פרץ חנניה נ. קוואלטי קרדיט פאנד

28 1 בבית המשפט העליון ע"א 8222/19 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון המערערים: 1. פרץ חנניה 2. שרה פרץ נ ג ד המשיבים: 1. קוואלטי קרדיט פאנד 2. מילי ברזילי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 27.10.2019 בת"א 39055-06-19 אשר ניתן על ידי כבוד השופט העמית ג' גינת בשם המערערים: עו"ד יעקב לירז בשם המשיבה 1: עו"ד עידן מרדכי פסק-דין הנשיאה א' חיות: ביום 27.10.2019 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט העמית ג' גינת) תביעה שהגישו המערערים ובה עתרו להורות על בטלות הסכם הלוואה ושטר משכון שעליהם חתמו כלווים, אך הורה על הפחתה מסוימת של סכום החוב בשל הוצאות שאותן גבתה המשיבה 1, המלווה, שלא כדין. עם דחיית התביעה, נדחתה גם בקשת המערערים להורות על עיכוב ביצוע הבקשה למימוש המשכנתא על דירת מגוריהם שהגישה המשיבה 1 בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה, בשל אי פירעון ההלוואה. על פסק-דין זה נסוב הערעור שלפנינו. הרקע העובדתי הצריך לעניין 1. המערערים, חנניה פרץ, יליד שנת 1943, ושרה פרץ, ילידת שנת 1952, הם בני זוג המתגוררים בדירה שבבעלותם ברחוב התבור 19/4 בצפת (להלן: הדירה). המשיבה 1, קוואלטי קרדיט פאנד, היא שותפות מוגבלת שמנהלת קרן P2P (Peer to Peer), במסגרתה מושקעים כספים הניתנים כהלוואות קצרות טווח (להלן: המשיבה), ובה שותפים ד"ר ערן נוטע (להלן: נוטע), וחברת קוואלטי הנדסה פיננסית 2014 בע"מ שאותה הוא מנהל. ביום 31.12.2015 הגיעו המערערים עם בנם, שרון פרץ (להלן: שרון), ועם חברתו, מילי ברזילי (להלן: מילי), היא המשיבה 2 בערעור, למשרדו של בא-כוח המשיבה, שם נכח באותה עת גם נוטע. באותו מעמד חתמו המערערים ומילי על הסכם לפיו התקשרו עם המשיבה למתן הלוואה לא צמודה בסך 438,000 ₪, לתקופה של שנה אחת, בריבית שנתית של 15%, עם אופציה להאריך את התקופה להחזר ההלוואה בשנה נוספת (להלן: הסכם ההלוואה או ההסכם). בהסכם נקבע כי תשלומי הריבית לשנה הראשונה בסך כולל של 65,700 ₪ יקוזזו מראש מסכום ההלוואה במעמד חתימת ההסכם, כך שללווים יועבר סכום של 372,300 ₪. להבטחת החזר ההלוואה, חתמו המערערים על שטר משכון לשיעבוד הדירה, והצהירו בהסכם כי שוויה אינו נופל מסכום של 730,000 ₪. מתוקף שטר המשכון אף נרשמה לטובת המשיבה ביום 6.1.2016 משכנתא על הדירה לטובת המשיבה בלשכת רישום המקרקעין בנצרת. 2. כשלוש שנים לאחר מכן, ביום 28.2.2019 הגישה המשיבה בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה בקשה למימוש המשכנתא ולמינוי כונס נכסים שיפעל למכירת הדירה, לשם סילוק חוב בסך של 465,375 ₪, שרובו מורכב מסכום קרן ההלוואה (תיק מס' 530405-02-19). המערערים מצדם הגישו ביום 16.5.2019 בקשה למחיקת הליכי ההוצאה לפועל על הסף בהתבסס על סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל), בטענה כי בעת הגשת הבקשה לביצוע משכנתא, טרם חלפה התקופה המינימלית הקבועה בהוראה זו ולחלופין, לעיכוב ההליכים עד למתן פסק דין בתובענה שתוגש מטעמם לביטול ההסכם ולמחיקת המשכנתא. בהחלטה מיום 29.5.2019 הורתה הרשמת א' מחאג'נה-קרמאן על עיכוב ההליכים בלשכת ההוצאה לפועל על-מנת לאפשר למערערים לפנות לבית המשפט המוסמך לדון בתוקף ההסכם. 3. ביום 18.6.2019 הגישו המערערים תביעה נגד המשיבה ונגד מילי (כנתבעת פורמאלית בלבד) וכן בקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל עד למתן פסק-דין בתביעה. המערערים עתרו בתביעתם למתן צו המצהיר על בטלות ההסכם ושטר המשכון, לצו המורה על מחיקת המשכנתא שנרשמה לטובת המשיבה על הדירה ולצו האוסר על המשך הליכי מימוש המשכנתא והמורה על סגירת התיק בלשכת ההוצאה לפועל. 4. בכתב התביעה טענו המערערים כי עד שנמסרה לידיהם הבקשה למימוש המשכנתא בחודש מרץ 2019, כלל לא ידעו כי חתמו על הסכם לקבלת הלוואה וכי שיעבדו את דירת מגוריהם כבטוחה לפירעונה. נטען כי שרון נזקק לכסף וביקש מהמערערים שיחתמו עבורו על ערבות. עוד נטען בכתב התביעה כי המערער חולה אלצהיימר שעבר בשנים האחרונות שלושה ניתוחי גולגולת ומוח, והוא אדם חסר השכלה ובעבר הועסק כפועל פשוט, ואילו המערערת סיימה חמש שנות לימוד והייתה עקרת בית כל חייה. כמו כן נטען בתביעה כי במשך 27 השנים האחרונות מתקיימים המערערים מקצבת ביטוח לאומי והדירה שבה הם גרים היא כל רכושם. לטענת המערערים ההסכם, על מסמכיו השונים, לא הובא לעיונם מראש, ולא ניתנה להם ההזדמנות לקרוא אותו ולהתייעץ עם עורך-דין לפני החתימה עליו. בעת החתימה על ההסכם, המערערים לא היו מיוצגים על-ידי עורך-דין מטעמם, ההסכם לא הוקרא בפניהם ותוכנו והמשמעויות הנובעות מהחתימה עליו לא הוסברו להם, ובכלל זה האפשרות שהם עלולים להיות מפונים מהדירה ללא זכות לדיור חלוף, היה והחוב לא יפרע. לטענתם אף גורם מטעם המשיבה לא בירר איתם מה מקורות הכנסתם, נכסיהם, מצב בריאותם הגופנית והנפשית ויכולתם לפרוע את ההלוואה בתוך תקופה של שנה. כמו כן, נטען כי במהלך שלוש השנים שחלפו מאז שנחתם ההסכם ועד שהוגשה הבקשה למימוש המשכנתא, לא יצרה המשיבה קשר עם המערערים ולו פעם אחת, והם אינם יודעים כלל אם הועברו כספי ההלוואה, למי הועברו, כמה כסף עבר, לאיזו מטרה והאם ההלוואה נפרעה. על-יסוד כל אלה, טענו המערערים כי התקיימו בעניינם יסודותיה של עילת העושק הקבועה בסעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: חוק החוזים), ועל בסיסה עתרו לבטל את ההסכם ואת שטר המשכון. עוד טענו המערערים כי המשיבה לא קיימה את חובות הגילוי המוטלות עליה בסעיף 3 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן: החוק או חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות), וכי גבתה ריבית ששיעורה ביחס לסכום שאמור היה להיות משולם בפועל ללווים הוא 17.64%, החורג משיעור הריבית המותרת על-פי סעיף 5 לאותו חוק. על כן, בהתאם להוראת סעיף 4 שבו, כך נטען, עומדת למערערים גם עילת ההטעיה כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים, המקנה להם את הזכות לביטול ההסכם. 5. המשיבה כפרה בטענות המערערים וטענה כי שרון הוא שיזם את תהליך קבלת ההלוואה היות שנזקק לכספים לצורך הרחבת עסקיו, והמערערים ביקשו לסייע לו בכך. לגרסת המשיבה, ההסכם נמסר לשרון ולמילי מספר ימים לפני חתימתו, ובמעמד החתימה ניתנו למערערים הסברים על ההסכם ותנאיו ועל נספחיו. המשיבה הוסיפה וטענה כי לבקשת נוטע, פירט שרון בפני כל הנוכחים, בהם המערערים, את דרך סילוק ההלוואה, אשר כללה קבלת הלוואה בערבות המדינה או אשראי בנקאי, מכירת זכיונות של עסקו "שניצל וואוו" או מכירת אחד משני סניפיו ששוויים המצטבר נאמד ביותר ממיליון שקלים. שרון העלה את הדברים על הכתב במסמך שצורף על-ידי המשיבה לכתב ההגנה, ולאחר ששוכנע נוטע כי ההלוואה אכן תסולק ממקורות אלה, אושרה העמדת ההלוואה ונחתמו ההסכם ושטר המשכון. כספי ההלוואה הועברו לחשבונה של מילי, בהתאם למוסכם בכתב ההוראות לנאמן שעליו חתמו המערערים, בניכוי תשלום ריבית בשיעור של 15%. לשיטת המשיבה, שיעור הריבית אינו עולה על הריבית החוקית המרבית על-פי חוק אשראי הוגן, התשנ"ג-1993 (להלן: חוק אשראי הוגן). הריבית שולמה כנגד חשבונית על-ידי חברת גיל שף בע"מ שהינה חברה בבעלות בני משפחת פרץ המפעילה את העסק. בהמשך, ביקשו שרון ומילי להאריך את התקופה להחזר ההלוואה בהתאם לאופציה שניתנה בהסכם. משהופסקו תשלומי הריבית ונותר לתשלום סכום הקרן במלואו, נקטה המשיבה הליכים לפירעון החוב באמצעות מימוש המשכנתא על הדירה. בהחלטתו מיום 19.6.2019 קבע בית המשפט קמא מועד לדיון במעמד שני הצדדים, והודיע כי הוא עשוי לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 369 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), ולדון בהליך העיקרי במקום לקיים דיון בבקשה לסעד זמני. על-פי הסדר דיוני שהוסכם בין הצדדים, ביום 8.7.2020 נחקרו המצהירים. בנם של המערערים, דורון, נחקר על תצהירו מיום 16.6.2019, אשר צורף לתמיכה בבקשתם לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, ומנהל המשיבה, נוטע, נחקר על תצהירו מיום 25.6.2019, אשר צורף לתמיכה בתגובת המשיבה לבקשה. ביום 5.8.2020 סיכמו באי-כוח הצדדים את טיעוניהם בעל-פה, וביום 27.10.2019 ניתן פסק הדין נושא הערעור שבפנינו. פסק הדין של בית המשפט קמא 6. בית המשפט המחוזי דחה את עיקר התביעה בקבעו כי לא הובאו הראיות הנחוצות לביסוסה. בית המשפט ציין כי כלל פסוק הוא שאדם החותם על מסמך, חזקה שחתם עליו לאות הסכמתו, ולא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם. נקבע כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה המוגבר המוטל עליהם לסתור את החזקה האמורה, וכי העובדה שלא צירפו את שרון לתביעתם ואילו מילי צורפה כנתבעת פורמאלית בלבד, יש בה כדי ללמד על כך שאין למערערים טענות של ממש כלפיהם. בית המשפט הטעים כי בולטת במיוחד הימנעותה של המערערת, כמי שהייתה מעורבת בתהליך קבלת ההלוואה ורישום המשכנתא, להגיש תצהיר ולמסור עדות על גרסתה, מבלי שניתן הסבר לכך. עוד ציין בית המשפט כי לא נעשה ניסיון מצד המערערים להזמין לעדות את המעורבים האחרים, שרון ומילי, ואילו לדורון, המצהיר היחיד מטעם המערערים, לא היה כל מידע מכלי ראשון לגבי העובדות הנטענות בתובענה. בהקשר זה, הצביע בית המשפט על ההלכה הפסוקה שלפיה אי הבאת עד רלוונטי מטעם בעל דין, ללא הסבר סביר, יש בה כדי להוליך למסקנה כי עדותו הייתה פועלת נגד אותו בעל דין. בית המשפט הוסיף ודחה את טענות המערערים לעניין עילת העושק וקבע כי לא הוכחו מצוקה, חולשה שכלית, גופנית או חוסר ניסיון, לא כל שכן ברף הגבוה שנקבע לכך בפסיקה. נקבע כי לא הובאה ראיה של ממש לעניין מצבו הרפואי של המערער במועד החתימה על ההסכם. בית המשפט ציין עוד כי על-פי התרשמותו, המערערים התלוו אל שרון במטרה לחתום על ההסכם במודע ולא מכוח תלות כלשהי ונטלו על עצמם, למצער, את תפקיד הערבים. זאת ועוד, המערערים לא הביאו ראיות לסתור את טענת המשיבה לפיה הוסברה להם מהות ההסכם, ולא הוכיחו כי תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל. בית המשפט אף דחה את טענות המערערים בכל הנוגע לעילת ההטעיה, וזאת בהיעדר תשתית ראייתית מספיקה לגיבושה. בית המשפט מצא כי כלל הפרטים הרלוונטיים לעניין ההלוואה קיבלו ביטוי מפורש בהסכם, ולא נסתרה טענת המשיבה לפיה ההסכם נמסר מספר ימים לפני החתימה לידי שרון ומילי. מכיוון שהמערערים שיתפו פעולה עמם, ניתן להניח – כך נקבע – כי הם היו מודעים היטב לתוכן ההסכם ולמשמעויותיו, וזאת גם אם לא קיבלו מראש באופן אישי העתק של ההסכם. עם זאת, קבע בית המשפט כי בפועל, התקבל מידי המשיבה סך של 336,278 ₪ בלבד, בעוד שבהסכם נקבע כי הסכום שיועבר ללווים לאחר קיזוז הריבית מראש יהיה 372,000 ₪. המשיבה טענה כי הפרש זה נבע מהוצאות הקשורות להסכם ולבטחונות, המוטלות על הלווה על-פי סעיפים 21 ו-40 להסכם, אך לא הציגה ראיות לכך. על כן, הורה בית המשפט כי ההפרש בסך 36,022 ₪ בין הסכום שעל-פי ההסכם אמור היה לעבור ללווים ובין הסכום שהועבר לידיהם בפועל, יקוזז מן החוב למשיבה. חוב זה הסתכם במועד מתן פסק הדין בסך של 438,000 ₪. יתר רכיבי התביעה נדחו כאמור, והמערערים חויבו לשלם למשיבה הוצאות משפט בפועל ושכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ₪. מכאן הערעור. טענות המערערים 7. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט קמא בדחותו את התביעה אך בשל כך שהמערערת, מילי ושרון לא העידו. המערערים מפנים בעניין זה לדברי הסיכום של בא-כוחם בדיון מיום 5.8.2019, שציין כי בית המשפט רשאי לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולהעיד כל אדם הנוכח באולם בית המשפט. עוד טוענים המערערים כי בית המשפט לחץ עליהם לקיים דיון מזורז בתובענה מבלי שניתנה להם שהות מספקת לזמן את מילי ואת שרון לעדות. עוד נטען כי מילי הייתה צד להליכים, אך לא התייצבה לאף דיון, ואילו שרון ניתק לפני שנים כל קשר עם המערערים. המערערים חוזרים על טענותיהם לעניין עילת העושק. לשיטתם, די בכך שהמערער קשיש חולה אלצהיימר ואנאלפבית ובכך שהמערערת עקרת בית חסרת השכלה, כדי לבסס מצוקה, חולשה שכלית או גופנית וחוסר ניסיון מצדם, בהינתן העובדה שמולם עמד גוף מקצועי שעוסק במתן הלוואות בשוק האפור. בהקשר זה, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט בקבעו כי לא הייתה בפניו ראיה למצבו של המערער במועד החתימה על ההסכם, שכן המערערים הגישו לבית המשפט בקשה לצרף אישור המעיד על מצבו הרפואי. כמו כן, חולקים המערערים על קביעת בית המשפט כי תנאי החוזה אינם גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל וכי לא מדובר במקרה קיצוני של חוסר הגינות בתנאי החוזה. הם מציינים בהקשר זה לראיה את ההוראה המגבילה את זכותם לקבלת שוויו של דיור חלוף. עוד מפנים המערערים לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016 (להלן: חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים), בו לגישתם, הושווה מעמדם של נותני שירותים פיננסיים למעמד נותני שירותי בנקאות מבחינת הנורמות והחובות החלות עליהם, וביניהן החובה לבדוק טרם מתן האשראי את מצבו האישי והפיננסי של הלווה ואת יכולתו לפרוע את ההלוואות. המערערים מציינים כי המשיבה עסקה במתן אשראי ללא היתר, בניגוד לסעיף 12 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים, ועוד הם מציינים את סעיף 43(ב)(4) לחוק הנ"ל, לפיו יראו נותן שירותים פיננסיים כמי שהפעיל השפעה בלתי הוגנת אם "ניצל מוגבלות נפשית, שכלית או גופנית של לקוח, כשהוא יודע או היה עליו לדעת על קיומה של מוגבלות כאמור". המערערים סבורים כי התנהלותה של המשיבה בנותנה הלוואה בסך מאות אלפי שקלים לזוג קשישים המתקיימים מקצבת ביטוח לאומי, מבלי לבדוק את יכולתם הפיננסית, ובהסתמך על פתק שבו נרשמו בכתב יד דרכי השבת ההלוואה, היא חסרת היגיון כלכלי, לוקה בחוסר סבירות ובחוסר תום לב, מנוגדת לתקנת הציבור ולכל דרך מקובלת, והמניע היחיד שלה היה הרצון למשכן ולהשתלט על דירת המגורים שהיא הרכוש היחיד של המערערים. 8. המערערים שבים וטוענים להטעיה מצד המשיבה, אשר לא קיימה את חובת הגילוי על-פי סעיף 3(א) לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות לתת ללווה עותק מחוזה ההלוואה והזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו, וכן לא קיימה את חובות הגילוי על-פי סעיף 3(ב) לחוק ביחס לסכום ההלוואה ששולם בפועל וביחס לשיעור הריבית שנגבתה בפועל. אי-קיום חובות המלווה המפורטות בסעיף 3 לחוק מקים למערערים, כך נטען, זכות לבטל את ההסכם, מתוקף סעיף 4 לאותו חוק. המערערים מוסיפים כי החלטת בית המשפט קמא לדחות את טענותיהם לעניין עילת ההטעיה, אינה מתיישבת עם קביעתו לפיה הסכום שהתקבל בידי הלווים בפועל היה נמוך מזה שנקבע בהסכם. לטענתם, בית המשפט אף התעלם מכך שתשלום הריבית שאותו קיזזה המשיבה מראש מסכום ההלוואה בסך של 65,700 ₪, גילם ריבית ששיעורה ביחס לסכום ההלוואה ששולם בפועל (336,278 ₪) הוא 19.53%. בכך חרגה המשיבה משיעור הריבית המותרת לפי סעיף 5 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות שעמד לפי חישובי המערערים במועד חתימת ההסכם על 7.62%. לחלופין, טוענים המערערים בערעורם כי, למצער, היה על בית המשפט קמא לקבל את עדותו של נוטע לפיה יתרת החוב בגין ההלוואה מסתכמת ב- 215,128 ₪, ולהתאים את הריבית ההסכמית לשיעור הריבית החוקית המרבית במועד חתימת ההסכם, על-פי סעיף 5 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות. בד בבד עם הגשת הערעור, הגישו המערערים בקשה לעיכוב הליך ההוצאה לפועל עד להכרעה בערעור, וזו התקבלה בהחלטתו של השופט ע' גרוסקופף מיום 2.1.2020. טענות המשיבה 9. מנגד, טוענת המשיבה כי כלל הטענות המועלות במסגרת הערעור התבררו בפני הערכאה הדיונית ובצדק נדחו על-ידה לגופן. המשיבה שוללת מכל וכל את טענת המערערים כי הינה עסק הפועל בשוק האפור. המשיבה הינה, לדבריה, קרן הרשומה כחוק, אשר מנוהלת על-ידי שותפות רשומה בבעלות החברה הבורסאית אי.בי.אי. השקעות בע"מ. מאז ומתמיד התנהלה המשיבה, כך לטענתה, בשקיפות מלאה ותחת פיקוח משרד האוצר והרשות לניירות ערך בשל היותה מונפקת עצמאית בבורסה הבלגית. המשיבה טוענת כי בעת שנחתם ההסכם, טרם נחקק חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים והיא לא נזקקה להיתר למתן אשראי, ולאחר חקיקתו הוגשה בקשה להיתר כדין. המשיבה סומכת ידיה על פסק הדין נושא הערעור, לרבות קביעותיו של בית המשפט קמא ומסקנותיו באשר לאי העדת המערערת, שנכחה והייתה מעורבת בכל הדיונים, ובאשר לאי העדת שרון ומילי, שניתן היה לזמנם באמצעות בית המשפט. המשיבה חוזרת ומדגישה כי היא לא פנתה אל המערערים לצורך מתן הלוואה, אלא הם פנו אליה באמצעות בנם ובת זוגו, ושיתפו עמם פעולה באופן מלא לצורך העמדת ההלוואה, כפי שהעיד נוטע. המערערים המציאו שמאות עדכנית ואישור עירייה לצורך רישום המשכנתא ורשמו בעצמם את המשכנתא. בעניין זה מפנה המשיבה לחתימתו של עו"ד עמוס אלון על שטר המשכנתא המאשרת כי ניתן למערערים הסבר לגבי המסמך והם קראו והבינו אותו. הטענה בדבר מחלת המערער לא הועלתה בפני המשיבה ולא היתה בידיעתה טרם חתימת ההסכם, והאישור הרפואי שהוצג כראיה למצבו אינו רלוונטי למועד החתימה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי מקור הכנסתם של המערערים לא היה רלוונטי לצורך חתימת ההסכם, וכי לא היה ספק בכך שאין ביכולתם להחזיר את ההלוואה. לכן הם נדרשו להעמיד בטוחה משמעותית מצדם. זאת על רקע הקושי הידוע של עסקים בענף המסעדנות לקבל הלוואות בנקאיות. המשיבה מציינת עוד כי במעמד החתימה על ההסכם התחייב שרון בנוכחות המערערים כי אם לא תיפרע ההלוואה באחת הדרכים שאותן ציין במסמך בכתב-ידו – תימכר הדירה. לעניין גובה הריבית ההסכמית, טוענת המשיבה כי שיעור הריבית לא חרג מהמותר לפי חוק אשראי הוגן, ויש לדחות כל טענה מצד המערערים בהקשר זה בדבר עושק, השפעה בלתי הוגנת, הטעיה או אי-חוקיות. דיון והכרעה 10. תביעתם של המערערים להורות על ביטול הסכם ההלוואה נשענת בעיקרה על שני אדנים: האחד הוא עילת העושק שמקורה בדיני החוזים הכלליים, והשני עניינו בהוראות חקיקה המסדירות את שוק ההלוואות החוץ בנקאיות, אשר מסמיכות את בית המשפט להורות על ביטול חוזה הלוואה שתנאיו אינם עומדים בדרישות החוק. לאחר בחינת טענות הצדדים, אלה שנטענו בכתובים ואלה שנטענו בעל-פה בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו מן הטעמים שיבוארו להלן. עילת העושק 11. לא מצאתי מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא, ככל שהדבר נוגע לדחיית טענת המערערים כי הם זכאים לבטל את חוזה ההלוואה מחמת עושק. עילת העושק מעוגנת בסעיף 18 לחוק החוזים הקובע כי: "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה." קבוצת העילות שבפרק ב' לחוק החוזים, עימה נמנית עילה העושק, מקנות למתקשר בחוזה את הזכות לבטלו בשל פגמים שנפלו ברצון המתקשר בעת כריתתו. עילות אלה מבוססות במידה רבה על יסודות עובדתיים-סובייקטיביים. על כן, הדרך להוכחתם עוברת, ככלל, בעדותו של המתקשר, המבקש להביא לביטול החוזה. 12. הזכות לבטל את החוזה מחמת עושק מותנית בהתקיימות כל רכיביה המצטברים של העילה ואלו הם: ראשית, יש להוכיח מצוקה, חולשה שכלית או גופנית של המתקשר, או חוסר ניסיון ואלה חייבים להיות כבדי משקל, חמורים וקיצוניים (ע"א 9207/04 כמיסה נ' גרטלר, פסקה 9 לפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן (14.8.2008); ע"א 7850/17 פלוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 28 לפסק-דינו של השופט י' אלרון (18.11.2019); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 435-438 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). אחת הראיות האפשריות להוכחת יסוד זה היא היעדר אלטרנטיבה ממשית וסבירה להתקשרות בחוזה הנדון (רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל, פסקה 39 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (21.9.2014)(להלן: עניין מלון עדן); שלו וצמח, בעמ' 436). שנית, על המתקשר להוכיח ניצול מודע של מצב זה על-ידי הצד השני (עניין מלון עדן, פסקה 38(ב) לפסק-דינו של השופט מלצר; שלו וצמח, בעמ' 434). שלישית, נדרשת הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין השניים במובן זה שהניצול הוא שהביא, על-פי מבחן סובייקטיבי, להתקשרות בחוזה (ע"א 719/78 איליט בע”מ נ’ אלקו בע”מ, פ"ד לד(4) 679 (1980); עניין מלון עדן, פסקה 39 לפסק-דינו של השופט מלצר; שלו וצמח, בעמ' 434). רביעית, יש להוכיח את היסוד – שהוא אובייקטיבי-חיצוני במהותו – ולפיו תנאי החוזה "גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל" (עניין מלון עדן, פסקה 38(ג) לפסק-דינו של השופט מלצר; שלו וצמח, בעמ' 438-442). 13. בענייננו, נקבע בצדק כי המערערים לא הוכיחו בראיות ממשיות את יסודותיה של עילת העושק. האישור הרפואי שהוגש לבית המשפט קמא מלמד על מצבו הרפואי של המערער מסוף שנת 2017 ואילך, בעוד שהסכם ההלוואה ושטר המשכנתא נחתמו כשנתיים קודם לכן, בסוף שנת 2015. האמור בתצהירו של הבן דורון באשר להשכלתם של המערערים, לעיסוקם או למצבם הכלכלי, אין די בו כדי לבסס מצוקה, חולשה שכלית או גופנית או חוסר ניסיון בדרגת החומרה וברמה הראייתית הנדרשות. לא כל שכן, אין בו כדי לבסס את הטענה בדבר ניצול המצוקה הנטענת ואת הקשר הסיבתי ביניהם שהוביל להתקשרות. פרט לתצהירו של דורון, לא הוצגה על ידי המערערים כל ראייה רלוונטית נוספת לביסוס עילת העושק ומשכך אין מנוס מן המסקנה שעילה זו אכן לא הוכחה כנדרש. מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט קמא כי אי-העדת המערערת בהקשר זה פועלת לחובת המערערים. זאת ביחוד נוכח מצבו הרפואי הנטען של המערער וניתוק הקשר בין המערערים ובין שרון ומילי. בית המשפט קמא התרשם כי היה באפשרותה של המערערת לשפוך בעדותה אור על נסיבות ההתקשרות בהסכם ההלוואה, אך היא בחרה שלא לעשות כן, ללא צידוק של ממש. כדבריו: "התובעת 2 [המערערת] נכחה בכל הדיונים בבית המשפט ולא נמנעה מלהעיר ביוזמתה, הערות במהלך הדיון, תוך ניסיון להגיב על דברים של עורכי-דין או של עדים שלא נראו בעיניה. התרשמתי, כי נסיבות העניין מוכרות לה, ולכן מתחייבות מסקנות לחובת התובעים מאי-התייצבותה על דוכן העדים ביוזמתה. יצוין כי במהלך שמיעת טענות עורכי-הדין בע"פ, לא קבלתי תשובה לשאלה מדוע התובעת 2 לא עשתה תצהיר ולא העידה". (פסקה 20 לפסק הדין). אין לקבל את טענת המערערים כי לא ניתן להם זמן מספיק להיערך לעדות המערערת. ראשית, בית המשפט קמא קיים את הדיון על-פי הסדר דיוני שהיה מוסכם על הצדדים. שנית, במהלך שלושת החודשים שחלפו מאז נודע למערערים לראשונה, לטענתם, שחתמו על הסכם הלוואה וזאת בעקבות הליכי ההוצאה לפועל שנקטה נגדם המשיבה, ועד להגשת בקשתם לעיכוב ההליכים, שאליה צורף התצהיר של בנם דורון, לא היתה כל מניעה, על פי התרשמותו של בית המשפט קמא, שהמערערת תערוך ותגיש תצהיר מטעמה. שלישית, לא ניתן כל הסבר מדוע המצהיר מטעם המערערים הוא דורון, שלא היתה לו כל ידיעה אישית לגבי נסיבות ההתקשרות, ולא המערערת. בהיעדר הסבר אחר, אין מנוס מן המסקנה שהדבר נעשה מבחירה ומתוך חשש שלא יהיה בעדותה של המערערת כדי לחזק את גרסתה. בנסיבות אלה, איני רואה מקום לסטות במקרה זה מן הכלל שעליו נסמך בית המשפט קמא והנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה ולפיו "[ש]מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603 (1990) (להלן: עניין קופל)). 14. נסיונה של המערערת להיתלות בהקשר זה בהוראת תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי אין בו כדי לסייע לה. התקנה קובעת כי "כל אדם הנוכח בבית המשפט רשאי בית המשפט לדרוש ממנו להעיד או להראות מסמך המצוי ברשותו או בשליטתו באותו מעמד," ולגביה נפסק כי "שופט רשאי גם להזמין עד על דעת עצמו, אלא שישתמש בכוח זה במקרים נדירים בלבד, שלא ייהפך לפרקליט הצדדים ויעשה את מלאכתם ויוכיח מיוזמתו את מה שבעל-דין החסיר" (עניין קופל, בעמ' 604; רע"א 4256/98 ה.ל.ס. בע"מ נ' כור מתכת בע"מ, פ"ד נג(1) 621, 623 (1999); ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 337, 345 (2004); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 514-515 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)). המערערת נכחה באולם לאורך כל הדיונים ואף העירה הערות, אך בחרה להציג את גרסתה מכלי שני באמצעות בנה דורון. בנסיבות אלה ספק בעיני אם היה על בית המשפט ליזום בעצמו את העדתה ומכל מקום, העובדה שלא עשה כן בוודאי שאינה יכולה למלא את שהחסירו המערערים בפרשת התביעה. סיכומו של דבר, משלא הוכח ולו קיומו של היסוד הראשון של עילת העושק, ובהיות יסודות העילה מצטברים כאמור, לא קמה למערערים זכות לביטול החוזה מחמת עושק. עילות וסעדים מכוח החקיקה המסדירה את שוק ההלוואות 15. האדן השני של תביעת המערערים סומך עצמו על החקיקה המסדירה את שוק ההלוואות. בדיון שהתקיים לפנינו, זנחו המערערים את טענותיהם לעניין חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים, משזה נכנס לתוקפו לאחר ההתקשרות בהסכם ההלוואה הנדון, והם מיקדו את טענותיהם בערעור בהסתמך על חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות. חוק זה עבר מספר תיקונים מאז שנחקק בשנת 1993, לרבות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות (תיקון מס' 5), התשע"ז-2017, ס"ח 1208) (להלן: התיקון החמישי לחוק), אשר הוראותיו נכנסו לתוקף ביום 25.8.2019 (ראו חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות (תיקון מס' 5) (תיקון), התשע"ט-2018, ס"ח 48), דהיינו – כשישה חודשים לאחר שהוגשה הבקשה למימוש המשכנתא הרובצת על דירת המערערים. את חוקיות הוראותיו של הסכם ההלוואה שעליו חתמו הצדדים יש לבחון על פי נוסחו של חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות בעת שנחתם ההסכם קרי – ביום 31.12.2015. הוראות התיקון החמישי לחוק בהקשר זה, אין להן, אפוא, תחולה בענייננו. 16. על התכלית הכפולה שלשמה נחקק החוק החשוב הזה מלכתחילה, עמדה השופטת ע' ארבל בפסק-דינה בעניין ע"א 9044/04 מיסטר מאני בע"מ נ' צוניאשווילי (24.6.07)  (להלן: עניין צוניאשווילי): "ההסדרה המשפטית של שוק ההלוואות החוץ בנקאיות, הידוע גם כ"שוק אפור", טומנת בחובה שני אינטרסים מנוגדים. מן העבר האחד של המתרס עומדת ההכרה בכך שההלוואה החוץ בנקאית נולדה לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, דהיינו, מתן הלוואה לגורמים אשר אינם יכולים לקבלה במערכת הבנקאית. הכרה זו, במובלע, מניחה כי תנאי ההלוואה משקפים את הסיכון הגלום בה. מן העבר השני עומדת השאיפה לספק הגנה הולמת ללווה, ולמנוע מן המלווה לנצל לרעה את הבדלי הכוחות והפער ביכולת המיקוח" (פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ארבל). במטרה להשיג את האיזון האמור בין האינטרסים השונים המוגנים בחוק, הוטלו בו מספר חובות על המלווה אשר נועדו להעניק ללווה את ההגנה הנדרשת, וביניהן חובות הגילוי המנויות בסעיף 3 לחוק: "חובת גילוי (א) מלווה, העומד לחתום על חוזה הלוואה עם לווה, יתן לו עותק ממנו והזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו, וכן ימסור לו עותק חתום ממנו לאחר החתימה. (ב) חוזה הלוואה יכלול גילוי מלא של הפרטים האלה: (1) שמות המלווה והלווה, ומעניהם המלאים; (2) סכום ההלוואה; (3) הסכום שקיבל הלווה בפועל; (4) שיעור הריבית, ביחס לסכום ההלוואה, בחישוב שנתי המביא בחשבון גם ריבית דריבית, בהתאם למועדי פרעון ההלוואה; (5) בהלוואה בריבית משתנה - מרכיבי הריבית המשתנה, העקרונות לשינוי שיעור הריבית, מועד השינוי או האירועים שבעקבותיהם ישונו השיעורים; (6) בהלוואה צמודה למדד או לבסיס אחר - (א) סוג ההצמדה ושיעורה, ובסיס ההצמדה ומועדו; (ב) הרכיבים שעליהם חלה ההצמדה; (7) ציון כל התוספות שאינן מנויות בפסקאות (4) עד (6), תוך פירוט סכומיהן; (8) שיעור העלות הממשית של האשראי; (9) קופת ההלוואה, וסכומי התשלומים לפרעון ההלוואה ומועדיהם, בפירוט סכום ההלוואה והריבית בכל תשלום לפי הידוע בעת חתימת חוזה ההלוואה; (10) הצעדים, על פי הדין ועל פי החוזה, שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, לרבות העמדת הלוואה לפרעון מיידי, והתנאים לנקיטת צעדים אלה; (11) שיעור ריבית הפיגורים בחישוב שנתי המביא בחשבון גם ריבית דריבית, לפי הידוע בעת חתימת חוזה ההלוואה; (12) כל פרט אחר שיקבע שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. (ג) שר המשפטים רשאי, בהתייעצות עם שר האוצר, לקבוע את העקרונות או השיטות לחישוב הפרטים האמורים בסעיף קטן (ב). (ד) שר המשפטים רשאי לקבוע טפסים לגילוי הפרטים לפי סעיף קטן (ב).” בהוראה זו ביקש המחוקק להציב סטנדרט של גילוי באמצעות הטלת חובות גילוי ספציפיות כלפי הלווים, וזאת, בשני היבטים. סעיף 3(א) לחוק קובע כי המלווה מחויב למסור ללווה עותק מחוזה ההלוואה לפני כריתתו, כדי לתת לו הזדמנות סבירה לעיין בתנאיו לפני החתימה עליו, וכן הוא מחויב למסור לו עותק מהחוזה שנחתם. סעיף 3(ב) לחוק מוסיף וקובע כי חוזה ההלוואה יכלול גילוי מלא של כל הפרטים המצוינים בחוק וכשאר הוראות החוק, חובות אלה הינן קוגנטיות (ראו בסעיף 14 לחוק המקורי וכיום סעיף 17 לחוק אשראי הוגן). לפיכך, על המלווה לקיימן כפשוטן ובמלואן, בכתב ובאופן מפורש בחוזה ההלוואה (ראו דברי ההסבר בעמ' 117 לה"ח הממשלה התשנ"ג 116, וכן: עניין צוניאשווילי, פסקאות 18-19; גלעד נרקיס וורד שיידמן חוק אשראי הוגן 79-80 (מהדורה ראשונה, 2018)(להלן: נרקיס ושיידמן)). 17. במישור האזרחי, יצר המחוקק שני נתיבים שבהם יכול הלווה לפעול לקבלת סעד בגין אי-קיום חובת הגילוי כלפיו מצד המלווה. הנתיב הראשון מפורט בסעיף 4 לחוק, המחיל בהקשר זה את הוראות סעיפים 12(ב) ו-15 לחוק החוזים: "אי קיום חובת הגילוי מבלי לגרוע מזכותו של הלווה לסעדים לפי חוק זה או לפי כל דין אחר, יחולו הוראות סעיפים 12(ב) ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפי הענין, אם לא קיים המלווה את חובת הגילוי לפי סעיף 3". הנתיב השני מצוי בסעיף 9 לחוק, ולפיו הוקנתה לבית המשפט סמכות רחבה לבטל את החוזה או להתערב בתנאיו ובביצועו: "ביטול או שינוי תנאי בבית משפט  (א)  ראה בית המשפט בתובענה בקשר לחוזה הלוואה, כי חוזה ההלוואה או תנאי בו אינם מתאימים לדרישות לפי חוק זה, ולגבי מלווה מוסדי – לדרישות לפי חוק זה או לפי חוק אחר החל בעניין כאמור בסעיף 16, יורה בית המשפט, ביוזמתו או על פי בקשה, ולאחר שנתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם, לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו, הכל במידה הנדרשת כדי להתאימו לדרישות החוק, ולפי הענין.        (ב)  מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) או מכל תרופה אחרת שבדין, רשאי בית המשפט להתאים את שיעור העלות הממשית של האשראי ואת שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותרים על פי סעיפים 5 ו- 6, או לקבוע שיעור נמוך יותר, לצוות על השבה של כל סכום שקיבל המלווה מן הלווה שלא בהתאם להוראות חוק זה, לחייב את המלווה בהוצאות שנגרמו ללווה, וליתן כל הוראה אחרת שתיראה צודקת בנסיבות הענין". 18. מדובר במסלולים חלופיים וההסבר לכך טמון בעובדה שסעד הביטול מכוח סעיף 4 לחוק, מקום שבו הוכחה עילת ההטעיה כמשמעה בהוראת סעיף 15 לחוק החוזים, נובע מזכותו של הצד המוטעה לבטל את החוזה והדבר נתון, אפוא, לשיקול דעתו. לעומת זאת, הסעד הקבוע בסעיף 9 לחוק להתערב בחוזה ההלוואה עד כדי ביטולו, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, על פי הסמכת המחוקק, וזאת אף מיוזמתו ולא רק במקרה שהוכחה הטעיה (עניין צוניאשווילי, פסקאות 25-26; נרקיס ושיידמן, בעמ' 118). במאמר מוסגר יצוין כי במסגרת התיקון החמישי לחוק, הורחבה עוד יותר פריסתה של הוראת סעיף 9 והושמטו ההוראות שלגביהן נקבע כי אי התאמה בינן ובין תנאי בחוזה מקימה לבית המשפט סמכות לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו. לאחר התיקון, נתונה לבית המשפט הסמכות לעשות כן בכל מקרה שבו היה לו יסוד להניח כי חוזה ההלוואה או תנאי בו אינם מתאימים לדרישות החוק (ראו בעמ' 818 לדברי ההסבר לה"ח הממשלה התשע"ה 812 וכן פרוטוקול ישיבה מס' 412 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 5 (21.6.2017)). סמכותו המיוחדת של בית המשפט מכוח הוראת סעיף 9 לחוק, באה לידי ביטוי גם בדיני הראיות המקלים שנקבעו בסעיף 13 לחוק לפיו "על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט בהליכים לפי סעיף 9 לקבל כראיה עדות בעל-פה". הוראה זו מסמיכה את בית המשפט בהליכים לפי סעיף 9 לקבל עדות בעל-פה לסתור ראיה בכתב, כחריג לדיני הראיות הכלליים (עמ' 121 לדברי ההסבר בה"ח הממשלה התשנ"ג 116). בדומה לסמכות שניתנה לבית המשפט להתערב בחוזה ההלוואה מיוזמתו, הוראה זו צופה אף היא את קשיי הלווים בהליכים משפטיים ונועדה להקל עליהם כתובעים או כנתבעים בהליכים הנוגעים לחוזה ההלוואה (ראו עמ' 116 לדברי ההסבר בה"ח הממשלה התשנ"ג 116). כמו כן, במסגרת התיקון החמישי לחוק ראה המחוקק להגביר את סמכויות האכיפה ולצורך כך, קבע סנקציה פלילית בשל הפרת חובות הגילוי שבחוק (ראו בסעיף 15ד לחוק אשראי הוגן). מן הכלל אל הפרט הפרת חובת הגילוי לפי סעיף 3(א) לחוק 19. המערערים בענייננו טענו להטעיה מצד המשיבה עקב הפרת חובת הגילוי הקבועה בסעיף 3(א) לחוק. זאת משום שכשלה להעביר לידיהם העתק מהסכם ההלוואה לפני חתימתו וליתן להם הזדמנות סבירה לעיין בו. המשיבה לא התכחשה לכך שלא נמסר למערערים עותק של ההסכם מראש וזמן סביר לפני חתימתו, אך לטענתה מסמכי ההסכם נמסרו לידי שרון ומילי מספר ימים לפני מועד החתימה. משלא הייתה מחלוקת עובדתית על כך שהמשיבה לא קיימה את החובה לפי סעיף 3(א) לחוק כלשונה, נדרש בית המשפט לדון בתוצאות האפשריות של אי-קיום חובה זו. סעיף 4 לחוק קובע לעניין זה כי סעד של ביטול יינתן בהתקיים תנאי עילת ההטעיה שבסעיף 15 לחוק החוזים, ולחלופין, סעיף 9 לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב לגבי סוג הסעד שיינתן, לרבות סעד של ביטול, במקרה שבו חוזה ההלוואה אינו עומד בדרישות החוק. בית המשפט קמא דחה את טענת המערערים לפיה הפרה זו של חובת הגילוי גרמה להטעיה, וקבע כי בהיעדר כל עדות מפי המעורבים בחתימת ההסכם, לא הונחה התשתית הראייתית הנדרשת להוכחתה. עוד קבע בית המשפט כי "מכיוון שהדעת נותנת, כדלעיל, כי [המערערים] תובעים שיתפו פעולה עם שרון ומילי, ברי שהתובעים היו מודעים היטב לתוכן ההסכמים ולמשמעויותיהם, בתיווך בנם ובת זוגו" (פסקה 29 לפסק הדין). מסקנתו של בית המשפט קמא כי לא הוכח שאי-קיום החובה המדוברת עולה כדי הטעיה, כמובנה בסעיף 15 לחוק החוזים, מקובלת עליי. וכך קובע סעיף 15 האמור: "הטעיה מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה"; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן." הטעיה היא טעות של צד אחד לחוזה שנגרמה על ידי משנהו, בין אם בהצהרה טרום חוזית כוזבת, בכתב או בעל פה, ובין אם במחדל לגלות עובדות שהייתה חובה לגלותן לפני ההתקשרות בחוזה. כך או כך, חייב להתקיים קשר סיבתי סובייקטיבי בין ההטעיה לטעות ובין הטעות להתקשרות בחוזה, על-מנת שתקום עילת הטעיה לצד המוטעה, ובהתקיימה הוא רשאי לבטל את החוזה. אך אם ההטעיה אינה מגיעה לתודעת המתקשר הטוען להטעיה, או שהוא אינו מניח לה להשפיע על מצב תודעתו, לא בא על סיפוקו יסוד הקשר הסיבתי שבין ההטעיה ובין הטעות ולא קמה עילת ביטול בגין הטעיה (שלו וצמח, עמ' 376-382). 20. הנה כי כן, עילת ההטעיה בדומה לעילת העושק, צומחת מפגם ברצונו של צד, שהתקשר בחוזה עקב התנהגות פסולה של הצד השני. לפיכך, היא טעונה, ככלל, עדות מפי הצד שהוטעה המוכיחה כי טעה, כי טעותו נגרמה עקב הטעיה של הצד השני וכי טעות זו היא שהניעה את הקשר החוזי. המערערים בענייננו לא העידו על כך ובית המשפט קמא קבע, בצדק, שהחסר הראייתי הזה אינו מאפשר לו לקבוע כי התמלאו יסודות עילת ההטעיה בעניינם של המערערים, בשל אי-קיום החובה הקבועה בסעיף 3(א) לחוק להעביר לעיונם מראש את הסכם ההלוואה, או משום שהוטעו לחשוב שהם חותמים על הסכם ההלוואה כערבים ולא כלווים. זאת ועוד – אל מול טענות המערערים בדבר הטעיה הציגה המשיבה שורה של ראיות הסותרות אותה ובהן: העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי המערערים ביקשו לעזור לבנם שרון לקבל הלוואה; כי למטרה זו הגיעו עימו לחתום על ההסכם, ולא הוכח כי הייתה למשיבה סיבה לחשוש או לחשוד כי לא מתקיימת זהות אינטרסים ביניהם; חתימות המערערים על הסכם ההלוואה, על שטר המשכון, על כתב הוראות בלתי חוזרות לנאמן בנוגע להעברת כספי ההלוואה ותשלומים אחרים, על יפוי כח בלתי חוזר לרישום המשכנתא ועל שטר משכנתא; עדותו של נוטע, שנכח במעמד חתימת ההסכם, כי ניתנו למערערים הסברים מלאים אודות ההסכם ומשמעויותיו, וכי המערערים הבינו את ההסברים, חתמו על המסמכים ופעלו בהתאם לרישום המשכנתא על הדירה; הצהרתו של עו"ד עמוס אלון על שטר המשכנתא ועל כתב הוראות בלתי חוזרות לנאמן לפיה המערערים חתמו על המסמכים לאחר שהסביר להם את התוכן והמהות, ולאחר שהוא שוכנע כי הם הבינו את ההסברים ואישרו זאת בחתימתם. אל מול הראיות הללו לא הציגו המערערים, מצדם, כל ראיה של ממש שיש בה כדי לבסס את טענת ההטעיה. (לנטל המוגבר המוטל על המבקש לסתור את החזקה לפיה אדם חותם על מסמך לאות הסכמתו ר' - ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 946 (2004) (להלן: עניין רייז); ע"א 4138/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' קובסי (12.12.2011); גבריאלה שלו "טעות בחתימה – האמנם 'לא נעשה דבר'?" משפטים יא 501 (1981)). ודוקו – הגם שנמצא כי במקרה דנן הפרת חובת הגילוי הקבועה בסעיף 3(א) לחוק אינה עולה כדי הטעיה, מדובר בהפרה של חובה חוקית ויש לדבר נפקות במסגרת הדיון בסעד החלופי שנתבקש מכוח סעיף 9 לחוק. בכך אדון בהמשך הדברים. הפרת חובות גילוי לפי סעיף 3(ב) לחוק 21. כפי שפורט לעיל, בית המשפט קמא קיבל את טענת המערערים כי סכום ההלוואה ששולם בפועל היה נמוך מהסכום שאותו התחייבה המשיבה להעביר ללווים על-פי ההסכם ולפיכך, הורה על קיזוז ההפרש מן החוב. בניגוד לטענת המערערים, אין כל סתירה בין דחיית התביעה לביטול ההסכם על-יסוד עילת ההטעיה ובין קבלת הטענה שלפיה הסכום ששולם בפועל על-ידי המשיבה נמוך מהסכום שאותו התחייבה המשיבה לשלם במסגרת ההסכם. כאמור, עילת ההטעיה על כל יסודותיה לא הוכחה בענייננו, בהיעדר עדות מטעם המערערים לעניין זה. על כן, בדין דחה בית המשפט את התביעה להורות על ביטול ההסכם מכוח הוראת סעיף 4 לחוק. עם זאת, לא הייתה מחלוקת על כך ששולם ללווים סכום מופחת מזה הנקוב בחוזה, וזאת ללא תניה מפורשת ומפורטת בהסכם. לפיכך, הורה בית המשפט קמא על הפחתת ההפרש מסכום החוב מכוח הסמכות המוקנית לו לעניין זה בסעיף 9 לחוק. 22. כמו כן, בדין דחה בית המשפט קמא את הטענה הנוספת שהעלו המערערים להטעיה עקב הפרת חובת הגילוי בנוגע לשיעור הריבית לפי סעיף 3(ב)(4) לחוק. "סכום הלוואה" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הוא "הסכום שבו מחוייב הלווה לפי חוזה ההלוואה, או כל חלק ממנו, לפי הענין, למעט ריבית וריבית פיגורים". במקרה דנן מסכום של 438,000 ₪ הופחת מראש סכום של 65,700 ₪ והוא תואם את שיעור הריבית שצוינה בהסכם (15%). ואולם, בית המשפט קמא לא ערך את ההבחנה המתחייבת מהוראות החוק בין חובת הגילוי הנוגעת לריבית הנקובה בהסכם ההלוואה, המחושבת לפי סכום ההלוואה כאמור, ובין חובת הגילוי הנוגעת ל"שיעור העלות הממשית של האשראי" שהוא, כמוגדר בסעיף 1 לחוק, "היחס שבין סך כל התוספות לבין הסכום שקיבל הלווה בפועל, בחישוב שנתי", ולגביו נקבעה חובת גילוי בסעיף 3(ב)(8) לחוק. המונח "תוספת" כולל, על-פי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק, "כל סכום שנדרש לווה לשלם בקשר לחוזה ההלוואה מעבר לסכום שקיבל בפועל מן המלווה, למעט ריבית פיגורים", וסעיף 3(ב)(7) לחוק קובע כי חוזה ההלוואה יכלול "ציון כל התוספות שאינן מנויות בפסקאות (4) עד (6) תוך פירוט סכומיהן". כלומר, המלווה חייב לפרט כל סכום שאותו נדרש הלווה לשלם בנוסף לריבית והצמדה, ושאינו ריבית פיגורים, וכן לציין את היחס שבין מכלול התוספות, הריבית וההצמדה לבין הסכום שהתקבל בפועל בידי הלווה. זאת, על-מנת למנוע ממלווים לעקוף את תקרת הריבית הקבועה בחוק באמצעות יצירת חיובים תחת כינויים שונים המתווספים לריבית ומעלים את העלות הממשית של האשראי (רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ' וניני, פ"ד נא(1) 424, 427 (1997); רע"א 6593/19 דומני נ' אופק תיירות ונסיעות בע"מ, פסקה 5 (16.1.2020)). חובת גילוי זו באשר לעלות האשראי הממשי הופרה על ידי המשיבה במקרה דנן. 23. לסיכום חלק זה, נאמר כי, בנוסף להפרת חובת הגילוי לפי סעיף 3(ב)(3) לחוק ביחס לסכום ההלוואה ששולם בפועל (בגינה הורה בית המשפט קמא על קיזוז ההפרש שבין הסכום ששולם ללווים בפועל לסכום שאמור היה להיות משולם לפי ההסכם), הפרה המשיבה גם את חובת הגילוי הקבועה בסעיף 3(ב)(7) לחוק ביחס לתוספות שאותן נדרשו הלווים לשלם מעבר לסכום ההלוואה והריביות, בדרך של קיזוז מסכום ההלוואה. כמו כן, הפרה המשיבה את חובת הגילוי לפי סעיף 3(ב)(8) לחוק ביחס לשיעור העלות הממשית של האשראי שבמקרה זה, כפי שנראה מיד, אף חרג משיעור עלות האשראי המרבית לפי סעיף 5 לחוק במועד כריתת ההסכם. מה תוצאותיהן של הפרות אלה ומהו הסעד שראוי לתיתו בגינן? בכך נדון בהמשך הדברים. חריגה משיעור עלות האשראי המרבי על-פי סעיף 5 לחוק 24. סעיף 5 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות בנוסחו המקורי, שהיה בתוקף במועד כריתת ההסכם, קבע: "שיעור עלות אשראי מרבי (א) בחוק זה, "שיעור עלות האשראי המרבי" - פי שניים ורבע מן השיעור שיפרסם בנק ישראל מדי חודש בחדשו, של העלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא-צמוד הניתן לציבור על-ידי הבנקים שנקבעו על-ידי בנק ישראל. (ב) שיעור העלות הממשית של האשראי לא יעלה בחישוב שנתי על שיעור עלות האשראי המרבי, לפי הידוע בעת חתימת חוזה ההלוואה; נקבעה בחוזה ההלוואה ריבית משתנה או הצמדה, לא יעלה שיעור העלות הממשית של האשראי בחישוב שנתי על שיעור עלות האשראי המרבי, לפי הידוע במועד שבו משתנה שיעור הריבית, לענין ריבית משתנה, או במועד כל תשלום, לענין הצמדה." הגבלת גובה הריבית בהלוואות חוץ בנקאיות היא לב ליבו של החוק להסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק: "עניינו העיקרי של החוק המוצע הוא ריבית הנשך הנגבית בהלוואות שאינן בנקאיות והניתנות במה שקרוי 'השוק האפור'. עד כה היתה הימנעות מלהתערב בדרך החקיקה, בפעילות כלכלית זו מחמת שתי סיבות עיקריות: האחת, שבדרך זו מוענקות הלוואות לאנשים שהמערכת הבנקאית אינה מוכנה לתת להם אשראי בשל העדר בטחונות מספיקים, וכן שתנאי האשראי בשוק זה משקפים את רמת הסיכון הגבוהה; הסיבה השניה היתה, שקביעת שיעור מרבי של ריבית יש בה התערבות יתר בחופש ההתקשרות, ושניתן להסתפק בקביעה של חובת גילוי נאות של תנאי ההלוואה, לפי דיני החוזים. בנוסף לכך, נראה היה כי ניתן למצוא סעד בבתי המשפט על פי הנורמות הכלליות של דיני החוזים בענין עושק והעדר תום לב. המציאות ראתה מקרים קשים שלא מצאו פתרון נאות במסגרת המשפטית הקיימת, ובתי המשפט וראשי ההוצאה לפועל מצאו עצמם חסרים כלים משפטיים מתאימים למניעת תופעות קשות". מוצע לקבוע שיעור מירבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות ובדרך זו, למנוע ממלווים שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים." (המבוא לה"ח התשנ"ג 116, 116). על כך הוסיף והבהיר השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בפסק-דינו בעניין צוניאשווילי באומרו: "אופיה הנשכני, הבוטה, של ההלוואה החוץ-בנקאית, ואופיו הבעייתי של השוק האפור – ואינני מדבר במערערת דנא דווקא, ואיני בא לפגוע בה כשלעצמה – לא רק מצדיקים אלא גם מחייבים הקפדה על כל תגיהן ודקדוקיהן של הוראות החוק, וחובתנו לעמוד על משמר זה. אכן, הלווים הבאים אל ההלוואות בשוק האפור יודעים היטב שלא באו לקופת גמילות חסדים ואף לא לבנק; אך כל שקבע המחוקק באשר לחובות המלווה כלפיהם צריך להישמר ללא פשרות." (פסקה ג' לפסק-דינו של השופט רובינשטיין). 25. במסגרת התיקון החמישי לחוק – שכאמור אינו חל בענייננו – שונה מנגנון קביעת תקרת הריבית כך שתחושב לפי ריבית בנק ישראל בצירוף 15%. בשינוי זה יישם המחוקק את המלצות הדו"ח המסכם שהוגש ביום 19.3.2013 על-ידי הצוות לבחינת הגברת התחרותיות בענף הבנקאות בראשות המפקח על הבנקים דאז, דוד זקן (על שמו נקרא הצוות גם "ועדת זקן"). ההמלצות באו לתקן את האנומליה שנוצרה כתוצאה משחיקה מתמשכת של ריבית הבסיס לפיה מחושבת תקרת הריבית, אשר גרמה לכך ששיעורה היה נמוך משמעותית מכוונתו המקורית של המחוקק, ומהחלת תקרת הריבית על מלווים בשוק החוץ בנקאי בלבד, והוצאת המערכת הבנקאית וחברות לכרטיסי אשראי מתחולתה. במצב זה, הריבית ללווים מסוכנים במערכת הבנקאית ובחברות כרטיסי האשראי היתה לעתים גבוהה יותר מהריבית המותרת בשוק החוץ בנקאי ללווים מסוכנים אף יותר. זאת, כאשר עלויות גיוס ההון של המלווים החוץ בנקאיים הינן גבוהות יותר והמידע המצוי בידם באשר למאפייני הלווים קטן יותר. אי לכך, המליץ הצוות על עדכון מנגנון תקרת הריבית והחלתו על תאגידים בנקאיים, בציינו: "תקרת הריבית אמנם יכולה להיות גם בעלת השלכות שליליות, בכך שתמנע גם הלוואות רצויות מבחינה משקית או שתייצר מידה מסוימת של סבסוד צולב בין לווים מסוכנים פחות למסוכנים יותר, ואולם בראייה הכוללת יש מקום לאזן בין החשש מלקיחת אשראי מופרז ובין החשש ממניעת עסקאות יעילות. יודגש כי המטרה בקביעת תקרת ריבית זו אינה להביא את המחיר בשוק למחיר תחרותי, אלא קביעה נורמטיבית, לפיה הלוואה בריבית הגבוהה מסף מסוים הינה ריבית נשך המהווה עושק הצרכן. הצוות סבור כי יש לקבוע תקרת ריבית מהשיקול הנורמטיבי ולעניין זה לא מצא מקום לאבחנה הקיימת כיום בין מלווים במערכת הבנקאית והחוץ בנקאית." 26. לאור ההמלצה להחיל את תקרת הריבית על כלל הלווים במשק ובכלל זה במערכת הבנקאית, סבר הצוות כי ראוי שריבית הבסיס לפיה תחושב התקרה לא תתבסס על ממוצע הנגזר מהלוואות הניתנות על ידי המערכת הבנקאית אלא על בסיס ריבית אקסוגנית. עוד סבר הצוות כי רצוי שהתקרה תקבע באמצעות מרווח קבוע מעל ריבית הבסיס ולא באמצעות כופל כפי שנהוג, אשר עלול לגרום לכך שבתקופות בהן הריבית נמוכה מאד התקרה תהיה נמוכה מדי ותמנע מלווים מסוכנים לקבל אשראי, ואילו במקרים שבהם ריבית הבסיס גבוהה תהיה תקרת הריבית גבוהה יתר על המידה באופן שפוגע במטרות העומדות בבסיס קביעת התקרה (עמ' 102-104 לדו"ח הנ"ל). בסופו של דבר, נקבע בסעיף 1 לתוספת הראשונה בחוק אשראי הוגן כי לריבית המוצהרת של בנק ישראל יתווספו 15 נקודות האחוז, וזאת בשים לב לכך שמתחילת תוקפו של התיקון ועד היום נע שיעורה של ריבית זו בין 0.1% - 0.25% (ראו הנתונים באתר בנק ישראל: https://www.boi.org.il/he/DataAndStatistics/Pages/MainPage.aspx?Level=3&Sid=22&SubjectType=2). 27. בענייננו חל המנגנון לקביעת שיעור האשראי המרבי שקדם לתיקון החמישי לחוק והוא התבסס על שיעור העלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא צמוד הניתן לציבור. שיעור זה עמד במועד חתימת ההסכם הנדון על 3.47% (ראו הודעה בדבר העלות הכוללת הממוצעת לאשראי לא צמוד הניתן לציבור, י"פ התשע"ה 6490). מנתון זה נגזר שיעור עלות האשראי המרבי במועד שבו נחתם ההסכם, אשר לפי הנוסחה הקבועה בסעיף 5 לחוק המקורי, עמד על 7.80%. בענייננו, שיעור העלות הממשית של האשראי על-פי ההסכם עמד על 30.24% בשנה הראשונה, ועל 15% בשנה השניה (בהנחה שלא היו תוספות לריבית). זאת בהינתן היחס שבין כלל התוספות ששולמו בגין ההלוואה – אשר הסתכמו במקרה דנן בסך של 101,700 ₪ – ובין סכום ההלוואה ששולם בפועל, המסתכם בסכום של 336,278 ₪. בענייננו מדובר, אם כן, בחריגה משמעותית, חמורה ופסולה משיעור עלות האשראי המרבי. חריגה ניכרת זו ניתן לגלות בנקל בחישוב פשוט, אך המשיבה התכחשה לה לאורך ההליכים והעלתה בהקשר זה טענות נטולות בסיס משפטי על מנת לחמוק מלקיחת אחריות על אותה חריגה. בכתב ההגנה טענה המשיבה כי הריבית ההסכמית תואמת את הריבית החוקית המרבית על-פי חוק אשראי הוגן, תוך שהיא מתעלמת מכך שבמועד כריתת ההסכם היה החישוב שונה, מכך ששיעור עלות האשראי כולל לא רק את הריבית אלא את כל התוספות לסכום ההלוואה, ומכך שהוא חרג בצורה קיצונית מהמותר. במהלך הדיון שהתנהל בבית המשפט קמא נטען מטעם המשיבה, ללא כל אחיזה בדין, כי היה על המערערים להמציא חוות דעת משפטית בנושא הריביות. בסיכומי המשיבה בערעור נטען כי הריבית ההסכמית ששיעורה 15% לשנה, היא הריבית המותרת על-פי חוק אשראי הוגן, אף שהמנגנון שנקבע לעניין זה באותו חוק אינו חל על ענייננו. כמו כן, הועלתה בסיכומים טענה חדשה לפיה ריבית זו תואמת את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מאז שנחתם ההסכם, וזאת מבלי שהובאה אסמכתא כלשהי להנחיות הנטענות. בדיון בערעור שהתקיים לפנינו ניתן היה להבין מדברי בא-כוח המשיבה כי הכוונה הייתה לתזכיר החוק שבו הוצע תיקון המנגנון לקביעת תקרת הריבית, אשר עתיד היה להביא לעליה בשיעור עלות האשראי המרבי, אך כידוע, אישורו התעכב ובסופו של יום, אישר בא-כוח המשיבה כי הריבית ההסכמית (15%) לא הייתה חוקית במועד חתימת ההסכם. והדברים ברורים שכן באותה עת, שיעור עלות האשראי המרבי (שהריבית היא רק אחד ממרכיביו) עמד, כמפורט לעיל, על 7.80%. חריגה זו משיעור עלות האשראי המירבי יש לה נפקות לענין הוראת סעיף 9 לחוק. הגבלת הזכות לשווי סידור חלוף 28. כחלק מהטיעון בנוגע לעילת העושק, ולצורך ביסוס הטענה כי תנאי ההסכם גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, הפנו המערערים לסעיף 18 להסכם שנוסח באופן עמום ולמצער הוא כולל הגבלה בלתי חוקית על אורך התקופה אשר במהלכה זכאי הלווה על פי סעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל לשווי סידור חלוף שיאפשר לו "לשכור דירת מגורים באיזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים". זאת בהינתן העובדה שסעיף 18 להסכם צמצם את אורך התקופה האמורה והעמידה על שישה חודשים בלבד. 29. סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל תוקן במסגרת הצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2007), התשס"ז-2006, ה"ח הממשלה 16, 99) ולפיו ניתן להתנות על הזכות לסידור חלוף אך ורק בתנאים הקבועים בסעיף 38(ג)(2) לחוק (ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (12.7.2015); סלים ג'ובראן וחגי קלעי "תחולתה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד על אנשים החיים בעוני" 195 עיוני משפט לז 222 (2014)). בשטר המשכון הנלווה להסכם, נקבע אמנם – בסתירה לאמור בהסכם ההלוואה – כי הלווה יהיה זכאי לשווי סידור חלוף למשך תקופה מלאה של עד 18 חודשים כהוראת סעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל, ויתכן שבשל כך לא ראה בית המשפט קמא מקום ליתן דעתו לאי החוקיות שבה נגועה כאמור, הוראת סעיף 18 להסכם ההלוואה. כך או כך, ההוראה העמומה שבסעיף 18 להסכם ההלוואה הנוגדת את ההוראה הקוגנטית שבסעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל, מצטרפת לתניות אחרות בהסכם שעליהן עמדנו לעיל, הנגועות באי-חוקיות. הסכם ההלוואה כחוזה בלתי חוקי ותוצאותיה של אי החוקיות 30. מהם השיקולים אשר ראוי כי ינחו את בית המשפט בבואו להפעיל את הסמכויות הרחבות שהוקנו לו בסעיף 9(א) לחוק "לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו, הכל במידה הנדרשת כדי להתאימו לדרישות החוק, ולפי הענין", וכן בסעיף 9(ב) לחוק "להתאים את שיעור העלות הממשית של האשראי ואת שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותרים על פי סעיפים 5 ו- 6, או לקבוע שיעור נמוך יותר, לצוות על השבה של כל סכום שקיבל המלווה מן הלווה שלא בהתאם להוראות חוק זה, לחייב את המלווה בהוצאות שנגרמו ללווה, וליתן כל הוראה שתיראה צודקת בנסיבות העניין"? נראה כי המסגרת הנורמטיבית אשר בתחומה עלינו לתור אחר המענה לסוגיה זו היא – דיני החוזה הפסול. על הקשר שבין הוראת סעיף 9 לחוק ובין הדין הכללי החל על חוזה בלתי חוקי, עמד המחוקק בדברי ההסבר בציינו: "מוצע להסמיך את בית המשפט ביוזמתו לבטל או לשנות את החוזה או תנאי מתנאיו בהתאם לעקרון שבית המשפט לא יתן יד לאכיפה של הסכם בלתי-חוקי" (עמ' 119 לדברי ההסבר בה"ח התשנ"ג 116), ובדיון שהתקיים בכנסת לצורך הרחבת תחולתו במסגרת התיקון החמישי לחוק, נאמר "שהתכלית המקורית של החוק הייתה שמערכת אכיפת החוק שהיא בתי-המשפט וההוצאה לפועל, לא יירתמו לצורך גביית הלוואות שהן לצורך החוק הזה בלתי חוקיות" (פרוטוקול ישיבה מס' 412 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 16 (21.6.2017)). 31. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". לצד זאת, קובע סעיף 31 לחוק החוזים מגוון של סעדים שעליהם מוסמך בית המשפט להורות גם כאשר התברר לו כי בפניו חוזה פסול, וזאת על מנת לרכך את תוצאות הבטלות, במקרים שהדבר נדרש. וכך מורה סעיף 31 לחוק החוזים:  "תחולת הוראות הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו." וסעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים, שאליהם מפנה סעיף 31, מורים כך: "ביטול חלקי 19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו. השבה לאחר ביטול 21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל. " על הרציונל שביסוד הוראת סעיף 31 לחוק החוזים, עמד בית המשפט בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי פסקה 72 (27.6.2011) (להלן: עניין דירות יוקרה) בציינו: "הוראות אלה, בשילובן, מאפשרות גמישות שיפוטית בקביעת תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול, בהתאם לשיקולים שונים המבקשים להביא לתוצאה צודקת בנסיבות המיוחדות של המקרה. על פי סעיף 19 לחוק, ניתן להפריד את החוזה לחלקים, ולבטל רק את החלק הנגוע בפסול, תוך הפרדתו מהחלקים האחרים. סעיף 21 מאפשר השבה הדדית של מה שכל צד העביר לרעהו, בעוד סעיף 31 מאפשר לבית המשפט אף לפטור צד לחוזה מחובת ההשבה. יתר על כן, על פי אותה הוראת חוק, ניתן אף להורות על ביצועו של החוזה הפסול, ככל שצד אחד ביצע את חיובו על פיו. מכלול ההוראות האמורות נותן בידי בית המשפט אמצעים מגוונים וגמישים על מנת להסדיר את תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול, בהתחשב במכלול נסיבות הענין ובמטרה לספק את דרישות הצדק ההדדי בין הצדדים". 32. השיקולים המנחים את בית המשפט בהענקת איזה ממגוון הסעדים העומדים לרשותו במקרה של חוזה פסול, נגזרים בעיקרו של דבר משתי המגמות שהנחו את המחוקק בקביעת ההסדר האמור: ההרתעה מזה ועשיית הצדק מזה. הראשונה משקפת את השאיפה להרתיע מפני התנהגות פסולה ולמנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים. השניה משקפת את הרצון לעשות צדק יחסי בין הצדדים במקרה הקונקרטי, המביא בחשבון את התנהגותם, נזקיהם ומידת אשמתם, על מנת "שלא יצא חוטא נשכר" ולא יתעשר צד אחד על חשבון רעהו (ראו למשל: בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 783 (1995) (להלן: עניין זגורי); ע"א 6667/10 טדלר נ' קוזניצקי, פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' עמית (12.9.2012) (להלן: עניין טדלר); שלו וצמח, בעמ' 620-621; עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473, 576 (2003) (להלן: גרוסקופף)). המגמות הללו מוצאות את ביטוין בתהליך דו-שלבי. תחילה, יש לבחון כהוראת סעיף 19 לחוק החוזים, אם ההסכם ניתן להפרדה כך שיבוטל רק החלק הפסול שבו, ואילו יתר חלקיו יוותרו על כנם, באופן שמגשים את כוונת הצדדים לחוזה. בשלב השני, וככל שצד אחד לחוזה הפסול ביצע את חיובו לפיו, יש לבחון האם ראוי להורות, בהתאם להוראת סעיף 31 סיפא, לצד השני לקיים את חיוביו, כולם או מקצתם. לצורך כך על בית המשפט להתחשב במידת הביצוע של החוזה, בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה היחסית שבהתנהגות הצדדים לחוזה ותום לבם, בהשלכות של הקיום או אי הקיום של החוזה על אינטרסים של צדדים שלישיים ועוד (ראו למשל: עניין זגורי, בעמ' 784-783; עניין דירות יוקרה, פסקאות 73-76; ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 17 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (9.5.2012); עניין טדלר, פסקה 26 לפסק-דינו של השופט עמית; שלו וצמח, בעמ' 671-672, 682-685; גרוסקופף, בעמ' 574-575, 611- 623). 33. במקרה דנן, העברת הסכם ההלוואה בתהליך הדו-שלבי שתואר לעיל, מוליך אל המסקנה כי ניתן לעשות שימוש בכלים הגמישים הקבועים בסעיף 31 לחוק החוזים על מנת להגיע לתוצאה המייחסת משקל נאות לאי-החוקיות שבה נגוע ההסכם ועם זאת, עושה צדק בהינתן מכלול הנתונים והעובדות הצריכים לענין. ראשית, נראה כי הסכם ההלוואה ניתן להפרדה במובן זה שההוראות הנגועות באי-חוקיות בשל תוספות שלא פורטו בהסכם, בשל סכום ההלוואה ששולם בפועל, ובשל שיעור העלות הממשית של האשראי והגבלת הזכות לשווי סידור חלוף, ניתנות לביטול או לתיקון מבלי שההסכם כולו יקרוס ויעבור מן העולם. שנית, ההסכם מצוי בשלב מתקדם מבחינת הביצוע לאחר שהמשיבה קיימה את חלקה על-פיו והעבירה ללווים את סכום ההלוואה בניכוי ריבית ותשלומים נוספים, והלווים מצדם החלו לשלם את תשלומי הריבית ומימשו את האופציה שניתנה להם בהסכם לדחות את תשלום הקרן בשנה נוספת. זאת ועוד, עסקת ההלוואה היא חוקית במהותה, ואי החוקיות שבה היא נגועה נוגעת להוראות קונקרטיות בהסכם ההלוואה שאינן שוללות לחלוטין את האפשרות לקיימו. אשר לאשם היחסי של כל אחד מהצדדים להסכם, אין ספק שהמשיבה, מעצם היותה המלווה אשר ניסחה את הסכם ההלוואה, נושאת בעיקר האשם לאי החוקיות שדבקה בו. עם זאת, התנהלות המערערים אינה נקייה מקשיים. מאז שחתמו על הסכם הלוואה ומשכנו את דירת מגוריהם לטובת המשיבה ועד פתיחת ההליכים למימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל, חלפו כשלוש שנים שבמהלכן, כך לגרסת המערערים, לא התעניינו, לא חקרו ולא ידעו דבר אודות ההלוואה. עם היוודע קיומו של החוב, ביכרו המערערים שלא להגיש תביעה נגד שרון ומילי בקשר עם פירעון ההלוואה, אף שהסתבר כי כספי ההלוואה התקבלו בידיהם והם החלו לשלם את הריבית עבורה. המערערים אף לא ביקשו לזמן מי מהם לעדות בהליכים המשפטיים מול המשיבה ולא מסרו בעצמם עדות לתמיכה בתביעתם נגד המשיבה. 34. מכל האמור, הכף נוטה אל עבר קיום הסכם ההלוואה, תוך התערבות לתיקון התנאים הנגועים באי-חוקיות. באשר לאי-ציון ואי-פירוט התוספות לסכום ההלוואה ותשלום סכום מופחת מהסכום שאמור היה להתקבל בידי הלווים לפי סעיף 9 להסכם, כבר הורה בית המשפט קמא על ביטול התוספת והשבתה בדרך של קיזוז שוויה מן החוב. קביעה זו עומדת על כנה. אשר לשווי הסידור החלוף שהוגבל בסעיף 18 להסכם. מדובר בהוראה הנוגדת במובהק את ההוראה הקוגנטית הקבועה בסעיף 38 (ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל וכן היא עומדת בסתירה לשטר המשכון הנלווה להסכם שאין בו הגבלה כאמור. לפיכך, אני סבורה כי יש להורות על תיקון סעיף 18 להסכם באופן שייקרא כך: "הלווה מתחייב בזאת לחתום על שטרי משכון ו/או משכנתא וכן על יפוי כח בלתי חוזר לטובת המלווה ו/או ב"כ, במעמד החתימה על הסכם זה, בנוסח המצורף להסכם. ואשר תכלול הוראת ויתור על זכויות הגנת הדייר בכללותם, לרבות עפ"י סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכן על ההגנות המפורטות בחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 ותקנותיו, ובפרט ולא רק על הוראות סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל, ולא עפ"י כל חוק אחר שיתווסף אל החוקים הנ"ל ו/או יבוא במקומם בנדון, לנכס, בכפוף לאמור להלן. ידוע ללווה כי במקרה של בקשה למימוש המשכון לצורך מכירת הנכס ולפינוי הלווה ובני משפחתו הגרים איתו מהנכס קובע סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל כי רשם ההוצאה לפועל רשאי לבדוק אם הלווה ובני משפחתו הגרים עמו זכאים למקום מגורים סביר או שיש ללווה ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. ידוע ללווה והוא אף מסכים בחתימתו על הסכם זה להגבלת זכותו זו, כך ששווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר ללווה לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי הלווה ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על שמונה עשר חודשים שישה חודשים." 35. נותר להכריע מהו דינה של החריגה משיעור עלות האשראי המרבי. אחת האפשרויות העומדות בפני בית המשפט בדונו בסעדים במסגרת סעיף 9(ב) לחוק היא להתאים את הריבית ההסכמית לשיעור עלות האשראי המרבי לפי סעיף 5 לחוק במועד הרלוונטי. גישה זו יושמה בפסק הדין בעניין ע"א 9348/09 ליבו נכסים והשקעות בע"מ נ' לשם (28.6.2011) ובפסקי דין רבים אחרים שניתנו בבתי המשפט בערכאות השונות (ראו למשל: ת"א (מחוזי ת"א) 1277/00 ישראל נ' אלחנתי (30.7.2002); ת"א (מחוזי נצ') 713/98 עזבון המנוח אחמד ג'אבר סלימאן נ' סגל (2.2.2003); פר"ק (מחוזי ת"א) 31337-11-11 עו"ד אביחי ורדי, נאמן נ' ניו סיטי גרופ בע"מ (22.2.2013); תא"ק (מחוזי י-ם) 46864-09-12 רוטנברג נ' טרטור (18.11.2013); ע"א (מחוזי ת"א) 61908-07-18  אבישר נ' דומני (5.8.2019); ת"א (ראשל"צ) 5231/01 ברוורשטיין נ' בונפלד (26.1.2004); ה"פ (עכו) 158/03 אליאס נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (29.9.2004); ת"א (עפ') 7157/07 נסייר נ' סמיח (25.11.2014); תא"ק (נצ') 24515-05-14 בית הגופר בע"מ נ' ח'ורי (12.6.2017)). אפשרות שניה היא לקבוע שיעור ריבית נמוך יותר משיעור הריבית המרבית. כך עשו בתי המשפט במקרים שבהם נפסק כי הלווה ישיב למלווה את סכום הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית והצמדה). אפשרות זו אומצה בפסק-דינו של השופט ש' פינקלמן ז"ל בעניין ע"א (חי') 587/94 יסמין נ' סמיר (11.11.1996), וכך נימק את עמדתו: "משנופל המכסימום שהוסכם עליו ושהיה מעבר למותר על פי כל דין, לא בא תחתיו המכסימום האפשרי על פי כל דין, שכן ביחס אליו לא בא כל הסכם. הבא אחרי כל אלה הוא הסכום הנהוג, המקובל, קרי: קרן, ריבית והפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א -1961. גם מדיניות שיפוטית נכונה מחייבת תוצאה שכזו, כדי לא ליתן פרס לנושכי נשך מחד גיסא ולא לנשלם מממונם, מאידך גיסא. אפשרות זו עולה גם מתוך סעיף 9 (א) לחוק הסדרת הלוואות חוץ - בנקאיות, התשנ"ג-1993, והיא עדיפה בעיני בנסיבות דנן על האפשרות שבית משפט יתאים את שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותרים על פי החוק, כדרך שמורה סעיף 9 (ב) לחוק. כך גם מכוח דיני החוזים הכלליים, שנמצא כי הסכם הסותר את תקנת הציבור, בטל, לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973". כך גם בעניין ת"א (מחוזי חי') 1215/05 גרני נ' עו"ד לפידות שמעון (13.8.2008), קבע בית המשפט כי חובת הגילוי ביחס לריבית של חוזה ההלוואה שנדון לפניו הופרה באופן שמנע מהתובעים כל אפשרות להעריך כראוי את היקף התחייבויותיהם ולכלכל את צעדיהם בהתאם. על כן, הורה כי החזר ההלוואה יעשה בצירוף ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. באותו מקרה אף הורה בית המשפט על המשך עיכוב הליכי מימוש המשכנתא לתקופה שנקבעה על-מנת ליתן לתובעים הזדמנות אחרונה לסלק את יתרת החוב. (לפסקי דין נוספים בהם ננקטה גישה זו ראו למשל: ת"א (חי') 4490-07-10 חדד נ' יעקובי (13.7.2014); ת"א (חי') 54127-01-14 אלפסי נ' לוי (20.10.2017); ה"פ (ת"א) 11952-01-16 בות נ' קשת המאה השקעות בע"מ (15.4.2019)). אפשרות שלישית העומדת בפני בית המשפט היא לתת "כל הוראה שתיראה צודקת בנסיבות העניין". בהתאם לכך, נפסק לא אחת כי המלווה יהיה זכאי להחזר הקרן בלבד כשהיא צמודה אך ללא ריבית. נימוקי בתי המשפט באותם מקרים מלמדים כי שלילת הריבית נתפסת כסנקציה המשרתת הן את תכלית ההרתעה כלפי המלווים, למען ידעו כי הניסיון לגבות ריבית נשך גבוהה לא יסתיים לכל היותר בריבית המקסימלית הקבועה בחוק, והן את החתירה לעשיית צדק הגלומה בהשגת האיזון בין הצדדים על דרך של הפחתה מהותית של החוב שהלווה נדרש להשיב למלווה, אשר חרג מהריבית המותרת (ראו למשל: ע"א (מחוזי ת"א) 52124-12-17 ס.ד. סרור בע"מ נ' חגולי (23.12.2018); ע"א (מחוזי מרכז) 31360-03-18 אסרף נ' שעתל (31.1.2019); תא"מ (נת') 62767-01-18 יונתן רצבי נ' בן אלי (3.1.2020); תא"ק (ת"א) 175025/02 ג'קסון נ' סמואל (27.3.2016)). 36. לאחר ששקלתי בדבר, אני סבורה כי במקרה שלפנינו יש לבחור באפשרות השלישית ולהורות על החזר קרן ההלוואה בתוספת הפרשי הצמדה בלבד וללא ריבית. זאת בהינתן החריגה המשמעותית מהריבית המותרת; הפרות החוק האחרות מצד המשיבה; התנהלותה בהליכים המשפטיים; וכן בהינתן מצבו הבריאותי הקשה של המערער כיום; ומצבם הכלכלי הדחוק וגילם המתקדם של המערערים. בנסיבות אלה, נראה לי כי תוצאה זו משרתת באופן נכון הן את שיקולי ההרתעה והן את שיקולי הצדק. סוף דבר 37. מן הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו ולהורות כי סעיף 18 להסכם יתוקן כאמור בסעיף 34 לעיל וכי המערערים ישלמו למשיבה את סכום הקרן, בהפחתת תשלומי הריבית ששולמו, ובצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן מיום מתן ההלוואה (31.12.2015) ועד יום התשלום בפועל. כמו כן, אציע לחבריי כי הצו לעיכוב ביצוע המשכנתא יעמוד בתוקפו למשך תקופה של 12 חודשים מיום אישור הפסיקתא, על מנת לאפשר למערערים לפרוע למשיבה את החוב הפסוק שנקבע. ולבסוף אציע לחבריי כי יבוטל חיוב המערערים בהוצאות ושכר טרחת עורך דין בפסק דינו של בית המשפט קמא, וכי לא ייעשה צו להוצאות בערכאתנו. ה נ ש י א ה השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏כ"א בכסלו התשפ"א (‏7.12.2020). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט 19082220_V11.docx מב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1