חברת "דווקא" בע"מ נ. מפקד כוחות צה"ל

פסק-דין בתיק בג"ץ 8222/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8222/08 בג"ץ 9113/08 בג"ץ 9144/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ע' פוגלמן העותרת בבג"ץ 8222/08: העותרים בבג"ץ 9113/08: העותרים בבג"ץ 9144/08: חברת "דווקא" בע"מ 1. מועצה מקומית אורנית 2. ועד מקומי שערי תקוה 3. ועד מקומי עץ אפרים 4. מועצה אזורית שומרון 1. עזמי סודקי אחמד סלאמה 2. חדר חמודה שקיר 3. נדאל מחמוד אחמד 4. מוחמד שריף קדוס 5. ע' אלכרים איוב יוסף 6. האני מוחמד עאמר נ ג ד המשיב בבג"ץ 8222/08: המשיבים בבג"ץ 9113/08: המשיבים בבג"ץ 9144/08: המבקשת להצטרף בבג"ץ 8222/08: מפקד כוחות צה"ל 1. ממשלת ישראל 2. ראש ממשלת ישראל 3. שר הביטחון 4. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון 5. מנהלת גדר ההפרדה 6. מועצת הכפר עזון עת'מה 7. עו"ד יעקב אמסטר 8. עו"ד אשר אקסלרד 1. מדינת ישראל 2. מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון חברת צורים 2000 עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ו' בכסלו התש"ע (23.11.2009) בשם העותרת בבג"ץ 8222/08: בשם העותרים בבג"ץ 9113/08: בשם העותרים בבג"ץ 9144/08: בשם המשיבים בבג"ץ 8222/08, המשיבים 1-5 בבג"ץ 9113/08 והמשיבים בבג"ץ 9144/08: בשם המשיב 8 בבג"ץ 9113/08: בשם המבקשת להצטרף בבג"ץ 8222/08: עו"ד דינה יהב עו"ד ברוך חייקין; עו"ד שחר יובל עו"ד פתחי שביטה עו"ד גלעד שירמן עו"ד אשר אקסלרד; עו"ד יעל זלגר עו"ד יגאל חקק פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: שלוש העתירות שלפנינו מופנות נגד קביעתו של תוואי מתוקן לגדר הביטחון סביב הכפר הפלסטיני עזון עת'מה אשר בשומרון. העתירות כולן תוקפות את חוקיותו של צו תפיסת מקרקעין מס' 14/07/ת', אשר הוּצא על-ידי המפקד הצבאי לשם שינוי תוואי גדר הביטחון, באופן שבו תחצוץ הגדר בין עזון עת'מה לבין הישובים הישראליים הסמוכים - אורנית, שערי תקווה, אלקנה ועץ אפרים. העותרים בבג"ץ 9144/08 (להלן: העותרים הפלסטינים) מבקשים לבטל את התוואי המתוכנן באזור ולהעתיק את תוואי הגדר מערבה, לאורך קו תחום איו"ש (להלן: הקו הירוק). מנגד, מבקשים העותרים בבג"ץ 9113/08 (להלן: העותרים הישראלים או היישובים הישראליים) וכן העותרת בבג"ץ 8222/08 (להלן: חברת דווקא), להותיר על כנו את התוואי הקיים כיום של גדר הביטחון באזור, אשר מותיר את הכפר עזון עת'מה מדרום-מערב לגדר הביטחון, בצִדה ה"ישראלי" של הגדר. לחלופין, מבקשים העותרים הישראלים וחברת דווקא להרחיק את תוואי הגדר מבתי היישובים הישראליים - הקיימים והמתוכננים - בהתאם לחלופות שונות, כפי שיפורט בהמשך. הדיון בשלוש העתירות אוחד והתייחס לכלל הסוגיות הנוגעות לתוואי הגדר באזור נשוא העתירות, וכן להסדרי הביטחון הזמניים אשר ננקטו על-ידי המדינה לשם מתן מענה לסיכונים הביטחוניים באזור עד להקמתו של תוואי הגדר בהתאם לצו תפיסת מקרקעין מס' 14/07/ת'. רקע 1. הגדר נשוא העתירות הינה חלק מגדר הביטחון אותה מקימה מדינת ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ועל-מנת להגן על אזרחי המדינה מפני פיגועי טרור המבוצעים על-ידי מחבלים אשר חודרים למדינה משטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). הקמה של גדר הביטחון באזור הנדון בעתירות שלפנינו ובמרחב הסמוך לו נבחנה בעבר על-ידי בית משפט זה במספר פסקי דין, והתוואי באזור שוּנה מספר פעמים מאז ההחלטה העקרונית על הקמת גדר הביטחון באזור. 2. העותרים הפלסטינים הינם ראש המועצה ומספר תושבים מהכפר עזון עת'מה, השוכן באזור, בסמיכות לגדר הביטחון במקטע נשוא העתירות. כן עותרים יחד עמם ראשי מועצות ותושבי כפרים פלסטיניים נוספים השוכנים בסמוך - מסחה ואלזאויה - אשר חלק מקרקעותיהם נותרות במרחב התפר שנוצר בין תוואי הגדר לבין הקו הירוק. הכפר עזון עת'מה ממוקם כ-3 קילומטרים ממזרח לקו הירוק וכ-2 קילומטרים מצפון לכביש חוצה שומרון (כביש 5). בכפר מתגוררים כ-1,750 תושבים, אשר מרביתם מתפרנסים מחקלאות. הכפרים מסחה ואלזאויה נמצאים מדרום-מזרח לעזון עת'מה - הכפר מסחה ממוקם בסמוך ליישוב אלקנה (וממזרח לו), מצפון לכביש חוצה שומרון (כביש 5). הכפר אלזאויה ממוקם מדרום לאלקנה ומעט דרומית לכביש חוצה שומרון. העותרים הישראלים הם המועצה המקומית אורנית, המועצה האזורית שומרון והועדים המקומיים של היישובים שערי תקווה ועץ אפרים. בשטחי השיפוט של היישובים הישראליים אורנית, שערי תקווה ועץ אפרים מתגוררים למעלה מ-10,000 תושבים. היישוב הישראלי אורנית ממוקם ממערב לכפר הפלסטיני עזון עת'מה - במרחק של כ-300 מטרים בחלק הצפוני של שני היישובים ובמרחק של כ-800 מטרים בחלקם הדרומי. היישוב הישראלי שערי תקווה ממוקם בצמידות לעזון עת'מה, מטרים ספורים מצפון-מזרח לו. היישוב הישראלי עץ אפרים ממוקם כקילומטר וחצי ממזרח לעזון עת'מה. יישוב ישראלי נוסף אשר נמצא בקרבת עזון עת'מה, אשר אינו עותר לפנינו, הנו היישוב אלקנה, אשר ממוקם מדרום לשערי תקווה ועץ אפרים, כקילומטר וחצי מדרום-מזרח לעזון עת'מה. חברת דווקא, העותרת אף היא לפנינו, היא חברה עסקית ישראלית העוסקת ברכישת ושיווק מקרקעין באזור יהודה ושומרון, ואשר בבעלותה זכויות בניה בצפון-מזרח אורנית, באזור הסמוך לכפר עזון עת'מה (תב"ע 121/10). 3. שלוש העתירות הופנו נגד ראש הממשלה, שר הביטחון, ממשלת ישראל, מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ומנהלת מרחב התפר (להלן: המשיבים או המדינה). במהלך הדיון בעתירות, ביקשה חברת צורים 2000 להצטרף להליכים, היות ולטענתה היא הבעלים של חלקה המצויה בחלקו הדרומי של התוואי, ואשר לפי התוואי המתוכנן עתידה להיוותר מצִדה ה"איו"שי" של גדר הביטחון. העתירות וההליכים שקדמו להן 4. ביום 23.6.2002, בעקבות החלטת ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מיום 14.4.2002 להקים את גדר הביטחון, החליטה הממשלה על הקמת שלב א' של גדר הביטחון בין ישראל לאזור. לפי האמור בהחלטה, נועדה הקמת הגדר לצמצם "חדירת טרוריסטים מאיו"ש לפיגועים בישראל" (בסעיף 3 להחלטה מיום 23.6.02). אורכו של התוואי הכלול בשלב א' 116 קילומטרים, החל באזור כפר סאלם הסמוך לצומת מגידו, ועד לכביש חוצה שומרון בסמוך ליישוב אלקנה. באותה החלטה אושרה גם הקמת הגדר באזורים נוספים בשלבים שונים מצפון הארץ ועד דרומה, לרבות באזור ירושלים; קטעים אלה של הגדר אינם רלוונטיים לעתירה שלפנינו. 5. תוואי הגדר נשוא העתירות שלפנינו הוקם כחלק משלב א' של גדר הביטחון. בהתאם לתוואי זה, נותר הכפר עזון עת'מה מצִדהּ הדרום-מערבי (ה"ישראלי") של גדר הביטחון, כאשר הגישה מהכפר אל שטחי האזור ולהיפך מתאפשרת באמצעות שער שהוצב בגדר, מצפון לכפר (המכונה "בולם 7"). בהחלטות הממשלה 3283 (מיום 20.2.05) ו-4783 (מיום 30.4.06) נקבע "תוואי מתוקן לגדר הביטחון", אשר שינה את תוואי הגדר באזור עזון עת'מה. לפי התוואי המתוקן עתידה גדר הביטחון להקיף את הכפר ממערב, מדרום וממזרח, כאשר מצפון תהיה לתושביו גישה חופשית לשטחי יהודה ושומרון, ולמעשה הכפר וחלק מאדמותיו, וכן מרבית החממות שבבעלות תושביו, יועברו לצִדהּ ה"איו"שי" של הגדר (להלן: התוואי המתוכנן). במסגרת ההחלטות המתקנות נקבע כי הממשלה: "רואה חשיבות בהמשך הקמת גדר הביטחון... תוך הקפדה על צמצום, ככל הניתן, של השפעתו על אורח החיים של הפלסטינים, בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקת בג"ץ" (בסעיף (א) להחלטות). 6. בהמשך להחלטות אלה, ובטרם הקמת התוואי המתוכנן, הוּצא צו תפיסה מס' 78/06/ת', לשם יצירת חיץ זמני בין עזון עת'מה לבין היישובים הישראליים הסמוכים לו - אורנית, שערי תקווה, אלקנה ועץ אפרים. זאת, מאחר שפתיחת דרכי הגישה מהכפר עזון עת'מה (אשר נותר, כאמור, בצִדה ה"ישראלי" של גדר הביטחון) אל שטחי האזור ולהיפך באמצעות שער "בולם 7", יצרה, למעשה, פִּרצה בגדר המאפשרת מעבר משטחי האזור אל מדינת ישראל. בהתאם לצו זה, הוקמה גדר רשת זמנית התוחמת את המרחב שמדרום לעזון עת'מה ומצפון לכביש הגישה ליישובים שערי תקווה, אלקנה ועץ אפרים (כביש 505), ומאפשרת בדיקה ובקרה על היוצאים ממרחב זה לכיוון ישראל. בסמוך להוצאת הצו בדבר הקמת הגדר הזמנית הגישו העותרים הפלסטינים עתירה בה ביקשו למנוע את הקמת הגדר הזמנית, אשר מגבילה את גישתם לאדמותיהם (בג"ץ 8444/06 סלאמה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.11.2006, להלן: עניין סלאמה)). בפסק-הדין אשר ניתן בעתירה זו, ביום 6.11.06, ציין בית המשפט כי בהתאם לעמדת המשיבים אין מדובר במרחב תפר או במשטר היתרים וכי כל תושבי הכפרים העותרים יוכלו לגשת לאדמותיהם החקלאיות באופן חופשי, דרך פתח שיוותר בגדר הזמנית. בהתאם לכך, נוכח טענת המדינה כי מרחב זה מנוצל לשם חדירת מפגעים לישראל וכן נוכח התחייבותה כי בתוך 6 חודשים יוּצאו צווי תפיסה להקמת גדר הביטחון הקבועה במרחב זה - לפי התוואי המתוכנן - דחה בית המשפט את העתירה. 7. בהמשך, ביום 28.9.07 חתם המשיב 2, מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, על צו התפיסה נשוא עתירה זו – צו מס' 14/07/ת'. העותרים בשלוש העתירות הגישו השגות שונות על התוואי אשר נדחו על-ידי המשיבים, ובעקבות דחיית השגותיהם הוגשו העתירות שלפנינו. מפת תוואי הגדר נשוא העתירות, בה מופיעים הן הגדר הקיימת והן תוואי הגדר המתוכנן באזור זה, מצורפת לפסק-דיננו זה. 8. יוּער, כי ביום 5.1.09 הוציא המשיב 2 צו סגירת שטח מס' 01/09/ס' (מרחב התפר) (יהודה ושומרון), התשס"ט-2009, וביום 27.1.09 הוּצא צו סגירת שטח נוסף - צו סגירת שטח מס' 01/09/ס' (מרחב התפר)(יהודה ושומרון), התשס"ט-2009 (תיקון מס' 1). לפי צווים אלה, הוכרז השטח הנמצא בין הגדר הזמנית שהוקמה לבין התוואי המתוכנן של גדר הביטחון כ"מרחב תפר". לטענת המדינה, התפתחות זו, אשר על פניה מנוגדת לפסק הדין שניתן בעניין סלאמה, בו הצהירה, כאמור, המדינה, כי "אין מדובר במרחב תפר ולא במשטר היתרים ולכן כל תושבי הכפרים הללו יוכלו לגשת לאדמותיהם החקלאיות באופן חופשי, דרך הפתח שיוותר בגדר", התחייבה כתוצאה מניצולו לרעה של הפתח שנותר בגדר הזמנית לשם מעברם של שוהים בלתי חוקיים וגורמים עוינים. בהמשך להתפתחות זו הגישו העותרים הפלסטינים, ביום 19.4.09, עתירה מתוקנת, המתייחסת גם למכלול הסדרי הביטחון הזמניים שננקטו על-ידי המדינה. טענות הצדדים טענות העותרים הפלסטינים 9. טענותיהם של העותרים הפלסטינים נחלקות לשני מישורים: המישור האחד, עניינו בהסדרי הביטחון הזמניים אשר ננקטו על-ידי המדינה - הקמת גדר הרשת הזמנית ויצירת מרחב התפר הארעי. בהיבט זה, טוענים העותרים כי סגירת השטח שבין הגדר הזמנית והתוואי המתוכנן והפיכתו ל"מרחב תפר" מנוגדת לפסק-הדין בעניין סלאמה ופוגעת קשות בגישתם לאדמותיהם החקלאיות ובפרנסתם. המישור השני, עניינו בתוואי הגדר המתוכנן, המיועד להוות פיתרון ביטחוני אשר יחליף את תוואי הגדר הקיים וכן את ההסדרים הזמניים. באשר לתוואי המתוכנן, טוענים העותרים הפלסטינים כי ההחלטה על מתווה התוואי המתוכנן נעשתה בחוסר סמכות, היות וניתן היה להקים את הגדר על הקו הירוק ולהגן על הישובים הישראליים באזור באמצעות הקמת גדר נפרדת סביבם. ההחלטה כי התוואי המתוכנן יוקם ממזרח לקו הירוק מפרה, לשיטתם, את הדין הבינלאומי, היות והיא נועדה לספח את שטח הישובים הישראליים למדינת ישראל, לאפשר את הרחבתם העתידית של ישובים אלה, וליצור גוש התיישבות ישראלית רציף באזור כולו. לטענתם, תוואי הגדר המתוכנן מפר גם את מבחני המידתיות, היות שהוא מותיר במרחב התפר כ-3,500 דונמים של אדמות פלסטיניות חקלאיות, נטועות עצי זית ועצי הדר, וכן מרחבים של חממות המשמשות בית גידול לירקות ולגידולים חקלאיים שונים. לשם הקמת תוואי הגדר ייהרסו, לטענתם, כ-20 חממות וייעקרו עצי זית רבים. כן נטען כי הקמת הגדר בתוואי המתוכנן תגרום להחרבת מערכות ההשקיה והמים באזור, תנתק את הכפר מסביבתו, ותוביל להרס האזור מבחינה כלכלית. טענות היישובים הישראליים 10. כנגד טענותיהם של העותרים הפלסטינים טוענים העותרים הישראלים כי ההחלטה על הקמתו של תוואי הגדר המתוכנן בצמידות ליישובים הישראליים אינה מידתית, אינה סבירה, אינה מקיימת את תכליתה הביטחונית של הגדר, וסוטה מההלכות העקרוניות וההנחיות אשר הותוו בפסיקת בג"ץ ביחס לקביעת תוואי גדר הביטחון. לטענתם, תוואי הגדר המתוכנן פוגע בזכויות היסוד הבסיסיות העומדות למתיישבים הישראליים באזור ועלול לסכן את חייהם. כתימוכין לטענותיהם, צירפו העותרים הישראלים לעתירתם חוות-דעת מומחה מטעם ד"ר יום-טוב סמיה, התומכת בהותרת המצב הקיים על כנו, ובהפיכת הסדרי הביטחון הזמניים להסדרים קבועים המשלימים את תוואי גדר הביטחון באזור. עוד טוענים העותרים הישראלים, כי התוואי המתוכנן אינו מקיים את מבחני המידתיות - לשיטתם, אין קשר רציונאלי בין התוואי המתוכנן לתכלית הביטחונית אותה נועד להגשים, נוכח קרבתו היתרה של התוואי לבתי היישובים הישראליים והעדר רכיבים החיוניים לביטחון התושבים כגון מרחב רדיפה ועליונות טופוגרפית; לשיטתם, קיימת חלופה הפוגעת פחות בזכויותיהם של התושבים הישראלים, בדמות הותרת התוואי הקיים והסדרי הביטחון הזמניים הנלווים לו על כנם; והקמת התוואי המתוכנן תפגע בזכויותיהם של התושבים הישראלים באופן בלתי מידתי ביחס לתועלת הביטחונית המוגבלת הגלומה בו. לפיכך, נטען כי יש להותיר את תוואי הגדר על כנו, היינו, להותיר את הכפר הפלסטיני עזון עת'מה מצדה ה"ישראלי" של הגדר, כאשר הגדר הזמנית אשר הוקמה בשנת 2006 תיוותר אף היא על כנה, כהסדר קבע. לחלופין, מבוקשת הרחקת גדר הביטחון מהיישובים הישראליים, לכיוון הכפר עזון עת'מה. טענות חברת דווקא 11. חברת דווקא טוענת אף היא כי יש להותיר על כנו את המצב הקיים, לפיו נותר הכפר עזון עת'מה מצִדה ה"ישראלי" של גדר הביטחון, כשהוא מוקף בגדר הזמנית שהוקמה. לטענתה, היא משווקת מגרשים לבניה עצמית בשטח תכנית מתאר מאושרת בצפון-מזרח אורנית (תב"ע 121/10), וכיום משלימה את עבודות הפיתוח ומסירת המגרשים לרוכשים השונים, לשם הקמת בתי מגורים בשטח תכנית המתאר. לשיטתה של חברת דווקא, מרחב ההתראה המינימלי בין הבתים העתידים להיבנות בשטחים שבבעלותה לבין גדר הביטחון הנו 400 מטרים, כאשר בפועל מתקרב התוואי המתוכנן לבתים העתידים להיבנות, בחלקים מסוימים, כדי עשרות מטרים בודדות. לטענתה, מרחב זה אינו מעניק הגנה מספקת לתושבי הבתים העתידים להיבנות, ולכן יש להותיר את התוואי הקיים על כנו, או לחלופין, להרחיק את הגדר מהבתים העתידים להיבנות עד ליצירתו של מרחב ביטחון מתאים. לביסוס טענתה זו, צירפה חברת דווקא לעתירתה חוות דעת ביטחונית מטעמו של מר שלמה הר נוי, לפיה אילוצי הביטחון מחייבים את הרחקתו של תוואי הגדר מבתי אורנית ומהבתים העתידים להיבנות במסגרת תב"ע 121/10. עוד נטען, כי התוואי המתוכנן מותיר גבעה שלטת מצִדה ה"איו"שי" של הגדר, העלולה להוות סכנה ביטחונית כלפי התושבים ואשר מותירה את בתי אורנית בנחיתות טופוגרפית. על רקע זה, טוענת חברת דווקא כי התוואי המתוכנן אינו מספק מענה ביטחוני הולם לסיכונים הקיימים, ואינו מהווה פיתרון מידתי וסביר לצורכי הביטחון באזור. טענות המבקשת להצטרף, חברת צורים 2000 12. ביום 29.10.09 הגישה חברת צורים 2000 (להלן: המבקשת) בקשה להצטרף להליכים בעתירה. זאת, היות ולטענתה היא הבעלים של חלקה 12 גוש 9 בכפר סניריא, הממוקמת באזור נשוא העתירה - בסמוך לכביש הגישה ליישובים שערי תקווה, אלקנה ועץ אפרים (כביש 505). במועד הדיון בעתירה פרש לפנינו בא-כוחה של המבקשת את טיעוניה, והחלטנו לדון בהם כאילו צורפה המבקשת להליכים. לפי הנטען, עתיד התוואי המתוכנן לחצות את חלקתה של המבקשת ולהותיר את חלקהּ מצפון למקטע הדרומי של גדר הביטחון, בצִדה ה"איו"שי" של הגדר. לטענתה, בשטח שבבעלותה מתגורר פלסטיני המוכר כסייען, אשר הותרת מקום מגוריו בצִדה ה"איו"שי" של גדר הביטחון עלולה לסכן את חייו. כן נטען כי על קרקע זו עתיד להיבנות בעתיד מרכז מסחרי, ועל כן מן הראוי לשנות את תוואי הגדר המתוכנן כך שיעביר את חלקתה של העותרת לצִדה ה"ישראלי" של הגדר. טענות המדינה 13. לטענת המדינה, התוואי המתוכנן עתיד להיבנות באזור מורכב מבחינת צפיפות היישובים הישראליים והפלסטיניים, אשר אינה מותירה מרווח רב לתמרון או ליצירת מרחבי ביטחון אופטימאליים. כך, הוסבר כי חלקו המזרחי של התוואי עובר בין בתי הכפר הפלסטיני עזון עת'מה לבתי היישוב הישראלי שערי תקווה, בצמידות רבה לבתים. תוואי זה מתחייב, לטענת המדינה נוכח הקרבה בין שני היישובים, אשר בתיהם סמוכים ביותר זה לזה. באשר לחלקו המערבי של התוואי, הבהירה המדינה כי התוואי תוכנן כך שיעבור ממזרח לכביש הגישה ליישוב אורנית, וסמיכותו ליישוב אורנית ולבתים העתידים להיבנות בחלקו הצפון-מזרחי של היישוב מתחייבת כתוצאה מאיזון עדין בין הצרכים הביטחוניים וזכויות התושבים הפלסטיניים, אשר מטעי הזית שלהם והחממות מהן הם מתפרנסים מצויים בסמוך לאורנית. ההתחשבות בתכנית ההרחבה של אורנית נעשתה, כך נטען, בעקבות אישורה של תכנית זו והעובדה כי מרבית המגרשים כבר שווקו ואף החלו עבודות להכשרת השטח. באשר לחלקו הדרומי של התוואי, נטען כי התוואי המתוכנן נועד להגן על הנוסעים בכביש חוצה שומרון (כביש 5), כאשר כביש הגישה ליישובים הישראליים (כביש 505) יועתק דרומה ויוותר בצִדה ה"ישראלי" של הגדר. לטענת המדינה, חלקו הדרומי של התוואי מתבסס על שיקולים טופוגרפיים וכן על הרצון להותיר מספר מבנים בהם מתגוררים פלסטינים בצִדה ה"איו"שי" של הגדר. תוואי גדר הביטחון נשוא העתירות כולו, כך נטען, נקבע, אפוא, מתוך שאיפה לאזן באופן מידתי בין צורכי הביטחון לזכויות האדם, בהתאם להלכות שנקבעו בבית משפט זה. 14. באשר לטענת העותרים הישראלים וחברת דווקא כי יש להותיר את התוואי הקיים על כנו, כך שהכפר הפלסטיני עזון עת'מה יוותר מצִדה ה"ישראלי" של הגדר, טוענת המדינה כי טענה זו מנוגדת הן לצורכי הביטחון והן לחובת המפקד הצבאי לאפשר לתושבים הפלסטיניים לנהל שגרת חיים תקינה ככל הניתן. לפי הנטען, הכללתו של הכפר בצד ה"ישראלי" של הגדר יוצרת סכנה ביטחונית אשר ניתן לנטרלהּ רק באמצעות הקפת הכפר בגדר מכל עבריו, תוך ניתוקו מערי המחוז ומכלל שטחי האזור. מצב זה פוגע באוכלוסייה הפלסטינית המקומית פגיעה קשה ביותר, שאינה מידתית. באשר לטענה כי ניתן להסיט את התוואי המתוכנן כך שיתרחק מהיישובים הישראליים, טוענת המדינה כי שינוי שכזה יגרור אף הוא פגיעה קשה בתושבים הפלסטיניים, אשר ינותקו משטח הארי של אדמותיהם וחופש התנועה שלהם לאדמותיהם המעובדות ייפגע במידה רבה. בשים לב למכלול נסיבות העניין, סבורה המדינה כי התוואי שנבחר מאפשר למפקד הצבאי להעניק פיתרון ביטחוני סביר לתושבים הישראלים, תוך פגיעה מידתית בתושבים הפלסטינים. 15. באשר לטענות העותרים הפלסטינים כי הפגיעה בקניינם ובפרנסתם אינה מידתית, משיבה המדינה כי התוואי המתוכנן מצמצם את הפגיעה בהם במידה משמעותית, כי הוא מתחייב משיקולי ביטחון החלטיים, וכי הוא מותיר "שולי ביטחון" צרים ביותר ומתקרב לבתי היישובים הישראליים במידה הרבה ביותר האפשרית תוך שמירת האפקטיביות הביטחונית של הגדר. כן צוין כי עד כה הופקו כ-150 היתרים לכניסת התושבים למרחב התפר הארעי וכי בכוונת המדינה לספק כ-150 היתרים נוספים. לאחר שיוקם התוואי המתוכנן יוסדרו, לטענת המדינה, היתרים מתאימים לכניסה ושהייה במרחב התפר הקבוע שייווצר, אשר צפוי לצמצם באופן משמעותי את כמות האדמות החקלאיות אשר הגישה אליהן כפופה למשטר היתרים. כן הובהר, כי על-מנת לאפשר את מעברם של החקלאים הפלסטינים אל אדמותיהם שבמרחב התפר שייווצר עם הקמת הגדר, ייבנו שני שערים - שער יומי ממערב לעזון עת'מה, ושער עונתי בחלק הדרום-מזרחי של הכפר. לבסוף, נטען בתשובת המדינה כי מידתיות התוואי המתוכנן נגזרת גם - ובמיוחד - מהעובדה שהקמתו תשפר את חופש התנועה של תושבי עזון עת'מה לעיר המחוז קלקיליה, ולמעשה תאפשר גישה חופשית מהכפר אל כלל שטחי האזור. 16. ביחס להסדרי הביטחון הזמניים, מפורט בתשובת המדינה כי אלה נועדו להתמודד עם הסיכונים הביטחוניים באזור נשוא העתירות עד להקמתו של התוואי המתוכנן. נוכח הקשיים שיוצרים ההסדרים הזמניים, אשר למעשה מקיפים את הכפר עזון עת'מה בגדר מכל עבריו ומגבילים את חופש התנועה של תושביו - הן לאזור והן לאדמותיהם שבמרחב התפר - הודיעה המדינה לבית המשפט בעת הדיון בעניין סלאמה כי בגדר הזמנית יוותר פתח דרכו יוכלו תושבי עזון עת'מה לעבור באופן חופשי על-מנת לעבד את אדמותיהם. אף על פי כן, בהמשך, נוכח ניצולו של הפתח בגדר הזמנית - לפי הנטען - לכניסת שוהים בלתי חוקיים וגורמי טרור לישראל, נסגרו הפתחים בגדר הזמנית והמפקד הצבאי הכריז על השטח שבין הגדר הזמנית ותוואי הגדר המתוכנן כמרחב תפר ארעי, אשר הגישה אליו מתאפשרת באמצעות היתרים בלבד. לטענת המדינה, היא מודעת לקשיים שמעורר המצב הזמני ולפגיעה הנגרמת עקב כך לתושבים הפלסטיניים, אולם פגיעה זו מתחייבת לשם מתן מענה לסיכונים ביטחוניים קונקרטיים, והיא אינה צפויה להיוותר על כנה זמן ממושך נוכח כוונתה להקים את התוואי המתוכנן בהקדם. דיון הסמכות להקמת גדר הביטחון בשטחי יהודה ושומרון 17. אזור יהודה ושומרון מוחזק על-ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית (Belligerent Occupation). אזור זה נשלט על-ידי המפקד הצבאי, אשר סמכויותיו נובעות מן המשפט הבינלאומי הפומבי העוסק בתפיסה לוחמתית. כן חלים באזור דיני המשפט המנהלי הישראלי, המחייבים את המפקד הצבאי לנהוג בהגינות, בסבירות ובמידתיות (להלכות העקרוניות בדבר הדינים החלים באזור ובדבר סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר ביטחון באזור ראו: בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5), 807 (להלן: פרשת בית סוריק); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477 (2005, להלן: פרשת מראעבה)). בפסקי-דין רבים קבע בית משפט זה כי הקמתה של גדר הביטחון מתאפשרת בהתאם לדינים החלים באזור, באם מטרתה היא ביטחונית-צבאית. סמכותו של המפקד הצבאי לתפוס חזקה במקרקעין לצרכים צבאיים נובעת מתקנות 43 ו-52 לתקנות הנספחות לאמנת האג הרביעית (ה-Hague Convention (IV) Respecting the Laws and Customs of War on Land (1907); להלן: תקנות האג), אשר להוראותיהן מעמד של משפט בינלאומי מנהגי, וכן מעוגנת סמכות זו בסעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן לחימה (Geneva Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War 1949, להלן: אמנת ג'נבה הרביעית), אשר הוראותיה מחייבות אף הן את מדינת ישראל. 18. חוקיותו של תוואי גדר הביטחון באזור נבחנת בשני שלבים. בשלב הראשון, נבחנת סמכות המפקד הצבאי בפעולותיו להקמת התוואי. במסגרת בחינה זו, יש לבדוק האם השיקולים שעמדו לנגד עיניו של המפקד הצבאי היו שיקולים לגיטימיים שבתחום סמכותו. בשלב השני נבחן אופן הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי. בשלב זה, יש לבדוק האם המפקד הצבאי איזן כראוי בין כלל השיקולים הרלוונטיים. לעניין שיקול הדעת, נקבע בפסיקה כי המפקד הצבאי חייב להפעיל את סמכותו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות (פרשת בית סוריק, בעמ' 836-841), תוך איזון בין השיקול הביטחוני, העומד בבסיס ההחלטה על הקמת גדר הביטחון, לבין חובתו להגן על זכויותיהם של תושבי האזור. 19. במסגרת השיקול הביטחוני, על המפקד הצבאי לשקול הן את הצורך להגן על הצבא בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית; הן את הצורך להגן על מדינת ישראל עצמה; והן את הצורך להגן על כל אדם המצוי באזור (ראו, למשל, פרשת מראעבה, בעמ' 498). בתוך כך, רשאי - ואף חייב - המפקד הצבאי להבטיח את ביטחונם של אזרחי ישראל המתגוררים בשטחי האזור. סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של הישראלים המתגוררים באזור נגזרת הן מהוראות המשפט הבינלאומי הפומבי ומהצורך לשמור על "הסדר והביטחון הציבוריים" (תקנה 43 לתקנות האג), והן מהוראות המשפט הישראלי הפנימי, המחייבות את המדינה לספק הגנה לכלל אזרחיה. אמנם, המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל אינם חלים באזור, אשר מנוהל תחת משטר של תפיסה לוחמתית, אולם הזכויות החוקתיות שחוקי היסוד שלנו מעניקים לכל מי שמצוי בישראל, מוענקות גם לישראלים המצויים בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית והמצויים בשליטה ישראלית (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2), 481 (להלן: פרשת חוף עזה), בעמ' 560; פרשת מראעבה, בעמ' 500). חובתה של מדינת ישראל להגן על חייהם וביטחונם של אזרחיה ותושביה מתבקשת מכבוד האדם של כל אדם באשר הוא אדם (פרשת מראעבה, בעמ' 498. כן ראו: בג"ץ 4289/05 מועצה מקומית ביר נבאלה נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 26.11.2006), בפסקה 32 לפסק הדין). כמו כן, על המפקד הצבאי לבחון את יעילותו של תוואי הגדר כאמצעי ביטחוני (פרשת מראעבה, בעמ' 506). בחינה זו מצויה בתחום מומחיותו המיוחד של המפקד הצבאי, ועל כן אנו מייחסים לעמדתו בעניין זה משקל רב, ועל המבקש להפריכה מוטל נטל כבד (פרשת בית סוריק, עמ' 843; בג"ץ 11344/03 סלים נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (טרם פורסם, 9.9.2009, להלן: עניין ג'יוס), בפסקה 31; בג"ץ 2577/04 ח'וואג'ה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 19.7.2007, להלן: עניין נעלין), בפסקה 32). 20. במסגרת החובה להגן על זכויותיהם של תושבי האזור, על המפקד הצבאי להתחשב בפגיעה העשויה להיגרם בזכויותיהם של התושבים המוגנים - הן אלה שאדמותיהם מופקעות לשם בניית הגדר, הן אלה שהגדר חוצצת בינם לבין אדמותיהם והן אלה אשר הגדר מקשה על גישתם אל הערים הגדולות הסמוכות לכפריהם, אשר בהן ניתנים להם שירותי בריאות, חינוך, דת, תעסוקה וכיוצא באלה (עניין ג'יוס, בפסקה 32; פרשת מראעבה, בעמ' 503; בג"ץ 6451/04 חלואה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 18.6.2006) בפסקה 10). בהקשר זה יודגש, כי זכויות האדם של התושבים המוגנים כוללות את מיגוון זכויות האדם. כך, למשל, קובע סעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית כי התושבים המוגנים זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך-ארץ לגופם, לכבודם, לזכויותיהם המשפחתיות, לאמונתם ולפולחנם, לנימוסיהם ולמנהגיהם, כי היחס אליהם יהא תמיד אנושי, וכי הם יוגנו במיוחד מפני כל מעשי אלימות, איומים באלימות, ומפני פגיעה בכבודם. וכל זאת, בכפוף לאיזונים הנדרשים אל מול שיקולי הביטחון ואף אל מול זכויותיהם של בני אדם אחרים. בדומה, קובעת תקנה 46 לתקנות האג כי יש לכבד את זכויותיהם של התושבים המקומיים לחיים, כבוד, חופש דת ופולחן, חיי משפחה וכן קניין פרטי. תקנה 52 לתקנות האג מגינה אף היא על הקניין הפרטי, ודורשת כי תפיסה של קניין פרטי תהיה לצורכי הצבא בלבד, וסעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית מוסיף כי תפיסה שכזו מותרת לצורכי צבא נחוצים בהחלט. 21. בעת הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי בקביעת תוואי גדר הביטחון ניצבים השיקולים המנויים לעיל אלה מול אלה, ומוטלת עליו החובה המורכבת לאזן בין השיקולים המתנגשים, באופן היוצר הסדר ראוי, המגשים בצורה מרבית את הזכויות והאינטרסים השונים. איזון זה נעשה על-פי אמת המידה של המידתיות, על שלושת מבחני המשנה המרכיבים אותה - מבחן הקשר הרציונאלי בין האמצעי הביטחוני לבין המטרה אותה הוא נועד להגשים; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מבין מגוון האמצעים המביאים לתוצאה הרצויה; ומבחן המידתיות במובנו הצר, הבוחן אם הנזק הנגרם כתוצאה מנקיטה באמצעי הביטחוני עומד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו. כידוע, מבחני המידתיות אינם מכתיבים, בהכרח, תוצאה אחת ויחידה, אלא מותירים מתחם של אפשרויות, אשר הבחירה ביניהן נתונה לשיקול דעתו של הגורם המוסמך - הוא המפקד הצבאי (פרשת בית סוריק, בעמ' 840; פרשת מראעבה, בעמ' 507). 22. בעת הפעלת ביקורתנו השיפוטית אין בית המשפט מציב את שיקול דעתו שלו במקום זה של המפקד הצבאי, בכל הנוגע לשיקולים הצבאיים המצויים בתחום מומחיותו של המפקד הצבאי. עם זאת, יש לזכור כי עצם העובדה שפעילות מתבקשת במישור הצבאי אין פירושה שהיא חוקית במישור המשפטי. על כן, בית המשפט בודק את תוצאות החלטותיו של המפקד הצבאי על-פי הדין הבינלאומי ההומניטרי, ובוחן האם הכרעתו של המפקד הצבאי הביאה לתוצאה הנמצאת במתחם המידתיות (ראו: פרשת בית סוריק, בעמ' 843-842; פרשת מראעבה, בעמ' 508-509). מן הכלל אל הפרט סמכות המפקד הצבאי 23. כאמור לעיל, המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמתה של גדר הביטחון אם ביסוד ההחלטה על התוואי הרלוונטי מונח שיקול ביטחוני-צבאי. מטיעוני המדינה בעתירות שלפנינו עולה, כי התוואי המתוכנן נועד לחבר את הכפר הפלסטיני עזון עת'מה ליתר שטחי האזור, תוך מניעת מעבר חופשי של פלסטינים משטחי האזור אל תוך מדינת ישראל. באמצעות הקמת התוואי המתוכנן, מבקשת המדינה להשלים את תוואי גדר הביטחון באזור שבין העיר קלקיליה לכביש חוצה שומרון, אשר מצוי בשטח שבו קיימים איומים ביטחוניים מתמידים הן כנגד מדינת ישראל והן כנגד ישראלים המתגוררים באזור. מסיבה זו, אף הקימה המדינה גדר זמנית, אשר נועדה להגביל את כניסתם של גורמים עוינים לשטח מדינת ישראל ולמנוע את ניצולה לרעה של הפִּרצה בגדר לשם ביצוע פעולות טרור. בהיבט זה, הביאה המדינה נתונים מהם עולה כי הפִּרצה שבגדר הביטחון באזור עזון עת'מה הפכה ל"צוואר בקבוק", דרכו נכנסו לשטח מדינת ישראל מאות פלסטינים מדי יום, באופן שהפך את הפִּרצה לנקודת תורפה ביטחונית ופלילית מובהקת. להמחשת טענתה, ציינה המדינה כי בשנת 2006 היו רשומים בכפר עזון עת'מה 4,011 תושבים, בעוד שבשנת 2009 היו רשומים בכפר 6,019 תושבים. לטענתה, גידול משמעותי זה בנפח האוכלוסייה הרשומה במקום אינו טבעי ונובע מכך שהפתח שהושאר בעבר בגדר הזמנית כדי להקל על מעברם של תושבי עזון עת'מה לאדמותיהם, הפך לנתיב מעבר בלתי חוקי משטחי האזור אל שטחי מדינת ישראל. 24. על יסוד מכלול החומר שעמד לרשותנו, הגענו לכלל מסקנה כי יסוד ההחלטה על הקמת גדר הביטחון בכלל, והתוואי המתוכנן באזור עזון עת'מה בפרט, הוא בשיקול ביטחוני למניעת חדירת מחבלים למדינת ישראל ולישובים הישראלים באזור. מתשובת המדינה לעתירה עולה כי גדר הביטחון באזור זה אכן מהווה מכשול משמעותי המשפיע על יכולתן של תשתיות הטרור באזור להחדיר מחבלים לתחומי ישראל. לאחר שבחנו את התוואי המתוכנן וקיבלנו הסברים מפורטים על השיקולים שהובילו לעיצובו במתכונתו הנוכחית, מצאנו כי השיקולים שביסוד התוואי, כפי שנקבע, הינם שיקולים ביטחוניים הנובעים מהצורך להגן על שלומם וביטחונם של הישראלים - בין אלה בישראל ובין אלה המתגוררים באורנית, שערי תקווה, עץ אפרים ואלקנה; בין אלה המבקשים לנוע לאורכו של כביש חוצה שומרון מהיישובים הישראליים באזור לישראל ובין אלה המבקשים לנוע מישראל ליישובים הישראליים באזור. מסקנתנו הינה, אפוא, כי ההחלטה על הקמת התוואי המתוכנן התקבלה במסגרת הסמכות הנתונה למפקד הצבאי. משהגענו למסקנה זו, נפנה עתה לבחינת השאלה אם השימוש בסמכות שניתנה למפקד הצבאי להקמת גדר הביטחון הוא מידתי. מידתיות הפגיעה בתושבים המקומיים 25. כאמור, שיקול דעתו של המפקד הצבאי בקביעת תוואי גדר הביטחון נבחן על-פי שלושת מבחני המשנה של המידתיות. במקרה שלפנינו, מבחן המידתיות הראשון - הוא מבחן הקשר הרציונאלי - אינו מעורר קושי. התוואי המתוכנן נקבע, בראש ובראשונה, על-מנת למנוע חדירת מחבלים משטחי האזור אל שטח מדינת ישראל. התוואי המתוכנן עתיד ליצור מחסום פיזי סביב היישובים הישראליים באזור, ולנתק את הגישה החופשית בין האזור לבין שטחי מדינת ישראל. בכך יסייע התוואי המתוכנן במניעת חדירתם של מחבלים לישובים הישראליים באזור ולשטח ישראל כולו, ויהווה אמצעי מתאים להשגת התכלית הביטחונית שביסוד הקמתו. 26. באשר למבחן המידתיות השני - מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה: מלכתחילה, נבנתה, כאמור, גדר הביטחון כך שהכפר הפלסטיני עזון עת'מה ומרבית אדמותיו נותרו מצִדה ה"ישראלי" של גדר הביטחון. על-מנת לאפשר לתושביו הפלסטיניים של הכפר גישה לשטחי האזור, הוקם מצפון לכפר שער ("בולם 7") בגדר הביטחון, בו מתאפשר מעבר לכל פלסטיני המזדהה כתושב עזון עת'מה. על כן, נוצר צורך ביטחוני בהקפת עזון עת'מה בגדר אשר תמנע מעבר חופשי משטחי האזור אל הכפר, וממנו אל כלל שטחי מדינת ישראל. לטענת היישובים הישראליים, מצב זה, אשר אומץ לכתחילה על-ידי המדינה, מהווה אמצעי חלופי להשגת התכלית הביטחונית של הגדר, תוך צמצום הפגיעה בישובים הישראליים והגברת ההגנה המוענקת לתושביהם. כתימוכין לטענה זו, צירפו היישובים הישראליים לעתירתם חוות-דעת מומחה, מאת ד"ר (אלוף במיל') יום-טוב סמיה. על-פי חוות-הדעת, תוואי זה נותן מענה לאיומים הביטחוניים הרלוונטיים באזור בצורה טובה יותר מהתוואי המתוכנן, והוא מתחשב אף בצורכי מרקם החיים של תושבי עזון עת'מה, אשר מירב שטחיהם החקלאיים ממוקמים בסמיכות לכפר, באזור אשר אין ביחס אליו כל מגבלות תנועה ונגישות. חברת דווקא צירפה אף היא חוות דעת מומחה לעתירתה, מטעם מר שלמה הר-נוי, ובה מוּצע תוואי שלישי, המוציא את הכפר עזון עת'מה ממתחם היישובים הישראליים, אולם מתקרב אל בתי הכפר יותר מהתוואי המתוכנן, באופן השומר על מרחק מינימאלי של 300-400 מטרים מבתי היישובים הישראליים. העותרים הפלסטיניים תומכים אף הם בתוואי חלופי אשר ימזער את הפגיעה בהם, ומציעים להעביר את הגדר אל תוואי הקו הירוק. 27. לאחר שבחנו את הצעותיהם השונות של הצדדים כולם, הגענו לכלל מסקנה כי התוואי המתוכנן מבטא מאמץ להתחשב במגוון הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים, ומגשים את התכלית הביטחונית של הגדר תוך פגיעה פחותה ככל הניתן בזכויות הקניין של התושבים המוגנים הפלסטינים, תוך הגנה על חייהם וביטחונם של התושבים הישראלים. אמנם, תוואי הגדר שהתקבל לאחר הבאה בחשבון של מכלול השיקולים הרלוונטיים קיבל מתווה מפותל וארוך, אך נראה כי לא נמצא תוואי אלטרנטיבי מאוזן ומתאים יותר. תחילה, יש לדחות את טענת העותרים הפלסטיניים כי ניתן להסיט את תוואי הגדר אל הקו הירוק ובכך לצמצם את הפגיעה בהם. אמנם, הסטת הגדר אל הקו הירוק תצמצם את הפגיעה בתושבי עזון עת'מה, אולם בה בעת תמנע את ההגנה אותה מעניקה הגדר על-פי התוואי המתוכנן לתושבי היישובים הישראליים באזור. בכך, לא תשיג הגדר את אחת מתכליותיה העיקריות, שהינה הגנה על חייהם ושלומם של הישראלים המתגוררים באזור. שנית, יש לדחות גם את טענת היישובים הישראליים כי יש להותיר על כנו את התוואי הקיים, הכולא את תושבי הכפר עזון עת'מה בתוך גדר המקיפה את הכפר מכל עבריו, ואף חוסמת את הגישה בין הכפר אל יתר שטחי האזור. גם אם יש בחלופה זו מענה לצרכים הביטחוניים, הרי שמידת פגיעתה בתושבים המוגנים וביכולתם לנהל חיים תקינים הינה רבה ביותר. המדינה עצמה הייתה מודעת לקשיים הרבים אותם מעורר מצב זה - אשר הוגדר כ"מצב ארעי" - ועל כן הודיעה כי בכוונתה לקדם את הקמת התוואי המתוכנן, אשר נועד למתן פגיעה קשה זו בתושבים המוגנים ולבטל את המצב הזמני שנוצר. על כן, אנו קובעים כי תוואי הגדר הקיימת היום אינו מהווה חלופה פוגענית פחות מאשר התוואי המתוכנן, ומשכך אין לאמצו. 28. באשר להצעת המומחה הביטחוני מטעם חברת דווקא (להלן: התוואי המוּצע) - לפי חלופה זו יוקף הכפר עזון עת'מה בגדר משלושה עברים בלבד (ממזרח, ממערב ומדרום), תוך הותרת גישה חופשית מהכפר אל שטחי האזור, מצפון. ההבדל העיקרי בין התוואי המוּצע לבין התוואי המתוכנן הוא במידת קרבתה של הגדר אל בתי עזון עת'מה ממערב ומדרום - התוואי המוּצע אמנם מרחיק את התוואי המתוכנן מבתי היישוב אורנית ומהבתים העתידים להיבנות בשטח תכנית המתאר 121/10, ומקרב אותו אל בתי עזון עת'מה, אך מותיר חלק גדול יותר מאדמותיהם החקלאיות והמעובדות של תושבי הכפר במרחב התפר, בכפיפות למשטר ההיתרים ולהגבלות הגישה. כן מרחיק התוואי המוּצע את הגדר מכביש 505 ומכביש חוצה שומרון (כביש 5), ומבקש להקים את הגדר הקבועה על התוואי בו מצויה כעת הגדר הזמנית. זאת, בהתאם לעמדתה של חברת דווקא לפיה ההלכות המשפטיות שנקבעו ביחס לגדר, וכן תפישת הביטחון, מחייבים מרחק מינימאלי של 400 מטרים מהגדר לבתי היישובים או הכבישים עליהם נועדה להגן. בהיבט זה אין מחלוקת כי התוואי המוּצע עשוי לשפר את ההגנה על תושבי האזור ועל הנוסעים בכבישי האזור, אולם הוא מעביר למרחב התפר שטחים חקלאיים רבים, בהם אף מספר בתי מגורים של התושבים הפלסטינים. האם תוואי זה משיג את התכלית הביטחונית תוך פגיעה קטנה יותר בזכויות האדם? 29. לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים לעניין זה ובחנו את התוואי המתוכנן לעומת התוואי המוּצע, הגענו למסקנה כי התוואי המוּצע אינו מהווה חלופה פוגענית פחות בזכויות האדם ביחס לתוואי המתוכנן. נהפוך הוא. התוואי המתוכנן מאזן בין זכויות ואינטרסים מתנגשים, באזור בו סמיכות היישובים וצפיפות השטחים החקלאיים מקשה ביותר על מציאת פיתרון ראוי. התוואי המתוכנן נשקל בקפידה רבה על-ידי המפקד הצבאי, אשר הגיע למסקנה כי תוואי זה מאפשר לו להגן הן על הישובים הישראליים באזור והן על כבישי הגישה אליהם. 30. טוענת חברת דווקא, כי במספר נקודות לאורך התוואי המתוכנן מתקרבת גדר הביטחון במידה מסוכנת לבתים המתוכננים להיבנות במסגרת תב"ע 121/10. אף בא-כוחה של המדינה מסכים כי קִרבה של עשרות מטרים בודדים בין גדר הביטחון לבתי היישובים הישראלים - הקיימים והמתוכננים - אינה אופטימאלית. בחנו בשימת לב רבה את תוואי הגדר באותן נקודות בהן מתקרב התוואי קִרבה רבה ביותר אל תב"ע 121/10. בחינתנו העלתה כי בנקודות אלה, על אף שהוחל זה מכבר בעבודות להכשרת השטח, טרם נבנו הבתים העתידים לקום בסמיכות רבה ביותר לגדר הביטחון. מדובר בשטח שבו מבקשת חברת דווקא לממש את תכניות הבניה הקיימות, ואף הודיעה לנו כי נמכר עד כה חלק ניכר מהמגרשים הכלולים במסגרת תכניות הבנייה. עם זאת, יש להביא בחשבון כי לעת הזו מדובר בתכנון בלבד - הבתים טרם נבנו ואוישו, ומנגד מצויות בצמוד אדמותיהם החקלאיות של תושבי עזון עת'מה. בנסיבות אלה, נאמנים עלינו דברי המשיבים לפיהם בנתונים הקיימים, תוספת הביטחון לתושביהם העתידיים של אותם מגרשים, אשר הייתה מושגת על-ידי שינוי התוואי כבקשת חברת דווקא, אינה שקולה כנגד תוספת הנזק שהייתה נגרמת לתושבים הפלסטינים באזור כתוצאה משינוי התוואי כאמור. הסטת התוואי לעבר הכפר עזון עת'מה מעבר למה שכבר נעשה יהיה בה כדי להפר את האיזון המתוכנן. היא תקשה על תושבי הכפר את ניהולם של חיים תקינים, תגביל את גישתם לאדמותיהם החקלאיות אשר מהן פרנסתם, ותכפיף את שגרת חייהם היום-יומית למשטר היתרים. יש לזכור, כי הקמת גדר הביטחון בתוואי המתוכנן נועדה, בין היתר, לשם הגנה על זכויות התושבים הישראליים באזור, על-מנת לספק להם ביטחון והגנה וכדי לאפשר להם גישה בטוחה לבתיהם. לשם כך, פוגעת הגדר בקניינם של התושבים הפלסטינים ובגישתם לאדמותיהם ומגבילה את תנועתם. על פגיעה זו להיות מצומצמת ככל הניתן, ולשם כך יש, לעיתים, צורך להסתפק בפתרונות ביטחוניים אשר אינם הפתרונות האופטימאליים. בענייננו, סבור המפקד הצבאי כי התוואי המתוכנן מספק את ההגנה הדרושה לתושבים, ולא ראינו לפקפק בעמדתו זו. כמובן, שנוכח טבעם הזמני של אמצעי הביטחון בכלל ושל גדר הביטחון בפרט, וככל שישתנו הנסיבות הביטחוניות, יישקלו מחדש הצרכים הביטחוניים וייבחנו הדרכים השונות להתמודד עם הצרכים המשתנים - בין אם בדרך של הימנעות מבניית מספר מצומצם של בתים המתוכננים להיבנות בסמוך לתוואי גדר הביטחון, ובין אם בדרך של שינוי תוואי הגדר או נקיטה באמצעי ביטחון אחרים (וראו לעניין זה: בג"ץ 11651/05 המועצה המקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם, 21.5.2006, להלן: עניין בית אריה), בפסקה 10). 31. בהיבט זה יש לחזור ולהדגיש כי בבואנו להכריע בשאלת התוואי הראוי אנו נותנים משקל מיוחד למומחיותו הצבאית של המפקד הצבאי. בפסיקה עקבית שבנו וקבענו כי כאשר קיימת מחלוקת מקצועית בין המפקד הצבאי לבין מומחים ביטחוניים אחרים, יש להעניק משקל כבד לעמדתו המקצועית של המפקד הצבאי באזור, עליו מוטלת האחריות לביטחון. על כן, על המבקש כי בית המשפט יעדיף עמדה מקצועית של מומחה אחר על פני עמדתו של המפקד הצבאי מוטל נטל כבד. העותרים לא הרימו נטל זה. עצם העובדה שבמקרים מסוימים נבנתה גדר הביטחון במרחק רב יותר מבתי התושבים הישראלים אין בה כדי לקבוע מרחק מינימאלי מחייב, וודאי שלא לקבוע הלכה משפטית מחייבת לעניין זה. בדומה, בתיקים אחרים, קבע המפקד הצבאי את תוואי גדר הביטחון בסמיכות רבה ביותר ואף בצמוד לבתי היישובים הישראלים עליהם נועדה הגדר להגן. זאת, בהתאם לתנאי השטח, לאילוצים השונים, ולצורך לאזן בין האינטרסים המתנגשים (ראו, למשל: עניין בית אריה; בג"ץ 9055/05 מכבים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 9.1.2006); בג"ץ 1767/05 מועצה מקומית הר אדר נ' משרד הביטחון (טרם פורסם, 10.9.2006)). המרחק בין הגדר לבתי התושבים - הישראלים והפלסטינים - נקבע בכל מקרה לפי נסיבותיו, בהתאם לצרכים הביטחוניים הקונקרטיים, לנוכח האילוצים הטופוגרפיים, ותוך התחשבות בזכויותיהם של התושבים המוגנים. נמצא, אפוא, כי בנתונים הקיימים, התוואי המתוכנן מאזן בין ההגנה על ביטחונם של התושבים הישראליים לבין זכויותיהם של התושבים המוגנים באזור באופן המידתי ביותר ביחס לאפשרויות ולחלופות השונות שהוצגו בפנינו, ועל כן עומד הוא גם בתנאי מבחן המידתיות השני. כאמור לעיל, ככל שישתנה המצב העובדתי בשטח, ואם ייווצרו אילוצים ביטחוניים או אחרים עקב בנייה במקום או עקב שינוי במצב הביטחוני, יוכל המפקד הצבאי לשקול את התאמת האמצעים הננקטים לצרכים הביטחוניים. 32. לבסוף, יש לבחון האם עומד התוואי המתוכנן בתנאי המבחן השלישי של המידתיות - הוא מבחן המידתיות במובנו הצר. אין ספק, כי הקמתה של הגדר בתוואי הקיים גרמה לפגיעה קשה בעותרים הפלסטינים. הגדר הזמנית שהוקמה סביב הכפר וההכרזה על מרחב התפר הארעי באזור, החמירו פגיעה זו באופן משמעותי ביותר. המדינה אף היא ערה לפגיעה חמורה זו בתושבים המוגנים, ולכן מבקשת כעת להקים את התוואי המתוכנן במהירות האפשרית, על-מנת לצמצם את הפגיעה בהם. עם זאת, לשם הקמתו של התוואי המתוכנן יהיה צורך בתפיסת שטח של כ-455 דונמים, מרביתם אדמות פלסטיניות פרטיות, וכן יהיה צורך בהעתקתם של כ-3,000-4,000 עצי זית ואף מספר חממות. כמו כן, מצִדה ה"ישראלי" של הגדר, במרחב התפר, יוותרו למעלה מ-11,000 דונמים של קרקעות, כמחציתם אדמות פלסטיניות פרטיות. הכפר ייתחם בגדרות משלושה עברים, באופן אשר יגביל את הגישה ממנו ואליו באופן משמעותי. 33. אין להקל ראש בפגיעות אלה, המקשות על התושבים הפלסטיניים את שגרת יומם, מגבילות באורח משמעותי את חופש התנועה שלהם, ואף פוגעות בפרנסתם. ואולם, חובתו של המפקד הצבאי לשמור על הסדר והביטחון הציבוריים באזור, מכוח תקנה 43 לתקנות האג, מחייבת אותו להגן על חייהם, ביטחונם ושלומם של הישראלים המתגוררים באזור, אשר נתונים לאיומים ביטחוניים רבים ולסכנות הטרור. סכנות אלו אינן ערטילאיות אלא ממשיות ומוחשיות, ולצערנו גורמות לפגיעה בחפים מפשע. החובה לספק הגנה מפני הסיכון לחיי אדם ולמנוע את תוצאותיהן הקשות היא שעומדת ביסודו של התוואי המתוכנן. המשימה שהוטלה על המפקד הצבאי באזור זה אינה פשוטה, והאיזון בין הזכויות והאינטרסים השונים הינו מורכב. לעיתים אין מנוס, בעת עריכת האיזון בין זכויות התושבים הפלסטיניים לבין שיקולי הביטחון וההגנה על התושבים הישראליים, מפגיעה מסוימת בזכויות ובאינטרסים המתנגשים, על-מנת לקיים את הצרכים המנוגדים, גם אם לא באופן מלא. 34. לפיכך, לא מצאנו להתערב בשיקולים הביטחוניים של המפקד הצבאי, הנתונים, כאמור, בתחום מומחיותו המיוחד. משנקבע על ידי המפקד הצבאי תוואי המספק, להערכתו, הגנה ראויה ליישובים הישראלים, לא ראינו הצדקה לבחור בתוואי פוגעני יותר בתושבים המוגנים. התוואי המתוכנן מאפשר גישה חופשית מעזון עת'מה לשטחי האזור, מצמצם את מרחב התפר בהשוואה למצב הזמני הקיים היום, ובכך מקטין את הפגיעה בתושבים הפלסטיניים במידה ניכרת בהשוואה לתוואי הקיים; לדעת המפקד הצבאי, הוא מספק פיתרון ביטחוני הולם לתושביהם של היישובים הישראליים באזור, ומאפשר הגנה סבירה על בתיהם ועל דרכי הגישה אליהם. שוכנענו, כי באותן נקודות בהן מתקרב התוואי ביותר אל היישובים הישראלים נובעת סמיכות זו מהקִרבה הרבה בין בתי עזון עת'מה ואדמותיהם החקלאיות של תושביו, לבתי היישובים הישראלים, מיקום אשר הכתיב תוואי סמוך ביותר לבתים; מהרצון להותיר שטח גדול ככל הניתן של אדמותיהם החקלאיות וחממותיהם של תושבי עזון עת'מה מצִדה ה"איו"שי" של גדר הביטחון; וכן מהקִרבה שבין שטחיהם החקלאיים וחממותיהם של תושבי עזון עת'מה לתב"ע 121/10, תכנית המצויה בשלבי השיווק והכשרת הקרקע, אשר בתיה הקיצוניים, הסמוכים לגדר, טרם הוקמו. בכך מהווה התוואי המתוכנן פיתרון המצוי במתחם המידתיות המסור לשיקול דעתו של המפקד הצבאי. על כן, לאחר שמיעת טענות הצדדים כולם, ולאחר שעיינו בחומר הרב שהונח לפנינו, הגענו למסקנה כי בנסיבות העניין עומד האיזון שערך המפקד הצבאי בין שיקולי הביטחון לזכויות התושבים המוגנים, ואשר בא לידי ביטוי בתוואי המתוכנן, גם בתנאי המבחן השלישי של המידתיות. 35. באשר למחלוקות אשר עניינן היתרי המעבר והשהייה במרחב התפר וכן הסדרי המעבר השונים, אין ניתן בשלב זה לקבוע הסדר ממצה. לאחר הקמתה של הגדר בתוואי המתוכנן יהיה על המפקד הצבאי לבחון את מיקומם של השערים וכמות ההיתרים הנחוצה לשם עיבוד האדמות החקלאיות שיוותרו במרחב התפר שייקבע, בהתאם לצורכי התושבים ועל-מנת לצמצם את הפגיעה בהם ככל הניתן. יש לקוות כי יתקיים בהיבט זה שיתוף פעולה בין העותרים הפלסטיניים לבין נציגיו של המפקד הצבאי, באופן אשר יהיה בו כדי להביא לשיפורם של הסדרי המעבר ולאפשר גישה נוחה ככל הניתן של החקלאים לאדמותיהם. אשר על כן, ובכפוף לכל האמור לעיל, העתירות נדחות. ה נ ש י א ה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, ד' בטבת התש"ע (21.12.2009). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08082220_N15.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il