עיריית טירה נ. ג'לאל מנסור

9 בבית המשפט העליון עע"מ 8215-06-25 עע"מ 24017-06-25 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ המערערים בעע"מ 8215-06-25: המערערת בעע"מ 24017-06-25: 1. עיריית טירה 2. מאמון עבד אלחי אינג' תים בע"מ נגד המשיבים בעע"מ 8215-06-25: המשיבים בעע"מ 24017-06-25: 1. ג'לאל מנסור 2. אינג' תים בע"מ 3. פי.ג'י.אל. הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ 4. גרונר ד.א.ל מהנדסים בע"מ 1. ג'לאל מנסור 2. עיריית טירה 3. מאמון עבד אלחי – ראש עיריית טירה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעת"מ 47792-11-24 מיום 2.4.2025 שניתן על ידי השופט ד' ארד-אילון תאריך הישיבה: ז' תשרי תשפ"ו (29 ספטמבר 2025) בשם המערערים בעע"מ 8215-06-25 והמשיבים 3-2 בעע"מ 24017-06-25: בשם המשיב 1 בעע"מ 8215-06-25 ובעע"מ 24017-06-25: בשם המשיבה 2 בעע"מ 8215-06-25 והמערערת בעע"מ 24017-06-25: עו"ד אמוץ ויס; עו"ד הילה גרפינקל עו"ד תום סטרוגו; עו"ד יעקב כהן ע"ד מירב קנולר פסק-דין הנשיא יצחק עמית: רקע עובדתי 1. שני הערעורים המאוחדים שבפנינו נסבים על פסק דינו של בית משפט קמא (עת"ם 47792-11-24) בעתירתו של המשיב 1 נגד עיריית טירה (המערערת 1 בעע"ם 8215-06-25), לאחר שחברת אינג' תים בע"מ (המערערת בעע"ם 24017-06-25) זכתה בשני מכרזים שפרסמה העירייה לביצוע עבודות תכנון כבישים ותשתיות (להלן: המשיב, העירייה ו-אינג' תים, בהתאמה). המשיב העלה בעתירתו שורה של טענות כנגד זכייתה של אינג' תים במכרזים, אך כולן נדחו בפסק הדין, למעט הטענה כי במכרזים נפל פגם מהותי. הפגם התבטא בכך שבמסמכי המכרזים נכללו עבודות תכנון של מערכות מים וביוב שכבר בוצעו בשכונה שכבר אוכלסה לפני שנים, ואשר בוצעו על ידי אינג' תים עצמה עבור תאגיד המים והביוב. בפסק הדין נקבע כי אינג' תים ידעה על עובדה זו, ופעלה בחוסר תום לב משלא גילתה זאת לעירייה, ובכך זכתה ליתרון בלתי הוגן על פני המציעים האחרים, אשר תמחרו את הצעותיהם בהנחה שיידרשו לבצע את כלל העבודות. לאור זאת, הורה בית משפט קמא על ביטול זכייתה של אינג' תים בשני המכרזים; על זכייתו של המשיב בשני המכרזים; ועל הסכום שיש להפחית בכל אחד מהמכרזים בגין העבודות שכבר בוצעו לפני שנים. טענת העירייה בדבר "מעשה עשוי" נדחתה בפסק הדין, למרות שנטען כי חלק הארי של עבודות התכנון כבר הושלם, וכי נותר אך החלק של "פיקוח עליון" על ביצוע העבודות. בסעיף 79 לפסק הדין נקבעה ההוראה האופרטיבית כלהלן: "לאור דברים אלה, לאחר ביטול הצעותיה של משיבה 3 [אינג' תים – י"ע] יש להורות על כך שהעותר זכה במכרז. קביעה זו תובא בפני ועדת המכרזים, כדי להשלים את הליכי ההתקשרות כנדרש. ועדת המכרזים תידרש גם לשאלה, איך לנהוג בעבודות התכנון שאותן עשתה משיבה 3 במסגרת המכרזים". כאמור, בית המשפט התייחס בפסק דינו גם לשאלת הסכום שיש להפחית במכרזים בגין עבודות תכנון שכבר בוצעו. אינג' תים טענה כי יש להפחית סך של 363,580 ש"ח מהתמורה במכרז הראשון, וסך של 145,432 ש"ח מהתמורה במכרז השני, וזאת על פי חשבוניות מאושרות ששולמו לה בשעתו על ידי תאגיד המים והביוב. בית משפט קמא אימץ בפסק דינו את טענת המשיב לפיה, ככל שאינג' תים הייתה נותרת כזוכה במכרזים, הרי שצריך היה להפחית את התמורה ההסכמית בשיעור של 14.29% ממלוא התמורות שנקבעו בהסכמים (שם, בפסקה 80). 2. אלא שפסק הדין לא היה סוף פסוק. המשיב פנה לבית משפט קמא בשתי בקשות לבזיון בית המשפט, בטענה כי העירייה אינה ממלאת אחר פסק הדין. בית משפט קמא דחה את הבקשה הראשונה בהחלטתו מיום 12.6.2025 אך קיבל את הבקשה השנייה והורה לעירייה בהחלטתו מיום 10.9.2025 להשלים את הליכי ההתקשרות עם המשיב, בהתאם לתנאי המכרזים בהם זכה, וזאת לא יאוחר מיום 30.9.2025. בית המשפט דחה את טענת העירייה לפיה בפסק הדין נקבע כי יש להתקשר עם המשיב רק לגבי אותן עבודות תכנון שטרם בוצעו על ידי אינג' תים. נקבע כי פסק הדין מחייב התקשרות מלאה עם העותר לפי מסמכי המכרזים, והשאלה כיצד יש לנהוג בעבודות שכבר בוצעו נוגעת ליחסים שבין העירייה לאינג' תים, ואינה צריכה לעכב או לגרוע מזכויותיו של המשיב. 3. על פסק הדין ועל החלטה זו נסבים שני הערעורים שלפנינו, לאחר שבדיון שהתקיים בפנינו אישרנו את תיקון הערעור, כך שיכלול התייחסות גם לאירועים שארעו לאחר מתן פסק הדין, ובמיוחד להחלטת בית המשפט מיום 10.9.2025. תמצית טענות הצדדים 4. העירייה מיקדה את ערעורה בטענה כי במועד מתן פסק הדין, מרבית עבודות התכנון כבר בוצעו על ידי אינג' תים, כך שמדובר במעשה עשוי, וכי יש לזקוף לחובת המשיב את העובדה שנמנע מהגשת בקשה לצו ביניים לעצירת העבודות. עוד נטען כי ככל שנפל פגם במכרזים הרי שהיה על בית המשפט להשיב את הדיון לוועדת המכרזים לקבלת החלטה חדשה, ולא להחליף את שיקול דעתה ולקבוע את זהות הזוכה בעצמו. 5. אינג' תים טוענת, בין היתר, כי בית המשפט לא נתן משקל מספיק לעובדה שהמשיב נמנע במכוון מלבקש צו ביניים, מה שהביא למעשה עשוי, שכן רוב עבודות התכנון כבר בוצעו על ידה. כתוצאה מכך נוצרה תוצאה אבסורדית ובלתי יעילה של תשלום כפול עבור אותה עבודה או השלכת עבודה שבוצעה לפח. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה במסקנתו לפיה אינג' תים ידעה על הפגם במכרזים ולא גילתה על אודותיו. לטענתה, היא דיווחה מיוזמתה על כך שהמכרזים כוללים עבודות תכנון ביוב, להבדיל מעבודות תכנון מים, שבוצעו כבר לפני שנים, וביקשה בהתאם להפחית את הסכום שבו זכתה על פי המכרזים. בנוסף, אינג' תים טוענת כי העובדה שבוצע תכנון דומה בעבר בשכונה שכבר אוכלסה, לא מחייבת את המציע להניח שלא יידרשו התאמות ותיאומים חדשים, כמקובל בפרויקטים הנדסיים מורכבים. למצער, נטען כי לכל היותר היה על בית המשפט להורות על ביטול המכרזים ועריכתם מחדש, ולא על החלפת זוכה אחד באחר. לטענת אינג' תים, בכך בית המשפט שם עצמו בנעלי ועדת המכרזים ופעל כ"ועדת מכרזים עליונה", מבלי שיש בהחלטה זו כדי לרפא את הפגם המקורי במסמכי המכרזים. 6. המשיב טוען, בין היתר, כי פסק הדין חשף התנהלות קשה של אינג' תים והעירייה, הנגועה בחוסר תום לב, תכסיסנות ואף "ניחוח של שחיתות", וכי התנהלות זו נמשכה גם לאחר מתן פסק הדין, בניסיון לסכל את ביצועו. לטענת המשיב, אינג' תים הסתירה את ידיעתה על כך שהמכרזים כללו עבודות תכנון שכבר בוצעו על ידה בעבר, והעובדה שחשפה זאת מיוזמתה לאחר הזכייה אינה מעידה על תום לב, אלא להיפך – רק לאחר שזכתה במכרזים, ורק לאחר שנודע לה כי המשיב פנה לעירייה בבקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 בנושא זה, ניסתה "לסדר" את העניין מאחורי הקלעים, שלא דרך ועדת המכרזים. נטען כי המידע העודף שהיה ברשות אינג' תים הקנה לה יתרון כלכלי מובהק ופגע פגיעה אנושה בעקרון השוויון. עוד טוען המשיב כי אינג' תים והעירייה יצרו מעשה עשוי בחוסר תום לב, תוך שהן ממשיכות בעבודות ואף מנסות לסכל את פסק הדין לאחר שניתן, כך שאין ליתן משקל לטענתן בעניין זה. לטענתו, משנפסלה הצעתה של אינג' תים, הרי שאין צורך להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, ובית המשפט רשאי להכריז על הזוכה הבא בתור. דיון והכרעה 7. נקדים ונאמר כי דווקא לנוכח טענת המשיב לפגיעה בשוויון בהליכי המכרז, הרי שהפגיעה בשוויון היא מן הסתם גם כלפי מציעים אחרים בפועל או בכוח. לכן, דומה כי הסעד הראוי היה ביטול המכרז ולא העברת הזכייה במכרז למשיב, על כל התסבוכת שנוצרה בעקבות זאת, כפי שיפורט להלן. אלא שלטעמנו, יש לקבל את הערעורים ולהותיר את זכייתה של אינג' תים על כנה, וזאת מהטעם של "מעשה עשוי". 8. ציטטנו לעיל את הסעד האופרטיבי בסעיף 79 לפסק הדין ונעמיד אותו שוב נגד עיננו: "לאור דברים אלה, לאחר ביטול הצעותיה של משיבה 3 [אינג' תים – י"ע] יש להורות על כך שהעותר זכה במכרז. קביעה זו תובא בפני ועדת המכרזים, כדי להשלים את הליכי ההתקשרות כנדרש. ועדת המכרזים תידרש גם לשאלה, איך לנהוג בעבודות התכנון שאותן עשתה משיבה 3 במסגרת המכרזים". מעצם הצורך של ועדת המכרזים להידרש לעבודות שבוצעו על ידי אינג' תים עולה המסקנה כי בית המשפט הורה להעריך את היקף העבודות שבוצעו על ידה, כך שהמשיב ייכנס בנעליה לגבי העבודות שטרם בוצעו. כך הובן פסק הדין על ידי אינג' תים וכך הובן פסק הדין על ידי העירייה. זו הדגישה בערעורה את הבעייתיות הנובעת מהעברת העבודה למשיב: "המדובר במצב לא בריא, בלשון המעטה, בו מי שביצע את עבודות התכנון כמעט בשלמותן, לא יסיים אותן ולא יבצע פיקוח עליון באופן שעלול ליצור בעיה קשה בכל הקשור לאחריות על התכנון והפיקוח העליון". 9. אם נותר ספק לגבי כוונת בית משפט קמא בהוראתו בסעיף 79 לפסק הדין, הרי שהספק הוסר בהמשך. כאמור, לאחר מתן פסק הדין, המשיב פנה בשתי בקשות לפי פקודת בזיון בית המשפט. בבקשתו הראשונה נטען כי גורמי העירייה לא יצרו קשר עם המשיב "כדי להשלים את הליכי ההתקשרות כנדרש" כפי שנקבע בפסק הדין, וכי על העירייה לבצע את "המסירה המלאה של העבודות לידי המשיב" [ההדגשה הוספה – י"ע]. בהחלטתו מיום 12.6.2025 דחה בית משפט קמא את הבקשה על מנת לאפשר לעירייה לסיים את בדיקתה לגבי היקף העבודות שכבר בוצעו על ידי אינג' תים, וזאת לנוכח טענת העירייה כי פנתה לגורמים מקצועיים לשם כך. בשורה התחתונה הורה בית משפט קמא בהחלטתו כלהלן: "א. עם קבלת עמדת הגורם המקצועי הבוחן את היקף העבודות, תימסר הודעה לעותר ועמדת הגורם המקצועי תועבר לעיונו. ב. סמוך לכך ולא יאוחר מיום 19.6.25 תתקיים פגישה מקצועית בין גורמי העירייה (מנכ"ל העירייה הציע בדיון שהוא יוביל את הפגישה יחד עם הגורם המקצועי) לבין העותר כדי לקדם את ההתקשרות עמו. פגישה זו תתועד כנדרש כדי שניתן יהיה להציג את האמור בה בפני ועדת המכרזים, והעתק התיעוד יימסר, לעותר. ג. לא יאוחר מיום 24.6.25, תקבל ועדת המכרזים החלטה על פי האמור בסעיף 79 לפסק הדין בדבר השלמת הליכי ההתקשרות עם העותר כנדרש. לא יאוחר מיום 30.6.2025 תושלם ההתקשרות עם העותר" [ההדגשה הוספה – י"ע]. החלטה זו של בית משפט קמא, עולה בקנה אחד עם הסעד האופרטיבי בפסקה 79 לפסק הדין. מהחלטה זו ברורה כוונתו של בית משפט קמא לפיה על המשיב להיכנס בנעליה של אינג' תים ולהמשיך בעבודות התכנון מהנקודה שאליה הגיעה בעבודות התכנון, והכל כפי שייקבע על ידי הגורם המקצועי. 10. ברם, בהחלטתו מיום 10.9.2025 בבקשת הבזיון השנייה קבע בית משפט קמא אחרת. נקבע כי אין צורך לברר את היקף העבודות שבוצעו על ידי אינג' תים במסגרת ההליך דנן אלא במסגרת אחרת, ביחסים שבין העירייה לבין אינג' תים. נביא להלן חלקים מההחלטה כלשונם: "7. אלא, שליבת המחלוקת היא בעניין היקף ההתקשרות הנדרש עם העותר. לגישת העותר, פסק הדין ברור והוא מחייב התקשרות עמו לפי לשון המכרזים, ובלי להתחשב בעבודות שכבר בוצעו בידי משיבה 3, שנקבע שזכייתה במכרזים בטלה. לגישת המשיבים, יש לקרוא בפסק הדין הוראה אופרטיבית לוועדת המכרזים, שאין מקום להתקשר עם העותר לביצוע עבודות שמשיבה 3 כבר ביצעה, ועל כן יש להשלים את בדיקת העבודות ולהתקשר עם העותר לביצוע היתרה בלבד. [...] 10. יש להצר על כך, שהצדדים לא מצאו דרך להגיע למתווה מוסכם. קרי העברת מלוא עבודות התכנון שנעשו בידי משיבה 3 לעותר, והידברות אשר להיקף העבודות שניתן לקבל מהן, באופן שיקטין את היקף ההתקשרות וימנע תשלום כפול, כטענת העיריה. אפשר שלא מאוחר לכך. אולם משלא הגיעו הצדדים להסכמה, יש להכריע בבקשה שבפניי. 11. פסק הדין ניתן והושלם ובית המשפט קם מכיסאו, ועל כן אין מקום ואין צורך לכתוב מחדש את ההוראה האופרטיבית שבסעיף 79 לפסק הדין, המדברת בעד עצמה. א. בסעיף 79 רישא, נקבע במפורש כי 'העותר זכה במכרז' (קרי: בשני המכרזים הנדונים). על כן נדרש ש'קביעה זו תובא בפני ועדת המכרזים כדי להשלים את הליכי ההתקשרות כנדרש.' לא נדרשה כל פעולה אחרת, למעט השלמת ההתקשרות לפי מסמכי המכרז בוועדת המכרזים, והמשכה בחתימה על הסכמים. כך היה צריך להיעשות תוך זמן סביר לאחר פסק הדין, כך היה צריך להיעשות עד יום 30.6.2025 מכוח החלטה בבקשה הקודמת, וכך יש לעשות כיום לא יאוחר מיום 30.9.2025. ב. סעיף 79 סיפא קובע כי 'ועדת המכרזים תידרש גם לשאלה איך לנהוג בעבודות התכנון שאותם עשתה משיבה 3 במסגרת המכרזים.' הוראה זו עוסקת ביחסים שבין העיריה למשיבה 3, ולא ביחסים שבין העיריה לעותרת. אין בבירור זה – שאף הוא לא נעשה עד היום – כדי למעט מהקביעה ש'העותר זכה במכרז' ושיש להשלים את הליכי ההתקשרות עמו לפי מסמכי המכרז" [ההדגשות במקור – י"ע]. לטעמנו, החלטה זו – שמשמעותה היא "השלכה לפח" של עבודות התכנון שכבר בוצעו על ידי אינג' תים – עומדת בסתירה גלויה לאמור בפסקה 79 לפסק הדין ולהחלטת בית משפט קמא בבקשה הראשונה לפי פקודת בזיון בית המשפט. ברי כי לאחר מתן פסק הדין בית המשפט קם מכסאו, כך שלא ניתן לשנות במסגרת בקשה לבזיון בית המשפט את הסעד האופרטיבי על פי פסקה 79 בפסק הדין. ובכלל, אם כוונתו של בית משפט קמא בפסק הדין הייתה כי המשיב זכאי לבצע את כל עבודות התכנון מהתחלה וכל שנותר הוא רק לחתום על הסכם עמו, מדוע היה בכלל צורך להורות לוועדת המכרזים להידרש גם לשאלה כיצד לנהוג בעבודות התכנון שביצעה אינג' תים במסגרת המכרזים? ומדוע נדרש בית המשפט במסגרת הליכי הבזיון לשאלת היקף העבודות שבוצעו כבר על ידי אינג' תים עד למועד פסק הדין, ואף הוגשה חוות דעת מקצועית בנושא? ואכן, במסגרת הליכים אלה, הגישה העירייה חוות דעת של מומחה מטעמה, והצדדים ערכו תחשיבים שונים, והתגלעה מחלוקת עזה בנושא. כך, העירייה ואינג' תים טענו כי על פי חוות דעת של גורם מקצועי שאומצה על ידי ועדת המכרזים, כמעט מלוא עבודות התכנון שבמכרזים כבר בוצעו, למעט 2%, כך שעם ביצוע החלק של "פיקוח עליון" נותרו לביצוע 22% מהיקף המכרז. מנגד, המשיב נסמך על חוות דעת גורם מקצועי שהוזמן על ידי העירייה (המהנדס ח'טיב) שלפיה בוצעו רק 32% מעבודות התכנון. על כך השיבה העירייה כי המדובר בטיוטה לא חתומה שנערכה על ידי המהנדס ח'טיב, שהפסיק את עבודתו באמצע והודיע כי אינו יכול להשלים את חוות דעתו, מבלי שכל מסמכי התכנון עמדו בפניו, וכי טיוטה זו לא אומצה על ידי ועדת המכרזים. 11. במועד הגשת העתירה חלף כחודש מאז זכייתה של אינג' תים במכרזים, ובמועד מתן פסק הדין חלפו כבר חמישה וחצי חודשים מתוך שישה חודשים שבהם נדרש הזוכה להשלים את עבודות התכנון, קרי, חלפה כמעט כל תקופת הביצוע. בכל אותה תקופה, נמנע המשיב מלעתור למתן צו ביניים להפסקת עבודות התכנון. כך נוצר מצב של "מעשה עשוי", בין אם כמעט במלואו כטענת העירייה ואינג' תים, ובין אם בחלקו, כטענת המשיב. על כגון דא נאמר בפסיקה כי "המערערים מצידם לא עתרו לסעד זמני בערעור. בנסיבות אלה, נראה כי בפנינו במידה רבה מעשה עשוי אשר כיום יש קושי מהותי לשנותו" (עע"ם 7186/10 זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פסקה 19 (22.4.2013)). במקרה דנן, כל ההליכים שהתנהלו לאחר פסק הדין במסגרת בקשות לבזיון בית משפט, לרבות הבירור העובדתי לגבי היקף העבודות שכבר בוצעו, יכולים היו להיחסך אם היה המשיב עותר בבקשה לצו ביניים. וכפי שנאמר בפסיקה: יש "להבחין בין פעולות, שהן הדירות ואשר לגביהן החזרת הגלגל אחורה לא תגרום לנזק קשה, לבין פעולות אשר שינוין יכול לגרור אחריו הסתבכויות והליכים משפטיים ובעקבות זאת פגיעה קשה, שתנבע מכך שההליכים המשפטיים נפתחו כאשר המעשה כבר היה עשוי" (בג״ץ 5023/91 פורז נ׳ שר הבינוי והשיכון , פ"ד מו(2) 793, 804 (1992) [ההדגשה הוספה – י"ע]). במקרה דנן, ההליכים המשפטיים שנמשכו לאחר פסק הדין, כמו גם הבירור העובדתי לגבי היקף העבודות שבוצעו, אך ממחישים את התסבוכת הנובעת מכך שענייננו במעשה עשוי. לטענת העירייה, למעשה העשוי גם השלכה תקציבית, מאחר שמדובר בעבודות ממומנות על ידי משרד השיכון, והמשמעות של פסק הדין היא כי יהיה על העירייה למצוא מקור למימון כפול של התכנון, עקב מחדלו של המשיב לעתור לצו ביניים. 12. בית משפט קמא התייחס בחדא מחתא לטענת השיהוי ולטענת מעשה עשוי וכלשונו: "הטענה בדבר מעשה עשוי היא תמונת ראי של השיהוי האובייקטיבי". מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי לנוכח חומרת הפגם יש לדחות את הטענה למעשה עשוי. בכך נקלע בית משפט קמא לכלל טעות. אכן, בין שיהוי לבין מעשה עשוי יש קשר הנובע מכך ששיהוי עלול ליצור מעשה עשוי, אך יש להבחין בין השניים (ראו: עע"ם 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.8.2013). באותו מקרה נדחתה טענת השיהוי אך הערעור נדחה בשל "מעשה עשוי"). טענת שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי יכולה להינגף אל מול השיקול של שלטון החוק (להיבט זה ראו, מני רבים: בג"ץ 7922/19 עמותת צדק פיננסי נ' ראש המטה הכללי, פסקה 35 (15.9.2025); עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה, פסקה 60 (23.5.2021) (להלן: עניין אור עד מהנדסים)). אך כאשר מדובר ב"מעשה עשוי" הדבר נדיר ביותר, וברגיל, בסיטואציה של מעשה עשוי "אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489 (2003); ראו גם: בג"ץ 6259/08 ירסקי נ' הרשות – מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה, פסקה 3 (28.10.2010); עע"ם 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 13 והאסמכתאות שם (25.1.2006)). הרציונל שבבסיס כלל המעשה העשוי הוא פשוט – אין ליתן סעד שיפוטי כאשר מצב הדברים כבר אינו ניתן לשינוי או שקיים קושי מהותי לשנותו (דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 228 (1993)). מעשה עשוי, בבחינת "את הנעשה אין להשיב", שולל אפוא סעד אופרטיבי של ביטול מכרז, גם אם במישור העקרוני היה מקום לבטלו (עניין אור עד מהנדסים, בפסקה 81; וראו גם: עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה כ"ב (16.1.2007)). מעשה עשוי שולל גם סעד אופרטיבי של העברת עבודה של מי שזכה במכרז וביצע כבר את העבודה לידיו של מציע אחר (עע"ם 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל, פסקאות 3-2 (28.2.2018); ראו גם: דפנה ברק-ארז "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים" משפט וממשל ב 35, 36-35 (1994)). זאת, גם מקום שבית המשפט מוצא שהמכרז פגום ויש להצהיר על בטלותו (עע"ם 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (6.9.2018) (להלן: עניין מרדכי)). בהתאם, החשש למעשה עשוי הוא אחד השיקולים העיקריים שניצבים בפני בית המשפט במסגרת מאזן הנוחות, שעה שהוא דן בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין של ערכאה דיונית (ראו, לדוגמה: עע"ם 5203/18 ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון, פסקה 16 (20.8.2018); עע"ם 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד האוצר, פסקה 12 (9.12.2010)). הדברים פשוטים וידועים מזה שנים רבות, עוד כאשר הליכי מכרז נדונו במסגרת עתירה לבג"ץ בבית משפט זה. כך, לדוגמה, די היה בביצוע 15% מעבודות המכרז, כדי לדחות עתירה על הסף: "העותרת מלינה על פגמים בהליכי המכרז. התברר לנו היום כי עוד בטרם ניתן צו הביניים מופקע כבר כ-15% מכלל ההזמנה. זאת ועוד: הזוכה בעתירה רכשה כבר את כל חומרי הגלם, ואף קיבלה כבר 50% מכל התמורה. בנסיבות אלה נראה לנו כי אפילו צודקת העותרת לגוף הענין, לא נוכל להעתר לה, לבטל את המכרז. מטעם זה, ומטעם זה בלבד, אנו דוחים את העתירה" (בג"ץ 74/86 פטולק ציוד רפואי (1983) בע"מ נ' ועדת המכרזים של משרד הבטחון (1.5.1986)). 13. בית משפט קמא קבע, במעין הערת אגב בסיפא לפסק הדין (בפסקה 80) "שאילולא הייתי מורה על ביטול זכייתה של משיבה 3 [אינג' תים – י"ע], הרי שהיה מקום להורות על הפחתת התמורה ההסכמית על פי התחשיב שהוצג ולא נסתר, בשיעור של 14.29% ממלוא התמורות שנקבעו בהסכמים הנדונים". בית משפט קמא לא נימק קביעה זו, וספק אם הונחה בפניו התשתית העובדתית הנדרשת לצורך חישוב היקף העבודות שבוצעו על ידי אינג' תים מספר שנים לפני המכרז, ואשר נכללו במכרז. גם בנקודה זו אנו סבורים כי יש לקבל את טענת העירייה לפיה לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט בסוגיה חוזית שבינה לבין אינג' תים באשר לתמחור העבודות שכבר ביצעה ושאותן יש לנכות מסכום המכרז. סוף דבר 14. אשר על כן, הערעורים מתקבלים כך שזכייתה של אינג' תים במכרזים נותרת על כנה. אין בידינו לקבוע אם הפגם שנפל במכרז הוא תוצאה של רשלנות בהכנת המכרז או חלילה ענייננו בחמור מכך. אנו נכונים להניח לזכות העירייה ואינג' תים כי ברשלנות עסקינן, אך רשלנות זו צריכה להתבטא באי פסיקת הוצאות לזכותן בערכאה זו, ובאי ביטול ההוצאות שנפסקו לחובתן בערכאה קמא, וכך אנו מורים. יצחק עמית נשיא השופטת יעל וילנר: אני מסכימה. יעל וילנר שופטת השופטת גילה כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. גילה כנפי-שטייניץ שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא יצחק עמית. ניתן היום, כ' תשרי תשפ"ו (12 אוקטובר 2025). יצחק עמית נשיא יעל וילנר שופטת גילה כנפי-שטייניץ שופטת