישו המשיבים תביעה נוספת נגד המערערים, עו"ד חכם, הבנק המלווה ושניים ממנהליו וכן נגד המהנדס שמונה מטעם הבנק לפקח על הפרויקט (ת"א 5129/03). בתביעה זו עתרו המשיבים לקבלת פיצוי בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מכשלון הפרויקט ובכללם אובדן ההון העצמי שהעמידו לפרויקט, חילוט ערבויותיהם על-ידי הבנק המלווה ואובדן רווחי הפרויקט. נזקים אלה, כך טענו המשיבים, נגרמו כתוצאה מקשיי נזילות שאליהם נקלע הפרויקט בשל מעשי המרמה שביצעו המערערים ובשל מעשים ומחדלים נוספים של יתר הנתבעים. פולורון, מצידה, הגישה תביעה שכנגד בגין נזקים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפרת הסכם היסוד על-ידי המשיבים, הנובע מסירובם להעמיד את יתרת ההון העצמי שהיה דרוש לפרויקט ומכישלונם לעמוד ביעדי שיווק הדירות. ביום 18.11.2004 הוחלט לאחד את הדיון בשני ההליכים הנ"ל, ובהמשך ניתנו פסקי דין חלקיים לפיהם אושרו הסכמי פשרה שאליהם הגיעו המשיבים עם הבנק המלווה ומנהליו ועם המהנדס המפקח והתביעה נגד נתבעים אלה נדחתה (ראו פסק דינו של השופט ב' אוקון מיום 18.11.2004, ופסק דינו של השופט י' שפירא מיום 3.6.2008). לאחר פטירתו בנסיבות מצערות של עו"ד חכם, זנחו המשיבים את הטענות שהעלו נגדו בפרשה והתביעה נגדו נדחתה. פסקי הדין נושא הערעור עניינם, אפוא, אך ורק בטענות שהפנו המשיבים והמערערים אלה כנגד אלה. פסק דינו של בית המשפט קמא 5. בפסק דינו מיום 7.7.2009 קיבל בית המשפט המחוזי את טענות המשיבים וקבע כי פולורון הפרה את ההסכמים שערכה עימם. עוד קבע בית המשפט כי המערערים כולם עוולו כלפי המשיבים בגזל וברשלנות. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המשיבים לפיה לא ידעו ולא הסכימו להעברות הכספים שביצעו המערערים מחשבון הפרויקט לחשבון הנאמנות. העברות אלה, כך קבע בית המשפט, בוצעו כולן בחתימת המערערים בלבד ובלא ליידע את המשיבים, וחלק מהכספים שהועברו מהחשבון הפתוח לחשבון הנאמנות אף הגיעו בסופו של יום לכיסן של חברות בשליטת המערערים. בית המשפט הוסיף וקבע כי הואיל והפרויקט תוכנן כפרויקט "סגור", אשר כל הוצאת כספים ממנו לידי המערערים מחייבת חתימה של נציג מטעם המשיבים, הרי שהפרשות הכספים שביצעו המערערים לחשבון הנאמנות מהוות הפרה יסודית של ההסכמים שערכו הצדדים ביחס לפרויקט. עוד קבע בית המשפט כי העובדה שנוצר פער כספי בסך של כשני מיליון ש"ח אשר נמשך לחשבון הנאמנות ולא הוחזר לחשבון הפתוח מהווה גזל, כהגדרתו בסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). כמו כן קבע בית המשפט כי משהוטל על פולורון לערוך את הנהלת החשבונות של הפרויקט, חבים פולורון ומנהליה בחובת זהירות כלפי המשיבים וכי המעילות שביצעו מחשבון הפרויקט מהוות הפרה של חובה זו ומגבשות גם את יסודותיה של עוולת הרשלנות. עוד קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין ונוכח המעילה באמון המשיבים, אחראים המערערים 2 ו-3, אשר שימשו כמנהליה של פולורון, באופן אישי לפעולותיה. בית המשפט קבע, אפוא, כי על המערערים להשיב לקופת הפרויקט את הסכומים שנמשכו מהחשבון הפתוח ולא הושבו אליו, בתוספת ריבית, בסכום כולל של 2,892,229 ש"ח. עוד קבע בית המשפט כי על המערערים להשיב לקופת הפרויקט סכום נוסף בסך של 812,532 ש"ח, אשר שולם ביתר מהחשבון הפתוח לרשויות מס ערך מוסף. סכום זה, כך קבע בית המשפט, שולם בפועל עבור פרויקטים אחרים של פולורון ולא הוכח כי המערערים פנו לרשויות המס בבקשה להשיבו. על כן דינו כסכום שנגזל מהמשיבים. בית המשפט קבע עוד כי פעולותיהם של המערערים יצרו בעיות מימון קשות לפרויקט וכי מעילותיהם בכספי הפרויקט הובילו בסופו של דבר לקריסתו. בהקשר זה קבע בית המשפט כי נוכח גילוי מעשיה של פולורון ואנשיה, נטילת הניהול מידיהם ומינויו של כונס נכסים לפרויקט היו צעדים מתבקשים, ולכן על המערערים להשיב לקופת הפרויקט גם סכומים שנגבו מן הפרויקט בגין כינוס הנכסים. הוצאות עודפות אלה, כך קבע, נובעות מתוספת הריבית שבה חויב הפרויקט בשל העמדת הלוואות שניטלו לפירעון מיידי. נוסף על האמור קבע בית המשפט קמא כי על המערערים לפצות את המשיבים עבור נזקים שנגרמו להם במישרין. בית המשפט ציין כי בעקבות ההפסדים שאליהם נקלע הפרויקט חילט הבנק המלווה ערבויות שהפקידו המשיבים בסכום כולל של 1,075,420 ש"ח וכמו כן נמנעה מהם האפשרות להחזיר לעצמם את ההון העצמי שהעמידו לפרויקט בסך של 450,000 ש"ח. מאחר שההסכמים שערכו הצדדים בקשר עם הפרויקט הופרו באופן יסודי על-ידי פולורון, קבע בית המשפט כי למשיבים זכות לתבוע את ביטולם ואת השבת הכספים שהשקיעו בפרויקט אף ללא קשר לשאלת רווחיותו של הפרויקט. בית המשפט חייב, אפוא, את המערערים לשלם למשיבים ישירות את סכום הערבויות שחולטו ואת סכום ההון העצמי שהשקיעו בפרויקט. 6. המערערים העלו טענת ההגנה לפיה הוצאות רבות של הפרויקט שולמו על-ידי פולורון מחשבונותיה הפרטיים ולא מחשבונות הפרויקט, באופן המעמיד אותה ביתרת זכות מול הפרויקט ומאיין את הטענה כי בוצעו מעילות בכספי הפרויקט. את טענתם זו ביססו המערערים על חוות דעתו של רואה החשבון שמואל נייברג (להלן: רו"ח נייברג), בה נקבע כי פולורון אומנם משכה לאורך השנים סכום של כ-2.1 מיליון ש"ח ביתר מחשבונו הפתוח של הפרויקט לחשבון הנאמנות, אך במקביל הוציאה סכום של כ-3.36 מיליון ש"ח עבור הפרויקט מחשבונותיה האחרים, כך שהיא מצויה בעודף תשלומים כלפי הפרויקט. בדחותו את הטענה קבע בית המשפט המחוזי כי נוכח הפרת ההסכמים והעוולות שביצעו המערערים, עליהם הנטל להוכיח את טענת הקיזוז שהעלו, וזאת במיוחד נוכח האמור בסעיף 2(א) להסכם היסוד לפיו כל הוצאות הפרויקט ישולמו דרך חשבון הפרויקט. עוד קבע בית המשפט כי בניגוד לגישת המערערים, פולורון אינה זכאית להוצאות ששולמו לטענתה מחשבונותיה הפרטיים כהוצאות "הנהלה וכלליות" של הפרויקט דנן. בהקשר זה קבע בית המשפט כי פרשנותו הסבירה של סעיף 13 להסכם היסוד, כפי שתוקן בהסכם המאוחר, מוליכה אל המסקנה כי פרט לדמי ניהול בשיעור של 7% מן המכירות, פולורון זכאית אך ורק להוצאות תקורה בשיעור של 1% מן המכירות ולא לכלל הוצאותיה. בית המשפט הדגיש כי לשונו של סעיף 13 אומנם אינה מספקת מענה מובהק לשאלה זו, אך בחינת מכלול הנסיבות מוליכה אל המסקנה כי יש לאמץ את פרשנות המשיבים לפיה הצדדים לא התכוונו להעניק לפולורון "סעיף סל מקיף המקנה החזר על כל הוצאותיהם". יתר טענות המערערים בקשר עם תשלומים שבוצעו מחשבונותיה הפרטיים של פולורון נדחו אף הן. בית המשפט קבע כי גם אם פולורון אכן הפקידה לחשבון הפתוח כספים מחשבונות שונים שבבעלותה, כעולה מחוות דעתו של רו"ח נייברג, לא עלה בידה להוכיח כי לא משכה מהחשבון הפתוח סכומים זהים. כמו כן קבע בית המשפט כי המערערים לא הוכיחו שפולורון שילמה לספקי הפרויקט, למוסדות ולרשויות מכיסה הפרטי, שכן לא ניתן לקשר, בהכרח, את הקבלות שצורפו בהקשר זה לחוות דעתו של רו"ח נייברג עם פרויקט "גבעת הבריכה". בית המשפט הוסיף ודחה את התביעה שכנגד שהגישה פולורון, בקובעו כי משכן לא הפרה את ההסכמים שנערכו בין הצדדים. כך, נקבע כי אף אם משכן התחייבה להעמיד הון עצמי ממקורותיה לאורך כל חיי הפרויקט, משעה שהתגלו המעילות בכספי הפרויקט חובה זו פקעה ואין לזקוף לחובתה את סירובה להעמידה הון עצמי נוסף לפרויקט בשנת 2000. עוד נקבע כי לא הוכח שמשכן התרשלה במכירת הדירות, וכי אף אם לא עמדה בציפיות הצדדים הרי שמדובר לכל היותר בחיוב השתדלות מצידה שלא הוכח כי הופר. 7. לבסוף קבע בית המשפט כי אם יתברר שנותרו כספים בקופת הפרויקט - לאחר שיושבו אליה הסכומים שבהם חויבו המערערים ולאחר שינוכו ממנה חובות הפרויקט לצדדים ולגורמים נוספים - יש לחלקם לבעלי הדין על-פי שיעור זכאותם המוסכם ברווחים. בית המשפט הורה, אפוא, לערוך התחשבנות כוללת בין הצדדים באופן הבא: "לאור האמור, הנתבעים ישלמו לתובעים ישירות את הסכומים הבאים: 1. סכום הערובות שחולטו בסך 1,075,420 ₪. סכום זה ישא ריבית והצמדה מיום חילוט הערבות, ועד התשלום בפועל. 2. החזר ההון העצמי שהושקע לטובת הפרויקט בסך 450,000 ₪. סכום זה ישא ריבית והצמדה מיום סיום הפרויקט ועד התשלום בפועל. אל הקופה המשותפת ישיבו הנתבעים את הכספים שגזלו: 3. הפרשי הסכומים בסך 2,892,229 ₪. 4. הפרשי הפקדות למע"מ בסך 812,532 ₪. 5. וכן הפרשי הוצאות המימון שנגבו עקב הכינוס כמפורט לעיל. מסכום זה, שיש להשיב אל הקופה המשותפת, יש לקזז את יתרת החובות הנומינלית, המוכחת, ביום הכינוס, וכן לערוך התחשבנות סופית בין הצדדים. על כל צד למשוך מקופת הפרויקט את הסכומים להם הוא זכאי לפי חוזה, כפי שבואר לעיל. 49% מיתרת סכום זה ישלמו הנתבעים לתובעים, בתוספת ריבית והצמדה מיום הכינוס, ועד ליום מתן פסק הדין" (ההדגשות במקור). בית המשפט העמיד לרשות הצדדים שהות על מנת להגיע להסכמה ביחס לשני נתונים מספריים שלא היו בידיו – הפרשי הריביות המגלמים את נזקי הליך כינוס הנכסים, ומצבת החובות של הפרויקט נכון ליום הכינוס. עוד קבע בית המשפט כי ככל שלא תושג הסכמה בעניין זה ימונה אקטואר מטעמו לצורך קביעת הסכומים האמורים. לבסוף חייב בית המשפט את המערערים לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך של 200,000 ש"ח. חוות הדעת החשבונאית ופסק הדין המשלים 8. מאחר שלא הושגה הסכמה בין הצדדים בסוגיות שצוינו לעיל, מינה בית המשפט קמא את רואה החשבון בועז גזית כמומחה מטעמו (להלן: רו"ח גזית או המומחה) לצורך מתן חוות דעת חשבונאית שתבחן את התחשיבים שהגישו הצדדים בהקשר זה. רו"ח גזית קיים פגישות עם הצדדים וקיבל מהם תחשיבים, מסמכים ואסמכתאות וביום 3.4.2011 הגיש את חוות דעתו. בתמצית, רו"ח גזית ציין כי במסגרת הסכם הפשרה שהביא לדחיית תביעת המשיבים נגדו, מחל הבנק המלווה על הוצאות הריבית החריגה שבהן חויב חשבון הפרויקט, ועל כן לדברי המומחה לא נגרם למשיבים כל נזק בר פיצוי בגין הנקיטה בהליכי הכינוס. עוד קבע המומחה כי נכון ל"יום הכינוס" (16.5.2000) עמדה יתרת החוב של הפרויקט כלפי חברת משכן (עבור עמלת שיווק, שכר דירה ודמי ניהול) על סך של 431,245 ש"ח וכלפי פולורון עמד חוב הפרויקט על סך של 864,321 ש"ח (יתרת זכותה בגין דמי ניהול והחזר הוצאות תקורה). בפרק הסיכום של חוות הדעת קבע המומחה כך: "לאור האמור לעיל ולאור הנתונים שהוצגו בנספחים המצורפים, לדעתנו לא נותרה יתרה לחלק מעבר לחובות לצדדים, המשמעות הינה שלא נותר רווח לחלקו, ולכן לחברת משכן מגיעים פרט לקביעה בפס"ד לעניין החזר חילוט הערבויות והחזר ההון העצמי ובתוספת ריבית חשב כללי בסך 2,578 אש"ח, וכן הסכום שטרם שולם לה בגין דמי השיווק, שכ"ד ונציג – סך של 431 אש"ח, סה"כ כללי 3,009 אש"ח. לדעתנו יש לאפשר לחברת פולורון לשלם את דמי השיווק נומינלית מאחר והנתונים מצביעים על כך שלא נותרה יתרת רווח בפרויקט" (ההדגשה הוספה). ביום 23.5.2011 קיים בית המשפט קמא דיון בו נחקר המומחה על חוות דעתו ולאחר מכן הגישו הצדדים סיכומים בכתב וטענו, כל אחד מצידו, לטעויות שונות שנפלו בחוות הדעת. בפסק הדין המשלים מיום 26.9.2011 אימץ בית המשפט קמא את חוות דעתו של רו"ח גזית, בציינו כי מדובר במומחה מקצועי, אמין ובעל ניסיון שפעל על פי ההנחיות שניתנו לו, השיב באופן ברור על כל השאלות שהופנו אליו בחקירתו ולא סטה מעקרונות חשבונאיים מקצועיים. בית המשפט קבע, אפוא, כי חוות הדעת "תהווה חלק מפסק הדין לצורך ביצועו" אך נמנע מלנקוב בסכומים המפורשים שעל המערערים לשלם למשיבים. מכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו. ערעורה של פולורון ומנהליה מופנה כלפי שורה ארוכה של קביעות שקבע בית המשפט קמא וכנגד החיובים שהושתו עליהם בפסק דינו ובפסק דינו המשלים. הערעור שכנגד שהגישו המשיבים מכוון אך ורק כלפי הקביעה לפיה במסגרת ההתחשבנות הכוללת יש להביא בחשבון לזכותה של פולורון דמי ניהול בשיעור של 7% כאמור בסעיף 13 להסכם המאוחר. קיימנו שלושה דיונים בערעור ובערעור שכנגד (ביום 17.1.2011, 2.4.2012 ו-20.3.2013) ובין הדיון השני לשלישי קיימו הצדדים בהמלצתנו הליך גישור בפני רואה החשבון ועורך הדין מאיר לביא ממשרדו של עורך הדין מאיר מזרחי, אשר לא צלח למרבה הצער. טענות הצדדים 9. המערערים טוענים כי יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא, על כל החיובים הכלולים בו, שכן לדבריהם נפלו בו שגיאות "משפטיות, חשבונאיות ותפיסתיות". לטענת המערערים, לאורך שנות הפרויקט בוצעו אלפי פעולות במספר חשבונות בנק הקשורים לפרויקט אך בית המשפט קמא התייחס בפסק דינו לכמאה תנועות בלבד של העברות כספים בין החשבון הפתוח לחשבון הנאמנות. המערערים גורסים כי בחינת מכלול התנועות הכספיות בשלל חשבונותיה של פולורון, כפי שביצע רו"ח נייברג, מגלה כי לא זו בלבד שלא נגזלו כספים מקופת הפרויקט אלא שפולורון אף נותרה ביתרת זכות מול הפרויקט ושילמה ממקורותיה סכום של כ-3.36 מיליון ש"ח עבור חלק ניכר מהוצאותיו. המערערים מוסיפים וטוענים כי חוות דעתו החשבונאית של המומחה מטעם בית המשפט ופסק הדין המשלים שאימץ אותה מאיינים אף הם את טענת המעילה, שכן לפיהם נכון ליום הכינוס עמד חשבון הפרויקט ביתרת חובה באופן המלמד כי אין כל "כספי גזל" שניתן לחלקם כרווחים למי מהצדדים. עוד טוענים המערערים כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה נגזלו כספים מן הפרויקט אינה אפשרית בנסיבות העניין, וזאת משום שכל תקבולי הפרויקט נקלטו בחשבון הסגור שממנו שיחרר הבנק המלווה רק כספים אשר שימשו בפועל לצרכי הפרויקט – קרי, כספי מע"מ תקבולים שהתקבלו מהרוכשים והועברו לרשויות המס, וכספים שיועדו לספקים עבור עבודות שכבר בוצעו ואושרו על-ידי המפקח. משאין כל טענה כי מי מספקי הפרויקט לא קיבל את כספו או קיבל כספים ביתר ומשאין כל טענה בדבר חוב של הפרויקט לאוצר המדינה הרי שלא ניתן לומר כי נגזלו כספים מקופת הפרויקט. המערערים מוסיפים וטוענים כי חשבון הנאמנות שימש את פולורון עבור מספר פרויקטים שביצעה בתקופה הרלוונטית, ובהם פרויקט "גבעת הבריכה", וכי מחשבון זה ומחשבונות נוספים בוצעו תשלומים לספקים, למוסדות ולרשויות המדינה באופן מרוכז. לטענת המערערים יש לייחס חלק מתשלומים אלה לפרויקט דנן ולדבריהם חלק זה עולה בהרבה על הכספים שנמשכו ביתר מן החשבון הפתוח. עוד טוענים המערערים כי הצורך בחשבון הנאמנות נבע מן החשש מפני הטלת עיקולים על חשבונותיה של פולורון, בהינתן העובדה שחשבונות הפרויקט – הסגור והפתוח – התנהלו על שמה. לגרסת המערערים המשיבים ידעו על פתיחתו של חשבון הנאמנות ונתנו לכך את הסכמתם. אשר לכספי המע"מ לגביהם נטען כי שולמו ביתר, טוענים המערערים כי קביעתו של בית המשפט קמא בהקשר זה מקורה ב"טעות בתפיסת הדין". לדבריהם, כספי מע"מ התקבולים שהתקבלו מהרוכשים בפרויקט (בסכום כולל של כ-4.6 מיליון ש"ח) הועברו על-ידי הבנק המלווה במלואם מהחשבון הסגור של הפרויקט לחשבון הפתוח. חלק מסכום זה (כ-1.6 מיליון ש"ח) הועבר ישירות מחשבון זה לאוצר המדינה ואילו יתרת כספי מע"מ התקבולים (בסך של כ-3 מיליון ש"ח) נמשכה לטענתם מהחשבון הפתוח ולא חזרה אליו מאחר שסכומים אלה שולמו לרשויות המס באמצעות תשלומים מחשבונות אחרים של פולורון וכן כמס תשומות לספקים מחשבונות אחרים. 10. המערערים טוענים עוד כי בנפול הטענה בדבר מעילות בכספי הפרויקט אין מקום לקבל את יתר קביעותיו של בית המשפט קמא ואת החיוב שהוטל עליהם לפצות במישרין את המשיבים בגין נזקיהם הנטענים. כמו כן טוענים המערערים כי מכלול הסעדים שפסק בית המשפט קמא למשיבים מהווה "כפל פיצוי", משום שבהתבסס על הקביעה כי הם זכאים לביטול ההסכם פסק להם בית המשפט פיצויי הסתמכות המיועדים להשיבם אל המצב שבו היו ערב כריתת הסכם היסוד (החזר ההון העצמי והערבויות שחולטו) אך בנוסף לכך קבע בית המשפט גם כי הם זכאים לביצועו של ההסכם ולפיצויי קיום (השבת "סכומי המעילות" לקופת הפרויקט וחלוקת רווחי הפרויקט). המערערים מוסיפים וטוענים כי דו"ח הרווח והפסד שערך רו"ח נייברג מראה שמדובר בפרויקט שהוצאותיו עלו על הכנסותיו ולטענתם שגה בית המשפט קמא משקבע תחילה כי בוצעו מעילות בכספי הפרויקט ורק לאחר מכן הורה למומחה מטעמו לבחון את היקף הרווחים (שהסתברו כהפסדים) אשר נותרו בקופתו. זאת ועוד – המערערים טוענים כי ההון העצמי והערבויות שהעמידו המשיבים שיקפו את חלקם בסיכון הכרוך בהקמת הפרויקט, ועל כן משהתברר כי הפרויקט הסתיים בהפסד אין מקום להורות על השבתם. עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי התקיימו בין הצדדים יחסי שותפות בפרויקט, שגה בהטילו אחריות אישית על המערערים 2 ו-3 ושגה בדחותו את התביעה שכנגד. המערערים מוסיפים וטוענים כי יש לפרש את סעיף 13 להסכם היסוד כמזכה אותם בהחזר מלוא הוצאותיהם הכלליות עבור הפרויקט, וכן בדמי ניהול בשיעור של 7% ממכירות הפרויקט ובהחזר הוצאות תקורה בשיעור של 1% מהמכירות. לטענתם, הפרשנות שהעניק בית המשפט קמא לסעיף זה מנוגדת ללשונו המפורשת, להגיון המסחרי ולכוונת הצדדים. משכך טוענים המערערים כי הם זכאים להחזר הוצאות "הנהלה וכלליות" שהוציאו עבור הפרויקט, המסתכמות לפי חוות דעתו של רו"ח נייברג בסך של כ-1.7 מיליון ש"ח. המערערים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את הערעור שכנגד על הסף, שכן הטענה המועלית בו ולפיה אין הם זכאים בנסיבות העניין לקבלת דמי ניהול בפרויקט, הועלתה לראשונה בשלב הערעור. עוד נטען כי הערעור שכנגד משולל יסוד בהיבט החוזי - משהוחלט להורות על קיום החוזה - ובהיבט הנזיקי - משום שפיצוי עונשי אינו מקובל בשיטתנו המשפטית. המערערים אף טוענים לשורה ארוכה של שגיאות שנפלו בחוות דעתו של המומחה ובכלל זה התעלמות מעקרונות חשבונאיים מקובלים, שיוך כספים המיועדים למדינה כרווחי הפרויקט ופעולה בחוסר סמכות בקשר עם גריעת הוצאות שהוכרו בפסק הדין. לבסוף טוענים המערערים כי בית המשפט קמא נמנע מלערוך את "ההתחשבנות הסופית" שעליה הורה בפסק דינו הראשון וכי על כן כלל לא ברור מהם הסכומים הסופיים שאותם פסק לחובתם. במהלך הדיון בפנינו הוסיפו המערערים וטענו כי מן הראוי למנות את מי שבפניו התקיים הליך הגישור בשלב הערעור כמומחה מטעם בית המשפט לצורך בחינת שאלות חשבונאיות ועסקיות הנדרשות להכרעה. 11. המשיבים טוענים, מצידם, כי פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס על שורה של ממצאים עובדתיים הנגזרים מהערכתו את מהימנות העדים ואת הראיות שהובאו בפניו. לדבריהם, אין מקום לשוב ולהידרש מחדש בשלב הערעור לסוגיות שכבר הוכרעו על בסיס זה, ואין לקבל את ניסיונות המערערים להסיט את מוקד הדיון ולהציג מערכת מדומה של עובדות. לטענת המשיבים, המערערים ניצלו לרעה את האמון שניתן בהם ואת תפקידם כבעלי זכויות חתימה וכמנהלי הפרויקט ובמשך מספר שנים העבירו מקופת הפרויקט לחשבון הנאמנות, ללא ידיעתם של המשיבים, סכום של כ-2.1 מיליון ש"ח. עוד טוענים המשיבים כי המערערים שילמו לשלטונות המס מקופת הפרויקט סכום עודף של כ-800,000 ש"ח עבור פרויקטים אחרים שביצעה חברת פולורון באותה תקופה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי ההוכחות לשני סוגי המעילות הנ"ל הן ברורות וחד משמעיות ואין להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה הן מהוות הפרה של ההסכמים שכרתו עם פולורון ועולות כדי עוולות של גזל ורשלנות. עוד טוענים המשיבים כי מעשיהם של המערערים מגבשים גם את יסודותיה של עוולת התרמית ולטענתם צדק בית המשפט קמא בהטילו על המערערים 2 ו-3, כאורגנים של פולורון, אחריות אישית כמי שביצעו בעצמם את כל הפעולות המקימות את עילות התביעה. כמו כן טוענים המשיבים כי צדק בית המשפט קמא בקובעו שהתקיימו בין הצדדים יחסי שותפות בפרויקט, ולשיטתם הדבר עולה מן האופן שבו נוסחו הסכמי ההתקשרות. המשיבים טוענים עוד כי לא עלה בידי המערערים להוכיח את הצורך בקיומו של חשבון הנאמנות, וכי טענתם בדבר החשש מפני הטלת עיקולים על חשבונותיה של פולורון חסרת כל הגיון. כמו כן טוענים המשיבים כי המערערים לא הוכיחו ששילמו כספים עבור הפרויקט מחשבונותיה האחרים של פולורון ולטענתם בית המשפט קמא דחה את חוות דעתו של רו"ח נייברג ומיאן לקבל את הגירסה לפיה הוזרמו לקופת הפרויקט כספים ממקורות חיצוניים. המשיבים מוסיפים ומדגישים כי מלכתחילה תוכנן הפרויקט כ"משק סגור" על מנת למנוע זליגה של כספים לפרויקטים אחרים של פולורון ועוד הם טוענים כי קיומם של חשבונות בפיקוחו של בנק מלווה היוו מנגנון ההגנה היחידי שהובטח להם בפרויקט ועצם העברת כספי הפרויקט לחשבונותיה האחרים של פולורון היה בה, אפוא, משום הפרת ההסכם. התנהלותם התמוהה של המערערים, כך נטען, וניסיונותיהם להסתיר את העברות הכספים לצרכיהם הפרטיים מעידים אף הם כי היה פסול באופן שבו נהגו בכספי הפרויקט. ביחס לסוגיית המע"מ טוענים המשיבים, בתמצית, כי בפרויקט התקבל סך של 4.6 מיליון ש"ח מרוכשי הדירות כמע"מ תקבולים; כי כחלק מהוצאות הפרויקט שולם סך של כ-3.77 מיליון ש"ח בגין מס תשומות; וכי מכאן שהיה על הפרויקט לשלם לרשויות המס סכום של כ-830,000 ש"ח בלבד. חרף זאת, מקופת הפרויקט שולם בפועל לאוצר המדינה מס ערך מוסף בסך של כ-1.6 מיליון ש"ח ולכן על המערערים להשיב את הסכום העודף. 12. אשר לסוגיית החזר ההוצאות, המשיבים סומכים ידיהם על הפרשנות שהעניק בית המשפט קמא לסעיף 13 של הסכם היסוד לפיו אין המערערים זכאים להחזר של מלוא הוצאותיהם בפרויקט אלא רק עבור הוצאות תקורה בשיעור של 1% מן המכירות. לטענת המשיבים, פרשנות זו נובעת מלשון הסעיף ותואמת את כוונת הצדדים ועוד הם טוענים כי המערערים ממילא לא הוכיחו בראיות טובות שהוציאו סכום של כ-1.7 מיליון ש"ח כהוצאות כלליות עבור הפרויקט. עוד טוענים המשיבים כי צדק בית המשפט קמא בדחותו את התביעה שכנגד שהגישו המערערים שכן לא הוכח שחלה על המשיבים חובה להעמיד הון עצמי לאורך כל חיי הפרויקט ולא הוכח שהופרה חובתם בקשר עם שיווק הדירות בפרויקט. בערעור שכנגד טוענים המשיבים כי שגה בית המשפט קמא בהוראה שנתן למומחה לפיה במסגרת ההתחשבנות הכוללת של הצדדים בפרויקט זכאים המערערים לקבלת דמי ניהול בשיעור של 7% מן המכירות. לטענתם, המערערים הפרו ברגל גסה את חובותיהם בקשר עם ניהול הפרויקט וגזלו כספים מקופתו ועל כן, אין הם זכאים לקבל תמורה כלשהי בגין שירותי הניהול שסיפקו. בטיעון המשלים שהגישו לאחר מתן פסק הדין המשלים, מוסיפים המשיבים וטוענים כי המומחה שמונה מטעם בית המשפט חרג מסמכותו בקובעו כי הבנק מחל לפרויקט על הפרשי הוצאות המימון שבהם חויב בשל הליכי הכינוס. לטענת המשיבים, הפרשים אלה עולים כדי סך של כ-1.7 מיליון ש"ח והיה מקום לחייב את המערערים בהשבתם שכן הבנק הסכים למחול על החוב האמור אך ורק כחלק מהסכם פשרה שגובש עם המשיבים ובתמורה לדחיית התביעה שהגישו נגדו. עוד טוענים המשיבים כי על פי הפרמטרים שהתווה בית המשפט קמא בפסק דינו היה על המומחה לקבוע כי הם זכאים להשבת יתרת חובם בסך של 431,245 ש"ח וכן ל-49% מרווחי הפרויקט המסתכמים לפי חישוביהם לסכום של כשני מיליון ש"ח. זאת, בנוסף להחזר הערבויות שחולטו והחזר ההון העצמי שהשקיעו בפרויקט. המשיבים גורסים כי המומחה חרג מהמנדט שניתן לו וערך את חישוביו על פי ההנחה השגויה לפיה סכומי הערבויות וההון העצמי יושבו לקופת הפרויקט ולא ישירות לידיהם. כמו כן טוענים המשיבים כי המומחה התייחס בחוות דעתו לנתונים ומסמכים שהציג רו"ח נייברג מטעם המערערים, אשר לא התקבלו ולא נבחנו על-ידי בית המשפט. המשיבים אף התנגדו להצעה שהעלו המערערים במהלך הדיונים בערעור ובערעור שכנגד לפיה ימונה המגשר כמומחה מטעם בית המשפט. 13. המורכבות וריבוי הפרטים בנושאים שעמדו להכרעתו של בית המשפט קמא בפסק הדין ובפסק הדין המשלים, אילצוני להאריך מעט בתיאור העובדות ובתיאור תמצית פסקי הדין והטענות שהעלו הצדדים בערעורים, על מנת להניח מצע בהיר לדיון ולהכרעה בהם. אם אתמצת עוד את כל המפורט עד כה ניתן לסכם ולומר כך: פולורון, משכן ויתר המשיבים התקשרו בשלושה הסכמים להקמתו של פרויקט מגורים בעיר בית שמש - הסכם היסוד מיום 4.4.1995, הסכם מיום 27.4.1995 המחיל את תנאי הסכם היסוד על פרויקט "גבעת הבריכה" וההסכם המאוחר מיום 1.6.1995 שתיקן את הסכם היסוד בשתי סוגיות. בחלוף כחמש שנים, ערב השלמת בנייתו, נקלע הפרויקט לקשיי נזילות שהביאו את הבנק המלווה לנקוט הליכי כינוס נכסים, להשלים בעצמו את ביצוע הפרויקט ולחלט את הערבויות שניתנו לו על-ידי משכן ואנשיה (המשיבים). בתביעות שהגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי נטען על-ידם כי לאורך השנים מעלו פולורון ואנשיה (המערערים) בכספי הפרויקט, העבירו שלא כדין כספים מחשבון הפרויקט לחשבונות שבבעלותם באמצעות חשבון נאמנות ושילמו כספים ביתר לרשויות המס מחשבון הפרויקט ובכך הביאו לכישלונו. המערערים מצידם לא חלקו על העובדה כי משכו מחשבונו הפתוח של הפרויקט לחשבון נאמנות של פולורון סכום של כ-2.1 מיליון ש"ח, אך טענו כי הדבר נעשה בידיעתם ובהסכמתם של המשיבים וכן כי פולורון הוציאה מנגד ממקורותיה העצמיים כספים רבים עבור הפרויקט, העולים בהרבה על הכספים שנמשכו מהחשבון הפתוח. המערערים אף לא חלקו על כך כי מתוך מע"מ התקבולים (בסך כולל של כ-4.6 מיליון ש"ח שהעביר הבנק המלווה מן החשבון הסגור לחשבון הפתוח), הועבר על-ידם ישירות מן החשבון הפתוח סכום של כ-1.6 מיליון ש"ח לרשויות המס והם הוסיפו וטענו כי היתרה בסך שלושה מיליון ש"ח אותה נטלו שולמה על-ידם לשלטונות המס מחשבונות אחרים של פולורון כמס תשומות לספקים של הפרויקט. כמו כן טענו המערערים כי משכן היא שהפרה את ההסכמים וכי סירובה להעמיד הון עצמי נוסף לבקשת הבנק המלווה והתרשלותה בשיווק הדירות הם שהובילו לקריסת הפרויקט. בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבים, דחה את טענות המערערים וקבע כי פולורון ומנהליה הפרו את ההסכמים ועוולו כלפי המשיבים בגזל וברשלנות. בית המשפט חייב את המערערים להשיב לקופת הפרויקט את הכספים שגזלו ממנה על פי קביעתו, וכן הורה להם לשלם למשיבים פיצוי בגין נזקיהם הישירים. לבסוף מינה בית המשפט קמא מומחה מטעמו על מנת שיערוך, בהתבסס על ממצאיו ומסקנותיו, התחשבנות כוללת בין הצדדים לצורך חישוב יתרת הרווחים בפרויקט, ככל שיש כאלה. בפסק דינו המשלים אימץ בית המשפט את חוות דעתו של המומחה הקובעת כי בקופת הפרויקט לא נותרו כספים לחלוקה לאחר קיזוז חובות הפרויקט לצדדים. דיון והכרעה 14. בערעור ובערעור שכנגד מעלים הצדדים (ובעיקר המערערים) שורה ארוכה של טענות המופנות כלפי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, כלפי קביעותיו המשפטיות וכלפי החלטתו לאמץ בפסק דינו המשלים את חישוביו של המומחה שמונה מטעמו. כפי שיובהר להלן ניתן להכריע בערעורים בלא צורך להידרש לכל אחת ואחת מן הטענות שהעלו הצדדים ולפיכך יתמקד הדיון בשאלות העיקריות הצריכות להכרעה. השאלות המרכזיות העולות בערעורים שבפנינו הן אלה: האם האופן שבו נוהלו חשבונות הפרויקט על-ידי המערערים מהווה הפרה של ההסכמים שכרתה פולורון עם המשיבים בשנת 1995, על-פי הפירוש שיש לייחס לאותם הסכמים? האם פרט להפרת ההסכמים על-ידי פולורון, ככל שייקבע כי התרחשה, ניתן לייחס למערערים כולם גם ביצוע של עוולות בנזיקין כלפי המשיבים בשל התנהלותם בפרשה? בהנחה כי ההסכמים אכן הופרו על-ידי פולורון וכי קמה עילה בנזיקין כלפי המערערים כולם, האם נגרם לפרויקט ולמשיבים נזק כתוצאה מהתנהלות המערערים בגינו יש לפצותם, או שמא הוציאה פולורון ממקורותיה העצמיים כספים עבור הפרויקט השוללים את יסוד הנזק, ולמצער משליכים על שיעורו? האם מתקיים קשר סיבתי בין ההתנהלות המיוחסת למערערים ובין כישלון הפרויקט? האם הפרו המשיבים את התחייבויותיהם על-פי ההסכמים וגרמו בכך לכישלון הפרויקט? שאלות מרכזיות אלה מעוררות שאלות משנה ועל כולן נעמוד להלן. ההתנהלות הכספית של הפרויקט 15. בהסכם היסוד הביעו הצדדים את נכונותם לשתף פעולה בפרויקט, קבעו את האופן שבו ימומן וחילקו ביניהם את התפקידים שעל כל צד למלא לאורך חיי הפרויקט. בכל הנוגע להתנהלותו הכספית של הפרויקט, סוכם בין הצדדים בסעיף 2(א) להסכם היסוד כי הפרויקט ינוהל כפרויקט בניה "סגור" ויפוקח על-ידי בנק מלווה ולצורך כך סיכמו כי ייפתח חשבון מיוחד לפרויקט, שדרכו תבוצענה "כל הפעולות של הפרויקט ללא יוצא מן הכלל, הן מצד ההכנסות, הן מצד ההוצאות והן מצד האשראי". בסעיף 9(א) להסכם היסוד הוסיפו הצדדים וסיכמו כי כל הוצאות הפרויקט ישולמו "ללא יוצא מן הכלל" בהמחאות של הפרויקט מתוך חשבון הפרויקט. הצדדים הוסיפו וקבעו כי ככלל ניתן יהיה לחייב את הפרויקט באמצעות שתי חתימות, אחת מהן לפחות של נציג מטעם פולורון (סעיף 9(ב)), ואולם במקרה בו יימשכו כספים מחשבון הפרויקט לטובת מי מהצדדים או יחידיהם, תידרשנה שתי חתימות – אחת של נציג פולורון והשנייה של נציג משכן (סעיף 9(ד)). ניהולו השוטף של הפרויקט הופקד בידיה של פולורון וכך גם הנהלת החשבונות שלו (סעיפים 8(א) ו-9(ה) להסכם היסוד) ואילו תפקידיה של משכן נקבעו בסעיף 5 להסכם היסוד וכללו, בין היתר, העמדת הון עצמי לפרויקט ממקורותיה, שיווקו של הפרויקט לרוכשים וכן השתתפות קבועה ושוטפת בהתקשרויות עם כל הגורמים המהותיים הקשורים במתן שירותים לפרויקט. בסעיף 5(ז) להסכם היסוד נקבע כי משכן זכאית ליטול חלק בהליך התשלומים מתוך כספי הפרויקט, למעט שני סוגי תשלומים שהוחרגו מ"נוהל התשלומים הרגיל" וכך נקבע בו: "5. תפקידי משכן נכסים בפרויקט יהיו: [...] ז. השתתפות בהליך התשלומים מתוך כספי הפרויקט באמצעות זכות חתימה על שיקים של הפרויקט. למען הסר ספק מובהר כי התשלומים שלהלן, לא יהיו כפופים לנוהל התשלומים הרגיל: 1. לספקים וקבלני משנה שחשבונותיהם אושרו ע"י המהנדס המפקח מטעם הבנק המלווה. 2. למוסדות ולרשויות (כגון: תשלומי מע"מ, מס-הכנסה, ביטוח לאומי, חברת חשמל, עירית בית-שמש, מס רכוש, מס שבח ועדות תכנון ובניה וכיו"ב)". האם פירושו של סעיף זה הוא כי תשלומים לספקים ולקבלני משנה שחשבונותיהם אושרו על-ידי המהנדס המפקח וכן תשלומים למוסדות ולרשויות, אינם חלק מהמנגנון הכללי שנקבע בהסכם היסוד, לפיו כל הוצאות הפרויקט יוצאו מהחשבון המפוקח על-ידי הבנק? טענה זו עלתה בפנינו "ברחל בתך הקטנה" רק במהלך השלמת הטיעון בעל-פה והילוכה של טענה זו הוא כי הוראת סעיף 5(ז) להסכם היסוד מאפשרת להם לפעול בתשלומים מן הסוג שפורט בס"ק (1) ו-(2) בכל דרך שימצאו לנכון ובלא כבילות לחשבונות הפרויקט בבנק המלווה. טענה זו אין בה ממש. עיון בהסכם היסוד ילמדנו כי הותוו בו שלוש וריאציות של זכויות חתימה לצורך ביצוע תשלומים הנוגעים לפרויקט, המפורטות בסעיפים 9(ב), 9(ד) ו-5(ז) של ההסכם. סעיף 9(ב) קובע כי לצורך חיוב חשבון הפרויקט תידרשנה שתי חתימות בצירוף חותמת פולורון של בעלי זכות החתימה שפורטו באותו סעיף, המחולקים לאנשי קבוצת פולורון ולאנשי קבוצת משכן, תוך הדגשה כי אחת מן החתימות לפחות תהיה מבין אנשי קבוצת פולורון. כלומר, על דרך הכלל נדרשות שתי חתימות שאחת מהן יכולה אך אינה חייבת להיות של מי מאנשי קבוצת משכן ואחת חייבת להיות של מי מאנשי קבוצת פולורון. סעיף 9(ד) קובע כי מקום שבו יוצאו מחשבונות הפרויקט שיקים לטובת מי מהצדדים או יחידיהם נדרשות שתי חתימות - האחת של נציג פולורון והשנייה של נציגה משכן. ואילו סעיף 5(ז), המצוטט לעיל, מחריג את שני סוגי התשלומים המפורטים בו - תשלומים לספקים ולנותני שירותים שחשבונותיהם אושרו על-ידי המפקח מטעם הבנק ותשלומים למוסדות ורשויות - מן התשלומים אשר בהם רשאית משכן להשתתף בהליך התשלומים באמצעות זכות חתימה על שיקים של הפרויקט. משמעות הדבר היא כי לגבי סוגי תשלומים אלה אין משכן רשאית לדרוש השתתפות בהליך התשלומים ופולורון רשאית לבצעם ללא חתימתה של משכן על ההמחאות המוצאות מחשבון הפרויקט. ניתן להניח כי הוראה זו נועדה לייעל את הליך התשלום בכל הנוגע לסוגי תשלומים אלה אך מן העובדה כי לגביהם נשללה זכות החתימה של משכן לא נובע בשום אופן כי פולורון רשאית לבצע תשלומים לספקים ולנותני שירותים או תשלומים למוסדות ולרשויות שלא באמצעות חשבונות הפרויקט ושלא בהתאם למתווה ההתנהלות הכספית הכובל את הצדדים לחשבונות הפרויקט בבנק המלווה, ובודאי שאין לפרשו באופן המתיר לפולורון לערב בין כספי הפרויקט לכספים אחרים של פולורון בחשבונות שונים שאותם ניהלה, לרבות חשבון הנאמנות. בטיעוניה העידה פולורון על עצמה כי משכה כספים מן החשבון הפתוח והעבירה אותם לחשבון הנאמנות ולחשבונות פרטיים שניהלה. כמו כן העידה פולורון על עצמה כי ביצעה תשלומים מחשבון הנאמנות וכן מחשבונותיה הפרטיים לכיסוי הוצאות הפרויקט. התנהלותה זו של פולורון המערבת בין כספי הפרויקט לכספים וחשבונות שלה ושל חברות אחרות בשליטת המערערים, הנוגעים לפרויקטים אחרים של פולורון, נוגדת את ההתחייבויות המפורשות שנטלה על עצמה פולורון מתוקף הסכם היסוד. על פי התחייבויות אלה היה על פולורון - כמי שהופקדה על ניהולו השוטף של הפרויקט - לנהל את הפרויקט באמצעות חשבון מיוחד שייפתח לצורכי הפרויקט בלבד "אשר דרכו יבוצעו כל הפעולות של הפרויקט ללא יוצא מן הכלל, הן מצד ההכנסות, הן מצד ההוצאות, והן מצד האשראי". על החשיבות הרבה שראו הצדדים להסכם היסוד בקיומה של הפרדה מוחלטת בין התנהלותו הכספית של הפרויקט ובין ענייניה הכספיים האחרים של פולורון, תעיד הוראת סעיף 9(ה) להסכם היסוד הקובעת כי הנהלת החשבונות של הפרויקט תבוצע על-ידי פולורון ובמשרדיה אך הודגש שם כי פולורון תעשה כן "באופן נפרד ומנותק מהנהלת החשבונות של פולורון". 16. המערערים ערים היו ככל הנראה לכך שהתנהלותם עומדת בניגוד מוחלט להתחייבויות שנטלו על עצמם בהסכם היסוד ועל כן, טענו כי המשיבים ידעו והסכימו ל"עירוב התחומים" שאפיין את פעולותיה של פולורון בכל הנוגע לניהול הכספי של הפרויקט. בין היתר טענו המערערים כי המשיבים ידעו שפולורון פתחה חשבון נאמנות במטרה להגן על כספי הפרויקט, בשל החשש כי עיריית אופקים תטיל עיקולים על החשבון הפתוח, וכי נתנו את הסכמתם לפתיחתו של חשבון הנאמנות ולשימוש התדיר שנעשה בו. על כן ומשהדבר נעשה בהסכמה, סבורים המערערים כי אין לייחס להם בהקשר זה הפרה של ההסכמים או ביצוע עוולה נזיקית. לתמיכה בטענתם זו הפנו המערערים לשלושה מסמכים: מכתב מיום 3.12.1995 בחתימתו של מר שמעון אדרי מטעם משכן המורה להעביר סכום של 170,000 ש"ח מהחשבון הפתוח לחשבון הנאמנות; סיכום ישיבה מיום 4.12.1995 בהשתתפות נציגי משכן ונציגי פולורון בה הוסכם כי במקביל לחשבון הפרויקט ייפתח גם חשבון נאמנות; ומכתב שכתב המערער 3, אמיר שומרוני, ביום 5.12.1995 למשיב 2, דניאל אדרי, בו הוא מעדכן אותו כי חשבון הנאמנות שנפתח על-ידי עו"ד חכם ישמש את פולורון באופן קבוע כחשבון שאליו יועברו כל הכספים שישוחררו על-ידי הבנק המלווה וממנו יוזרמו הכספים לכיסוי תשלומי הפרויקט (מוצגים ט'-י"א למוצגי המערערים). בית המשפט קמא בחן ראיות אלה וקבע כי אין בהן כדי לבסס את הטענה לפיה המשיבים ידעו או הסכימו למסכת העברות הכספים שבוצעו מחשבון הפרויקט לחשבון הנאמנות. ראשית, כך קבע בית המשפט, המערערים לא הציגו כל ראיה כי אכן היה חשש שחשבונותיה של פולורון יעוקלו ואף אם אכן כך הדבר לא הסבירו מדוע במקרים רבים נותרו בחשבון הפתוח יתרות זכות, אשר רק בחלוף זמן מה הופקדו בחשבון הנאמנות. שנית, בית המשפט קבע כי העברת הסכום של 170,000 ש"ח מן החשבון הפתוח לחשבון הנאמנות שבוצעה באישור משכן ביום 3.12.1995 נעשתה, גם לשיטת המערערים, לפני הסכמתה הנטענת של משכן בישיבה מיום 4.12.1995 לפתיחת אותו חשבון וייתכן כי למעשה מדובר בהעברת כספים שבוצעה במסגרת התחשבנות פנימית בין הצדדים. מכל מקום, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אין בהסכמה חד פעמית זו, ככל שאכן אושרה בישיבה שנערכה למחרת היום, משום אישור גורף להמשך משיכות הכספים מן החשבון הפתוח ללא ידיעתם של נציגי משכן וללא אישורם בכל מקרה ומקרה. לבסוף קבע בית המשפט כי אין כל ראיה שמכתבו של המערער 3 מיום 5.12.1995 אכן הגיע לידי המשיבים או מי מהם וכן אין בפי המערערים הסבר משכנע מדוע לא הוסיפו והחתימו את אנשי משכן על יתר ההעברות שבוצעו מהחשבון הפתוח לחשבון הנאמנות. 17. שבתי ובחנתי את הראיות שאליהן הפנו המערערים לביסוס הטענה כי המשיבים ידעו והסכימו להעברות הכספים מן החשבון הפתוח אל חשבון הנאמנות ולשימוש בו לצורך ניהול הפרויקט, ואף כי אינני תמימת דעים עם בית המשפט קמא באשר לניתוח של אותן הראיות, אני סבורה כי אין בכוחן של ראיות אלה כדי להוליך אל המסקנה לפיה המשיבים ידעו והסכימו לאופן שבו ניהלו המערערים את כספי הפרויקט. על הנסיבות שהובילו את נציג משכן לאשר את העברת הכספים הראשונה מחשבון הפרויקט לחשבון הנאמנות ביום 3.12.1995 ניתן ללמוד מפי המשיבים עצמם. כך, בסיכומיהם בבית המשפט קמא ציינו המשיבים כי בשלהי שנת 1995 הביאו אנשי פולורון לידיעתם את הסכסוך המשפטי הקיים בין פולורון לעיריית אופקים ואת החשש לפיו יוטלו עיקולים על חשבונותיה של פולורון ובכלל זה עיקול על הסכום של 170,000 ש"ח המצוי בחשבון הפתוח של הפרויקט. על כן ביקשו אנשי פולורון להעביר סכום זה לחשבון נאמנות המתנהל על שמו של עו"ד חכם, ולטענת המשיבים אישורם ניתן לצורך ביצוע העברה זו בלבד (ראו עמוד 11 לסיכומי המשיבים בבית המשפט קמא). המשיב 2, דניאל אדרי, סיפר בחקירתו כי בישיבה שנערכה בין נציגי הצדדים למחרת אותו היום (4.12.1995) סוכם כי לתקופה קצרה ישהו כספי הפרויקט בחשבון הנאמנות, אך מעולם לא ניתן לאנשי פולורון אישור לעשות שימוש תדיר באותו חשבון ולהעביר אליו כספים מחשבונות הפרויקט. עוד טען אדרי כי עד לשנת 2000 לא ידעו המשיבים ששימוש כזה נעשה בפועל בחשבון הנאמנות (ראו פרוטוקול חקירתו של דניאל אדרי מיום 18.4.2004, בעמ' 56-54 וכן פרוטוקול חקירתו מיום 22.4.2004, בעמ' 37-36 ו-40). המשיב 5, ציון דיין, שעל-פי מסמך הסיכום נכח בישיבה שהתקיימה ביום 4.12.1995, סיפר בחקירתו כי המערערים הציגו בפני אנשי משכן את הבעייתיות הנובעת מן החשש שעיריית אופקים תטיל עיקולים על חשבונותיה של פולורון וציינו כי על מנת להגן על כספי הפרויקט יש להעבירם לחשבון נאמנות. על כן, לדבריו, הוחלט באותה ישיבה כי באופן חריג יועבר סכום חד פעמי לחשבון חיצוני ובמקביל התקבלה החלטה עקרונית "ולא לביצוע", כדבריו, בדבר פתיחתו בעתיד של חשבון נאמנות שישמש את הצדדים - לאחר שייפגשו עם נאמן המקובל על שניהם (ראו פרוטוקול חקירתו של ציון דיין מיום 24.3.2004, בעמ' 26-24). דיין הוסיף וסיפר כי לא התקבלה כל החלטה מעשית בסופה של הישיבה והמשיבים כולם טוענים כי מעולם לא קיבלו לידיהם את המסמך מיום 5.12.1995 המעדכן אותם כביכול על שימוש שוטף שייעשה מאותו שלב ואילך בחשבון הנאמנות לצורכי הפרויקט. 18. הנה כי כן, טענת המערערים לפיה הצורך בפתיחת חשבון הנאמנות התעורר על רקע הסכסוך המשפטי עם עיריית אופקים והחשש מפני עיקולים שתטיל על חשבונותיה של פולורון, נתמכת בעדותם של המשיבים עצמם וכך גם גרסתם של המערערים ביחס לטעמים שהובילו לאישור העברת הכספים הראשונה מן החשבון הפתוח לחשבון הנאמנות ביום 3.12.1995. יחד עם זאת, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי אין באישור חד פעמי זה כדי ללמד על הסכמתה של משכן לכך שמאותו שלב ואילך יימשכו לאורך שנים באופן קבוע כספים מהחשבון הפתוח לחשבון הנאמנות וישולמו משם לספקי הפרויקט תוך סטייה מן המתווה ה"סגור" של הפרויקט עליו הוסכם בהסכם היסוד. על אחת כמה וכמה אין בכך הסכמה למשיכת הכספים שבוצעה מחשבון הנאמנות אל חשבונות אחרים של פולורון ושל חברות בשליטת המערערים שאינן שותפות לפרויקט. אשר למסמך סיכום הישיבה מיום 4.12.1995, ישיבה זו נערכה כזכור כחודש וחצי לאחר פתיחתו של חשבון הנאמנות (ביום 24.10.1995) ונוסחו של אותו המסמך תומך בבירור בגרסה שהציג דיין ולפיה דובר בהבנות עקרוניות אשר הותנו בתנאים לביצוען ולא בהסכמה שנועדה לביצוע מיידי ושוטף מאותו שלב ואילך. כך, למשל, נכתב באותו המסמך כי הצדדים נותנים את הסכמתם לחשבון נאמנות אשר "יפתח", בלשון עתיד, וכן נכתב שם כי יש לאתר נאמן מוסכם שיופקד על החשבון ובלשון המסמך: "שהנאמן יהיה מקובל על שני הצדדים – פולרון ומשכן – יוכן לנאמן כתב נאמנות בהתאם מקובל על הצדדים כי יפתח בצמוד לחשבון הסגור של הבנק חשבון נאמנות (חשבון פתוח)" (פרוטוקול ישיבה מיום 4.12.1995, מוצג י' למוצגי המערערים). ככל שהדבר נוגע למשיבים נאמן מוסכם כזה מעולם לא אושר על-ידם וממילא לא אושר ולא נחתם על-ידם כתב נאמנות לצורך הפעלתו. כלל לא ברור, אפוא, כי הפרוטוקול האמור מתייחס לפתיחת אותו חשבון נאמנות שבו עסקינן ומכל מקום נוכח נוסחו צדק בית המשפט בקובעו כי אין לראות בו ראיה מספקת להוכחת ידיעתם והסכמתם של המשיבים, כנטען על-ידי המערערים, לשימוש שנעשה בו בפועל על-ידי המערערים בניהול כספי הפרויקט. כמו כן, לא ראיתי מקום להתערב בממצא העובדתי שקבע בית המשפט קמא לפיו לא הציגו המערערים כל ראיה המעידה שהמכתב מיום 5.12.1995 אכן נשלח למי מהמשיבים וברי כי ככל שבשינוי של ההסכם הכתוב עסקינן נטל הראיה מוטל על המערערים וכל ספק העולה בהקשר זה לגבי האותנטיות של המכתב פועל על כן לחובתם. המערערים הוסיפו והדגישו את העובדה כי ניהלו את כספי הפרויקט באופן המתואר לעיל לאורך כארבע וחצי שנים ללא כל מחאה מצד המשיבים ולטענתם יש בכך כדי לתמוך בגרסתם כי המשיבים ידעו והסכימו לניהול הכספים בדרך זו. במהלך חקירתו של דניאל אדרי אכן העלה בית המשפט קמא תהייה בהקשר זה בציינו כי למשיבים הייתה גישה לחשבון הפתוח וגם זכות חתימה, בסייגים שפורטו לעיל (ראו פרוטוקול חקירתו של דניאל אדרי מיום 22.4.2004, בעמ' 40). אך בסופו של יום קיבל בית המשפט קמא את גרסת המשיבים בעניין זה לפיה לא בדקו את החשבונות משום שנתנו אמון מלא במערערים ובניהול הכספים על-ידם. קביעה זו נסמכת על העדויות שנשמעו ועל התרשמותו של בית המשפט קמא (ראו פרוטוקול חקירתו של דניאל אדרי מיום 22.4.2004, בעמ' 11, 40), ולא ראיתי מקום להתערב בה. קביעה זו מסברת את האוזן בזוכרנו כי ניהולו השוטף של הפרויקט והנהלת החשבונות שלו הוטלו לכתחילה על פולורון בלבד. כמו כן עולה מן הראיות כי כל העברות הכספים שבוצעו לאורך השנים מהחשבון הפתוח לחשבון הנאמנות (להוציא ההעברה מיום 3.12.1995 על סך 170,000 ש"ח) אושרו על-ידי נציגי פולורון בלבד וחלק מאותם כספים הועברו לחברות בשליטת אנשי פולורון. ההסבר שניתן לכך בדיעבד מטעם המערערים, כי מדובר בחברות אשר נמנו עם נותני השירותים לפרויקט, רחוק מלסבר את האוזן (ראו: פרוטוקול חקירתו של אמיר שומרוני מיום 21.6.2005, בעמ' 124; פרוטוקול חקירתו של רו"ח נייברג מיום 3.6.2007, בעמ' 443-441; פרוטוקול חקירתו של אריה נדיבי מיום 17.4.2008, בעמ' 745-744). מן הטעמים שפורטו אני סבורה כי אין לשנות מן המסקנה שאליה הגיע בית המשפט קמא לפיה המערערים לא הוכיחו את הטענה כי המשיבים הסכימו לשנות את המתווה של ניהול כספי הפרויקט שנקבע בהסכם היסוד וידעו כי הניהול השוטף של הכספים מתבצע על-ידי פולורון תוך עירוב כספי הפרויקט עם כספים אחרים של פולורון. משכך נותרת על עומדה גם קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הפרה פולורון הפרה יסודית את ההסכמים שכרתה עם המשיבים, נוכח התנהלותה זו. 19. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי משיכות הכספים שביצעו המערערים מהחשבון הפתוח לחשבון הנאמנות עולות כדי עוולת גזל, שכן המערערים העבירו לעצמם כספים שהיו שייכים לפרויקט ולא לפולורון ושאותם התחייבו לנהל כ"משק סגור". עילה חלופית העומדת למשיבים בנסיבות העניין על-פי קביעתו של בית המשפט קמא היא עילת הרשלנות שיסודותיה מתקיימים אף הם לגישתו נוכח חובת הזהירות שהייתה מוטלת על המערערים כמי שהופקדו על הנהלת החשבונות של הפרויקט המשותף ונוכח משיכות הכספים מן החשבון המשותף אשר עולים על-פי קביעתו כדי גזל ומ"קל וחומר הם מהווים גם התרשלות", שגרמה למשיבים נזק הקשור בקשר סיבתי לאותה התרשלות. עוולת הגזל קבועה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין וזו לשונו: גזל גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת. גם אם נניח לטובת המשיבים כי כספים שנמשכו שלא כדין והועברו ללא הרשאה מחשבון בנק אחד (החשבון הפתוח) למשנהו (חשבון הנאמנות וחשבונות אחרים של פולורון וחברות בשליטת המערערים) מהווים "מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא ל[משיבים]" כדרישת סעיף 52 הנ"ל (על-פי ההלכה הנוהגת ספק רב אם כך הוא, ראו; ע"א 494/63 אדיר נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר חולון, פ"ד יח(2) 463, 469 (1964); רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37, 45-43 (2000); עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 156 (2002)), אין די בכך לביסוס יסודותיה של עוולת הגזל. במילים אחרות, אין די להראות כי המערערים העבירו שלא כדין כספים של הפרויקט שהזכות להחזיק בהם הייתה זכות משותפת של פולורון והמשיבים. לצורך עוולת הגזל על בית המשפט להשתכנע גם כי המערערים העבירו את הכספים שלא כדין לשימוש עצמם באחת הדרכים המתוארות בסיפא לסעיף 52. האם הוכח יסוד זה של עוולת הגזל בפני בית המשפט קמא? המערערים טוענים כי בית המשפט לא בחן וממילא לא קבע ממצאים באשר לשימוש שנעשה בכספים שנמשכו על-ידי המערערים מן החשבון הפתוח. לטענתם נעשה שימוש באותם הכספים לטובת הפרויקט שכן חלק הארי של אותם הכספים הוחזר מחשבון הנאמנות לחשבון הפתוח ושימש את הפרויקט, ובאשר לכספים אחרים שנמשכו מהחשבון הפתוח אל חשבון הנאמנות - אשר לא חזרו לחשבון הפתוח ונתערבבו, בין היתר, עם כספי פרויקטים אחרים של פולורון ועם משיכות לחברות אחרות בשליטת המערערים - טוענים המערערים כי כנגדם ביצעה פולורון ממקורותיה תשלומים והוציאה הוצאות לטובת הפרויקט בסכומים העולים על הסכומים אשר נמשכו כאמור מן החשבון הפתוח. לפיכך, במקרה דנן אין מתקיימים לטענתם יסודות עוולת הגזל והם מוסיפים וטוענים כי נוכח השימוש שנעשה בכספים ונוכח ההוצאות שהוציאה פולורון ממקורותיה לטובת הפרויקט, אין לייחס להם גם התרשלות בכל הנוגע לניהול כספי הפרויקט. 20. אכן, טרם שקבע כי המערערים עוולו כלפי המשיבים בגזל וברשלנות היה על בית המשפט קמא לבחון את טענת ההגנה המפורטת לעיל שהעלו המערערים ולהכריע בה. הכרעה זו יש לה חשיבות גם בהיבט החוזי שכן גם לצורך פסיקת הפיצוי שתבעו המשיבים, שאיננו פיצוי מוסכם על-פי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) או פיצוי ללא הוכחת נזק על-פי סעיף 11 לחוק התרופות, אלא פיצוי על-פי סעיף 10 לחוק התרופות, על בית המשפט להשתכנע כי הפרת ההסכמים על-ידי פולורון הסבה למשיבים נזק אשר בגינו הם זכאים לפיצוי שתבעו. זאת משום שעצם הפרתו של ההסכם אין די בה כדי להצדיק את פסיקתו של פיצוי כזה (ראו הוראת סעיף 10 לחוק התרופות; כן ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 112 (2009) (להלן: שלו ואדר)). בית המשפט קמא בחן את הטענות שהעלו המערערים בהקשר זה תחת ראש פרק של "טענות הקיזוז של הנתבעים", למרות שמדובר בטענות המשליכות כאמור באופן ישיר על עצם קיומן של יסודות העוולה בנזיקין ועל קיומו של נזק לכתחילה, ככל שהדבר נוגע לעילה החוזית. יתרה מכך וכפי שאפרט להלן, חלק מהמסקנות שאליהן הגיע בית המשפט בכל הנוגע לטענות ההגנה שהעלו המערערים בהקשר זה אינן מקובלות עלי, ולטעמי המסקנה העולה מן הראיות שהוצגו שונה. כאן המקום לציין כי המשיבים הלינו על כך שבית המשפט קמא לא נתן דעתו לטענות שהעלו לעניין עוולת התרמית המתקיימת לגישתם בנסיבות המקרה דנן. טרוניה זו אין לה מקום בהינתן יסודות עוולת התרמית שבסעיף 56 לפקודת הנזיקין ובהם הדרישה לקיומו של "הצג כוזב" ולקיומה של כוונה כי הניזוק יפעל על-פי הצג זה, ובהעדר ראיות מטעם המשיבים לביסוס התקיימותם של יסודות אלה במקרה דנן. הוצאותיה של פולורון 21. כזכור, אין מחלוקת בין הצדדים כי במהלך התקופה שתחילתה בחודש דצמבר 1995 וסופה בחודש מאי 2000, העבירו המערערים מהחשבון הפתוח של הפרויקט אל חשבון הנאמנות כספים המסתכמים בסך של 8,210,097 ש"ח. כמו כן אין מחלוקת בין הצדדים כי סך של 6,108,847 ש"ח הוחזר מחשבון הנאמנות לחשבון הפתוח ושימש את הפרויקט, אך לטענת המשיבים ההפרש בסך של 2,101,250 ש"ח ניטל על-ידי המערערים מן הפרויקט ועליהם להשיבו. מנגד טוענת פולורון כי הוציאה ממקורותיה העצמיים סכום של 3,361,702 ש"ח עבור הפרויקט ועל כן היא מצויה בעודף של מעל מיליון ש"ח בהתחשבנות מול הפרויקט. טענה זו נסמכת על חוות דעתו של רו"ח נייברג, רואה החשבון של פולורון שאף ערך את דו"ח הרווח והפסד של הפרויקט. רו"ח נייברג סכם בחוות דעתו את מלוא הכספים שהעבירה פולורון ממקורותיה העצמיים לחשבון הפתוח וכן כספים ששילמה פולורון ישירות ממקורותיה העצמיים עבור הפרויקט, ומצא כי אלה מסתכמים, כאמור, בכ-3.36 מיליון ש"ח. כך, ציין רו"ח נייברג בחוות דעתו כי בתקופה הרלוונטית הפקידה פולורון לחשבון הפתוח של הפרויקט סכום של 376,861 ש"ח מחשבונותיה השונים שאינם חשבון הנאמנות בהדגישו כי נתון זה לא נלקח בחשבון על-ידי המשיבים בחישוב הסכומים שניטלו מחשבון הפרויקט (סעיף 7.1 לחוות הדעת ונספח 4 שצורף אליה). עוד ציין רו"ח נייברג כי בתקופה הרלוונטית ניהלה פולורון מספר פרויקטים במקביל, אך לא הפרידה את הכספים ששילמה למוסדות בגין פרויקט "גבעת הבריכה" מן התשלומים ששילמה למוסדות עבור יתר הפרויקטים. לדבריו, פולורון שילמה לביטוח לאומי ולרשויות המס כספים מחשבונותיה השונים שאינם החשבון הפתוח של הפרויקט "כיחידה אחת" ומתוך כלל הכספים הללו יש לייחס סכום של 329,918 ש"ח עבור הפרויקט דנן (סעיף 7.2.1 לחוות הדעת ונספח 5 שצורף אליה). רו"ח נייברג הוסיף וציין כי בתקופה הרלוונטית שילמה פולורון סכום של 906,889 ש"ח לספקים ונותני שירותים בפרויקט שלא מהחשבון הפתוח (בתוספת תשלומי מע"מ בסך של כמאה וחמישים אלף ש"ח; סעיף 7.2.2 לחוות הדעת ונספח 6 שצורף אליה). לבסוף, ציין רו"ח נייברג כי את מרבית הוצאות הפרויקט ברכיב "הנהלה וכלליות" הוציאה פולורון מחשבונותיה השונים שאינם החשבון הפתוח. לפי האמור בחוות דעתו, מתוך הוצאות ההנהלה והכלליות שהוציאה פולורון בכלל הפרויקטים שלה בתקופה הרלוונטית יש לייחס 63% לפרויקט דנן, בהתאם למפתח שנקבע בדו"ח הרווח והפסד שנערך לפרויקט בשנת 2000 (מפתח זה מבוסס לדבריו על חישוב החלק היחסי של כלל הוצאות הפרויקט דנן מתוך כלל ההוצאות בכל הפרויקטים של פולורון באותה תקופה). רו"ח נייברג סכם את כלל הוצאותיה של פולורון ברכיב "הנהלה וכלליות" בתקופה הרלוונטית וייחס מתוכן סכום של 1,748,034 ש"ח כהוצאות שהוצאו עבור הפרויקט ברכיב "הנהלה וכלליות", שלא מחשבונו של הפרויקט (סעיף 7.3 לחוות הדעת ונספחים 7 ו-8 שצורפו אליה). 22. בפסק-דינו דחה בית המשפט קמא באופן גורף את טענת המערערים בהקשר זה, בהתבסס על שלוש קביעות: ראשית, קבע בית המשפט כי בהתאם לפרשנותו של סעיף 13 להסכם היסוד, כפי שתוקן בהסכם המאוחר, המערערים אינם זכאים להחזר עבור מלוא הוצאותיהם אלא רק להחזר עבור הוצאות תקורה בשיעור של 1% מן המכירות; שנית, בית המשפט קבע כי המערערים לא הוכיחו שכנגד הכספים שהפקידה פולורון לחשבון הפתוח של הפרויקט מחשבונותיה הפרטיים לא נמשכו כספים לזכות אותם החשבונות; שלישית, נקבע כי המערערים לא הראו שהתשלומים שביצעה פולורון מחשבונותיה הפרטיים לספקים ולמוסדות אכן בוצעו עבור הפרויקט דנן. לטעמי קיים קושי בשתיים מתוך שלוש הקביעות הללו, המצדיק התערבות בהן. (א) הוצאות הנהלה וכלליות שהוציאה פולורון 23. סעיף 13 להסכם היסוד קובע את שיעור החזר ההוצאות, דמי הניהול ועמלת השיווק שפולורון ומשכן זכאיות להם, בהתאמה, בגין פעילותן בפרויקט (בנוסף לרווחי הפרויקט, כמפורט בסעיף 12 להסכם היסוד). סעיף 13, בנוסחו המקורי, קבע בכל הנוגע לפולורון כי: "א. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה ודמי ניהול בפרוייקט בשיעור של 6% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ. ב. [...] ג. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאות התקורה שלה בשיעור של 1% מהמכירות ללא מע"מ ובתוספת מע"מ". בהסכם המאוחר תוקן סעיף 13(א) להסכם היסוד ונקבע בו כי: "במקום 13 א' יבוא: פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה. כמו כן תהא זכאית לדמי ניהול בפרוייקט בשיעור שלא יפחת מ-7% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ" עינינו הרואות, הסעיף בנוסחו המקורי זיכה את פולורון בהחזר הוצאות ודמי ניהול בשיעור כולל של 6% מן המכירות (סעיף קטן (א)) ובנוסף בהחזר הוצאות תקורה בשיעור של 1% מן המכירות (סעיף קטן (ג)). ההסכם המאוחר תיקן את סעיף קטן (א) בלבד ועל-פיו זכאית פולורון להחזר הוצאות וכן לדמי ניהול בשיעור שלא יפחת מ-7% מן המכירות. סעיף קטן (ג) נותר כשהיה ולפיו זכאית פולורון להחזר הוצאות תקורה בשיעור של 1% מן המכירות. לטענת המשיבים, הזכאות להחזר הוצאות על-פי סעיף קטן (א) בנוסחו המתוקן מתכנסת אל האמור בסעיף קטן (ג) ועל כן אינה יכולה לעלות על שיעור של 1% מהמכירות בפרויקט ועמדתם זו של המשיבים אומצה על-ידי בית המשפט קמא, כמפורט לעיל בפרק המתאר את תמצית פסק הדין והנמקתו. דעתי בעניין זה שונה ובניגוד לבית המשפט קמא נראה לי כי לשונו של סעיף 13(א) כנוסחו המתוקן הינה ברורה ומפורשת ולפיה זכאית פולורון להחזר עבור מלוא הוצאותיה. הסמיכות של שני סעיפי המשנה (א) ו-(ג) זה לזה וניסוחם השונה, כמו גם העובדה כי בהסכם המאוחר הופרדו בנקודה המילים החזר הוצאות ודמי הניהול, מלמדים לטעמי כי הצדדים התכוונו לזכות את פולורון בהחזר של מלוא הוצאותיה בפרויקט. פרשנות זו של ההסכם יש בה גם הגיון עסקי בהתחשב בכך שפולורון הובילה את הפרויקט כמי שזכתה במכרז וכן בהתחשב בכך שבמסגרת ההסכם המאוחר הוגדל שיעור הזכאות של המשיבים ברווחי הפרויקט והועמד על 49%. 24. משנקבע כי פולורון זכאית להחזר של מלוא הוצאותיה בפרויקט, נשאלת השאלה האם עלה בידי המערערים להוכיח כי אכן הוציאו את ההוצאות הנטענות על ידם ברכיב "הנהלה וכלליות" מחשבונותיה הפרטיים של פולורון. נוכח הפרשנות שהעניק בית המשפט קמא לסעיף 13 להסכם, שאלה זו כלל לא נדונה על-ידו אך עיון בחוות דעתו של רו"ח נייברג, בנספחים שצורפו לה ובפרוטוקול חקירתו הנגדית מעלה כי המשיבים לא הצליחו להפריך את סבירות החישוב שערך ולפיו "הועמסו" על הפרויקט דנן 63% מתוך כלל הוצאות ההנהלה וכלליות של חברת פולורון בפרויקטים שלה באותה תקופה, כפי שבאו לידי ביטוי בדו"חות הכספיים המבוקרים של החברה (ראו פרוטוקול חקירתו הנגדית של רו"ח נייברג מיום 3.6.2007, בעמ' 422-420, 432-431, 435-434). כפי שהבהיר רו"ח נייברג בחקירתו, קיים אכן קושי מובנה לחלץ מתוך כלל הוצאות ההנהלה של חברה בתקופה הרלוונטית את ההוצאות המתייחסות לפרויקט קונקרטי (וראו לעניין זה: ע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל, פסקה 25 (23.6.2013)), אך המשיבים לא סתרו את שיטת החישוב שבה נקט רו"ח נייברג בהקשר זה ולא הראו כי היא חורגת מעקרונות חשבונאיים מקובלים. משכך יש לקבלה ולאמץ את הממצאים אליהם הגיע (לסבירותה של שיטת חישוב זו ראו והשוו: סעיף 18(ד)(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]; ע"א 1527/97 אינטרבילדינג חברה לבנין בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1, פ"ד נג(1) 699, 717 (1999)). אשר על כן יש לקבוע כי עלה בידי המערערים להוכיח שפולורון הוציאה לטובת הפרויקט סכום של 1,748,034 ש"ח עבור הוצאות "הנהלה וכלליות" בגינו היא זכאית להחזר מחשבון הפרויקט על-פי סעיף 13 להסכם היסוד, כנוסחו המתוקן. (ב) כספים שהופקדו לחשבון הפתוח של הפרויקט מחשבונותיה הפרטיים של פולורון 25. רו"ח נייברג הוסיף וציין בחוות-דעתו, כאמור, כי סכום של 376,861 ש"ח הועבר על-ידי פולורון לחשבונו הפתוח של הפרויקט. לחוות דעתו צירף רו"ח נייברג נספח המפרט שבע העברות כספיות שבוצעו בין השנים 1996 ל-2000 מארבעה חשבונות פרטיים של פולורון לחשבון הפתוח של הפרויקט, ולדבריו סכומים אלה לא נלקחו בחשבון על-ידי רו"ח אזולאי, אשר בדק רק את העברות הכספים שבוצעו בין החשבון הפתוח לחשבון הנאמנות. בחקירתו הנגדית נשאל רו"ח נייברג על-ידי בא-כוח המשיבים האם בחן גם משיכות בכיוון ההפוך, דהיינו משיכות כספים מהחשבון הפתוח של הפרויקט אל אותם חשבונות פרטיים שבבעלות פולורון, והשיב כי לא התבקש לעשות כן (ראו פרוטוקול חקירתו של רו"ח נייברג מיום 3.6.2007, בעמ' 391-389). בהתבסס על תשובתו זו, קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן להפחית את ההעברות הנ"ל בסך של 376,861 ש"ח ממה שכונה על-ידו "סכומי המעילות", בציינו: "אין לפני ראיות כי לא היו מול אלה משיכות באותם סכומים ממש וכי אלו היוו התחשבנות בין פולורון למשכן, היות ורואה החשבון מטעם פולורון, מר נייברג, בדק תנועות בכיוון אחד בלבד". קביעה זו אינה מתיישבת עם הכללים בדבר נטל הראיה אותם יש להחיל במקרה דנן ועל כן אין לקבלה. המשיבים הגישו תביעתם לבית המשפט קמא ובפיהם טענה מבוססת, הנתמכת במסמכים ובחוות דעת חשבונאית, לפיה המערערים משכו מהחשבון הפתוח של הפרויקט לחשבון הנאמנות סכום של כ-8.2 מיליון ש"ח, והחזירו לחשבון הפתוח מתוך חשבון הנאמנות סכום של כ-6.1 מיליון ש"ח. את היתרה בסך (קרן) של כ-2.1 מיליון ש"ח, כך טענו המשיבים, על המערערים להשיב לחשבון הפתוח. המערערים מצידם טענו כי פרט להשבת הסך של כ-6.1 מיליון ש"ח לחשבון הפתוח הם הוסיפו והפקידו לחשבון זה מחשבונות אחרים של פולורון סכום של 376,861 ש"ח. בית המשפט קבע, ובצדק, כי על המערערים מוטל הנטל להוכיח את טענתם זו בהיותה סוג של טענת "הודאה והדחה" בה "מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימו, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה" (ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 (16.2.2004) (להלן: עניין חצור); כן ראו: ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ' נופי, פ"ד מז(4) 116, 124-123 (1993); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1746 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). ואולם, משהוכיחו המערערים בראיות טובות כי פולורון העבירה לקופת הפרויקט מחשבונותיה סכום של 376,861 ש"ח, עובר הנטל אל המשיבים להראות כי אין לזקוף העברות אלה לזכותם בחשבון הפתוח משום שכנגדן ביצעו המערערים, על-פי הטענה, משיכות באותם סכומים מן החשבון הפתוח (ראו: ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 219, 291 (1970); והשוו: ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3) 557, 562 (1992); ע"א 98/68 באומן נ' לנגסנר, פ"ד כב(2) 505, 507 (1968); עניין חצור, פסקה 23). המשיבים לא הציגו ראיות לביסוס טענתם בעניין זה ועל כן יש להניח לטובת המערערים כי סכום המשיכות הכולל (8,210,097 ש"ח) שהוצג על-ידי המשיבים, ממצה את סך כל המשיכות שביצעו המערערים מן החשבון הפתוח. אשר על כן, עלה בידי המערערים להוכיח כי העבירו לחשבון הפתוח סך של 376,861 ש"ח בשבע העברות מחשבונות אחרים של פולורון, בלא שהדבר נסתר בראיות מטעם המשיבים. (ג) כספים ששילמה פולורון ממקורותיה העצמיים ישירות לספקים ולמוסדות עבור הפרויקט 26. פולורון טענה כי שילמה ממקורותיה לביטוח לאומי ולרשויות המס סך של 329,918 ש"ח עבור הפרויקט דנן (סעיף 7.2.1 לחוות דעתו של רו"ח נייברג ונספח 5 שצורף אליה) וסך של 906,889 ש"ח לספקים ונותני שירותים בפרויקט (בתוספת תשלומי מע"מ בסך של כמאה וחמישים אלף ש"ח; סעיף 7.2.2 לחוות דעתו של רו"ח נייברג ונספח 6 שצורף אליה). בדחותו את הטענה קבע בית המשפט המחוזי כי טענות אלה לא הוכחו וכי "לא ניתן לקשר את הקבלות שהביאו לקופת הפרויקט". עוד קבע בית המשפט כי מן הראיות שהוצגו עולה כי כאשר נדרשו המערערים להוציא כספים ממקורותיהם עבור הפרויקט הם דרשו מהמשיבים להשתתף בתשלום. עיון במסמכים אשר צורפו כנספחים 5 ו-6 לחוות דעתו של רו"ח נייברג מלמד כי את הרוב המכריע של התשלומים המפורטים בהם אכן לא ניתן לייחס לפרויקט "גבעת הבריכה" משום שהדבר לא צוין בהם (זאת למעט ארבעה תשלומים בסכום כולל שאינו עולה על כ-63,000 ש"ח - המחאה מיום 26.4.1995 בסך של 700 ש"ח עבור השתתפות במכרז "גבעת הבריכה"; המחאה מיום 1.6.1995 בסך של 14,537 בגין תשלום מס בולים הקשור בפרויקט; המחאה מיום 15.10.1998 בסך של 42,750 ש"ח עבור עבודות חברת בוני סלע בע"מ בפרויקט; והמחאה מיום 6.7.2000 בסך של 4,387 ש"ח עבור חברת החשמל בפרויקט "גבעת הבריכה"). משהתחייבה פולורון לנהל את חשבונות הפרויקט בנפרד ובמובחן מפרויקטים אחרים שלה ולמרות זאת בחרה לערב את החשבונות בניגוד גמור לאותה התחייבות, לא ראיתי מקום לאמץ את הערכותיו של רו"ח נייברג בחוות דעתו לפיהן ייחס בדיעבד מתוך יחידה אחת, בלתי מסוימת, של קבלות, תשלומים כאלה ואחרים לפרויקט "גבעת הבריכה". מוצג נוסף שעליו ביקשו המערערים לסמוך את טענתם כי ביצעו ממקורותיהם הפרטיים תשלומים לטובת הפרויקט, הוא המכתב מיום 5.2.1996 שכתב המערער 3 למשיב 2 (מוצג ט"ו למוצגי המערערים) בו צוין כי פולורון שילמה ממקורותיה הפרטיים לאדריכל הפרויקט ולוועדה המקומית בית שמש תשלומים בסכום כולל של 242,000 ש"ח מפני שהבנק המלווה לא אישר את אותם התשלומים באותו שלב. בסעיף 2 למכתב מציין המערער 3 כי "כתנאי לביצוענו את ההעברה, התחייבת בפני כי עד יום 7.2.96 תכסו אותנו בתשלום מקביל, אם עד אז לא יושג הסדר עם בנק טפחות לאישור החשבונות". מכתב זה צורף לתצהיר עדותו של המערער 2 ובו פירט את הסיבות שבגינן נאלצה פולורון לממן את ההוצאות האמורות ממקורותיה באותו שלב. עוד ציין המערער 2 בתצהירו כי למרות התחייבותו של המשיב 2 לא כיסתה משכן את הסכום לו התחייבה ופולורון "נאלצה בהמשך להחזיר לעצמה את הכסף לאחר ששוחרר על ידי הבנק" (סעיף 7.5 לתצהירו של אריה נדיבי). בית המשפט קמא התייחס בפסק דינו למכתב זה ומצא בו חיזוק לטענת המשיבים לפיה המערערים לא מימנו ממקורותיהם הפרטיים את הוצאות הפרויקט וכי משעשו כן במקרה כזה או אחר דרשו את השתתפותה של משכן ודאגו לתעד בכתב את המהלך כמהלך חריג בהתנהלות השוטפת. על כן, כך קבע: "אין לסבור כי ה[מערערים] מימנו את הפרויקט ממקורותיהם על דרך קבע". לא ראיתי מקום להתערב במסקנתו זו של בית המשפט קמא המעוגנת בראיות שהוצגו. חיזוק לאותה מסקנה עצמה ניתן למצוא גם במסמך נוסף מיום 17.1.2000 שנשלח על-ידי פולורון אל הבנק המלווה (מוצג י"ז למוצגי המערערים) ובו דאגה פולורון לתעד סיכום טלפוני בינה ובין הבנק לפיו ישוחרר מחשבון הפרויקט לצורך תשלום לספקים סך של 40,000 ש"ח ופולורון תתארגן לתשלום זהה בסך 40,000 ש"ח ממקורות עצמיים. מכתב זה מלמד אף הוא כי המהלכים בהם ביצעה פולורון תשלומים למוסדות, לרשויות או לספקים בגין הפרויקט ממקורותיה העצמיים, היו מהלכים חריגים ובודדים אותם דאגה לתעד בכתב ויעידו על כך מוצגים ט"ו וי"ז וכן ספחי ארבע ההמחאות הנזכרות לעיל הכלולות באסופת המסמכים הגדולה שצורפה כנספח 6 לחוות דעתו של רו"ח נייברג. כמו כן, ולפחות ככל שהדבר נוגע לסכום הנזכר במוצג ט"ו, עולה מתצהירו של המערער 2 עצמו כי פולורון דאגה "להחזיר לעצמה את הכסף לאחר ששוחרר על ידי הבנק". סיכום ביניים 27. מן האמור לעיל עולה כי אין להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה לא הוכיחה פולורון כי שילמה עבור הפרויקט ממקורותיה העצמיים לרשויות, למוסדות או לספקים את הסכומים שביקשה לזקוף לזכותה בהקשר זה בהסתמך על חוות דעתו של רו"ח נייברג. לעומת זאת, ובניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, אני סבורה כי פולורון הוכיחה שבנוסף לסכומים אותם החזירה מחשבון הנאמנות לחשבון הפתוח (6,108,847 ש"ח), היא העבירה לחשבון הפתוח ממקורותיה העצמיים גם סך של 376,781 ש"ח וכן הוציאה סכום של 1,748,034 ש"ח עבור הוצאות "הנהלה וכלליות" בגין הפרויקט. לזכותה של פולורון יש לזקוף, אפוא, בהתחשבנות מול קופת הפרויקט סך כולל של 8,233,662 ש"ח וזאת אל מול הסך של 8,210,097 ש"ח אותו משכה מן החשבון הפתוח תוך הפרת התחייבויותיה על-פי ההסכמים שכרתה עם המשיבים. איש מן הצדדים לא הציע חישובים המבוססים על שערוך מדוקדק של הסכומים שנמשכו ושהועברו לחשבון הפתוח. בהיעדר חישוב כזה ובהינתן מועדי המשיכות וההעברות כאמור ראיתי להציב את הסכומים המפורטים לעיל בצד הזכות ובצד החובה אלה מול אלה בערכים זהים והמסקנה הנובעת מכך היא כי הסכומים שהועברו על-ידי פולורון בניגוד למוסכם מן החשבון הפתוח אל חשבון הנאמנות אינם עולים על הסכומים שיש לזקוף לזכותה של פולורון בהתחשבנות השוטפת מול קופת הפרויקט. על כן, לא היה מקום לחייב את המערערים להשיב לקופת הפרויקט את הסך של 2,892,229 ש"ח כקביעת בית המשפט קמא. תשלומים בעודף למס ערך מוסף 28. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי פרט למה שכונה על-ידו "כספי המעילות" בסך של כ-2.1 מיליון ש"ח (קרן) אשר הועברו על-ידי המערערים מחשבונו הפתוח של הפרויקט לחשבון הנאמנות, על המערערים להשיב לקופת הפרויקט גם כספים ששולמו על-ידם ביתר מחשבונו הפתוח של הפרויקט לרשויות המס. בהקשר זה קבע בית המשפט כי פולורון שילמה לרשויות מס ערך מוסף מהחשבון הפתוח סכום עודף של 812,532 ש"ח, בגין סכומים המגיעים ממנה בפרויקטים אחרים שלה, ודינו של סכום זה, כך קבע, כדין "סכום שנגזל מה[משיבים]" אותו על המערערים להשיב לקופה המשותפת של הפרויקט. 29. סוגיית כספי המע"מ אשר על-פי קביעת בית המשפט קמא שולמו ביתר מן החשבון הפתוח לא נכללה לכתחילה בכתבי התביעה שהגישו המשיבים והיא התעוררה במהלך המשפט. כך, בעקבות חקירתו הנגדית של רואה החשבון אליהו עזריאל שהגיש חוות דעת מומחה מטעם המשיבים בתחום החשבונאי (להלן: רו"ח עזריאל), הגישו המשיבים ביום 1.2.2006 תחשיב שערך רו"ח עזריאל בעניין תשלומי מס ערך מוסף בפרויקט ובו הוא מציין כי הסכום שנגבה מהרוכשים בפרויקט עבור מס ערך מוסף עמד על סך של 4,582,702 ש"ח ("מע"מ תקבולים"); כי מס התשומות ששולם כחלק מהוצאות הפרויקט עומד על סך של 3,734,326 ש"ח; וכי על כן היה על הפרויקט להעביר למס ערך מוסף סכום של 848,376 ש"ח בלבד. למרות זאת בפועל הועבר לרשויות מס ערך מוסף מקופת הפרויקט על-פי חישוביו של רו"ח עזריאל סכום של 1,577,517 ש"ח ועל כן לדבריו שולם מקופת הפרויקט למס ערך מוסף סכום עודף בסך 729,141 ש"ח. בהסתמך על חוות דעת זו טענו המשיבים לראשונה בסיכומיהם כי יש להוסיף סכום זה אל הסכום הנתבע על-ידם ולחייב את המערערים בתשלומו. בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק הדין לטענת המערערים לפיה מדובר בהרחבת חזית (עליה לא חזרו המערערים בפנינו), ובאמצו את טענת המשיבים חייב את המערערים, כאמור, להשיב לקופת הפרויקט סך של 812,532 ש"ח בגין תשלום עודף לרשויות המע"מ, בציינו כי המערערים לא הראו כי פעלו על מנת להשיב את הסכום העודף לקופת הפרויקט (הסכום שבו נקב בית המשפט קמא בהקשר זה אינו תואם את הסכום המופיע בחישוביו של רו"ח עזריאל ונראה כי מקור הטעות הוא הסכום השגוי שנקבו המשיבים בסיכומיהם דלמטה - ראו שם, בעמ' 18). 30. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי כספי המע"מ נגזלו מחשבון הפרויקט. לדבריהם, הכספים ששולמו לרשויות מס ערך מוסף מקופת הפרויקט כלל אינם יכולים לשמש בסיס לתביעה נגדם שכן המס על הערך המוסף מוטל על רוכשי הדירות (הצרכן הסופי) ומועבר במלואו לאוצר המדינה ולכן לא יכול היה להיות מצב שיתרת כספי מע"מ התקבולים ששילמו הרוכשים תגיע לקופת הפרויקט או לידי המשיבים. לגופו של עניין טוענים המערערים כי כספי מע"מ התקבולים שהתקבלו מהרוכשים (בסכום כולל של כ-4.6 מיליון ש"ח) הועברו מדי חודש בחודשו על-ידי הבנק המלווה מהחשבון הסגור לחשבון הפתוח ושולמו לאוצר המדינה באחת משתי דרכים: חלק (סכום של כ-1.58 מיליון ש"ח, כפי שציין רו"ח עזריאל) הועבר במישרין מהחשבון הפתוח למדינה והיתר (כשלושה מיליון ש"ח) יצא מהחשבון הפתוח ולא חזר אליו מאחר שלטענת המערערים "שולם למע"מ באמצעות תשלומים מחשבונות אחרים שלה וכן כתשלום מס תשומות לספקים מחשבונות אחרים" (סעיף 73 לסיכומי המערערים). המערערים מוסיפים וטוענים כי הפרויקט עצמו לא נשא בתשלום מס התשומות כלל, כי הבנק המלווה לא העמיד לרשות הפרויקט כספים לכיסוי סכומים אלה וכי על כן נאלצה פולורון לשלמם בעצמה. 31. מס תשומות הוא מס ערך מוסף המוטל על "מכירת נכסים לעוסק, על יבוא נכסים בידי עוסק או מתן שירותים לעוסק, הכל לצרכי עסקו או לשימוש בעסקו" (סעיף 1 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: חוק מס ערך מוסף)), ועל-פי סעיף 38(א) לחוק מס ערך מוסף זכאי עוסק לנכות מהמס שהוא חייב בו את מס התשומות הכלול, בין היתר, בחשבונית מס שהוצאה לו כדין. לכן, כנגד מע"מ התקבולים ששולם על-ידי הרוכשים בפרויקט (סכום של כ-4.6 מיליון ש"ח) ניתן היה לנכות את מס התשומות ששולם לצורכי הפרויקט. עיון במסמך שערך רו"ח עזריאל (מוצג כ"ה למוצגי המערערים) מעלה כי על-פי חישוביו מס התשומות ששולם לצורכי הפרויקט וניתן היה לנכותו ממע"מ התקבולים מסתכם בסך של 3,734,326 ש"ח. אולם, מסמך החישוב שערך רו"ח עזריאל אינו מפרט מאילו חשבונות נפרעו התשלומים המרכיבים את הסכום הכולל של מס התשומות כאמור והמשיבים, ובעקבותיהם בית המשפט קמא, הניחו כי תשלומים אלה כולם בוצעו מתוך החשבון הפתוח של הפרויקט. הנחה זו הובילה את המשיבים ואת בית המשפט קמא אל המסקנה כי מע"מ התקבולים בהפחתת הסכום הכולל של מס התשומות מותיר יתרה לתשלום מע"מ בגין הפרויקט בסך של 848,376 ש"ח וכי משהועבר מתוך החשבון הפתוח סך של 1,577,517 ש"ח על המערערים לשאת בהפרש המהווה תשלום בעודף לשלטונות המע"מ משום שלמצער לא דאגו להשבתו. מסקנה זו מתעלמת מן העובדה כי המערערים הציגו ראיה ברורה המעידה על כך שביום 21.11.1995 שולם על-ידי פולורון למינהל מקרקעי ישראל מחשבון אחר שלה - שאיננו החשבון הפתוח ומספרו 9712-7577-1 - תשלום מע"מ בסך של 519,862.68 ש"ח עבור דמי היוון. המועד שבו בוצע תשלום זה מעיד על עצמו כי הוא קודם למועד שבו אישר הבנק ביום 10.3.1996 את עסקת המימון בשיטת הליווי הסגור לפרויקט שבנדון (ראו מוצג ז' למוצגי המערערים) וטענת המערערים כי באותו שלב טרם החל הליווי הבנקאי וממילא לא שוחררו כספים כלשהם לחשבון הפתוח, לא נסתרה על-ידי המשיבים. לכן, וככל שהדבר נוגע לסכום זה, לא היה מקום לכלול אותו בין סכומי מס התשומות אשר שולמו כביכול מתוך החשבון הפתוח ולייחס לקופת הפרויקט זכות לנכותו כדי אותו סכום. לעומת זאת, לא הציגו המערערים ראיות משכנעות המוכיחות כי נשאו בסכומים נוספים המהווים מס תשומות לצורכי הפרויקט. על כן, יש להפחית מן הסכום העודף ששולם למע"מ על-פי חישוביו של רו"ח עזריאל (729,141 ש"ח) את הסך של 519,863 ש"ח. סכום העודף שעל המערערים להשיב לקופת הפרויקט מסתכם, אפוא, בסך של 209,278 ש"ח ולא בסך של 812,532 ש"ח כקביעת בית המשפט המחוזי. ויודגש - חיוב המערערים בהקשר זה ככל שהוא נסמך על דין הנזיקין תחום לגדרי עוולת הרשלנות בלבד, משום שלהשקפתי, ובניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, מחדל לדרוש החזר או ניכוי מתאים משלטונות מע"מ אינו עולה כדי עוולת הגזל. לעומת זאת ולצורך עוולת הרשלנות די בכך שהמערערים - כמי שהופקדו על הניהול הכספי השוטף של הפרויקט ועל הנהלת החשבונות שלו - התרשלו במילוי חובותיהם אלה על מנת לחייבם בתשלום הסך האמור כסכום שנגרע מקופת הפרויקט עקב התרשלותם. עוד אני קובעת כי את הסך של 209,278 ש"ח שעל המערערים להשיב לקופת הפרויקט, יש לשערך מאמצע תקופת פעילותו של הפרויקט (1.4.1998) ועד מועד השבתו בפועל וזאת בהיעדר נתונים פרטניים לגבי המועדים המדויקים בהם בוצע התשלום העודף. נזקיהם הנטענים של המשיבים 32. בכתב התביעה הראשון (ת"א 3483/01) טענו המשיבים כי יש לחייב את המערערים להשיב לקופת הפרויקט את הסכומים שהוצאו ממנה שלא כדין והועברו לחשבון הנאמנות, בתוספת ריבית, ובמהלך בירור התביעה נוספה מפיהם כאמור הטענה כי יש לחייב את המערערים להשיב לקופת הפרויקט גם את התשלומים ששולמו בעודף לרשויות מע"מ. בכתב התביעה השני (ת"א 5129/03) טענו המשיבים כי המעילות שביצעו לטענתם המערערים גרמו לקשיי נזילות בפרויקט, והביאו בסופו של דבר לקריסתו ולנקיטת הליך כינוס הנכסים על-ידי הבנק המלווה. הדיון בשתי התביעות אוחד, ובסיכומיהם בבית המשפט קמא הדגישו המשיבים כי הסכומים שלפי הנטען הוצאו על-ידי המערערים מקופת הפרויקט בניגוד להסכמים – דהיינו הסכום של כ-2.1 מיליון ש"ח (קרן) שהועבר לחשבון הנאמנות ולא הושב לחשבון הפתוח, וכן הסכום של כ-800,000 ש"ח ששולם ביתר לרשויות המע"מ – הם שגרמו בסופו של יום לקריסתו של הפרויקט ולמינוי כונס הנכסים, ולדבריהם "לו היו מצויים בקופה אותם כספים שה[מערערים] הוציאו ממנה באותה עת שלא כדין לא היה צורך למנות כונס נכסים וממילא אילו היו אותם כספים בקופה, היה הפרויקט מסתיים ברווח" (שם, בעמ' 2). לפיכך, פרט להשבת הכספים הנ"ל לקופת הפרויקט עתרו המשיבים לפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מקריסת הפרויקט ובכלל זה תבעו את השבתן של הוצאות הכינוס הנטענות, את החזר ההון העצמי שהעמידו לטובת הפרויקט בסך של 450,000 ש"ח ואת החזר כספי הערבויות שחולטו על-ידי הבנק המלווה בסך של 1,075,420 ש"ח. בנוסף דרשו המשיבים פיצוי בסך השווה ל-49% מן הכספים שיוותרו בקופת הפרויקט לאחר שיושבו אליה "כספי המעילות". בית המשפט המחוזי קיבל טענות אלה ברובן, והורה למערערים להשיב לקופת הפרויקט את הכספים שנטלו ממנה שלא כדין על-פי קביעתו וכן חייב את המערערים לשלם למשיבים במישרין פיצוי בגין נזקיהם בגובה סכום ההון העצמי שהשקיעו בפרויקט ובגובה הערבויות שניתנו לבנק וחולטו על-ידו. אשר להשבת הוצאות הכינוס וחלוקת יתרת רווחי הפרויקט, אימץ בית המשפט בסופו של יום וכפי שכבר צוין את חוות דעת המומחה שמונה על-ידו בה נקבע כי אין מקום להורות על פיצוי המשיבים ברכיבים אלה. 33. מן הטעמים שפורטו לעיל לא מצאתי כי יש מקום לחייב את המערערים בהשבת הסך של 2.1 מיליון ש"ח (קרן) לקופת הפרויקט, כדרישת המשיבים. לעומת זאת מצאתי כי יש ממש בטענה כי על המערערים להשיב לקופת הפרויקט את הסך של 209,278 ש"ח ששולם על-ידם ביתר לרשויות מס ערך מוסף. האם זכאים המשיבים לפיצוי בגין הנזקים שלפי טענתם נגרמו להם בהינתן מכלול נסיבות העניין? לצורך המענה על שאלה זו ראוי לשוב ולהזכיר כי עלה בידי המשיבים להוכיח שחשבונות הפרויקט נוהלו על-ידי פולורון ומנהליה תוך סטייה מן המתווה ה"סגור" שעליו הוסכם ובאופן המערב בין כספי הפרויקט לכספים אחרים של פולורון. התנהלות זו עולה, כפי שנקבע, כדי הפרה יסודית של ההסכמים שנחתמו בין פולורון למשיבים בעניין הפרויקט ועל כן היא מבססת עילה חוזית. כמו כן, מהווה התנהלותם זו של המערערים התרשלות בהיבט הנזיקי, כמי שהופקדו על הניהול הכספי של הפרויקט ולא הקפידו לקיים כנדרש הפרדה ברורה ומוחלטת של כספי הפרויקט "כמשק סגור". כמו כן, התנהלותם של המערערים בכל הנוגע לתשלומי המע"מ לוקה אף היא בהתרשלות המבססת עילה נזיקית בשל כך שלא דאגו לדרוש החזר של התשלום שבוצע בעודף. טרם שנמשיך וננתח את השאלות הנוגעות לפיצוי המגיע כפועל יוצא מקביעות אלה, חשוב עם זאת להבחין בין הנושאים באחריות בכל אחת מן העילות. ככלל, עילת תביעה חוזית המבוססת על הפרה כוחה יפה נגד המפר שהתחייב על-פי אותו החוזה ועל כן ניתן לעתור לסעדים נגדו בלבד בשל אותה הפרה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 41-40 (1991) (להלן: פרידמן וכהן); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 790-789 (1997); ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, פסקה 5 (14.12.2006) (להלן: עניין יצהרי); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פסקה 43 (1.8.2010) (להלן: עניין נשאשיבי)). לכלל זה נקבעו חריגים מסוימים אך חריגים אלה אין להם תחולה בענייננו והמשיבים אף לא טענו לתחולתם (ראו והשוו: ע"א 10362/03 א.ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' חברת אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, פסקאות 17-16 (20.10.2009); ע"א 8910/05 א.אדמון בע"מ נ' וינבלט, פסקה 32 (20.9.2007); עניין יצהרי, פסקה 9; עניין נשאשיבי, פסקה 44). בענייננו, פולורון היא, אפוא, זו הנושאת באחריות כלפי המשיבים בגין הפרת ההסכמים כמי שהתקשרה בהם עם המשיבים ולא ניתן לחייב את מנהליה המערערים 2 ו-3 אישית בתשלום פיצוי מתוקף העילה החוזית, גם אם ייקבע כי המשיבים אכן זכאים לו. לא כן הדבר ככל שהדבר נוגע לעילה הנזיקית. ככל שהדבר נוגע לאחריות בנזיקין כבר נפסק כי: "עובדת היותו של פלוני מנהל חברה ולפיכך אורגן שלה אינה קונקלוזיבית לעניין קביעת אחריותו האישית בנזיקין. עצם האחריות בנזיקין והיקפה אינם פונקציה של הקביעה, אם העוולה בוצעה על-ידי אותו אדם כאורגן של חברה או כאדם פרטי. היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו" (ראו: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256 (1981); כן ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 696-695, 699-698 (1994); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 75 (2004); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, פסקה 22 (12.4.2011)). במקרה דנן וכפי שצוין לעיל, אומנם אין לראות בפעולות שביצעו פולורון ואנשיה פעולות המהוות גזל, אך פולורון וגם מנהליה בהחלט נושאים באחריות בנזיקין בשל האופן הרשלני שבו התנהלו בכל הנוגע לניהול הכספי של הפרויקט בכלל ובכל הנוגע לתשלומי המע"מ בפרט. התרשלותם זו גרמה לקופת הפרויקט נזק למצער כדי הסכום העודף ששולם לרשויות המע"מ ולא הוחזר. מנהליה של פולורון כמי שביצעו בפועל את התשלום בעודף וחדלו בכך שלא דרשו החזר בגינו, נושאים איפוא אף הם באחריות אישית לתוצאותיה של התרשלות זו ומשכך מחויבים אף הם בהשבת סכום זה לקופת הפרויקט. שאלה נפרדת היא השאלה מהו הנזק שנגרם למשיבים באופן ישיר כתוצאה מהתרשלותם של המערערים, שאינה מצטמצמת כאמור לסוגיית המע"מ בלבד. על סיבתיות וצפיות 34. סעיף 2 לחוק התרופות קובע כי משהופר חוזה "זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן [...]". מטרתו של סעד הפיצויים בדין החוזים היא לפצות את הנפגע בגין הנזק שנגרם לו, ובכלל זה אובדן רווחים פוטנציאליים, אך מטרתו אינה הענשת המפר על העוול שגרם (ראו: פרידמן וכהן, כרך ד', בעמ' 532, 543-542; גבריאלה שלו דיני חוזים 577-576 (מהדורה שניה, 2003); שלו ואדר, בעמ' 284; רע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5) 787, 792 (2003)). בענייננו, תבעו המשיבים במישור החוזי פיצוי כספי בגין הפרת הסכם היסוד וההסכמים הנלווים אליו. המשיבים לא טענו בהקשר זה לביטולם של ההסכמים. סעיף 10 לחוק התרופות קובע כי הנפגע זכאי לפיצוי "בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". לכן, על מנת שתקום זכותו של הנפגע לפיצויים על-פי סעיף זה עליו להוכיח כי עקב ההפרה נגרם לו נזק אשר בעת כריתת החוזה ניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה (ראו: ע"א 140/73 שרם נ' גרינברג, פ"ד כט(1) 194, 195 (1974); ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 807 (1981) (להלן: עניין אניסימוב)). את סוגיית הנזק בגין הפרת חוזה נהוג לבחון, ככלל, בשני שלבים: תחילה יש לבדוק האם הוכח היקפו של הנזק שנגרם כתוצאה מההפרה וזאת על-פי מבחנים של סיבתיות וצפיות הקבועים בסעיף (שלב "תיחום הנזק") ולאחר מכן יש לבחון מהו שיעור הפיצויים אשר זכאי להם הנפגע וזאת על דרך של שומת הנזקים שנגרמו לו (שלב "כימות הנזק") (ראו: פרידמן וכהן, כרך ד', בעמ' 547-546; שלו ואדר, בעמ' 297-294; עניין אניסימוב, בעמ' 807). גם במישור הנזיקי, על הניזוק מוטל הנטל להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזק שנגרם. 35. האם "עירוב התחומים" שאפיין את הנהלת החשבונות של הפרויקט - המהווה כאמור הפרה יסודית של ההסכמים מצד פולורון והתרשלות כלפי המשיבים מצד המערערים כולם - הוא שהוביל לקריסתו של הפרויקט? האם התנהלותם הרשלנית של המערערים אשר בגינה נגרעו מקופת הפרויקט כספים שהועברו ביתר לשלטונות מס ערך מוסף בסכום של כ-209,000 ש"ח ולא הוחזרו אליה, גרמה לכך שהבנק המלווה נקט בשנת 2000 הליכי כינוס נגד הפרויקט? ובמילים אחרות – האם הוכיחו המשיבים כי קיים קשר סיבתי בין מעשיהם ומחדליהם של המערערים לנזקים הישירים הנטענים על-ידם ובהם אובדן ההון העצמי שהשקיעו, חילוט הערבויות על-ידי הבנק המלווה ואובדן רווחי הפרויקט? לטעמי, יש להשיב על שאלות אלה בשלילה. כפי שפורט לעיל, הסכומים שהועברו על-ידי פולורון מן החשבון הפתוח אל חשבון הנאמנות בניגוד למתווה הסגור שעליו הוסכם בהסכם היסוד, אינם עולים על הסכומים שיש לזקוף לזכותה של פולורון בהתחשבנות השוטפת מול קופת הפרויקט. משכך נדחתה טענת המשיבים ל"מעילות", כביכול, שביצעו המערערים בכספי הפרויקט. בנסיבות אלה היה על המשיבים להוכיח כי קשיי הנזילות שמהם סבל הפרויקט במועד שבו החליט הבנק לנקוט הליכי הכינוס, נגרמו בשל פער זמנים בין המועד שבו נמשכו כספים מחשבונו הפתוח של הפרויקט אל חשבון הנאמנות ובין המועד שבו הושבו הכספים לחשבון הפתוח מחשבונותיה האחרים של פולורון או שולמו לפולורון בגין הוצאות "הנהלה וכלליות" שהוציאה לטובת הפרויקט. המשיבים לא עשו כן, ודי בכך על מנת לדחות את טענותיהם בהקשר זה. במישור הנזיקי היה על המשיבים להוסיף ולהראות עוד כי גריעת הסכום של כ-209,000 ש"ח מחשבון הפרויקט ותשלומו ביתר לרשויות מע"מ היא שהביאה את הבנק המלווה לנקוט הליכי כינוס הנכסים והיא שגרמה לכישלון הפרויקט. ואולם, אין חולק כי בשלב שבו נקט הבנק הליכי כינוס הנכסים בשנת 2000 היו חסרים בקופת הפרויקט סכומים גבוהים בהרבה (כ-400,000 ש"ח לטענת המערערים והמשיבים ולפי גרסתו של מר לירון אדלשטיין מטעם הבנק מדובר היה בסך של 400,000 ש"ח שנדרש לצורך סיום הבנייה וכן בסכום של כ-770,000 ש"ח שנדרש כחובות לספקים; ראו פרוטוקול חקירתו של אדלשטיין מיום 11.3.2007, בעמ' 241). 36. זאת ועוד – עיון בטענות הבנק המלווה ונציגו מר לירון אדלשטיין, כפי שהובאו בכתב ההגנה שהוגש מטעמם בתגובה לתביעה השנייה שהגישו המשיבים (ת"א 5129/03, אשר כזכור הופנתה תחילה נגד נתבעים נוספים פרט למערערים), מעלה כי לגרסת הבנק נבע כשלון הפרויקט מגורמים אחרים שהם בעיקרם ניהול כושל של פולורון בשטח כמו גם תחזית עלויות נמוכה ושיווק לקוי של הפרויקט על-ידי משכן. הבנק הוסיף וציין בהקשר זה בסעיף 20 לכתב ההגנה (אותו הגיש טרם שהתביעה נגדו נמחקה מתוקף הסדר הפשרה עם המשיבים): "צירוף זה, של ניהול כושל בשטח ושיווק לקוי, הוא צירוף 'קטלני' לפרוייקט מסוג זה. לכך יש לצרף את המשבר בשוק הנדל"ן, אשר תרם אף הוא את תרומתו לכשלון הפרוייקט" (סעיף 20 לכתב ההגנה וראו דברים ברוח דומה גם בסעיף 25(29) לכתב ההגנה). בחקירתו הנגדית שב אדלשטיין ומנה את הטעמים אשר להשקפתו הובילו לכישלונו של הפרויקט (ראו פרוטוקול חקירתו של אדלשטיין מיום 15.4.2007, בעמ' 326-325 וכן פרוטוקול מיום 28.12.2006, בעמ' 173-167) והדגיש כי מבחינת הבנק המלווה עצם העברות הכספים שבוצעו בין חשבונו הפתוח של הפרויקט לחשבון הנאמנות אינן נמנות עם הפעולות שהביאו בסופו של יום לקריסת הפרויקט, כל עוד הכספים ששוחררו לצורך תשלום לספקים או לרשויות הגיעו בסופו של דבר ליעדם (ראו פרוטוקול חקירתו של אדלשטיין מיום 28.12.2006, בעמ' 180-176). עינינו הרואות, לגישת הבנק המלווה - בה דבק הבנק גם לאחר שיצא מתמונת התביעה בעקבות הסדר פשרה עם המשיבים - פולורון ואנשיה כמו גם משכן ואנשיה התרשלו בניהול הפרויקט ובשיווקו וכשל זה בצירוף משבר שאירע בשוק הנדל"ן הם הגורמים המרכזיים לקריסת הפרויקט. המשיבים מצידם הדגישו בטיעוניהם כי הם אינם סומכים את תביעתם - ככל שהדבר נוגע לגורמי הקריסה של הפרויקט - על כשל ניהולי של פולורון (ראו סיכומי המשיבים בבית המשפט קמא, בעמ' 7) כי אם על כך שהמערערים הוציאו שלא כדין מקופת הפרויקט סכום של 2,892,229 ש"ח (הוא הסך של כ-2.1 מיליון ש"ח בצירוף ריבית) דרך חשבון הנאמנות ללא ידיעתם וללא הסכמתם, וכן על כך ששילמו בעודף לרשויות המע"מ סכום של כ-800,000 ש"ח ומימנו באמצעותו תשלומי מע"מ של פולורון בפרויקטים אחרים (ראו עמ' 2 לסיכומים שם). טענותיהם אלה של המשיבים באשר לסיבות שגרמו לקריסת הפרויקט לא הוכחו על-ידם כאמור, הן משום שהפעולות והסכומים שיוחסו על-ידם למערערים בהקשר זה נסתרו בראיות שהציגו המערערים, הן משום שלא הוכח על-ידי המשיבים קשר סיבתי בין קריסת הפרויקט ובין התנהלותם הבעייתית לעצמה של המערערים בכך שעירבו בין כספי הפרויקט לכספים אחרים של פולורון או בכך ששילמו ביתר סכום של כ-209,000 ש"ח לרשויות המע"מ. נוכח מסקנה זו אין המשיבים זכאים לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם לטענתם כתוצאה מקריסת הפרויקט ובהם אובדן ההון העצמי שהשקיעו, חילוט הערבויות שהעמידו לבנק המלווה ואובדן רווחי הפרויקט. הערעור שכנגד וטענותיה של פולורון בתביעתה 37. בערעור שכנגד טענו המשיבים כי נוכח הפרת ההסכמים, גזל כספי הפרויקט והתנהלותם הרשלנית של המערערים לא היה כל מקום במסגרת ההתחשבנות הכוללת בין הצדדים לזכות את פולורון בדמי ניהול. דין טענה זו להידחות. ראשית, הטענה לפיה יש לשלול מפולורון את זכאותה לדמי ניהול בשיעור של 7%, שעוגנה בסעיף 13 להסכם היסוד בנוסחו המתוקן, לא נזכרה בכתבי התביעה שהגישו המשיבים והועלתה לראשונה בשלב הערעור. די בכך על מנת לדחותה (ראו: ע"א 499/85 עיזבון המנוחה שפייר נ' מנהל מס שבח מקרקעין, חיפה, פ"ד מד(3) 256, 260 (1990); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1071 (מהדורה אחת עשרה, 2013); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329 (מהדורה שלישית, 2012)). שנית, טענת המשיבים בהקשר זה נסמכת על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המערערים מעלו בכספי הפרויקט ופעולותיהם מגבשות, בין היתר, את עוולת הגזל. ואולם, קביעה זו אין לאמץ על פי גישתי ולכן המשיבים אינם יכולים להיבנות ממנה. שלישית, המשיבים לא ביקשו בשום שלב לבטל את ההסכמים עליהם חתמו עם פולורון אלא תבעו לקיים את ההסכמים תוך קבלת פיצוי כספי בגין הפרתם. בנסיבות אלה, על מנת למנוע מפולורון את זכאותה לדמי הניהול המעוגנת בהסכם היסוד ובהסכם המאוחר, היה על המשיבים להראות כי זכות זו הותנתה בהסכמים שעליהם חתמה פולורון במילוי יתר חיוביה החוזיים. תניה כזו לא נכללה בהסכמים וגם מטעם זה דין טענתם להידחות. ולבסוף – הערעור שכנגד הינו תיאורטי בהינתן העובדה כי קופת הפרויקט ריקה ואין מקור כספי אשר ממנו ניתן לבצע את תשלום דמי הניהול. זאת בכפוף לסכום שאותו על המערערים להשיב לקופה כאמור בסעיף 31 לעיל, ולהתחשבנות בין הצדדים שאליה אתייחס להלן בהקשר זה. 38. נוכח התוצאה שאליה הגעתי יש להידרש לטענות שהעלתה פולורון בכל הנוגע לתביעה שכנגד שהגישה ואשר נדחתה על ידי בית המשפט קמא. בתביעה שכנגד טענה פולורון כי משכן ואנשיה הם שהפרו את ההסכמים בכך שלא העמידו הון עצמי נוסף לטובת הפרויקט כדרישת הבנק וכן בכך שלא עמדו בלוחות הזמנים שלהם התחייבו בכל הנוגע לשיווק יחידות הדיור בפרויקט. הפרות אלה של ההסכמים מצד משכן ואנשיה הן שהובילו, לגרסת פולורון, לקריסת הפרויקט ולנקיטת הליך כינוס הנכסים על-ידי הבנק. לטענת פולורון נגרמו לה כתוצאה מכך נזקים שאותם העמידה לצורכי אגרה על סך של מיליון ש"ח. התביעה שכנגד נדחתה, כאמור, על-ידי בית המשפט קמא ואף אני סבורה כי יש לדחותה. מן הראיות שנסקרו לעיל עולה כי קריסת הפרויקט ואובדן ההשקעה והרווחים שנגרמו בעקבות כך ליזמיו נבעה מהצטברות של כשלים אשר לא ניתן לייחס אותם באופן מובהק, ברור ובלעדי לפולורון או למשכן ומקובלת עלי בעניין זה גרסת הבנק המלווה כי הקריסה היא תולדה של כשל ניהולי מצד פולורון כמו גם כשל שיווקי מצד משכן, בשילוב עם משבר שהתחולל באותה עת בשוק הנדל"ן ותחזית עלויות נמוכה מדי. על כן, אין מקום לקבוע כי האחריות לקריסת הפרויקט רובצת לפתחה של משכן בלבד. זאת ועוד, נוכח התנהלותם של המערערים בפרויקט ועירוב הכספים שבוצע על-ידם בין כספי הפרויקט לכספי פולורון תוך הפרת התחייבותם לניהול הפרויקט כ"משק סגור", נראה כי סירובם של המשיבים בשנת 2000 משהתגלה להם הדבר להוסיף ולהעמיד הון עצמי לפרויקט עד שתתבהרנה העובדות, היה הגיוני וסביר. זאת גם אם נניח לטובת המערערים כי המשיבים אכן נטלו על עצמם לכתחילה התחייבות להעמיד לטובת הפרויקט הון עצמי ככל שיידרש, וספק בעיני אם תנאי ההסכם תומכים בהנחה זו. ההתחשבנות הכוללת 39. בהינתן כל האמור לעיל ובהתחשב בטענת המערערים, עליה לא חלקו המשיבים, ולפיה בעקבות הליך הכינוס נתאפסה קופת הפרויקט ככל שהדבר נוגע לנושים חיצוניים (הבנק, ספקים, רשויות וכד'), יש לבחון - ככל שהדבר נוגע להתחשבנות בין הצדדים - מהי המשמעות שיש לייחס למסקנה שאליה הגעתי ולפיה על המערערים, ביחד ולחוד, להשיב לקופת הפרויקט סך של 209,278 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.1998 ועד ליום השבתם בפועל. לצורך כך ראוי לשוב ולצטט את הוראת סעיף 13 להסכם היסוד בגרסתה המתוקנת, בה נקבעו תשלומים שונים המגיעים, בהתאמה, לפולורון ולמשכן (וליתר המשיבים שצורפו כצד להסכם) מתוך קופת הפרויקט - כהחזר הוצאות, כדמי ניהול וכעמלת שיווק בהתאמה. וזו לשון הסעיף: "13. דמי ניהול שיווק ותקורה: א. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה. כמו כן תהא זכאית לדמי ניהול בפרוייקט בשיעור שלא יפחת מ-7% מהמכירות ללא מע"מ בתוספת מע"מ [נוסח מתוקן על-פי ההסכם המאוחר]. ב. משכן נכסים תהא זכאית לקבל עמלת שיווק בגין כל יח"ד שתגרום למכירתה באופן ישיר, בשיעור של 2% ממחיר הדירה ללא מע"מ ובתוספת מע"מ. ג. פולורון תהא זכאית להחזר הוצאות התקורה שלה בשיעור של 1% מהמכירות ללא מע"מ ובתוספת מע"מ. ד. משכן נכסים תהא זכאית לקבל השתתפות בשכ"ד בגין העמדת אכסניית משרדיה בבית-שמש בסכום חודשי של 600$ ועוד מע"מ למשך 18 חודשים, כנגד חשבונית מס. ה. משכן נכסים תהא זכאית לקבל דמי ניהול בגין מי שתמנה כנציג מטעמה כאמור לעיל בסכום חודשי של 1,500$ ועוד מע"מ מתוך תקציב ה'אתר', למשך 18 חודשים כנגד חשבונית מס". המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו כי בגין ההסכמות המפורטות בסעיף זה חייבת קופת הפרויקט לפולורון סכום של 2,156,566 ש"ח (נספח ד' לחוות הדעת). סכום זה חושב לפי 8% מהמכירות - 7% דמי ניהול ו-1% הוצאות תקורה - ואינו כולל הוצאות הנהלה וכלליות, אשר על-פי קביעתו של בית המשפט קמא פולורון אינה זכאית להן. מסכום זה הפחית המומחה סכומים שונים אותם זקף לחובת פולורון כמפורט בנספח ג' לחוות דעתו. לפיכך קבע כי סך כל החוב המגיע לפולורון מקופת הפרויקט מתוקף סעיף 13 להסכם היסוד, עומד על סך של 864,321 ש"ח. אשר למשכן, קבע המומחה כי מתוקף סעיף 13 להסכם היסוד חייבת לה קופת הפרויקט סך של 697,911 ש"ח. סכום זה חושב לפי 2% מהמכירות כעמלת שיווק (545,063 ש"ח), והשתתפות בשכר דירה ודמי ניהול (152,848 ש"ח). מסכום זה ראה המומחה להפחית סך של 266,666 ש"ח כמפורט בנספח ג' לחוות דעתו. לפיכך קבע המומחה כי סך כל החוב המגיע למשכן מקופת הפרויקט מתוקף סעיף 13 להסכם היסוד עומד על סך של 431,245 ש"ח. 40. הצדדים העלו במסגרת טיעוניהם בערעור הסתייגויות רבות מחישוביו של המומחה אשר התייחסו בעיקרן להפחתות שביצע מתוך סכום החוב הכולל המגיע לכל אחד מהצדדים. לצורך החישוב שאערוך להלן אני מוכנה לצאת מן ההנחה כי אין להפחית דבר מן הסכום הכולל שציין המומחה כסכום המגיע לכל אחד מן הצדדים על-פי סעיף 13 להסכם היסוד וכי הסכומים המגיעים להם הם מלוא הסכומים שציין המומחה, ללא הפחתות, דהיינו - 2,156,566 ש"ח לפולורון ו-697,911 ש"ח למשכן. אלא שאל הסכום המגיע לפולורון מתוקף סעיף 13 יש לצרף הוצאות הנהלה וכלליות בסך של 1,748,034 ש"ח כמפורט בסעיף 24 לעיל. אילו התנהל הפרויקט כמתוכנן וכל אחד מן הצדדים היה מקבל את מלוא המגיע לו על-פי סעיף 13 להסכם היסוד הייתה פולורון מקבלת, אפוא, סכום של 3,904,600 ש"ח ומשכן סכום של 697,911 ש"ח (בערכים נומינאליים ליום כינוס הנכסים בחודש מאי 2000). הואיל ועל-פי האמור בפסק דין זה לעיל נזקפו לזכות פולורון מלוא הוצאות ההנהלה וכלליות בסך של 1,748,034 ש"ח המהוות כ-44.76% מן החוב המגיע לה כאמור, נראה כי יש מקום לזכות גם את משכן בשיעור דומה וזאת מתוך הסכומים שהוריתי על השבתם לקופת הפרויקט. 44.76% מתוך מלוא סכום החוב המגיע למשכן על-פי סעיף 13 עומד על סך של 312,444 ש"ח (ערך נומינאלי ליום הכינוס). הסכום שבהשבתו לקופת הפרויקט חויבו המערערים ביחד ולחוד כמפורט בסעיף 31 לעיל, עומד ליום הכינוס על סך של 247,876 ש"ח (209,278 ש"ח קרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע תקופת הפעילות - 1.4.1998). אילו היו סכומי החזר ההוצאות שנזקפו לזכות כל אחד מהצדדים מצויים בקופה ליום הכינוס היה מתקבל סכום כולל של 1,995,910 ש"ח (החזר הוצאות הנהלה וכלליות שנזקפו לזכות פולורון מקופת הפרויקט בתוספת הפרשי המע"מ ליום הכינוס). זאת לעומת מלוא ההחזר בסך של 4,602,511 ש"ח שאמורים היו הצדדים לקבל על פי ההסכם ביניהם אילו הייתה הקופה מאפשרת זאת. לכן על מנת לאזן את שיעור ההחזר שיקבל כל אחד מן הצדדים יש להביא את הסכומים שיקבל כל אחד מהם לכדי 43.3% (1,995,910 ש"ח לחלק ל-4,602,511 ש"ח). על-פי חישוב זה זכאית משכן להחזר בסך 302,653 ש"ח ליום הכינוס ואילו פולורון זכאית ל-1,693,256 ש"ח, ליום הכינוס. סוף דבר 41. מן הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שפסק דינו של בית המשפט קמא מיום 7.7.2009 ופסק דינו המשלים מיום 26.9.2011 – יבוטלו. תחת זאת יחויבו המערערים ביחד ולחוד לשלם למשיבים, יחד, את הסך של 302,653 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק שיחושבו מיום הכינוס (16.5.2000) ועד ליום התשלום בפועל. כמו כן אציע לדחות את הערעור שכנגד שהגישו המשיבים. ככל שהסכומים שנגבו עד כה על-ידי המשיבים מתוקף פסק דינו של בית המשפט קמא עולים על הסכומים שנפסקו על ידינו לטובת המשיבים, ישיבו המשיבים למערערים את סכום ההפרש בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. לבסוף, נוכח התנהלותם של המערערים לאורך תקופת פעילותו של הפרויקט וחרף קבלת ערעורם באופן חלקי ודחיית הערעור שכנגד, אציע שלא לחייב את המשיבים בתשלום הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בגין הערעורים. ש ו פ ט ת הנשיא א' גרוניס: אני מסכים. ה נ ש י א השופט נ' סולברג: 1. חוות דעתה המקיפה והמלומדת של חברתי, השופטת א' חיות, אשר אליה הצטרף בהסכמה גם חברי הנשיא, א' גרוניס, מקובלת עלי, על יסוד נימוקיה, למעט בנושא אחד. פרשנותי-שלי להיגד "זכאית להחזר הוצאותיה" שבסעיף 13(א) להסכם בנוסחוֹ המתוקן שונה מזו של חברתי (פסקאות 23 ו-24 לחוות-דעתה). לשיטתי, אין מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי "הצדדים לא התכוונו להעניק לפולורון סעיף סל מקיף המקנה החזר על כל הוצאותיהם" (פסקה 12 לפסק הדין). 2. בנוסחהּ המקורי של הוראת סעיף 13(א) להסכם היסוד מיום 4.4.1995 ("פרויקט 'רמת בית-שמש'") נקבע כי "פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה ודמי ניהול בפרויקט בשיעור של 6% מהמכירות". בנוסחוֹ המתוקן, שהוּחל במסגרת סיכום הישיבה מיום 1.6.1995 ("בנושא: גבעת הבריכה") אשר נערך על-ידי נציגהּ של פולורון, מר אמיר שומרוני, הורה סעיף 13(א) כך: "פולורון תהא זכאית להחזר הוצאותיה. כמו כן תהא זכאית לדמי ניהול בפרוייקט בשיעור שלא יפחת מ – 7%". ברם, לטעמי, אין בתיקון האמור כדי לתמוך במסקנתה של חברתי כי "לשונו [המתוקנת של סעיף 13(א) – נ' ס']... הינה ברורה ומפורשת", כך שיש לפרש את צמד המילים "החזר הוצאותיה" כמתייחס ל"החזר עבור מלוא הוצאותיה" (הדגשה הוספה – נ' ס'). בשונה מעמדתה הנוקבת של חברתי, לא שוכנעתי כי הפרדת המילים "החזר הוצאותיה" מזה ו"דמי ניהול" מזה, בנקודה שהוּספה בין לבין, מלמדת על כך ש"הצדדים התכוונו לזכות את פולורון בהחזר של מלוא הוצאותיה בפרויקט". להלן אעמוד על הטעמים לעמדתי זו. 3. פרשנות "החזר הוצאותיה" כ"החזר מלוא הוצאותיה" כמוה כהקניית רישיון כללי ובלתי-מוגבל לפולורון למשיכת הוצאות, באופן שיש בו כדי להאפיל על תנאי ההתקשרות עצמה, לעשות את סעיף 13(א) רישא לסעיף "דרמטי" במשמעותו, ולצמצם עד מאד את פֹּעלם של סעיפים אחרים. דעתי בהקשר זה כדעתו של בית המשפט המחוזי באומרו, כי "פירוש החוזה כסברת פולורון, המעמיד את התמורה החוזית כפונקציה של הוצאות פולורון, הוא אינו סביר במובן זה, שהוא מתמרץ את פולורון להוציא הוצאות ניהול עודפות" (פסקה 13). אין היגיון עסקי, מבחינתה של משכן, כצד רציונאלי לחוזה, בהסכמה על תניה כה גורפת – ללא הגבלת זמן או סכום כסף – אשר משתרעת על כלל הוצאותיה של פולורון. באנלוגיה מתחום דיני החברות, הכללת "סעיף-סל" מעין זה בהסכם שהחברה היא צד לו, מקימה חשש לריקון קופתה של החברה ולבזיזת נכסיה. כך גם בענייננו. הפרשנות שמציעה פולורון לתניה שבמחלוקת, מטיבה עמה יתר על המידה ביחס למשכן ומקנה לה זכות בלתי-מוגבלת לדרוש החזרים מקופת הפרויקט עבור כלל הוצאותיה, יהא שיעורן כאשר יהא. לא זו אף זו, ניתן לומר כי פרשנותה של פולורון מבחינה תיאורטית עשויה לאיין את הוראות החוזה שעניינן בחלוקת הרווחים בפרויקט בינה לבין משכן, ככל ששיעור הוצאותיה "המוצהרות" של פולורון יעלה על סך הרווחים בקופת הפרויקט. 4. אני מסכים עם חברתי כי "הסמיכות של שני סעיפי המשנה (א) ו-(ג) זה לזה וניסוחם השונה" מותירים שוליים של אי-בהירות. ברם, אין בידי להצטרף למסקנתה כי מכך יש ללמוד שהצדדים התכוונו לזכות את פולורון בהחזר מלוא הוצאותיה. דומני, כי פולורון מנסה בפרשנותה להפוך את הסעיף שבמחלוקת ל"סעיף-סל" המיועד לכיסוי כלל סוגי הוצאותיה בקשר עם הפרוייקט הנ"ל. דא עקא, פרשנות זו מבחינת נפקויותיה הכלכליות אינה מעוגנת כראוי בלשון הסעיף שבמחלוקת, ואינה מתיישבת עם יתר הסעיפים שבחוזה. בבחינת המשמעות הרגילה והטבעית של לשון הסעיף הנ"ל, על רקע מכלול הוראות החוזה כמקשה אחת, ניתן לזהות ארבעה "תמרורי אזהרה" בולטים לעין בקשר לפרשנות הנ"ל לעניין "החזר הוצאותיה" של פולורון: (א) העדר אזכור למרכיב של מלוא ההוצאות בכותרתו של סעיף 13 הנ"ל – "דמי ניהול, שיווק ותקורה" – כותרת "צנועה" למדי ביחס למשמעות שמבקשת פולורון "להעמיס" על תוכן סעיף-קטן (א); (ב) מיקומו האגבי של מרכיב משמעותי כל-כך זה בסעיף-קטן (א) – קרי, מלוא הוצאותיה – לצד ההתייחסות לזכאותה של פולורון לדמי ניהול בשיעור של 6% מהמכירות; "ענק" ו"גמד" בכפיפה אחת. (ג) הגמול שנקבע לפולורון בסעיפים-קטנים (א) ו-(ג) (דמי הניהול והוצאות התקורה) כתלות בהיקף המכירות העתידיות, מעלה תמיהה לגבי פרשנותה של פולורון, שלפיה נועד כביכול הסעיף שבמחלוקת לזכּוֹתהּ בהוצאות כמעט עד בלי די, ללא כל מנגנון חישובי; (ד) קריאת לשון סעיף-קטן (א) "זכאית להחזר הוצאותיה", כפרשנותה של פולורון, קרי, כזכאית להחזר מלוא הוצאותיה, כמוה, בין היתר, כמחיקת סעיף-קטן (ג) "זכאית להחזר הוצאות התקורה", והפיכתו לאות מתה. 5. על כל אלה יש להוסיף כי פולורון לא הציגה ראיה משכנעת לתמיכה בפרשנותה המילולית הדחוקה בעיניי לסעיף הנ"ל שבמחלוקת, מפעולות שנקטה בהן בפועל. משלא הביאה אסמכתאות מתאימות לדרישות מצדה להחזר מלוא הוצאותיה, כמתחייב מן הסעיף שבמחלוקת במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים, הדעת נותנת כי אף היא לא סברה באמת ובתמים כי יש לפרש את ההיגד הכללי "החזר הוצאותיה" כמתייחס למלוא הוצאותיה. 6. הערה אחרונה: לאחר שחברתי קבעה כי פולורון זכאית להחזר מלוא הוצאותיה בפרויקט, נדונה השאלה האם אכן הוציאה פולורון את ההוצאות הנטענות על-ידה בקשר עם הפרויקט ברכיב 'הנהלה וכלליות' מחשבונותיה הפרטיים. חברתי הגיעה לכלל מסקנה כי "המשיבים לא הצליחו להפריך את סבירות החישוב שערך [רו"ח נייברג] ולפיו 'הועמסו' על הפרויקט דנן 63% מתוך כלל הוצאות ההנהלה וכלליות של חברת פולורון בפרויקטים שלה באותה תקופה… משכך יש לקבלה ולאמץ את הממצאים אליהם הגיע... פולורון הוציאה לטובת הפרויקט סכום של 1,748,034 ש"ח עבור הוצאות 'הנהלה וכלליות' בגינו היא זכאית להחזר מחשבון הפרויקט על-פי סעיף 13 להסכם היסוד, כנוסחו המתוקן" (פסקה 24). ברם, תוצאה אופרטיבית זו, אשר אינה מתחשבת בכך שהוצאות הנהלה וכלליות עשויות לגלם ככל הנראה גם הוצאות תקורה, מתעלמת מהוראת סעיף 13(ג) להסכם המורה כי "פולורון תהא זכאית להחזר הוצאות התקורה שלה בשיעור של 1% מהמכירות ללא מע"מ ובתוספת מע"מ" (הדגשה הוספה – נ' ס'). על כך עמדתי בפסקה 4(ד) הנ"ל, בצייני כי פרשנותה של פולורון כמוה "כמחיקת סעיף-קטן (ג)... והפיכתו לאות מתה". 7. אין בידי להצטרף אפוא לתוצאה שאליה הגיעה חברתי כי פולורון "הוציאה סכום של 1,748,034 ש"ח עבור הוצאות 'הנהלה וכלליות' בגין הפרויקט" (פסקה 27). לפיכך, אם תישמע דעתי, יש לזקוף לזכותה של פולורון בהתחשבנות מול קופת הפרויקט סך כולל של 6,485,628 ₪ וזאת אל מול הסך של 8,210,097 ₪ אותו משכה מן החשבון הפתוח תוך הפרת התחייבויותיה. לדעתי, על פולורון להשיב לקופת הפרויקט סך של 1,724,469 ₪ המשקף את הפרשי הסכומים הנ"ל, וזאת בנוסף לסכום שקבעה חברתי בפסקה 41 לחוות-דעתה (302,653 ₪). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ז בשבט התשע"ד (‏28.1.2014). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09082320_V19.doc אנ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il