התנועה למען איכות השלטון בישראל נ. ראש הממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 8192/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8192/04 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי העותרת: התנועה למען איכות השלטון בישראל נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה 2. השר לביטחון הפנים 3. היועץ המשפטי לממשלה 4. שר המשפטים 5. משטרת ישראל התנגדות לצו על-תנאי תאריך הישיבה: ב' בחשון תשס"ה (17.10.04) בשם העותרת: עו"ד ב' כלב, עו"ד א' שרגא בשם המשיבים 1 ו-5-3: עו"ד א' קורן, עו"ד א' אברבנאל ועו"ד נ' סולטאנים בשם המשיב 2: עו"ד י' וינרוט, עו"ד ג' גונטובניק פסק-דין המשנה לנשיא א' מצא: עניינה של עתירה זו בשאלת כשירותו הציבורית של המשיב 2, השר צחי הנגבי (המשיב), לשוב לכהונתו כשר לביטחון הפנים, אם וכאשר החקירה הפלילית שנפתחה נגדו בהוראת היועץ המשפטי לממשלה (היועץ המשפטי) תנקה אותו מחשד לביצוע עבירה כלשהי, ובשאלת מסוגלותם של חוקרי משטרת ישראל לקיים בעניינו של המשיב חקירה חסרת פניות, חרף קיום חשש לניגוד עניינים הנובע מאילוצם לחקור את מי שכיהן עד לאחרונה כשר הממונה עליהם ואשר, על-פי מה שפורסם ברבים מפיו ומפי אחרים, ירצה בסיום חקירתו לשוב לתפקידו האמור. 2. בעקבות דו"ח מיוחד שפרסם מבקר המדינה (באוגוסט 2004), על אודות מינויים פוליטיים ומינויים בלתי-תקינים אחרים שנעשו במשרד לאיכות הסביבה בתקופה שבה עמד המשיב בראשות המשרד, הורה היועץ המשפטי, ביום 31.8.04, לפתוח בחקירה פלילית נגד המשיב (וכן נגד מי שהיה מנכ"ל משרדו בתקופה הרלוואנטית), שמטרתה לברר חשדות לביצוען, על-ידי המשיב, של עבירות הפרת אמונים ושוחד בחירות. במועד החלטתו של היועץ המשפטי כיהן המשיב בתפקיד השר לביטחון הפנים. עם פרסום החלטת היועץ המשפטי הודיע המשיב כי הוא משעה את עצמו מתפקידו. סמוך לאחר מכן (ביום 5.9.04) החליטה הממשלה, בהתאם לסעיף 31(א) לחוק-יסוד: הממשלה, כי המשיב "יחדל לכהן כשר לביטחון הפנים ויכהן כשר בלי תיק". כן החליטה, וזאת בהתאם לסעיף 24(ב) לחוק היסוד, כי "שר התיירות גדעון עזרא ימלא את מקומו של השר לביטחון הפנים, בנוסף על תפקידו כשר התיירות". למחרת היום (6.9.04), משאישרה הכנסת את השינויים בתפקידי השרים, חדל המשיב לכהן כשר לביטחון הפנים. 3. בעתירה שלפנינו, שהוגשה לבית-המשפט ביום 6.9.04, התבקשנו להורות לראש הממשלה לפטר את המשיב מתפקידו כשר לביטחון הפנים. כן התבקשנו להורות כי אף בתום החקירה - תהיינה תוצאותיה אשר תהיינה - יהיה המשיב מנוע מלהתמנות, וראש הממשלה יהיה מנוע מלשוב ולמנותו, לכהונת השר לביטחון הפנים, אלא לאחר "תקופת צינון" של כחמש שנים או תקופה אחרת שנמצא לנכון לקבוע. לחלופין ביקשה העותרת שיינתן צו אשר יורה ליועץ המשפטי ולמשטרת ישראל להוציא את חקירת המשיב מידי יחידותיה הסדירות של המשטרה ולהפקידה בידי גופי חקירה חיצוניים, כדוגמת חוקרי הרשות לניירות-ערך או חוקרי הרשות להגבלים עסקיים, או בידי חוקרים מנוסים שפרשו משירותם במשטרה. משהובאה העתירה לפני הרכב שלושה החליט בית-המשפט (ברוב-דעות) להוציא בה צו על-תנאי. לנוכח המחלוקת שנתגלעה בין שופטי ההרכב, לאור מהות הסוגיה שהעתירה העמידה לבירור ומחמת דחיפותה של ההכרעה הנדרשת בה, החלטתי (ביום 3.10.04) כי הדיון בהתנגדות לצו על-תנאי יקוים לפני הרכב שבעה. 4. בעתירה נטען, כי הפקדת חקירתו של המשיב בידי חוקרי המשטרה תקלע את החוקרים למצב של ניגוד עניינים בלתי-נסבל. חקירתו של שר, שעד לאחרונה היה ממונה על חוקריו ושעל-פי הצהרות שהושמעו על-ידו ועל-ידי אחרים הריהו מתכוון לשוב במהרה לתפקידו, חזקה שתהיה מושפעת מנטיות לבם, מחששותיהם או מציפיותיהם של החוקרים. מי מהם שזכה בעבר לקידום בדרגה או בתפקיד מידי המשיב, ומי מהם שיצפה לקידום מידיו לאחר שובו לתפקידו בסיומה של החקירה, יתקשו לחקרו באותה מידה של דבקות ונחרצות להגיע לחקר האמת, שבלעדיה לא תיכון חקירה הראויה לשמה. העותרת הטעימה, כי אין המדובר בהטלת דופי ביושרו או יושרתו של מי מהחוקרים, אלא בניגוד עניינים מובנה, שבהכרח ילווה את מהלכיה של החקירה והעלול לסכלה. גם חוקר שכישוריו המקצועיים מצוינים ומידותיו המוסריות נעלות לא יוכל - ולוא גם באופן בלתי-מודע - שלא להיות מושפע מן המחשבה כי הנחקר היושב מולו, שעד לאחרונה היה השר הממונה עליו, עתיד עד מהרה לשוב לתפקידו ולבוא חשבון, לשבט או לחסד, עם מי שהיו חוקריו. מוצא מסבך זה, טענה העותרת, מחייב לבור אחת משתי דרכים: האחת, להבטיח מראש כי המשיב לא יוכל לשוב לכהונת השר לביטחון הפנים אלא בחלוף שנים אחדות מסיומה של החקירה, אפילו הסתיימה חקירתו בניקויו המוחלט מכל רבב ולא הותירה כנגדו גם שמץ של חשד. והשנייה, לפטור את חוקרי המשטרה מצרתה של חקירה זו, על הקשיים הבלתי-עבירים שהיא עורמת על דרכם, ולהפקידה בידי חוקרים שיוכלו לעשות את מלאכתם נאמנה, בין מפני שאינם משתייכים ובין מפני שחדלו להשתייך לגופי החקירה הרגילים של משטרת ישראל. 5. לצו על-תנאי הוגשו שני כתבי-תשובה נפרדים: האחד מטעם ראש הממשלה, שר המשפטים, היועץ המשפטי ומשטרת ישראל (להלן, ביחד, המדינה), והשני מטעם המשיב. המדינה ביקשה לדחות את העתירה על שני ראשיה. המשיב הסתפק בהתנגדות לראש הראשון של העתירה, שמטרתו למנוע ממנו לשוב ולהתמנות לכהונת השר לביטחון הפנים, בעוד שביחס לשאלה מי יהיו חוקריו, שעליה סב ראשה השני של העתירה, הודיע כי איננו נוקט כל עמדה. 6. בהתייחסה לדרישת העותרת, כי יינתן צו המורה לראש הממשלה לפטר את המשיב מכהונת השר לביטחון הפנים, טענה באת-כוח המדינה כי דרישה זו מתבססת על נקודת-מוצא שגויה, כאילו כל שנעשה בעקבות החלטת היועץ המשפטי לפתוח בחקירה נגד המשיב הוא השעיה עצמית וזמנית של המשיב מכהונת השר לביטחון הפנים. הנכון, לדבריה, הוא, כי משהחליט על פתיחת החקירה, הודיע היועץ המשפטי לראש הממשלה וכן למשיב, שכל עוד החקירה הפלילית כנגדו מתנהלת, אין המשיב יכול לכהן בתפקיד השר לביטחון הפנים, ומן הראוי שאף לא יכהן גם בתפקיד מיניסטריאלי ביצועי אחר. בעקבות זאת קיבלה הממשלה את החלטתה מיום 5.9.04, שעל-פיה חדל המשיב לכהן כשר לביטחון הפנים והפך לשר בלי תיק, ואילו על שר התיירות הוטל לשמש גם כממלא-מקום השר לביטחון הפנים. בהסתמכה על החלטתה האמורה של הממשלה - שהעתקה צורף לכתב התשובה מטעמה - טענה באת-כוח המדינה, כי נוסח ההחלטה מלמד באורח ברור וחד-משמעי, כי אין המדובר בהשעיה זמנית שנטל המשיב על עצמו, אלא בהחלטה נורמאטיווית של הממשלה - לה ניתן כנדרש אישור הכנסת - ושעל-פיה הופסקה כהונתו של המשיב כשר לביטחון הפנים ללא תנאי וללא הגבלת זמן. באת-כוח המדינה לא התעלמה מכך, שראש הממשלה לא החליט להעביר את המשיב מכהונת השר לביטחון הפנים (מכוח סמכותו לפי סעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה), ואף לא הציע לממשלה למנות שר אחר תחתיו לכהונה האמורה (בהתאם לסעיף 15 לחוק היסוד), אלא הסתפק בהחלטת הממשלה למנות את שר התיירות לתפקיד ממלא-מקום השר לביטחון הפנים. להרגעת החשש, שמא המהלך שננקט מרמז על הכוונה להניח את משרתו של המשיב פנויה במטרה לאפשר לו לשוב אליה במהרה, הזכירה באת-כוח המדינה, כי על-פי הוראת סעיף 24(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, "תקופת מילוי המקום של שר שחדל לכהן כאמור בסעיף 24(ב) לא תעלה על שלושה חודשים". משמע שלפני חלוף שלושת החודשים שבענייננו (קרי: לפני יום 5.12.04), יהיה על ראש הממשלה להביא לפני הממשלה הצעה למינוי שר לביטחון הפנים במינוי קבע. בנסיבות אלו, ובהיעדר עיגון משפטי לדרישת העותרת כי המשיב לא יוכל לשוב ולהתמנות לכהונת השר לביטחון הפנים אלא בחלוף תקופת צינון בת שנים אחדות, טענה באת-כוח המדינה, כי דין ראשה הראשון (העיקרי) של העתירה להידחות. 7. לעתירה החלופית, בדבר הוצאת החקירה מידי המשטרה והעברת ניהולה לידי גורמי חקירה אחרים, השיבה המדינה, כי בהיותה של משטרת ישראל הגוף החוקר המרכזי במדינה, היא ה"מופקדת על חקירת עבירות פליליות בכלל, ועבירות בשירות הציבורי וכלפיו בפרט". ובהסתמכה על דברי השופט ברק בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 576, טענה המדינה, כי אף מקום שבו ניהול חקירה על-ידי המשטרה מעמיד את החוקרים במצב של ניגוד עניינים, אין המשטרה יכולה להיפטר מחובתה לנהל את החקירה, שכן הצורך (במובן של necessity) הקיים בניהול החקירה גובר על שיקולים כדוגמת ניגוד עניינים ודוחה אותם. כן טענה המדינה, כי היועץ המשפטי ופרקליט המדינה סבורים ש"הגוף הראוי והמתאים ביותר לערוך את החקירה בהתחשב עם אופייה, היקפה והמומחיות שהיא דורשת הוא משטרת ישראל". למשטרה, נטען, "ניסיון ומומחיות רבים בחקירת חשדות כנגד שרים ועובדי ציבור בכירים, עד לדרג של ראש ממשלה", ו"ניסיון העבר מלמד כי חשדות אלה נחקרו על ידי משטרת ישראל במקצועיות וללא פניות, כאשר לא אחת המלצת המשטרה היתה להעמיד נחקרים אלה לדין פלילי". מכל מקום, "כל חלופה אחרת, לפיה תופקד החקירה בידי חוקרים שאינם מקרב משטרת ישראל, ובכלל זאת החלופות המוצעות בעתירה, לוקה בחסרונות קשים, אשר עלולים להפריע לניהולה המיטבי של החקירה ואף לשבש את פעילותו הסדירה של הגוף החוקר שיופקד על החקירה". בין היתר צוין, כי לגופי החקירה האחרים אין הניסיון, המומחיות והאמצעים הנדרשים לניהולה של החקירה, וכי הטלת החקירה על איזה מהם לא זה בלבד שתשבש את סדרי המינהל התקין ותפגע בטיב החקירה ובמקצועיותה, אלא גם תפגע ביכולתו של הגוף החוקר למלא את המשימות שלשמן הוסמך בדין המיוחד המסדיר את פעולתו. ואילו הטלת החקירה על מי ששירתו בעבר כחוקרים במשטרה ופרשו מן השירות עלולה לעורר בעיות קשות של ניגוד עניינים, של כפיפות פיקודית ועוד. בתשובה צוין, כי בעקבות החלטת היועץ המשפטי לפתוח בחקירה נגד המשיב הציע מפכ"ל המשטרה שהחקירה תיערך שלא על-ידי חוקרי משטרת ישראל. אך לאחר שהיועץ המשפטי ופרקליט המדינה הציגו לפניו את עמדתם, גובשו - בהסכמה עמו - ההסדרים המתאימים ביחס להרכב הצוות החוקר והליווי שיינתן לו על-ידי פרקליטות המדינה, והסדרים אלה הניחו את דעתם של שלושת הגורמים הנוגעים בדבר כי החקירה תתנהל באורח מקצועי וענייני. בהתאם לסיכום, מונה צוות חקירה הכולל עשרה חוקרים מיחידות החקירה הארציות השונות. בראש הצוות הוצב תת-ניצב יואב סגלוביץ, ראש היחידה הכלכלית הכפופה ישירות למפכ"ל. זולתו כולל הצוות ארבעה חוקרים נוספים מן היחידה הכלכלית, שלושה חוקרים מן היחידה הארצית לחקירות הונאה ושני חוקרים מן היחידה לחקירת פשעים בינלאומיים. כן נקבע, כי הצוות ילווה באופן שוטף על-ידי פרקליט מחוז ירושלים ופרקליטה בכירה נוספת מפרקליטות המחוז, וכי גם היועץ המשפטי ופרקליט המדינה יעקבו מקרוב אחר התקדמות החקירה. בכך, נטען, נמצא מענה הולם לפוטנציאל ניגוד העניינים, שעליו התבססה העתירה, וכי היועץ המשפטי ופרקליט המדינה סמוכים ובטוחים כי המתווה שנקבע לניהולה של החקירה מנטרל את החשש מפני ניגוד עניינים ויש בו כדי להבטיח שחקירת החשדות הקיימים נגד המשיב תהיה מקצועית ונטולת פניות. 8. בתשובת המשיב נטען, כי החשש לניגוד עניינים, שעליו סומכת העתירה, הוא "חשש אבסטרקטי" גרידא. איש מאנשי צוות השוטרים שעליו הוטל לבצע את החקירה לא הביע כל חשש מפני האפשרות שהמשיב ישוב וימונה בעתיד לכהונת השר לביטחון הפנים. להיעדרו של חשש מסוג זה ניתן ללמוד גם מן הניסיון: המשיב, שבעבר נחקר על-ידי משטרת ישראל בכמה עניינים, היה אחראי בתקופת כהונתו כשר לביטחון הפנים לביצוע סבב מינויים נרחב במשטרת ישראל, ואף שבסבב מינויים כזה ניתן לצפות שיהיו גם מאוכזבים, איש מבין אלה שלא קודמו בתקופתו לא ייחס זאת לנקמנות מצד המשיב על רקע חלקו בחקירות שהמשיב הועמד בהן. להלן הסתמך המשיב על פסק-הדין בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, בו דחה בית-משפט זה (על-דעת חמישה משבעת שופטי ההרכב) עתירה שהוגשה על-ידי העותרת דנא ואשר ביקשה לפסול את מינויו של המשיב לכהונת השר לביטחון הפנים, על יסוד הטענה כי בבואו להחליט בנושאים אישיים ומוסדיים הנוגעים למי שהיו חוקריו בעבר עלול יהיה לערב שיקולי נקמנות ושיקולים זרים אחרים שיסודם בניגוד העניינים שבו יוצב עקב מינויו. טוען המשיב, כי בעתירתה הנוכחית חוזרת העותרת, למעשה, על אותן טענות שעליהן התבססה עתירתה הקודמת; אלא שבעוד שבעתירה הקודמת נטען לניגוד עניינים שנוצר עקב חקירה שקוימה בעבר (ex post) הרי שבעתירה הנוכחית נטען לניגוד עניינים העתיד להיווצר עקב חקירה העתידה להתקיים (ex ante). לטענת המשיב, בדיעבד נקל להיווכח כי החששות שהעלתה העותרת בעתירתה הקודמת התבדו. כך, למשל, הוא מזכיר, כי בסבב המינויים שנערך במשטרה בתקופת כהונתו אימץ את המלצת המפכ"ל הקודם, ניצב אהרונישקי, לקדם את סגן-ניצב דוידוביץ', אחד מבכירי החוקרים שהמליצו להעמידו לדין באחת הפרשיות שבהן נחקר, לדרגת ניצב-משנה. יתר-על-כן: עילת עתירתה הקודמת של העותרת הייתה חשש לניגוד עניינים, על רקע חקירות שהסתיימו בהמלצת המשטרה להעמידו לדין, ואילו בעתירתה הנוכחית מבקשת העותרת לפסלו לכהונת השר לביטחון הפנים, ללא קשר לתוצאות החקירה העתידה להתקיים נגדו. לטענתו, גם אם ימצא בית-המשפט שחקירתו העתידה על-ידי המשטרה מעוררת חשש לניגוד עניינים, פסילתו מראש וללא-תנאי לכהונה האמורה, משמע כי גם אם החקירה לא תוביל להעמדתו לדין יהיה הוא פסול לשוב ולהתמנות כשר לביטחון הפנים, אינה יכולה להיחשב כהכרעה מאוזנת. 9. העיון בטענות הפרקליטים הביאני לכלל מסקנה, כי דין העתירה, על שני ראשיה, להידחות. לא מן הנמנע, אמנם, שניהול החקירה כלפי מי שעד לאחרונה כיהן - ואשר בתום חקירתו מבקש לשוב ולכהן - בתפקיד השר לביטחון הפנים, אפשר ויציב את חוקריו במצב המעורר חשש לניגוד עניינים. כן אפשר, שהחשש מפני ניגוד עניינים על רקע חקירה עתידית אמור להדאיג יותר מאשר חשש לניגוד עניינים על רקע חקירה שהיא נחלת העבר. אלא שהדרכים שהוצעו על-ידי העותרת להתרת הקושי האמור, אינן ראויות להתקבל. בקשתה העיקרית, כי יש לפסול את המשיב מלשוב לכהונת השר לביטחון הפנים גם אם החקירה שתקוים נגדו תנקה אותו מן החשדות שנתלו בו בעקבות הדו"ח שהגיש מבקר המדינה, מציגה אמצעי שהוא בעליל בלתי-מידתי ועל-כן גם בלתי ראוי; ואילו בקשתה החלופית, להוציא את חקירת המשיב מידי המשטרה ולהפקידה בידי גורמי-חקירה חיצוניים, או בידי מי שבעבר שירתו כחוקרי משטרה ופרשו מן השירות, אינה מציגה חלופה מעשית שניתן לשוקלה ברצינות. 10. עם פרסום החלטתו לפתוח בחקירה נגד המשיב חיווה היועץ המשפטי את דעתו, שכל עוד החקירה נגד המשיב מתנהלת והולכת, אין המשיב יכול להמשיך בכהונתו כשר לביטחון הפנים, ואף אין זה מן הראוי כי ימלא תפקיד מיניסטריאלי ביצועי אחר. בעקבות זאת הסתפקה הממשלה בהפסקת כהונתו של המשיב כשר לביטחון הפנים ובמינויו כ"שר בלי תיק", בעוד שהאחריות לתיק ביטחון הפנים הוטלה בשלב זה על שר ממלא-מקום, כמשמעו בסעיף 24 לחוק-יסוד: הממשלה. ההחלטות שהתקבלו יכלו ליצור רושם, כי אכן המדובר ב"השעיה זמנית" של המשיב מתפקיד השר לביטחון הפנים. הסדר זה יכול היה להניח את הדעת, אילו היה המדובר בחקירת עניין פעוט, העשויה להתנהל ולהסתיים בתוך פחות משלושה חודשים, שהוא פרק הזמן המירבי שעל-פי סעיף 24(ג) לחוק היסוד ניתן להפקיד תפקיד של שר בידי ממלא-מקום. אלא שדו"ח הביקורת שהוגש על-ידי מבקר המדינה בפרשתנו הצביע על פגמים חמורים בדרך התנהלותו של המשיב בתקופת כהונתו כשר לאיכות הסביבה. ממצאי הביקורת מעוררים חשדות לביצוע עבירות רציניות שהמשיב נושא באחריות אישית ישירה לביצוען, והללו יצריכו חקירה יסודית ומפורטת שמטבע הדברים תצריך פרק זמן לא-מבוטל. בנסיבות אלו קשה להלום מה ניצב ביסוד החלטת הממשלה, כי למילוי תפקיד השר לביטחון הפנים די לפי שעה במינוי ממלא-מקום. מכל מקום, אם החלטת הממשלה התבססה על ההנחה, שבתוך שלושה חודשים תסתיים בכי טוב חקירתו של המשיב והוא יהיה כשיר לשוב אחר כבוד למשרתו, כי אז הייתה זאת הנחה בלתי-סבירה. ראש הממשלה והממשלה היו מיטיבים לעשות, לו פעלו לאלתר למינוי שר חדש לכהונת השר לביטחון הפנים. אילו עשו כן, היו חוסכים מן הציבור התרשמות מוטעית - שהיו מי שפעלו לעודדה ולהעמיקה - בדבר קיום סיכוי מעשי שהמשיב ישוב במהרה לכהונתו. אלא שהמהלכים שנקטה הממשלה לא יחסכו ממנה, ומראש הממשלה, את הצורך לעשות את אשר היה עליהם לעשות מעיקרה: בצדק ציינה באת-כוח המדינה, כי לנוכח הוראת סעיף 24(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, הרי שעוד לפני תום שלושה חודשים מיום 6.9.04, שבו אישרה הכנסת את החלטת הממשלה בדבר חילופי התפקידים בין שריה, יהיה צורך למנות שר לביטחון הפנים במינוי קבע, ולהביא החלטה זו, כמצוות סעיף 15 לחוק-יסוד: הממשלה, לאישור הכנסת. את עמדת המדינה יש, לדידי, לפרש כמשקפת את כוונת ראש הממשלה והממשלה לפעול, בזמן הקרוב, למינויו של שר חדש לכהונת השר לביטחון הפנים. ככל שיקדימו לעשות כן, ייטיבו לעשות, שכן נקיטתו של מהלך זה תערער את הנחת העותרת כי חקירת המשיב עתידה להתנהל בצל החשש לשובו, במועד קרוב, לכהונת השר לביטחון הפנים. 11. העותרת חתרה לשכנענו, כי חקירת המשיב על-ידי משטרת ישראל תציב את החוקרים, או מי מהם, במצב של ניגוד עניינים. מטעם זה טענה, בגדר עתירתה החלופית, כי בנסיבות העניין יש להפקיד את חקירת המשיב בידי גורמים חיצוניים למשטרה. בפועל לא עלה בידי העותרת להצביע על קיום חלופה נאותה לניהול החקירה בידי גורם אחר. יתר-על-כן: היועץ המשפטי ופרקליט המדינה, שעליהם מוטלת האחריות לאכיפת הדין הפלילי, הציגו לפנינו עמדה ברורה, והיא, כי הגוף המקצועי הראוי והמתאים ביותר לניהול החקירה הוא משטרת ישראל, בעוד שהפקדת החקירה בידי גורם אחר זולתה תלקה בחסרונות קשים, תשבש את סדרי המינהל התקין ואף אפשר שלא תשכיל להביא לחקר האמת בנושאים העומדים לחקירה; וטענות באי-כוח העותרת לא שכנעוני כי בעמדה זו יש עמנו מקום להתערב. פרשתנו אינה מצריכה הכרעה בשאלה, שנשנתה בין הצדדים במחלוקת, אם חקירת המשיב על-ידי המשטרה מתחייבת מ"צורך" (necessity), באשר אין גורם זולתה המוסמך לקיים חקירה כזאת. אכן, גם אלמלא נכשלה העותרת בניסיונה להציג חלופה מעשית ראויה לקיום החקירה בידי המשטרה, הייתי נזהר מפני הפרת ההסדר החוקי הרגיל, שלפיו ניהולן של חקירות פליליות מופקד - ככלל ובנתון לחריגים ספורים - בידי המשטרה. לא למותר להטעים, כי חוקרי המשטרה אמונים גם על עריכתן של חקירות קשות ומורכבות. הם הוכיחו לא פעם את יכולתם לנהלן, חרף קשיים נלווים הנובעים מתפקידו וממעמדו הציבורי של הנחקר. על-כן ניתן וראוי לבטוח ביכולתם לקיים חקירה ראויה לשמה גם בפרשתנו. אך משהוברר, כי למעשה אין גוף שיש בידו הכישורים המקצועיים הנדרשים לניהול חקירתו של המשיב, די בכך כדי להביא לדחיית ראשה השני של העתירה, מבלי להידרש להכרעה בטענה שחקירת המשטרה מתחייבת מ"צורך" כמשמעו בדין. 12. בשולי הדברים אבקש להעיר, כי לדידי היה המשיב מיטיב לעשות אילו הודיע ברבים, כי לעת הזאת איננו רואה את עצמו מועמד לכהונת השר לביטחון הפנים. כך, לטעמי, ראוי היה לו לעשות בעקבות החלטת היועץ המשפטי לפתוח נגדו בחקירה פלילית. משלא עשה כן מבעוד מועד, ראוי שיעשה זאת עתה. מהלך כזה, שנקיטתו מצופה ממנו על-פי מידותיה של תרבות שלטונית המכבדת את עצמה, לא יתפרש - ואסור שיתפרש - כהודיה מצד המשיב בצדקת החשדות הנחקרים; ובידי המשיב, אם אכן ישעה לעצתי, אף לסייג את מהלכו, להסרת ספק, במפורש. בנסיבותיו המיוחדות של ענייננו, מהלך כזה, מצדו של המשיב, היה מתקבל בציבור בברכה כפולה. ראשית, על כך שהיה שב ומעיד על היותנו מדינה מתוקנת שבעלי השררה שבתוכה יודעים ומבינים את חובתם להתרחק מגדרי העשייה, כל אימת שהוטל חשד בתקינות עשייתם. ושנית, על הסרת כל חשש ללזות-שפתיים על אודות יכולתם של חוקרי המשטרה לחתור ולרדת לחקר האמת בפרשת החשדות התלויים נגד המשיב. 13. מן הטעמים שפורטו, ובהיעדר עילה להתערב בעמדת המדינה, או לכפות על מי מהמשיבים מהלך כלשהו, הייתי מבטל את הצו על-תנאי ודוחה את העתירה. המשנה לנשיא השופט מ' חשין: בבוקר שממָחֳרַת, בעלות השחר, משנמצא לו ליעקב כי רחל אינה רחל אלא לאה, נתמלא זעם "וַי­ֹּאמֶר אֶל-לָבָן מַה-זֹּאת עָשִֹיתָ לִּי הֲלֹא בְרָחֵל עָבַדְתִּי עִמָּךְ וְלָמָּה רִמִּיתָנִי" (בראשית כט, כה). השיב לבן ליעקב: "לֹא-יֵעָשֶֹה כֵן בִּמְקוֹמֵנוּ לָתֵת הַצְעִירָה לִפְנֵי הַבְּכִירָה" (שם, כו). לבן הונה את יעקב, משום שלא העמיד אותו - לא שבע שנים קודם לכן, לעת כריתת ההסכם ביניהם, ולא ערב הנישואין - על אותו נוהג שלא להשיא אחות צעירה לפני בכירה. ואולם לגופם של דברים קרוב להניח, ומטעמים המסתברים מאליהם, כי נוהג המקום היה אמנם להשיא תחילה את הבכירה ורק לאחריה את הצעירה. מושג זה של "לא-ייעשה כן במקומנו" מושג הוא השאוב מתחום שאינו תחום המשפט. לכל נוהג של "לא-ייעשה כן במקומנו" טעם והיגיון משל עצמו - בין טעם והיגיון היסטוריים בין טעם והיגיון אקטואליים - ואנשים נוהגים כפי שהם נוהגים כי כך ייעשה במקומנו או כי "לא ייעשה כן במקומנו". כך נוהגים אנשים ויד המשפט אינה בהם. וככל שרחב והולך תחום ה"לא יעשה כן במקומנו", ואנשים נוהגים על-פי אותו "ייעשה" או "לא ייעשה", כן יכול המשפט להתיר לעצמו שלא לומר את דברו ולהניח למיסדרי נורמות אחרים - חברתיים, דתיים, מדינתיים - להסדיר את הצריך הסדר. ה"לא ייעשה כן במקומנו" תירגם עצמו בימינו לכלל של”it isn’t done” . על כלל זה אמרנו בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 918-917 (פרשת הנגבי), דברים אלה: נזכור בה-בעת כי עומק התערבותו ותחומי התערבותו של בית-המשפט במעשי השלטון ייקבעו על-פי דרכי הנהגתו של השלטון. הנה-כי-כן, שלטון מנַהג דרכיו - מכל מקום, אמור הוא לנהג דרכיו - בין השאר, בהישמעו לכלל המורה אותנו: "it isn't done": כך לא ייעשה (או: לא ייעשה כן במקומנו) מושג ה- it isn't done מושג הוא השאוב מתחום תרבות השלטון, לא מתחום המשפט. פירושו הוא, כי יש מעשים ששלטון לא יעשה באשר מעשים הם אשר לא ייעשו. כך מכתיבות נורמות ההתנהגות הראויה בחברה, והעושה מעשה מאותם מעשים - מעשה אשר לא ייעשה - יגוּנֶה. וכך, ככל שתחום ה- it isn't done ירחב וילך, כן ייצר וילך תחום התערבותו של בית-המשפט; ולהיפך: אשריה חברה שתרבות ה- it isn't doneמוטמעת באורחות השלטון שבה. אשריו בית-משפט שלא הוטל עליו להכריע בנושאים שתרבות ה- it isn't doneמכריעה בהם, ובעצם הכרעתה מרחיקה היא אותה מחצרו. וד"ל. ראו עוד: אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית (2004) 365-364. 2. אם אלה דברים אמרנו בפרשת הנגבי - וסיימנו ב"וד"ל" - קל וחומר ייאמרו אותם דברים - ואף בחומרת-יתר - בענייננו עתה. ושמחים היינו בחלקנו לו נפטרנו מעונשה של פרשה זו שלפנינו. אכן, עניינו של המשיב 2, השר לביטחון פנים צחי הנגבי, יפה וראוי היה לוֹ שלא בא לפנינו כלל. יפה וראוי היה לוֹ לוּ מצא את פתרונו בדרך של "לא ייעשה כן במקומנו". יפה וראוי היה, כי שר שמבקר המדינה אמר עליו דברים שאמר מבקר המדינה על השר צחי הנגבי, לא ימשיך ולא יהיה - למיצער - השר לביטחון פנים, בין בפועל בין בכוח. יתר-על-כן: בנסיבות הענין שלפנינו, יפה וראוי היה כי שר לביטחון פנים אשר אולץ לפנות את מקומו בשל חקירת משטרה הנערכת בעניינו, יודיע בפומבי - מיוזמתו - כי אין בכוונתו לחזור לכהונת השר לביטחון פנים. כך ראוי היה כי ייעשה במקומנו. ולו כך נהג השר הנגבי, ורווח לכל. כך, דומה, היה נוהג שר במתוקנות שבמדינות, ואנו - כך מדמים אנו לעצמנו - מן המתוקנות שבמדינות אנו. אלא שלא כך אירע, והנטל על בית המשפט הוטל להכריע בסוגיה שראוי היה לה כי תוכרע במקום אחר ובדרך אחרת. דו"ח מבקר המדינה 3. היה זה לפני חודשים אחדים - בחודש אוגוסט 2004 - שמבקר המדינה, השופט (בדימ') אליעזר גולדברג, פירסם דו"ח ביקורת מיוחד על-אודות "מינויים פוליטיים ומינויים בלתי תקינים במשרד לאיכות הסביבה". דו"ח המבקר חשף מימצאים חמורים עד-למאוד על-אודות עשרות מינויים פוליטיים ומינויים "בלתי תקינים" שנעשו בניגוד לדין במשרד לאיכות הסביבה, שעה שהמשיב 2 - השר צחי הנגבי - כיהן כשר לאיכות הסביבה. מישרות במשרד שימשו לחלוקת טובות הנאה מקופת הציבור לנאמנים פוליטיים, ויש אף שנוצרו מישרות רק כדי לספק תעסוקה לאנשי מפלגה או לקרוביהם; מקורבים פוליטיים זכו במיכרזים שפירסם המשרד לרכישת שירותים, תוך העדפתם שלא-כדין ואגב הפרת הכללים המקובלים במשרדי הממשלה; לעיתים שולמה תמורה - תמורה גבוהה - למקורבים פוליטיים שלא עשו דבר; ועוד ועוד. אכן, ההתרשמות הכוללת התרשמות היא של לשלול שלל ולבוז בז. לְמַהֵר ֹשָלָל חָֹש בַּז. בּוּקָה וּמְבוּקָה וּמְבֻלָּקָה. 4. דו"ח מבקר המדינה מחזיק כשמונים עמודים, והעט ילאה מִתָּאֵר כל אותם מעשים קשים ובלתי חוקיים המתוארים בו. ואם פטור בלא כלום אי-אפשר - ואכן אי-אפשר - נביא מעט-שבמעט דברי מבקר, בעיקרם דברי סיכום המציירים תמונה מאופק-אל-אופק על-אודות מעשים המיוחסים לשר הנגבי. וכך, למשל, אומר המבקר בפתח הדו"ח (בפרק המכונה "תקציר", בעמ' 7 לדו"ח): תקציר בביקורת שנעשתה במשרד לאיכות הסביבה (להלן - המשרד) נמצאו עשרות מינויים פוליטיים שנעשו במשרד בתקופת כהונתו של השר צחי הנגבי (ינואר 2001 - מרס 2003). חברי מרכז מפלגתו של השר, הליכוד, וקרובי משפחה של חברי המרכז, מונו למגוון של משרות ותפקידים שאיושם אינו טעון מכרז: חלקם מונו למשרות הפטורות מחובת מכרז בשל היותן משרות זוטרות; חלקם מונו כממלאי מקום למשרות החייבות במכרז, לפרק הזמן שעד לסיום הליכי המכרז; וחלקם מילאו תפקידים במשרד באמצעות חברות כוח אדם. מסגרות העסקה שאינן חייבות במכרז נוצלו אפוא לרעה לביצוע מינויים פוליטיים. מקורבים פוליטיים של השר הנגבי זכו במכרזים של המשרד לרכישת שירותים, תוך הפלייתם לטובה בשל שיוכם הפוליטי והפרת הכללים החלים על מכרזים ממשלתיים. שניים מנותני השירותים שהמשרד התקשר אתם בשל זיקתם הפוליטית לשר קיבלו תשלום בלי שסיפקו תמורה. בלשכת השר ובלשכת מנכ"ל המשרד מונו עובדים בחריגה מהתקן המאושר של הלשכות ובניגוד להנחיות החלות על עובדי לשכות שרים ומנכ"לים. הדוח מצביע על אחריותו של השר הנגבי למינויים הפוליטיים הרבים שנעשו במשרד בתקופת כהונתו, וכן על אחריותו של יועצו הבכיר, לימים מנכ"ל המשרד, מר שמואל הרשקוביץ, שפעל בשמו של השר לביצוע המינויים הפוליטיים. 5. כאמור בסיפה לתקציר, מצא המבקר את השר הנגבי אחראי לתופעה הפסולה של המינויים הפוליטיים הרבים שנעשו בעת שכיהן כשר, בייחסו לו אחריות - הן אחריות ישירה הן אחריות עקיפה - למעשים שנעשו במשרד. כך, למשל, נמצא כי עם מינויו לכהונת השר לאיכות הסביבה - ובמשך כל תקופת כהונתו - הורה השר הנגבי כי ידוּוַח לו על כל מישרה פנויה במשרד, כדי שיוכל להציע מועמד מטעמו לאותה מישרה. ואמנם, השר קיבל עידכון שוטף בדבר מישרות פנויות במשרד, והציע באמצעות אנשי לישכתו, בדרך כלל היועץ הבכיר לשר, מועמדים בעלי זיקה פוליטית לאיושן. טענת השר הנגבי הייתה כי מתנגד הוא, אומנם, למינויים פוליטיים, אלא שהאשם במינויים אלה לא לפיתחו רובץ הוא. האשם הוא, לדבריו, בנורמה הפסולה שנהגה במשרד לאיכות הסביבה. פירוש: לא השר הנגבי חייב אלא המשרד הוא החייב בנוהג הפסול של מינויים מקורבים פוליטיים לשר. אלא שמבקר המדינה דחה מכל-וכל טיעוניו אלה של השר הנגבי, ובלשון לא קלה (בעמ' 72-71 לדו"ח). 6. באחרית דבר מוצא מבקר המדינה את השר הנגבי אחראי אישית למעשים הפסולים שנעשו במשרד לאיכות הסביבה בתקופת כהונתו, וזה הוא סיכומו של הדו"ח (בעמ' 80 בו): סיכומו של דבר, במעשי השר הנגבי המתוארים בדוח זה הייתה רמיסה ברגל גסה של החוק ושל כללי המינהל התקין, פוליטיזציה של השירות הציבורי ושימוש במשאבי הציבור לקידום עניינים פוליטיים-אישיים. 7. כהוראת סעיף 14(ג) לחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 [נוסח משולב] (חוק המבקר), במקום בו מעלה הביקורת "חשש למעשה פלילי", יביא המבקר את העניין לידיעת היועץ המשפטי לממשלה. בענייננו-שלנו - כפי שמציין כתב התשובה שהוגש לבית-המשפט מטעם היועץ המשפטי לממשלה (בסעיף 6 בו) - לא חיווה מבקר המדינה דעתו אם הביקורת מעלה חשש למעשה פלילי, אם לאו. ניתן לשער מדוע נהג מבקר המדינה כך - והרי דו"ח הביקורת מדבר, אף זועק, בעד עצמו - ואולם היועץ המשפטי לממשלה לא השתהה, לא בהחלטה ולא במעשה. וכאמור בכתב התשובה, לאחר "עיון בדו"ח ולימוד המימצאים שנקבעו בו על-ידי מבקר המדינה", החליטו היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה להורות על פתיחה בחקירה פלילית כנגד השר הנגבי. אין זה מעשה-שבכל-יום שהיועץ המשפטי לממשלה מחליט אישית על פתיחה בחקירה פלילית; אין זה מעשה-שבכל-יום שהיועץ המשפטי לממשלה מחליט על פתיחה בחקירה פלילית כנגד שר מכהן ובגין מעשים שעשה השר בעת שהיה שר מכהן; ואם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שמבקר המדינה - הוא עצמו - לא קבע כי מעשיו של השר הנגבי מעלים "חשש למעשה פלילי". לא ידעתי מה טעם מזכיר כתב התשובה שהוגש מטעם היועץ המשפטי כי מבקר המדינה לא הודיע ליועץ המשפטי שהביקורת העלתה חשש למעשה פלילי. זאת אני יודע - שמא אומר: אני משער - כי דו"ח מבקר המדינה לא הקל עם היועץ המשפטי, ובכל-זאת החליט היועץ המשפטי את אשר החליט. החלטתו של היועץ המשפטי מדברת בעד עצמה ומודיעה היא אותנו באורח גלוי ומפורש, כי לדעת היועץ המשפטי - הוא עצמו, ועימו פרקליט המדינה - מעשים ותופעות שנתגלו בדו"ח מבקר המדינה מעלים חשש למעשים פליליים שעשה השר הנגבי בעת שהיה השר לאיכות הסביבה. בהחלטתו שהחליט כמו אסף היועץ המשפטי לממשלה אל חיקו את דו"ח מבקר המדינה; עשה את הדו"ח - כמות שהוא, על קירבו ועל כרעיו - תשתית להחלטתו; העביר את הדו"ח על מימצאיו אל המשטרה כדו"ח המעלה חשש למעשה פלילי; ועל דרך זה עשה את הדו"ח תחנת מוצא מהותית מטעמו לחקירת המשטרה (ובכך תשובה לטענת השר הנגבי כי הדו"ח, כהוראת סעיף 30(א) לחוק המבקר, אסור לו שישמש ראיה בכל הליך פלילי או משמעתי. דו"ח מבקר המדינה השיל את אדרת מבקר המדינה ועטה אדרת של חומר ראיות הנושא אמנם גושפנקה של מבקר המדינה אך חומר ראיות הוא מטעם היועץ המשפטי לממשלה). 8. בעת שהיועץ המשפטי העביר את דו"ח מבקר המדינה לחקירת המשטרה, כיהן השר הנגבי כשר לביטחון פנים, קרא, כשר הממונה על פעילות המשטרה, ובכללה על חקירתו בפלילים. נוכח מצב דברים זה סבר היועץ המשפטי - וכך קבע - שהשר הנגבי אין זה ראוי כי יכהן כשר לביטחון פנים, כל עוד מתנהלת חקירה פלילית נגדו (כן קבע היועץ המשפטי כי השר הנגבי לא יכהן גם בתפקיד מיניסטריאלי ביצועי במשרד אחר). מה טעם כך החליט היועץ המשפטי? גם על כך עומד הוא בתשובתו לבית-המשפט, ושני נימוקים מעלה הוא להחלטה: האחד, הכלל האוסר על עובד ציבור להיות במצב של ניגוד עניינים כפי שנקבע בהלכה, והשני, מראית פני הדברים בהיבט הציבורי. ובלשונו (לעניין הנימוק השני): "היועץ המשפטי לממשלה סבר כי המשך הכהונה של השר הנגבי כשר לביטחון פנים בעודו נחקר על ידי חוקרי המשטרה יש בה כדי לפגוע שלא לצורך באימון הציבור בחקירה ובחוקרים" (סע' 13 לתשובה). על דברים אלה אעיר, כי הנימוק השני, לטעמי, אינו אלא בנו של הנימוק הראשון. הנימוק השני - אמון הציבור - הוא אחד הנימוקים לקיומו של הנימוק הראשון (ולא בהכרח הנימוק החזק שבהם), ועיקר הוא בכלל האוסר ניגוד עניינים. שהרי כל קטן ומתחיל יבינו כי מדינה מתוקנת לא תתיר לעצמה ששר יהיה בה-בעת ממונה על חוקרים ונחקר בידי אותם חוקרים. מה לי אמון הציבור בנסיבות הגלויות כך לעין כל. החלטתו של היועץ המשפטי היתה החלטה נכונה וראויה - החלטת היועץ המשפטי כשמה וכתוארה - והיא לזכותו ומכל בחינה שהיא. ונוסיף: שאלת יושרם ויושרתם של השוטרים החוקרים לא עלתה - ואינה עולה גם עתה - על סדר היום. כלל ניגוד העניינים נועד למנוע - מראש - מצבים "קשים", והעמדתו של אדם במצב בלתי-נסבל. 9. נאסר אפוא על השר הנגבי להוסיף ולכהן כשר לביטחון פנים כל עוד חקירתו במשטרה נמשכת והולכת. ומה יהא לאחר סיום החקירה? לא היועץ המשפטי לממשלה ולא ראש הממשלה, לא זה ולא זה תחמו בזמן את תקופת האיסור על השר הנגבי לכהן כשר לביטחון פנים. יתר-על-כן: לאחר שהשר הנגבי פינה את כהונת השר לביטחון פנים, לא מינתה הממשלה שר קבוע אחר לביטחון פנים אלא שר ממלא-מקום בלבד (השר גדעון עזרא) - כהוראת סעיף 24(ב) לחוק-יסוד: הממשלה (תשס"א) - ותקופת כהונתו, כדבר סעיף 24(ג), אמורה שלא לעלות על שלושה חודשים. וגם זאת ראוי שייאמר, כי מינויו של ממלא מקום תחת שר בכהונת קבע, ובנוסף לכך התבטאויות שונות של השרים עזרא והנגבי, יוצרים תחושה ברורה כי כוונת ראש הממשלה היא לשוב ולהביא למינויו של הנגבי כשר לביטחון פנים אם אך ייצא נקי מן החקירה. לשון אחר (וכאן נקדים מאוחר למוקדם): החוקרים יודעים היום כי אפשר מחר יחזור השר הנגבי לכהונת השר לביטחון פנים ויהיה ממונה עליהם. 10. אשר לחקירה: בהתייעצויות שהיו הציע מפכ"ל המשטרה להוציא את החקירה מידי המשטרה ולהעבירה לגוף חקירה אחר. בכתב התשובה לא הוסבר לבית-המשפט מה טעם הציע המפכ"ל את שהציע, אלא שהצעתו לא נתקבלה על דעתם של היועץ המשפטי ופרקליט המדינה, שלדעתם המשטרה - רק המשטרה - היא הגוף המתאים לחקירתו של השר הנגבי. בה-בעת הוחלט על הקמתו של צוות חקירה מיוחד כדי להבטיח "כי החקירה תתנהל באורח מקצועי וענייני" (סע' 16 לכתב התשובה). בנוסף לכך מלוּוֶה הצוות דרך קבע בידי פרקליט מחוז ירושלים ופרקליטה בכירה נוספת, ולא עוד, אלא שהיועץ המשפטי ופרקליט המדינה "עוקבים... מקרוב אחר התקדמות החקירה". הסדרים אלה, כך מודיעה אותנו המדינה, "יש בהם כדי לנטרל כל חשש לניגוד עניינים ... וכן להבטיח קיומה של חקירה עניינית ומקצועית" (סעיף 4 לכתב התשובה). חילוקי הדעות והסעדים המתבקשים 11. חילוקי הדעות בין בעלי-הדין נסבים כל-כולם על נושא ניגוד העניינים. טענת העותרת היא, כי בנסיבות שנוצרו קיים ועומד חשש ממשי לניגוד עניינים. האפשרות כי בתום החקירה - ובהנחה שהשר הנגבי ייצא נקי - יעשה ראש הממשלה למינויו של השר הנגבי לכהונת השר לביטחון פנים - כך טוענת העותרת - אפשרות ריאלית היא, וכך מועמדים החוקרים כיום במצב של ניגוד עניינים, קרא, שעה שנדרשים הם לחקור ולהחליט בגורלו של מי שעשוי להיות ממונה עליהם בעתיד הקרוב. מיהו חוקר, כך טוענת העותרת, ויוכל לחקור את השר הנגבי בלא מורא ותוך שימוש בכל כלי החקירה המתחייבים מן הנסיבות, ביודעו כי מחר-מחרתיים אפשר יהא השר הנגבי ממונה עליו? יתר-על-כן: מיקצת מצוות החקירה, ואף המפכ"ל עצמו, מונו ואף קודמו לאחרונה בידי השר הנגבי, והפקדתם על החקירה מעוררת חשש כבד לניגוד עניינים. 12. על כך משיבה המדינה, כי משהועבר השר הנגבי מכהונתו, מינויו מחדש לכהונת שר מחייב אישור הממשלה והכנסת, ומיכשולים אלה שעל דרך המינוי מחדש מבטלים כל חשש לניגוד עניינים של החוקרים כיום. וככל שיש חשש - ואין חשש - הקמתו של צוות החקירה המיוחד מבטיח ביטולו של ניגוד העניינים. השר הנגבי תומך בטענות המדינה, ולדבריו חשש ניגוד העניינים שהעלתה העותרת חשש שווא הוא. הנה-כי-כן, השר הנגבי נחקר בידי המשטרה פעמים מספר, ומעולם לא נטען כי פגע במי שחקרו אותו בעבר. כן מציין הוא כי לא ינטור טינה לחוקרים שיחקרו אותו וכי יימנע מעכב את קידומם ואף לא יפגע בהם בכל דרך אחרת. 13. ואלה הסעדים העיקריים (והחלופיים) שהעותרת מבקשת עליהם ואשר נועדו לפתור את סוגיית ניגוד העניינים: האחד, קביעתה של "תקופת צינון" בת חמש שנים בה ייאסר על השר הנגבי לכהן כשר לביטחון פנים; והאחר, לחלופין: הוצאת החקירה מידי המשטרה והעברתה לגורם חקירה אחר. פירוש: יש להפריד בין השר הנגבי לבין החקירה, בין על דרך הרחקתו של השר הנגבי מכהונת השר לביטחון פנים, בין על דרך הרחקת החקירה מן המשטרה. אם לא יֵיעשה כך או כך, מוסיפה העותרת וטוענת, ייפגע הכלל האוסר על הימצאות (החוקרים) במצב של ניגוד עניינים, ייווצר ויתקיים חשש למשוא פנים בחקירה, והציבור הרחב לא יאמין כי החקירה בוצעה בתום לב וכראוי. לכל אלה משיבה המדינה כך: אשר לתקופת הצינון בת חמש שנים, אין לסעד זה כל אחיזה בדין. ואשר להוצאת החקירה מידי המשטרה, המומחיות, המיומנות וכוח האדם לחקירה מצויים אך בידי המשטרה בלבד, ובייחוד כך בשים לב למורכבות החקירה ולהיותה חקירה רחבת-היקף. על הדוקטרינה שעניינה איסור ניגוד עניינים 14. ענייננו אפוא עניין אחד הוא, וזו היא השאלה: מהם תחומי פרישתה של הדוקטרינה האוסרת על איש ציבור להימצא במצב בו קיים ניגוד עניינים בין עניין ציבורי שהוא מופקד עליו לבין עניין אחר - עניין ציבורי או עניין אישי? וביתר פירוט ודיוק: חוקרי המשטרה המיועדים לחקור את השר הנגבי, האם מצויים הם במצב של ניגוד עניינים שעה שהכל יודעים כי מחר-מחרתיים אפשר יחזור השר הנגבי לכהונת השר לביטחון פנים, לאמור, יש אפשרות ממשית כי בעתיד הקרוב יהיה השר הנגבי ממונה עליהם והם יהיו כפופים לו. על הדוקטרינה שעניינה ניגוד עניינים - על טעמיה ועל כיווניה - נכתב רבות ואנו לא באנו להכניס תבן לעפריים. תחילת הדברים לענייננו היתה בפסק-הדין שבבג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד לד(2) 566, בו הורנו השופט ברק (שם, 571) כי: כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה, הם המביאים לגיבושו של הכלל, כי עובד ציבור אסור לו להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין האינטרס הקשור בביצוע סמכותו וכוחו, לבין אינטרס אחר כלשהו שאף עמו הוא קשור. מאז פרשת סיעת הליכוד, "מושרשת [הדוקטרינה] עמוק בשיטת המשפט בישראל והיא מכללי הצדק הטבעי שלא נוכל בלעדיהם" (בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 149). הדוקטרינה היא "מן הראשונות במלכות בתורת המינהל הציבורי בישראל" (בג"ץ 6499/99 המפד"ל נ' הרב שלמה בן עזרא, פ"ד נג(5) 606, 618), ונמנית היא עם כללי הצדק הטבעי המחייבים את רשויות הציבור. מקורה באיסור שנאסר על אדם לשפוט בריבו - אין בעל-דין נעשה דיין - ואולם במהלך השנים פרשה עצמה הדוקטרינה על-פני שדות נרחבים וחדרה אל כללי משפט רבים ושונים. הדוקטרינה כה העמיקה בקרקע המשפט עד שהפכה חלק בלתי נפרד מן הצופן הגנטי של תורת המשפט, בצד עקרונות יסוד כתום לב, יושר ויושרה. אכן, האיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים, כמותם של כל אותם עיקרי-יסוד מוכרים, חי את חייו מכוח עצמו - כאבן תשתית במשפט - ולא מכוחו של חוק חרות זה או אחר. עמד על כך השופט ברק בפרשת שמעון (בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, בשיחו אלינו כך (שם, 414-413): זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על-פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות - "משפט מקובל נוסח ישראל" - באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט ויינתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד עניינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים ... שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה ... 15. טעמי האיסור מגלים עצמם על פניהם. עיקרם - הבטחת פעולתו התקינה של המינהל הציבורי, וכנדרש מכך - שמירת אמון הציבור במינהל הציבורי. ראו, למשל: פרשת סיעת הליכוד; בג"ץ 4360/94 טאטור נ' שר המשטרה, פ"ד נ(2) 560, 565; ע"א 6983/94 שמעון פחימה נ' מיכאל פרץ, פ"ד נא(5) 829, 835. הכלל, נדע ונזכור - כך נפסק ונשנה שוב ושוב - אין עניינו במעשה של ניגוד עניינים בפועל. נאסר עליו על איש הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים. אמת-המיבחן היא, אם בנסיבות העניין "היה עולה בדעתו של אדם סביר, כי יש אפשרות ממשית של משוא-פנים...": השופט ש"ז חשין בבג"ץ 174/54 שימל נ' רשות מוסמכת וכו', פ"ד ט 459, 463; ראו עוד: בג"ץ 279/60 אולמי גיל בע"מ נ' יערי ועיריית ת"א-יפו, פ"ד טו 673, 676-675 (השופט חיים כהן). האיסור נועד לעובד הציבור הטוב והישר, ותכליתו - בעיקרו - להזהיר אותו מפני פיתויים המזומנים לו בדרכו. וכתפילת המאמין לבורא עולם: "אל תביאני לידי חטא, ולא לידי עוון, ולא לידי ניסיון, ולא לידי בזיון" (ברכות ס' ע"ב). וכפי שנאמר במקום אחר: "זו היא תפילת המאמין, כאומר: שאם תביאני לידי ניסיון, ובהכירי את עצמי, יקשה עלי במאוד לעמוד בו, וחוששני שמא אכשל" (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' רינה מרום, פ"ד מט(1) 318, 338). אכן, האיסור צופה פני-עתיד, ותכליתו "למנוע את הרע בטרם יארע" (סיעת הליכוד, 572). עמד על כך חברנו השופט ריבלין בפרשת הנגבי, בתארו את הכלל כך (שם, 861): האיסור על ניגוד עניינים בא אפוא להקדים תרופה לשיקול הזר, הנובע מן האינטרס הנוגד. לכן תכופות נבחנת שאלת קיומו של ניגוד עניינים מראש, ובהתקיים חשש סביר או אפשרות ממשית לניגוד עניינים, התוצאה עשויה להיות פסלות לכהונה (ההדגשה במקור - מ' ח'). כן היו דבריה של חברתנו השופטת ביניש באותה פרשה (שם, 943-942): הכלל האוסר על ניגוד עניינים כולל את העיקרון שלפיו על נושא תפקיד ציבורי להימנע מלהימצא במצב של "דעה קדומה" או "משוא פנים" בשל סתירה בין הצורך למלא את תפקידו בנאמנות כלפי ציבור לבין אינטרס שיש לו העלול לפגוע ביכולתו למלא את תפקידו כאמור. חשש ממשי וטבוע מראש מפני קיומו של שיקול זר, חשש אפריורי הוא, והוא חלק מהכלל האוסר על ניגוד עניינים. אם על-פי מבחנים אובייקטיביים מתקיים חשש ממשי כזה, אין צורך להעמידו במבחן מעשי כדי להכריע כי קיים ניגוד עניינים. בה-בעת נועד הכלל להבטיח את אמון הציבור במערכת, שהצדק לא אך ייעשה אלא כי גם ייעשה גם יופיע במלוא הדרו. 16. השאלה הנגזרת מדוקטרינת האיסור על ניגוד עניינים היא אפוא זו: האם במצב הדברים הנתון קיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים בין העניין שאיש הציבור מופקד עליו ומחזיק בו בנאמנות לבין עניין אחר כלשהו - עניין ציבורי או עניין אישי? בשאלה זו יכריע האדם הסביר, והוא אם "יראה את הצדק בכל הדר עשייתו, ולא יעלה על דעתו שהממונים על עשיית הצדק נוהגים במשוא- פנים ולפי דעות קדומות" (פרשת אולמי גיל, שם, 676, מפי השופט חיים כהן). 17. נספק עצמנו בדברי תורה אלה ונקרב עצמנו לענייננו. המתקיימת בענייננו אפשרות ממשית לניגוד עניינים? 18. נסכים כולנו כי השר הנגבי אינו מותר להמשיך ולכהן כשר לביטחון פנים כל עוד מתנהלת חקירת המשטרה בעניינו. כך קבע גם היועץ המשפטי, וטעמיו פירט בתשובתו לבית-המשפט (בסעיף 13 לתשובה): בשל הזיקה המתקיימת על פי פקודת המשטרה ... בין השר לביטחון פנים לבין עבודת המשטרה בהיבטים שונים, ובשל מראית פני הדברים שהיא יוצרת באשר לניקיון הדעת של חוקרי המשטרה בניהול החקירה, סבר היועץ המשפטי לממשלה כי אין מקום להמשך כהונתו של השר הנגבי כשר לביטחון פנים כל עוד מתנהלת כנגדו החקירה הפלילית. היועץ המשפטי לממשלה סבר כי המשך הכהונה של השר הנגבי כשר לביטחון פנים בעודו נחקר על-ידי חוקרי המשטרה יש בה כדי לפגוע שלא לצורך באימון הציבור בחקירה ובחוקרים. היועץ המשפטי סבר, אפוא, כי אין מקום להמשך כהונתו של השר הנגבי כשר לביטחון פנים בעוד הוא נחקר על-ידי חוקרי המשטרה. טעם הדבר: יש בכך כדי לפגוע שלא לצורך באמון הציבור בחקירה ובחוקרים. דעתי אחרת. כנדרש מדוקטרינת ניגוד העניינים, עיקר הוא לטעמי לא בפגיעה באמון הציבור בחקירה ובחוקרים. עיקר הוא בחשש של פגיעה בחקירה עצמה, ואך כנגזר מכך - בפגיעה באמון הציבור. ואולם בכפיפות לתיקון זה נסכים לדבריו של היועץ המשפטי. 19. אכן, האדם הסביר יתקשה לקבל ולעכל מצב דברים שבו חוקרים אנשי משטרה את השר הממונה עליהם בחשד כי עבר עבירות פליליות. שהרי השר הוא המופקד על המשטרה, על החוקרים אותו, על הממונים עליהם, על הממונים על הממונים ועד המפכ"ל. כיצד יוכלו החוקרים לחקור כדרכם - בקשיחות או אחרת - וללא משוא פנים את היושב על פיסגת הפירמידה? האפשרות הממשית למשוא פנים היא כה בולטת לעין עד שגם קצר-רואי יראנה. עד כאן הכל אתי שפיר, וחילוקי הדעות מתגלעים בהמשכה של הדרך. השר הנגבי אינו עוד השר לביטחון פנים, והשאלה היא אם בנסיבות העניין נתפוגגה ונעלמה האפשרות הממשית לניגוד עניינים? חבריי סבורים שאפשרות זו אכן נתפוגגה ונעלמה, ואילו דעתי-שלי היא, כי אין מרחק רב בין הדגם שכולנו מסכימים עליו - קרא: הדגם שהשר הנגבי ממשיך לכהן כשר לביטחון פנים - לבין ענייננו-שלנו כהיום הזה. לטעמי, כל עוד לא נבטיח כי השר הנגבי לא יחזור לכהונת השר לביטחון פנים תקופת שנים לאחר תום חקירתו, לא תתפוגג ולא תיעלם האפשרות הממשית של ניגוד עניינים בחקירתו. במצב הדברים כהיום הזה, יש יסוד סביר לסברה - למיצער, מנקודת ראותם של החוקרים - שהשר הנגבי יחזור לכהונת השר לביטחון פנים לאחר תום חקירתו (על יסוד הנחה כי יצא נקי), ובנסיבות אלו, לדעתי, נופלת עלינו במלוא כובדה הדוקטרינה האוסרת על עובד הציבור להימצא ולפעול במצב של ניגוד עניינים. אמרתי על כך בפרשת הנגבי (בפיסקה 60 לחוות דעתי): ניגוד העניינים הקיים בין המשיב לבין צמרת המשטרה - כוונתנו היא, בעיקר, לצמרת אגף החקירות - ניגוד עניינים הוא שאין להתעלם ממנו. והנה, בה-בעת מוסמך הוא השר לביטחון פנים למנות קציני משטרה בדרגת סגן-ניצב ומעלה (סעיף 7 לפקודת המשטרה). ומפקח כללי של המשטרה מתמנה בידי הממשלה על-פי המלצת השר לביטחון פנים (סעיף 8א לפקודת המשטרה). סמכותו של השר למינוייהם של קצינים בדרגת סגן ניצב ומעלה, כפופה אמנם - כטענת ראש הממשלה - לתנאים מסויימים: לדוקטרינות המשפט המינהלי, לשמיעת עמדתו של המפכ"ל ועוד, ואולם נתקשה לקבל טענה כי מטעמים אלה בלבד כמו נעלם ואיננו ניגוד העניינים החריף ביחסים שבין המשיב לבין אגף החקירות של המשטרה. אין צורך בדימיון מפליג כדי להבין ולידע כיצד זורמים החיים. על רקע כל אלה נתקשה להבין כיצד יוכל המשיב - בדעת נקייה - לעשות מינויי קצונה באגף החקירות של המשטרה, להעלות קצינים בדרגה, להביא לפיטורי קצינים מאגף זה וכו'. ובהמשך (בפיסקה 62 לחוות דעתי): אגף החקירות של המשטרה מהווה ציר מרכזי במערכת המשרד לביטחון פנים, ולא יתואר שר לביטחון פנים שלא יהא ממונה על אגף זה. כולנו נסכים כמובן כי אין זה מתפקידו של שר לערב עצמו בחקירות המתנהלות והולכות באגף החקירות. המשיב אף מצהיר מפורשות כי אין הוא מחזיק ב"סמכות להתערב בניהולן של חקירות פרטניות". ואולם סמכותו של המשיב לעשות מינויי קצונה באגף החקירות אין הוא יכול ואין הוא רשאי לפרוק מעל שכמו. ומכאן המילכוד: מעבר מזה מוסמך הוא המשיב - מוסמך הוא וחייב הוא - לעשות מינויי קצונה באגף החקירות, ומעבר מזה, בתיתנו דעתנו לאשר עבר בינו לבין אגף החקירות נתקשה לקבל כי יוכל הוא המשיב לעשות מינויי קצונה באגף החקירות בדעת נקייה. ניגוד העניינים ניגוד מובנה הוא במערכת, ואין להפריד בין הדבֵקים. אם נוסיף לכך את השיקולים שיש בכוחם למנוע מינוייו של פלוני לכהונת שר - על אלה עמדנו בהרחבה בדברינו למעלה - וידענו כי אין להשלים מבחינה משפטית - לא יהיה זה לא ראוי ולא נכון - שהמשיב יחזיק בכהונת השר לביטחון פנים. 20. נבהיר ונדגיש ביתר: אין אנו חושדים חלילה בחוקרים המיועדים של השר הנגבי; נהפוך הוא: בטוחים אנו כי אנשים ישרי-דרך הם וכי נכונים הם לבצע את המשימה שהוטלה עליהם במלואה ובדרך הראויה. ואולם, כפי שכבר אמרנו, כלל ניגוד האינטרסים נועד לאנשים ישרים וטובים דווקא. תכלית הדוקטרינה היא להגן על אנשים טובים וישרים מפני יצר הרע - השוכן בכל אחד מאיתנו - שמא יינקשו ונפלו. נקל לשער כי אם ייצא השר הנגבי נקי, יאמרו האומרים שאין פלא בדבר, והרי נחקר בידי מי שידעו כי עתידים הם לסור למרותו ביום מן הימים. דברים שאמרתי בפרשת הנגבי (שם, בפיסקה 58) יחולו על ענייננו, וביתר-שאת: אני מניח שחוקרי המשטרה אינם מרגישים בנוח לעת שנדרשים הם לחקור שר הנחשד בפלילים - על מעשים שעשה ועל מחדלים שחדל בהם - ואין צורך שנסביר ונפרט מדוע כך. ואולם הדבר נראה סוריאליסטי בעיניי שהנחקר יהפוך - זמן כה קצר לאחר שנחקר - ממונה על החוקרים שהמליצו להעמידו לדין. שאתמול ישב החוקר על כיסא המנהל, והשר-הנחקר ישב על כיסא הנחקרים, והנה היום יושב השר - הנחקר-לשעבר - על כיסא המנהל, ואילו החוקר - ואפשר היה זה חוקר קשוח - יושב על כיסא הסר-למשמעת. חברי השופט ריבלין מדבר על "מיתחם הכיבוד" השורר ביחסים בין הרשויות. אני אדבר על כבוד האדם, ואשאל: האין בהפיכת היוצרות, בהפיכת הנחקר לממונה והחוקר לסר-למשמעת - זמן כה-קצר לאחר החקירה - כדי לרמוס ברגל גאווה את מיתחם הכבוד האמור לשרור ביחסים בין בני-אדם? והרי גם החוקר גם הנחקר לשעבר, גם זה גם זה, בני-אדם הם. וכך נעשה לכבודו איש המשטרה החוקר? ישיב המשיב וכך יאמר: באותה פרשה דובר על שוטרים שהמליצו להעמיד את השר הנגבי לדין, ואילו אנו, ענייננו עתה הוא - ex hypothesi - בחוקרים שימליצו שלא להעמיד את השר הנגבי לדין. וההבדל בין ההמלצות הוא היוצר את ההבדל המכריע בין המקרים. ההיקש אפוא אינו היקש והמובאה מפרשת הנגבי אינה מעיקרה לעניין. לא מניה ולא מקצתיה. ראשית לכל, אפשר כי גם בענייננו ימליצו השוטרים להעמיד את השר הנגבי לדין אלא שההמלצה לא תתקבל על דעת היועץ המשפטי. שנית, והוא עיקר: החוקרים אינם יודעים כיום, בעת החקירה, מה יהא לסופה. אפשר אפוא שהחקירה תסתיים בלא-כלום, והשר הנגבי יחזור לכהונת השר לביטחון פנים. מכאן האפשרות הממשית לניגוד עניינים הקיימת כיום, שהחוקרים אמורים לחקור היום מי שאפשר יהיה ממונה עליהם מחר. האם במצב דברים קשה זה אין אנו מביאים את החוקרים לידי נסיון? ונזכור כי תכלית הדוקטרינה של ניגוד עניינים היא שלא להביא את החוקרים לידי ניסיון. 21. תשובתנו זו יפה גם לטענה שנשמעה שוב ושוב מפי המשיבים, כי העתירה לפסילתו של השר הנגבי מכהן בעתיד כשר לביטחון פנים, עתירה תיאורטית היא, ובתורת שכזו אין היא ראויה לדיון. כיצד כך, ומדוע? טוענים המשיבים וכך הם אומרים: תהא אשר תהא תוצאת החקירה, כולנו נסכים כי אין אנו יודעים כיום אם אמנם יתמנה השר הנגבי בעתיד להיותו השר לביטחון פנים. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שעד אשר יתמנה כשר לביטחון פנים אמור ראש הממשלה להסכים לדבר, וכן טעון המינוי אישור הממשלה והכנסת. יתר-על-כן: אם יצא השר הנגבי נקי בחקירה, מה להם לחוקרים כי יחששו? ואילו אם לא יצא נקי, ממילא לא ימונה לכהונת השר לביטחון פנים. הדרך עוד רב אפוא עד שהשר הנגבי ימונה - אם ימונה - לכהונת השר לביטחון פנים, ואנו מה לנו שנטריח עצמנו בעניינה של ביצה שלא נולדה? אלא שטענות אלו לאו טענות הן ולו משום שיש בהן כדי לערב מין בשאינו מינו, קרא, שיקולים ex post בשיקולים ex ante. אכן, משיצֵא השר הנגבי נקי, יכול מי שיטען כי הכל יבוא על מקומו בשלום; כך ex post. ואולם אנו, אין אנו נמצאים לאחר החקירה אלא לפניה, וכיום, ex ante, אין אנו יודעים כיצד תסתיים החקירה. החששות כיום חששות כבדים הם, והאפשרות הממשית לניגוד עניינים אפשרות ממשית ומכבידה היא. אם יודעים הם כיום, כי אפשר מחר-מחרתיים יחזור השר הנגבי לישב על כיסאו במשרד לביטחון פנים, הֲיחקרו אותו החוקרים כפי שחוקרים הם אחרים? יותַר לי להטיל ספק בדבר. ספק כבד. 22. דבר אחרון בהקשר דברינו עתה: כפי שציינו בדברינו לעיל (בפיסקה 14), מודיענו השר הנגבי בתצהירו (בפיסקה 4), כי "אין אני נוטר טינה למי מהחוקרים שיחקרו אותי, יהיו אלה אשר יהיו", וכי "[]חלילה לי מלפתח כל טרוניה כלפיהם בגין ביצוע תפקידם זה". אלא שהצהרה זו - ואני נכון לקבלה כהצהרת-אמת - אין בה כדי לאצול על כלל ניגוד העניינים. טעם הדבר הוא, שלעניינה של דוקטרינת ניגוד העניינים לא הצהרת השר קובעת אלא סברתו של האדם הסביר. וכלשונו של השופט חיים כהן בפרשת אולמי גיל (לעיל, שם, 676-675): ייאמר מיד כי לא הובא לפנינו שמץ ראיה אשר היה מצדיק אותנו או את המבקשת להטיל במשיב חשד קל שבקלים, שמא לא מילא או לא ימלא המשיב את תפקידו כיושב-ראש ועדת העררים בתום-לב ובאובייקטיביות גמורה כמיטב יכולתו וידיעתו. "הדעה המשוחדת" ומשוא-הפנים הנטענים נגדו אינם צריכים, אף לטענת בא-כוח המבקשת, להיות קיימים למעשה ומוכחים בראיות; הטענה היא שאף אם אינם קיימים למעשה, הרי "במסיבות העניין היה עולה בדעתו של אדם סביר כי יש אפשרות ממשית של משוא-פנים לאחד או דעה משוחדת לאחר"... ובהמשך (שם, 676): כשנוקטים אנחנו לעניין זה לשון משוא-פנים, אין כוונתנו לכך שהמשיב ישא במזיד וביודעין פני צד אחד, וכשנוקטים אנחנו לעניין זה לשון דעה משוחדת, אין כוונתנו לכך שדעתו של המשיב שוחדה בשוחד ממש. הכוונה היא שמשוא-הפנים הוא, מטבע הדברים, מחויב המציאות, או קרוב לוודאי, אפילו שלא במזיד ובלא יודעין, שהרי קרוב אדם אצל עצמו ואין אדם רואה חובה לעצמו ... ראו עוד: פרשת סיעת הליכוד, לעיל, 570. כן היו דבריה של השופטת ביניש בפרשת הנגבי (שם, 944): אין להסיק מכך כי המשיב 3 [השר הנגבי] נתפס בעינינו כמי ש"שוחר נקם" הוא כלפי חוקריו. כלל וכלל לא. הוא הצהיר כי אין הדבר כן, ומוכנה אני להניח כי הוא יעשה כל מאמץ להתעלם מתחושות אישיות. אולם ניגוד עניינים ממשי מתקיים כאשר "משוא הפנים" או "הדעה הקדומה" הם בגדר קרוב לוודאי גם "שלא במזיד ובלא יודעין". ראו עוד והשוו: פרשת טאטור, לעיל. 23. כללם של דברים: לדעתנו מגלה מערכת העובדות שלפנינו מערכת שניגעה באפשרות ממשית של ניגוד עניינים, והוא נגע שיש בו כדי לפסול את פעילות החקירה של המשטרה. זה דבר ההלכה וזה ענייננו-שלנו. על כך נוסיף ונאמר עוד זאת, כי אין חשיבות לתווית שנדביק על מצב הדברים שנוצר בפרשת חקירתו של השר הנגבי. קרא למצב שנוצר מצב של ניגוד עניינים; קרא לו חשש להפרת אמונים; קרא לו חשש לשיקולים זרים בחקירה; קרא אשר תקרא. דעתנו היא, כי חברה המכבדת את עצמה ואת הליכי חקירת המשטרה בה, אינה רשאית להתיר לעצמה כי חקירת עניינו של השר הנגבי במשטרה תימשך ותלך כמתכונתה כיום, בעוד הכל יודעים שיש יסוד סביר לסברה כי אם יצא נקי בחקירה יחזור השר הנגבי לכהן כשר לביטחון פנים. ניגוד עניינים ופיתרונו 24. זו היא אפוא דעתנו, שהמצב בו מתנהלת חקירת המשטרה בעניינו של השר הנגבי, מצב הוא של ניגוד עניינים. כך מורה אותנו ההלכה וכך הוא בניתוח מקרוב של מערכת העובדות שלענין. בהחליטו על הרכבו של צוות החקירה המיוחד - לרבות הליווי שנקבע לאותו צוות - ביקש היועץ המשפטי לבטל את ניגוד העניינים שנוצר, ולדעתו אף עלה הדבר בידו. דעתנו אחרת. גם כיום יש אפשרות ממשית לניגוד עניינים במעשה החקירה, ובניית המנגנון המיוחד שניבנה לא היה בה כדי לבטל את שאינו ניתן כך לביטול. מעניין לציין כי גם המפכ"ל סבר - באינסטינקט של הגנה עצמית, ככל הנראה - שיש ונכון להוציא את החקירה מידי המשטרה, אלא שלאחר מכן הסיג את דעתו מפני דעתם של היועץ המשפטי ופרקליט המדינה והסכים להסדר המיוחד שנקבע לחקירה. 25. השאלה הנשאלת עתה היא, מה ייעשה להקהיית העוקץ ולביטולה של אותה אפשרות ממשית לניגוד עניינים? מתוך שמדברים אנו במשטרה מזה ובשר הנגבי מזה, ביטולו של ניגוד העניינים חייב שייעשה על דרך הפרדה בין הדבקים ויצירת בידוד בין השר הנגבי לבין המשטרה. יש לעשות שהשניים יהיו הרמטיים ככל-הניתן זה לזה. פירוש הדברים לענייננו הוא, שיש לעשות אחת מן השתיים: או להוציא את החקירה מידי המשטרה - כהצעתו הראשונה של המפכ"ל - או, לחלופין, ליצור מנגנון שיבטיח כי השר הנגבי לא יחזור לכהונת השר לביטחון פנים תקופת-שנים שמישכה יהיה בו כדי להרחיק את ה"ממשות" מן האפשרות לניגוד עניינים. ואלה הם, אמנם, שני הראשים החלופיים לצו על-תנאי שהעותרת ביקשה - וזכתה בהם. 26. בתחילה לא נמצא לי כי האפשרות האחת נעלה על האפשרות האחרת, וסברתי כי ראוי שנניח את הדברים כמות-שהם לפני המשיבים ונניח להם לבחור באפשרות שלדעתם עדיפה על חברתה. לו מראשית יזמו המשיבים מנגנון שהיה בו כדי לשלול ניגוד עניינים בדרך האחת או בדרך האחרת - ולשיבחם ייאמר כי ניסו, אמנם, ליצור מנגנון מעין זה, אך לא עלתה בידם - לכאורה לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט באשר נעשה. אם אלה פני הדברים, כך סברתי, הבה נציע למשיבים כי יעשו את שיכולים היו לעשות מלכתחילה; יכולים היו לעשות - אך לא עשו. ואולם בהרהור שני שיניתי מדעתי ואמרתי אל ליבי ראוי ונכון כי אנו נחליט ונעשה. 27. יצירת חיץ בין השר הנגבי לבין המשטרה תבוא, כפי שראינו, בין על דרך הרחקתו של השר הנגבי מן המערכת בין על דרך הרחקתה של המשטרה. ובחינת שתי האפשרויות מקרוב תלמדנו על חסרונות וקשיים שדבקו בכל אחת מן השתיים. 28. אשר לפסילתו של השר הנגבי מכהונת השר לביטחון פנים, יכול מי ישטען כי פסילת אדם לכהונה מהווה אמצעי דרסטי וקיצוני, ואין אנו רשאים לעשות בו שימוש אלא אם כלו כל הקיצין ולא יימצא לנו כל אמצעי אחר - מתון יותר ופחות חריף - לפיתרון ניגוד העניינים שנוצר. נזכור בהקשר זה הנחיה שהינחתה אותנו השופטת ביניש בפרשת פחימה, וכה היו דבריה (שם, 854): אכן, תוצאת הקביעה כי קיים ניגוד עניינים אינה בהכרח פסלות מכהונה. פתרון זה הינו האמצעי האחרון והקיצוני ביותר ויש לנקוט אותו רק כאשר האינטנסיביות של ניגוד העניינים כה רבה, עד כי לא ניתן להגשים את מטרות הכלל האוסר ניגוד עניינים בדרך אחרת. בין פסלות מכהונה לבין כהונה מלאה קיימות דרגות ביניים ויש להתאים את התוצאה להיקף הניגוד, לאינטנסיביות שלו ולמרכזיותו בתפקיד עובד הציבור ... בידוד הגיזרה של ניגוד העניינים אפשרי בדרך-כלל רק במצבים של ניגוד עניינים מוסדי, שבהם ניתן לאתר את תחומי החפיפה בין התפקידים ולמנוע את התקיימותם. אכן, תיתכן אף אפשרות לנטרל את ניגוד העניינים כאשר האינטרס המתנגש הוא אישי, וזאת כאשר אינטרס זה טמון בעניין מסוים של עובד הציבור, אשר ניתן להימנע ממנו או לבודד את תחומי החפיפה בינו לבין התפקיד הציבורי. ראו עוד: דברי השופטת שטרסברג-כהן, שם, 835. הוסיפה השופטת ביניש על אלה בפרשת הנגבי (שם, 945): ... כבר קבענו בפסיקתנו לא אחת כי הכלל האוסר על ניגוד עניינים לא יביא בהכרח לפסילה מכהונה כל עוד ניתן למצוא אמצעים מתונים יותר אשר יסירו את הפסול הקונקרטי. המגמה היא לנסות לצמצם את הפנייה לאמצעי הקיצוני של פסילה ולהשתמש בו רק כמוצא אחרון, אם לא ניתן לנטרל את החשש לניגוד עניינים בדרך אחרת. ראו עוד: פרשת הנגבי, 931; פרשת שמעון, 419-418 (מפי השופט ברק); ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418, 429-428. הנה הוא אפוא החיסרון הדבק בחלופה של הרחקת השר הנגבי מן המערכת, שמא אמצעי זה דרסטי הוא יתר על המידה. 29. ואולם גם בהרחקתה של המשטרה מן המערכת - על דרך העברתה של החקירה לגוף חוקר אחר. כגון הרשות לניירות ערך, רשות הגבלים עיסקיים, או אף על דרך הקמתו של גוף חוקר מיוחד שיאוייש בידי חוקרי-עבר מנוסים ומיומנים - גם בדרך זו דבק חיסרון משמעותי. באת-כוח המדינה עמדה על כך, הן בטיעוניה בכתב הן בטיעוניה על-פה, וניתנת אמת להיאמר כי מצאנו טעם רב בדבריה. 30. ראשית לכל נאמר, שמקובלת עלינו עמדת היועץ המשפטי כי טעמים-שבמעשה מחייבים כי המשטרה - דווקא היא ולא כל גוף אחר - תנהל את החקירה. טענה עו"ד קורן - וטענה זו מקובלת עלינו בעיקרה - כי רק בשורות המשטרה מצוי כוח האדם הנדרש - הן במספר החוקרים הן במיומנותם - לניהולה של חקירה מעמיקה וראויה, וכי הפקדת החקירה בידי גורם חקירה אחר עלולה לפגום בה. דברים אלה ייאמרו - כטענת הפרקליטות - בעיקר נוכח היקפה הרחב של החקירה, טיב החשדות הנחקרים והמיומנות שקנו אנשי-המקצוע בשירותם במשטרה. יתר-על-כן: העברת החקירה לגופי חקירה ממלכתיים אחרים עלולה לפגוע ביכולתם של אותם גופים לתפקד כראוי במיסגרתם הרגילה, ואילו הדרך לגיוסם ולהסמכתם של חוקרים בדימוס עלולה אף היא להיתקל בקשיים לא מעטים, בהם הקושי של ניגוד אינטרסים. 31. זאת ועוד: הפקדת החקירה בידי גופי חקירה אחרים לבר-המשטרה, או לחלופין, גיוסם של מי-שהיו להקמתו של צוות חקירה אד-הוק, גם דרך זה גם דרך זו עלולות ליצור תקדים בלתי-ראוי. אפשר אף תקדים מסוכן. החוק כונן את המשטרה וייחד לה - דווקא לה - תפקיד ראשון במעלה בנושא אכיפת החוק. תפקידה של המשטרה הוא, כדברו של סעיף 3 לפקודת המשטרה: לעסוק "במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין ... ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש". המשטרה נתפשת בעיני כל - כמוה כרשויות אחרות שנועדו לאכיפת החוק - כגורם עצמאי ונעדר-פניות, כגוף הנושא עיניו אך לביצוע המשימות שהוטלו עליו. לא בכדי ניתנו לה למשטרה סמכויות אכיפה מתאימות, כוח אדם ראוי ומיומן, וכלי-עזר כנדרש לביצוע חקירות. המסקנה הנדרשת מכל אלה היא, כי מבחינתם של סידרי מימשל ומינהל תקינים וראויים, המשטרה - דווקא היא ולא כל גוף אחר - היא זרוע המדינה הראויה והנכונה לנהל חקירות; לא עוד, אלא שחוקרי המשטרה הם בעלי הכשירויות והמיומנויות הנדרשות, והם אף מי שניחנו ביושר וביושרה לניהול חקירות בכלל ולניהולה של החקירה שלפנינו בפרט. העברתה של החקירה לכל גוף אחר עלולה ליצור תקדים לעתיד - תקדים מסוכן - למקרים שבהם יחשוש פלוני מחקירת המשטרה ויבקש כי חקירה בעניינו תועבר לגוף אחר. וד"ל. 32. בהשוותנו ובעמתנו את החסרונות שבכל אחד משני הפיתרונות המוצעים, אין ספק קל בדעתנו כי הפיתרון הראוי לקושי שנקלענו אליו יהיה בהרחקתו של השר הנגבי מן המשטרה, על דרך מניעתו מִכַּהֵן כשר לביטחון פנים תקופת שנים שיהיה בה כדי להקהות את עוקץ האפשרות הממשית לניגוד עניינים, ולהבטחה - ככל הניתן - כי חקירתו תתנהל בהגינות כחקירות אחרות במשטרה. 33. מה יהא אורכה של אותה תקופת-שנים? האם נקבע כבר מעתה תקופת שנים ספציפית שבמהלכה לא יוכל השר לכהן כשר לביטחון פנים, או אולי נורה על נוסחה לקביעת אורכה של אותה תקופה? העותרת עותרת כי נורה בהקשר זה על תקופה של חמש שנים, אלא שתקופה זו, דומה, תקופה ארוכה היא יתר-על-המידה, ובנוסף לכך מתעלמת היא מכל-וכל מאירועים שיהיו, או שלא יהיו, בעתיד. אכן, כל תקופת שנים שתיקָבע ידבק בה משהו מן השרירות, ובה-בעת שומה עלינו להישמר מפני נוסחה שתותיר הכרעות אך לימים-יבואו. על רקע זה, דומה שיש ונכון כי נאחוז בזה וגם מזה לא נניח את ידנו. אציע אפוא לחבריי כי נעשה את הצו על-תנאי מוחלט במובן זה שהשר הנגבי לא יוכל לכהן כשר לביטחון פנים תקופה של שנים מספר לאחר תום חקירת המשטרה בעניינו, ולא יוכל להתמנות שוב לכהונת השר לביטחון פנים הממונה על המשטרה אלא אם בעת המינוי, ובזיקה לחקירתו, יהא זה סביר ומידתי למנותו לאותה כהונה. 34. דבר אחרון: חברי המישנה לנשיא, השופט מצא, אומר (בפיסקה 9 לחוות דעתו), כי העתירה "לפסול את [השר הנגבי] מלשוב לכהונת השר לביטחון הפנים גם אם החקירה שתקוים נגדו תנקה אותו מן החשדות שנתלו בו בעקבות הדו"ח שהגיש מבקר המדינה, מציגה אמצעי שהוא בעליל בלתי-מידתי ועל-כן לא ראוי". נתקשיתי להבין מה טעם אמצעי זה של הרחקת השר הנגבי מכהונת השר לביטחון פנים אמצעי בלתי-מידתי ובלתי ראוי הוא. לדעתי, אמצעי זה אמצעי מידתי למהדרין הוא. לא אך זאת, אלא שאמצעי הוא הטוב והראוי ביותר. תהיה אפוא חוות-דעתי תשובה לחוות דעתו של חברי. P.S. 35. שאלת איתורו וזיהויו של קו-הגבול המבדיל והמבחין בין שדה האתיקה לבין שדה המשפט, הטרידה את בית-המשפט בשנים האחרונות פעמים אחדות. אפשר פעמים רבות מן הראוי. ויהיו גם מי שהדבר יעורר בהם מחשבות. כך, למשל, בפרשות דרעי ופינחסי (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 ובג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441; כך בבג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46 (פרשת בר-און); כך בפרשת הנגבי. ראו עוד והשוו (לעניין משפט ואתיקה של עיתונות): דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, בייחוד 50 ואילך (מפי השופט זמיר). ככל שהמדובר הוא בהתנהלותה של הממשלה ובהתנהלותם של שרים בממשלה, קרויה האתיקה תרבות השילטון. ככל שהמדובר הוא בהתנהלותו של המינהל הציבורי, קרויה האתיקה גם תרבות המינהל. ובמקום זה תישאל שאלה: האם יסוּוְגוּ מעשים או מחדלים פלונים של הממשלה, או של שרים בה, כמעשים או כמחדלים הנשלטים רק - ואך ורק - בידי נורמות שמשדה תרבות השילטון, או האם יסווגו אותם מעשים או מחדלים, כולם או מיקצתם, כמעשים או כמחדלים הנשלטים בידי נורמות-של-משפט אף-הן. חבריי מן הרוב סבורים כי הפרשה אשר נגולה לפנינו מצויה אך ורק בשדה תרבות השילטון, ובה-בעת משיאים הם עצה לשר הנגבי כי יעשה כך ולא יעשה אחרת. מניין לחבריי כי ענייננו עולה אך ברישתה של תרבות השילטון וכי חומק הוא מרישתו של המשפט? התשובה לשאלה תימצא בסברת חבריי כי כך ראוי ונכון, וכי עלינו להישמר מפני הרחבת עילות הפסלות של שרים מעבר להוראות חוק-יסוד: הממשלה ולהילכות דרעי ופינחסי. 36. לו דיברנו אך בתרבות ובאתיקה שבחיים הפוליטיים - סברתי וקיבלתי. ואולם נזכיר ונזכור כי מדברים אנו בתרבות שילטון הטובלת במשפט - בנורמות שמתחום דיני העונשין - והשאלה הנשאלת היא, אם בביקעה זו שיש בה גם שילטון גם משפט, ידו של המשפט כה קלה היא עד שננער אותה מעלינו ונֵישִיר הילוכנו באין משפט. האם הסגתו של המשפט לאחור - ופירוש הכרעת הרוב היא הסגת המשפט לאחור - אין היא שקולה כנגד ויתור על נורמות שאנו, אנשי-משפט, רואים אנו עצמנו מחויבים להן, ולא עוד אלא שרואים אנו עצמנו מחויבים להחדירן ולהשליטן על סביבותינו? 37. אין רִיק בעולם המשפט. אין רִיק במערכות השלטון. בהיווצר רִיק במערכות השלטון, ולו לחלקיק שנייה, להרף-עין, יִימלא החלל כמו-מעצמו ברשות זו או אחרת ובנורמות שאותה רשות תשליט באותה שדה. וכך, בהיסוג המשפט אחור ייתפש מקומו לאלתר בידי נורמות אחרות, אפשר נורמות שאינן ראויות. הימנעותנו מהתערב באשר נעשה בענייננו - ובאשר לא נעשה - פוגעת לדעתי בעליונותו של המשפט, שמא נאמר: פוגעת היא ברוחו הטובה של המשפט, באותם עיקרי-תשתית המזינים את המשפט ואין משפט בלעדיהם. הותרת ענייננו אך לרשות המבצעת, לממשלה, מביאה לדעתי להזערתם ולהנמכת קומתם של אותם עיקרי-יסוד שהם כה חשובים לאיכות חיינו כחברה שטוב וראוי לחיות בה. משלמדנו כי תרבות ה"לא ייעשה כן במקומנו" נחלשה ואנו דלונו עד-מאוד, האם לא ראוי היה כי המשפט ישמיע את קולו ברמה? כי קולו לא יהא אך כקולו של הפיקולו, "זך וטהור אך נבלע בהמולה"? ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: העובדות הנוגעות לעתירה שלפנינו פורטו בפסקי הדין של חבריי המשנה לנשיא מצא והשופט חשין, לפיכך אזכירן בקצרה בלבד. 1. היועץ המשפטי לממשלה החליט על פתיחה בחקירה פלילית נגד השר המכהן כשר לבטחון פנים, השר הממונה על משטרת ישראל. ההחלטה לפתוח בחקירה נתקבלה בעקבות דו"ח חמור של מבקר המדינה, אשר ממצאיו מייחסים לשר מעשים הפוגעים במינהל הציבורי התקין בעת שכיהן כשר לאיכות הסביבה, ומקימים, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, חשדות למעשים פליליים. על-פי הנאמר בתשובת היועץ המשפטי לממשלה לעתירה מדובר בחקירה רחבת היקף. נוכח מורכבותה ורגישותה של החקירה ועל-פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, מונה צוות חקירה משטרתי מיוחד לחקירה, המורכב מקצינים המשרתים ביחידות משטרה שונות, ולצוות ניתן ליווי מטעם פרקליטות המדינה. היועץ המשפטי לממשלה קבע גם, כי כל עוד מתנהלת החקירה אין זה ראוי כי השר הנגבי (להלן: המשיב או השר) יכהן כשר לבטחון פנים. בעקבות פתיחת החקירה, החליטה הממשלה, בתוקף סמכותה, לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים כך שהמשיב יחדל לכהן כשר לבטחון פנים ויכהן כשר בלי תיק. החלטה זו אושרה על ידי הכנסת כנדרש בחוק. בנוסף, החליטה הממשלה כי שר אחר, השר גדעון עזרא, ימלא את מקומו של השר לבטחון פנים. על-פי הוראת סעיף 24(ג) לחוק יסוד: הממשלה, פרק הזמן המירבי למילוי המקום של שר הוא שלושה חודשים. עם קבלת התפקיד הצהיר השר עזרא בפומבי באמצעי התקשורת כי הוא ממלא מקום בלבד והביע תקוותו כי השר הנגבי יחזור בהקדם לכהונתו כשר לבטחון פנים. זהו בתכלית הקיצור הרקע לעתירה של "התנועה לאיכות השלטון". 2. העותרת מבקשת מאיתנו אחד משני סעדים חלופיים. אחד - מדוע לא יוצהר כי ייאסר על השר הנגבי לכהן כשר לבטחון פנים למשך תקופת צינון של 5 שנים, והאחר - הוצאת החקירה מידי המשטרה והעברתה לגורם אחר. העתירה מבוססת על הטענה כי נוצר מצב של ניגוד עניינים אשר את הפסול שבו ניתן להסיר רק במתן אחד הסעדים המבוקשים. אשר לקיומו של ניגוד עניינים המתקיים בנסיבות הענין, חברי השופט חשין עמד בהרחבה על ניגוד העניינים בו נתונים חוקרי המשטרה שהוטל עליהם לחקור את השר הנגבי. אין ספק כי ניגוד עניינים כזה מתקיים שעה שהמשיב מכהן כשר הממונה על השוטרים, אך ניגוד העניינים אף מתקיים כאשר לנגד עיניו של חוקר המופקד על חקירת השר, או הנוטל חלק בצוות החקירה, ניצבת העובדה שהשר הנחקר עשוי לחזור לכהונתו בתום החקירה. במצב שנוצר מדובר בניגוד עניינים טבוע, המעמיד בפני החוקרים מכשולים רבים שאין זה מן המידה להעמידם בפניהם, ואלה עלולים להשפיע על אופן ביצוע החקירה אותה יש לנהל ככל חקירה פלילית אחרת. זאת ועוד, אין לדעת מה תהיינה תוצאות החקירה, אך אם לבסוף לא תניב החקירה אישום ולא יוחלט כי לתקופה כלשהי לא יחזור השר לכהונתו, יהיה על החוקרים להיפגש בשר הנחקר כשר הממונה עליהם. די בכך שהחוקרים מודעים לאפשרות שהמשיב יחזור לכהונתו, ושאם אכן יחזור כשר לבטחון פנים יהיה עתידם המקצועי וקידומם במשטרה בידיו, כדי לקיים את הפסול שבניגוד העניינים. בתשובתו לעתירה ביקש בא-כוחו של המשיב לשכנענו כי מרשו יפעל כלפי חוקריו באובייקטיביות, וכי אינו שוחר רע כנגד מי שממלאים תפקידם באמונה. מוכנה אני לקבל הנחה זו מנקודת ראותו הסובייקטיבית של המשיב, אולם זו אינה השאלה העומדת להכרעתנו. איננו בוחנים את כוונותיו הגלויות והנסתרות של המשיב או של חוקריו. ניתן לקבוע בוודאות ששוטר הנאלץ למלא תפקידו כחוקר כלפי מי שעשוי מחר להיות הממונה עליו, נמצא במצב של ניגוד עניינים חמור, ניגוד עניינים מן הסוג שיש בו פוטנציאל של פגיעה במילוי חובתו ותפקידו, גם אם השוטר עצמו והשר מצידו מבקשים לסלק מדרכם שיקולים זרים, ולפעול בנאמנות למילוי חובותיהם. נוסיף עוד שכיוון שהחשש הינו כי ניגוד עניינים זה ישפיע על אופן ניהול החקירה, הרי אין בהצעתו של בא-כוח המשיב בטיעוניו שלפנינו, לפיה המשטרה לא תיתן כל המלצה בסיום החקירה, כדי ליתן מענה הולם לחשש האמור. אין במסקנה בדבר ניגוד עניינים משום הבעת אי-אמון במשטרה, או אי-אמון בנכונותם וברצונם הטוב של החוקרים למלא את חובתם ותפקידם. אין ספק שהם יעשו כל מאמץ למלא את תפקידם באמונה; אך המבחן לניגוד עניינים ממשי אינו מבחן סובייקטיבי. יש למנוע ניגוד עניינים גם כאשר עובד הציבור הנתון במצב זה אינו בעל דעה קדומה ואינו נוקט ב"משוא פנים" בפועל; שכן הכלל הוא כי אין להעמיד אדם במצב של ניגוד עניינים אשר נוצר עקב נסיבות אובייקטיביות. אין זה ראוי להעמיד חוקרי משטרה במצב בלתי נסבל כזה, ויהיה בכך משום פגיעה בהם שלא לצורך; עמד על כך חברי השופט חשין כשפרש את מלוא היריעה באשר לתורת ניגוד העניינים. 3. אין חולק כי צריך להפריד בין השר – כשר הממונה על משטרת ישראל - לבין המשטרה החוקרת אותו בתקופת החקירה. המחלוקת שנתגלעה בינינו היא, האם נדרשת התערבותנו במסגרת הביקורת השיפוטית, כדי למנוע את ניגוד העניינים הטבוע במצב בו נדרשת המשטרה לחקור את השר הממונה עליה, גם כאשר כהונתו הופסקה לעת החקירה, עקב החשש כי המשיב ישוב להיות השר הממונה על החוקרים. חברי המשנה לנשיא אינו רואה עילה להתערבותנו וסבור הוא כי פסילת המשיב מלשוב ולכהן כשר לבטחון פנים בעתיד, היא אמצעי בלתי מתאים ובלתי ראוי. לשיטתו, די בכך שניתן לפרש את עמדת המדינה כמשקפת את כוונת ראש הממשלה והממשלה לפעול בזמן הקרוב למינויו של שר חדש לכהונת השר לבטחון פנים; לפיכך ממליץ הוא כי יקדימו לעשות כן כדי שהחקירה לא תתנהל בצל החשש לשובו של המשיב במועד קרוב לתפקידו. לגישה זו הצטרפו רוב חברי המותב. כמו כן מביע המשנה לנשיא דעתו כי מיטיב היה המשיב לעשות אילו הודיע ברבים כי איננו רואה עצמו כמועמד לכהונת השר לבטחון פנים, וזאת מבלי שיהיה בכך משום הודייה בחשדות הנחקרים. כמובן, שאילו ביקש המשיב לפעול על פי האמור היה גורל העתירה נקבע במסגרת כללי המינהל הציבורי הראויים במדינה מתוקנת וללא התערבותו של בית משפט זה. אלא שהעמדה שהוצגה בפנינו מטעם המשיב כלל אינה מביאה בחשבון אפשרות שהמשיב יעשה כן. המדינה אף היא לא הצהירה בפני בית המשפט בקול צלול וברור כי בכוונת ראש הממשלה או הממשלה להחליט מיוזמתם בענין זה. 4. בנסיבות שנוצרו, סבורה אני כי לא זו בלבד שיש עילה להתערבותנו, אלא שהתערבות זו חיונית היא, וזאת על מנת לסלק את המצב המתמשך של ניגוד עניינים פסול. לפיכך, מצטרפת אני לדעתו של חברי השופט חשין, לפיה דין העתירה להתקבל כאמור בפסק דינו. כמו כן מצטרפת אני לדעה, לפיה בין שני הסעדים החלופיים המבוקשים על ידי העותרת, הסעד שתוצאתו הוצאת החקירה מידי המשטרה אינו מתאים, אינו נדרש ואינו ראוי. המשטרה היא המוסמכת על-פי חוק לחקור ולחשוף עבירות. בידה המיומנוּת המקצועית, המומחיות, וכוח האדם המתאים לבצע חקירה פלילית, במיוחד כאשר מדובר בחקירה רחבת היקף. אין זה מתקבל על הדעת להוציא את החקירה מידי הגוף המוסמך לכך על-פי חוק, כשאין להטיל בו דופי וכשניתן להסיר את המכשול שעלול לפגוע בעבודתו. העברת חקירה לידי חוקרים שאין החקירה בגדר תפקידם, וקביעת הסמכה מיוחדת לאנשים המצויים מחוץ למשטרה לצרכי חקירה פרטנית, הינה בגדר צעד מרחיק לכת ויוצא דופן העלול לפגום במלאכת אכיפת החוק. חקירות מורכבות ורגישות יש לצערנו לא מעט; גוף החקירה היחיד המיומן לכך, בעל הכלים והסמכויות שהוענקו לו לשם אכיפת החוק, הינו משטרת ישראל. יש להימנע, ככל האפשר, מהקמת צוותי חקירה אד-הוק, חיצוניים למשטרה, שיורכבו בהתאם לזהות הנחקר. יש בשיטה זו תקדים לא רצוי, ואין להפעילה אלא כאשר אין מוצא אחר. אם מקבלים אנו את ההנחה שאין להוציא את החקירה מידי המשטרה, ומבקשים אנו שלא להעמיד את החוקרים במצב של ניגוד עניינים העלול לפגוע בתיפקודם, המסקנה המתבקשת היא כי מתחייבת הצהרה ברורה וחד-משמעית של בית משפט זה כי השר הנגבי לא יחזור לתפקידו כשר הממונה על המשטרה במשך תקופה סבירה של שנים מספר. אין בידינו לקצוב תקופת זמן לניתוקו של המשיב מהמשרד לבטחון פנים כמבוקש על ידי העותרת. אם תתעורר שאלת שובו בעתיד של המשיב למשרד לבטחון פנים, יהיה הדבר נתון להכרעה במועד המתאים ובנסיבות המתאימות המתחייבות מתקופת צינון סבירה. אשר על כן, מצטרפת אני להמלצת השופט חשין ליתן צו החלטי כאמור בפסק דינו. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: חוות דעתו של חברי השופט מ' חשין על התוצאה אליה הגיע, והערותיה של חברתי השופטת ד' ביניש, מקובלות עלי. בעתירה זו הונחו לפתחנו שתי אפשרויות, האחת קשה מרעותה. הראשונה היא לחייב את מי שהנו בחזקת זכאי ושהחקירה בעניינו נמצאת בחיתוליה בלבד, שלא לשוב ולכהן בשנים הקרובות כשר לביטחון פנים. אפשרות זו קשה היא לנוכח זאת שברבות הימים עשויה החקירה בעניינו של השר שלא להעלות דבר, ויימצא כי אין לו יד במעשים אותם ייחס לו מבקר המדינה או שאלה אינם נגועים כלל בפלילים. האפשרות האחרת היא להעביר את החקירה מידיו של הגוף המיומן ביותר בתחום זה, ואשר ביחס ליושרם של אנשיו העוסקים באותה מלאכה כמעט ולא יימצאו חולקין. אפשר שבמצב זה היה מיטיב השר לעשות אם היה נוהג על פי הדרך אותה התווה חברי המשנה לנשיא בסעיף 12 לחוות דעתו, ולו נהג כך היה מייתר את הצורך להכריע בעתירה זו. אולם, משזה אינו המצב, סבורני כי החשש מפני ניגוד עניינים הוא כה בולט ומכריע, עד שנראה לי כי שוב אין מנוס מההחלטה לאמץ את האפשרות הראשונה, בבחינת הרע במיעוטו. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים לפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא א' מצא. הבסיס הערכי עליו נשענות מערכות אכיפת החוק, על שלוחותיהן, בפעולתן למילוי תפקידיהן הוא אימון הציבור ביכולתן לנהוג באורח מקצועי, בלא משוא פנים ובלא דעה קדומה ביחס לנושא העומד בפניהן לבחינה, להערכה, ולהכרעה. כך הוא לגבי המשטרה, כך הוא לגבי רשויות התביעה הכללית, וכך הוא לגבי מערכת בתי המשפט. מאימון הציבור שואבות מערכות אלה את עיקר כוחן. בלעדיו, נפגעת עוצמתן המוסרית – ערכית, ויכולתן לבצע את תפקידיהן המקצועיים נחלש. בלא אימון הציבור כאמור, נפגע אינטרס ציבורי רב חשיבות. מערכות אכיפת החוק אמונות על ביצוע תפקידן גם בתנאים קשים, בהם מתחייבת פעולה בנושא בעל מורכבות מיוחדת או רגישות גדולה, ובכלל זה מקום שמדובר באישיות בעלת מעמד מיוחד בחיי החברה והציבור בישראל. מערכות אלה, ככלל, אמונות על ביצוע תפקידן באורח בלתי תלוי ובלתי מוטה במכלול העניינים המובאים לטיפולם - בין עניינים בעלי אופי שגרתי, ובין אלה שנילווה להם גוון בלתי שגרתי. פעילותן של מערכות אכיפת החוק מתאפיינת במקצועיות, הגינות, ואי תלות, אשר זכו לאורך השנים באימון הציבור. על רקע הנחת יסוד זו, קשה לי לאמץ תפיסה, המבקשת להטיל ספק בכושרו של צוות חוקרי משטרה שנתמנה לחקור את המשיב, לבצע את תפקידו באורח מקצועי ובלתי תלוי. תפיסה זו, אילו נתקבלה, היתה פוגעת פגיעה קשה באימון הציבור בכושרה של המשטרה וחוקריה לבצע את תפקידם במקצועיות, תוך התנתקות מהקשר המוסדי-מערכתי לשר הנגבי, אשר שימש עד לאחרונה שר לבטחון פנים. פגיעה זו אינה במקומה, ואין לה הצדקה. מערכות אכיפת החוק עשויות, מעת לעת, להיתקל במצבים של ניגוד עניינים מוסדי-מערכתי, וככלל, חזקה עליהן שהן אמונות להתמודד עימם כראוי בביצוע תפקידם, ולהיערך בצורה מתאימה בהסדרים פנימיים בתחומן על מנת למזער את הניגוד. קיומו של ניגוד עניינים במישור האישי-אינדיבידואלי עשוי לחייב היערכות מיוחדת, אך אין הוא ממין העניין במקרה זה. בנסיבות שלפנינו, לא ניתן להתעלם מקיום יסוד של ניגוד עניינים מוסדי בחקירת המשטרה את מי ששימש עד לפני זמן קצר השר הממונה עליה. אולם המשטרה כגוף מקצועי ונטול פניות ערוכה באופן מלא להתמודד עם קושי זה. על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר מוקד הניגוד הולך ומתרחק, נוכח החלטת הממשלה שאושרה על ידי הכנסת, להפסיק את כהונת המשיב כשר לבטחון פנים, ללא תנאי וללא הגבלת זמן. לכך מצטרפת הסתברות גבוהה כי בתחילת דצמבר 2004 תובא הצעה למינוי קבע של שר לבטחון פנים, וסביר ביותר להניח כי מהלך זה אינו מעלה צפי של ממש לשובו של השר הנגבי לכהונה זו. על רקע נתונים אלה, תפיסה המניחה כי צוות חוקרי המשטרה, שהורכב מנציגי יחידות שונות במשטרה, לא יוכל לבצע את החקירה בלא שיושפע מניגוד העניינים המערכתי שנוצר אינה יכולה להתקבל. אימוצה של נקודת מוצא זו עלולה להביא עמה פגיעה בלתי ראויה באימון הציבור במקצועיותם ובאי תלותם של חוקרי המשטרה הראויים לאימון זה. היא עלולה לגרור פגיעה בתפקודה התקין והיעיל של המשטרה שהופקדה מכח שיטת הממשל על ביצוע חקירות פליליות במדינה. היא עלולה לפגוע בכך באינטרס ציבורי חשוב, הקשור בתפקודן התקין, המקצועי, היעיל וההוגן של רשויות אכיפת החוק. בה בעת, היא איננה מקדמת באופן ממשי ערכים של טוהר מידות וערכיות בשירות הציבורי. בכל אלה, אין גם כדי למעט מהקושי המעשי שבמציאת חלופה נאותה לחוקרי משטרה מקצועיים ומנוסים בגוף חקירה חיצוני למשטרה. במכלול נסיבות העניין שלפנינו, אין, איפוא, מקום לראש העתירה המבקש להוציא את חקירת השר הנגבי מרשות המשטרה ולהפקידה בידי גוף חקירה חיצוני. לא מצאתי גם בסיס משפטי או הצדקה במישור הציבורי או המוסרי לראש העתירה האחר, המבקש כי בית המשפט יורה על תקופת צינון בהיקף כזה או אחר לכהונת המשיב כשר לביטחון פנים, וכל זאת כדי להקטין בכך את ניגוד העניינים הרובץ על חקירת המשטרה, והדברים בוארו היטב בפסק דינו של חברי. ראוי, איפוא, לדחות את העתירה על שני ראשיה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: 1. מצטרף אני לפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא א' מצא, לעמדת חברי השופט י' טירקל ולהערותיה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. אבקש להתייחס בקצרה לסוגיות המונחות בפנינו. 2. בעקבות דו"ח שפרסם מבקר המדינה, בדבר מינויים פוליטיים ומינויים בלתי-תקינים במשרד לאיכות הסביבה, הורה היועץ המשפטי לממשלה לפתוח בחקירה פלילית נגד המשיב 2, השר צחי הנגבי (להלן: הנגבי), מי שכיהן בעת הרלבנטית כשר הממונה על אותו משרד. מטרת החקירה, לבחון חשדות, שעניינם ביצוע עבירות של הפרת אמונים ושוחד בחירות. העותרת – התנועה למען איכות השלטון בישראל – משיגה על יכולתם של חוקרי משטרת ישראל לבצע כהלכה את החקירה נשוא ענייננו. טעם ההשגה: בשעה שהורה היועץ המשפטי לממשלה על קיום החקירה, כיהן הנגבי כשר לביטחון פנים – הוא השר הממונה על משטרת ישראל. זאת ועוד, הנגבי ואחרים הכריזו כי הוא – הנגבי – מתעתד לשוב לכהונת השר לביטחון פנים לאחר שיתבהר כי לא נפל רבב פלילי במעשיו. העותרת גורסת, כי בנסיבות אלה, יתקשו חוקרי המשטרה לנהל חקירה נטולת פניות וחפה מניגוד עניינים. לדעת העותרת, בהודעתו של הנגבי כי הוא משעה עצמו מתפקידו, ובהחלטת הממשלה (שאושרה על-ידי הכנסת) על הפסקת כהונתו של הנגבי כשר לביטחון פנים ועל מינויו של השר גדעון עזרא כממלא מקומו – לא סגי על-מנת להפיג חשש זה. לפיכך, סבורה העותרת כי יש להורות, כבר בזו העת, כי הנגבי לא יוכל לשוב למשרד לביטחון פנים, תהא אשר תהא תוצאת חקירתו, וזאת למשך "תקופת צינון" הולמת (של חמש שנים או פרק זמן דומה לכך); לחלופין, מבקשת העותרת להוציא את החקירה מידי חוקרי משטרת ישראל ולהפקידה בידיים אחרות. 3. מצב בו נדרשים גופי החוק והאכיפה להפעיל את סמכויותיהם כלפי בעלי השררה בכלל, וכלפי השרים הממונים עליהם בפרט, מעורר קשיים מובְנים. המעבר מכס הממונה לכס הנחקר, כמו גם המעבר מכס הנחקר לכס הממונה, בוודאי אינם פשוטים לאיש מן המעורבים. למרבה הצער, אין זו הפעם הראשונה שנדרשים אנו להתמודד עם ההשלכות המשפטיות הצומחות ממצב עניינים זה (ראו למשל בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817). אלא שמצב דברים זה, כשלעצמו, אפשרי ולעיתים הוא אף עשוי להיות בבחינת הרע במיעוטו. לא פעם נחקרו על-ידי המשטרה מי שכיהנו כראשי ממשלה, כשרים ואף כשרים לביטחון פנים; לא פעם, כיהנו אישי ציבור שעניינם נבחן בפרקליטות, לאחר מכן, כשרים, לרבות שר משפטים; ולא פעם הוכח, כי ביכולתם של גופי מערכות האכיפה למלא את תפקידם כהלכה, על אף הקושי הטמון במצב זה. 4. בענייננו, מבקשת, כאמור, העותרת להפיג את החשש מפני ניגוד-עניינים בניהול החקירה, באמצעות שתי דרכים חלופיות: האחת, מניעת חזרתו של הנגבי למשרד לביטחון פנים, וזאת אפילו תסתיים החקירה בלא כלום; האחרת, הוצאת החקירה מידי משטרת ישראל, והפקדתה בידי גופים חיצוניים, כגון חוקרי הרשות לניירות-ערך, חוקרי הרשות להגבלים עסקיים או חוקרים בדימוס. אשר לדרך השנייה – מסכימים שופטי ההרכב כולם כי אין להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, לפיה אין להוציא את החקירה מידי משטרת ישראל – הגוף המקצועי האמון מכוח הדין על חקירות פליליות מסוג זה. העברת החקירה לידיים אחרות, היא עצמה, כרוכה בקשיים לא מעטים, כמפורט בטענות המשיבים ובפסקי-הדין של חברַי. מכל מקום, היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, לאחר ששקלו בדבר ואף שמעו את דברי מפכ"ל המשטרה, הגיעו לכלל מסקנה כי הגוף שבידו המיומנוּת המקצועית, המומחיות, וכוח האדם המתאים לקיום החקירה המורכבת בה עסקינן, הוא משטרת ישראל – היא ולא אחר. מצטרף אני בעניין זה לדברי חברתי השופטת ביניש, כי "יש להימנע, ככל האפשר, מהקמת צוותי חקירה אד-הוק, חיצוניים למשטרה, שיורכבו בהתאם לזהות הנחקר. יש בשיטה זו תקדים לא רצוי, ואין להפעילה אלא כאשר אין מוצא אחר". זאת ועוד: ננקטו בענייננו אמצעים, אשר תכליתם למזער את החשש מפני ניגוד עניינים ולהבטיח ככל שניתן קיום חקירה ראויה, כשרה ונקייה משיקולים זרים. כך, הוקם צוות חקירה מיוחד, המלווה דרך קבע בידי פרקליט מחוז ירושלים ופרקליטה בכירה נוספת, ולכך מצטרפת החלטת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, לעקוב "מקרוב" אחר החקירה. כל אלה, מביאים את ההחלטה להותיר את החקירה בידי משטרת ישראל, אל תוככי מתחם הסבירות והמידתיות. 5. שאלה אחרת היא, האם ראוי כי נורה, כבר בשעה זו של טרם סיום החקירה, וממילא לפני שנודעו תוצאותיה, כי הנגבי פסול – לתקופה זו או אחרת – לשמש כשר לביטחון פנים. בשאלה זו נחלקו דעות חברי. מצרף אני דעתי לדעת חברי המשנה לנשיא א' מצא, ולדעתם של חברַי השופט י' טירקל והשופטת א' פרוקצ'יה. אם הכל מסכימים כי אין להיעתר לסעד הראשון מחמת שאינו ראוי ואינו מידתי, על אחת כמה וכמה כן באשר לסעד האחר, שעניינו מתן צו שיפוטי - היום - לראש הממשלה, זה או אחר שיבוא במקומו, שלא למנות את הנגבי לתפקיד מסויים, למשך תקופה בלתי-מוגדרת, אפילו תסתיים החקירה בקביעה הנחרצת, כי לא נפל רבב במעשיו. משל למה הדבר דומה – אף כי בהחלט לא זהה – לכך שנורה, היום, לראש-הממשלה שייבחר בבחירות הבאות, שלא לפתוח במגעים קואליציוניים עם מפלגה שאחד מאנשיה מצוי בחקירה – אפילו תסתיים החקירה בלא כלום, ועוד טרם שאנו יודעים את תוצאתה. 6. בפרשת הנגבי עמדנו על הוראות חוק-יסוד: הממשלה בנוגע לכהונתם של שרים ולהפסקת כהונתם. כפי שהראינו שם, חוק היסוד קובע, כי מי שהורשע בעבירה יכול שיהיה מנוע מלהתמנות לתפקיד שר, או מלהמשיך ולכהן בתפקיד זה, וזאת בהתקיים התנאים הנקובים בסעיפים 6(ג) ו- 23(ב) לחוק היסוד. חוק היסוד אינו שולל את מינויו של אדם לכהונת שר לביטחון פנים (או לכהונת שר במשרד אחר), לאחר שנחקר בחשד לעבירות וחקירתו לא העלתה דבר. ודוק: אף מקום בו לא מתקיימת "מניעת סף" מכוח הדין למינויו של אדם לתפקיד שר, עדיין אין בכך, בהכרח, כדי לייתר את הצורך לבחון את שיקול-הדעת במינויו. "כשירות לחוד ושיקול-דעת לחוד" (בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 457). אכן, החלטתנו בפרשה זו שלפנינו, כמו גם ההחלטה בפסק-הדין בפרשת הנגבי, אין בהן, בשום פנים, כדי לגרוע מעצם סמכותו של בית-משפט זה לבחון את שיקול-הדעת במינוי שר. יחד עם זאת, כבר פסק בית-משפט זה, בפרשת הנגבי, כי גבולות הכשירות שתחמה הרשות המכוננת בחוק היסוד, אינם בלתי רלוונטיים לבחינת שיקול-הדעת במינויו של אדם לתפקיד שר. "ככל שמתרחקים אנו מן הגבולות הסטטוטוריים" – כך פסק בית-המשפט העליון שם – "כך נתקשה למצוא טעם וצידוק להתערב בשיקול-דעתו של ראש-הממשלה במסגרת סמכותו". בעניינו של הנגבי, ישנה אפשרות כי אם לא תניב החקירה פרי בדמות כתב אישום, ישוב הוא, על-פי החלטה עתידית של ראש הממשלה, הטעונה את אישור הממשלה והכנסת, לתפקיד השר לביטחון פנים. הוא וכל נחקר אחר. אולם, לא מצאתי כל הצדקה בנסיבות המיוחדות של המקרה להורות את ראש הממשלה כי יימנע מלמנות, במשך תקופה בלתי-מוגדרת, לתפקיד השר לביטחון פנים (ואולי גם לתפקיד שר המשפטים ולתפקידים נוספים), מי שנחקר במשטרה – וזאת בלא קשר לתוצאות החקירה. אין ספק, שבעניינו של הנגבי, הסיכוי להתמנותו כשר לביטחון פנים – היה ויתברר כי לא נפל במעשיו אבק פלילי – גדול ומוחשי יותר מהסיכוי של אדם מן היישוב או חבר-כנסת מן השורה. מכאן גם, שמבחינת החוקרים, ניתן לסבור כי החשש שסיכוי זה יתממש ואולי יבולע להם מידי השר – אף הוא גדול ומוחשי יותר. בנסיבות כאלה, כפי שציין חברי המשנה-לנשיא, מוטב היה, אולי, אילו בחר הוא עצמו להדיר עצמו מן הכהונה הזו. אולם, אין לומר כי הנגבי יהא פסול לכהונה בכל מקרה ובכל הנסיבות ואפילו יצא מן החקירה בידיים נקיות, וכבר פסק בית-משפט זה מפי השופטת ד' דורנר, כי עלינו להישמר מפני הרחבה נוספת של עילות הפסלות, מעבר להוראות חוק היסוד ולהלכות שנפסקו בבג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז (5) 404 ובבג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441. כדבריה: צמצום זה של עילות הפסלות המשפטיות נובע מכך שהסמכות החוקתית למינוי שרים ולהעברתם מתפקידם מיועדת ביסודה להגשמת תכליות של מדיניות ואף של מדיניות פוליטית - לרבות הצורך במינוי שרים בעלי כישורים וניסיון הולמים - שעל מילוין מופקד ראש הממשלה; ומכך שמינויים פוליטיים מובהקים אלה עומדים, בראש וראשונה, לביקורת הכנסת והציבור. אך יתר על-כן, הצמצום מתחייב גם מן הפגיעה של פסילת איש-ציבור לתפקיד פוליטי בכיר בכבודו של איש-הציבור שנפסל, בחזקת החפות שלו, וביכולתו לממש את מפעל חייו. אומנם, עצם הפגיעה - עזה ככל שתהיה - בזכויות או באינטרסים האישיים של אנשי-ציבור אינה יכולה לשלול את האיסור למנותם לתפקידים בכירים אם המינוי יפגע קשות באמון הציבור ברשויות השלטון; אך אין גם מקום להרחבה פרשנית נוספת של עילות הפסילה מעבר למה שכבר נפסק בבג"ץ דרעי ובבג"ץ פנחסי הנ"ל. 7. אכן, לא קיימת חפיפה מלאה בין החוק לבין התרבות השלטונית, בין המשפט לבין נורמות ה- "it isn't done". הלכה ברורה היא, כי לא כל התנהלות בלתי-תקינה, ולא כל חשש תיאורטי לניגוד עניינים, די בהם כדי להקים עילה להתערבותו של בית-משפט זה. התוויית הגבולות בין תחומי המשפט והאתיקה, וקביעת אזורי החפיפה ביניהם, היא מלאכה הדורשת ריסון וזהירות מצדו של בית המשפט, במיוחד מקום בו מדובר בהחלטות הנוגעות להרכב הממשלה. סמכותו של ראש הממשלה, בהקשר זה, היא "מיוחדת במינה, הן בשל המעמד של ראש-הממשלה בנוגע להרכב הממשלה והן בשל האופי הפוליטי של הממשלה. היא חובקת מגוון רב של שיקולים ומשתרעת על מיתחם רחב של סבירות" (השופט י' זמיר בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 58). "המשפט אינו יכול, ואינו צריך, לבוא במקום האתיקה, אלא במידה חלקית, באופן נקודתי, בתהליך מבוקר וזהיר... החלטה של בית-המשפט כי שר או סגן שר פסול לכהונה יוצרת מתח בין המשפט לבין הדמוקרטיה: המשפט בנוי, במידה רבה, על הערכיות; הדמוקרטיה בנויה, בראש ובראשונה, על הייצוגיות... על בית המשפט לאזן בין האינטרסים" (שם, בעמ' 63-62). יתכן, אם כי הבסיס הסטטוטורי לכך כלל וכלל אינו ברור, כי עשוי היה ראש הממשלה, בעקבות החלטת היועץ המשפטי לממשלה, לתחום מראש לעצמו ולאחרים את התקופה שבה לא יוכל השר הנגבי לכהן בתפקיד השר לביטחון פנים (ואולי גם בתפקידים נוספים, כאמור). אולם זאת לא עשה, מכל מקום לא מפורשות. בחירתו של ראש הממשלה היתה אחרת, והממשלה החליטה על שינוי בחלוקת התפקידים בין השרים, שבעקבותיו יחדל הנגבי מלכהן כשר לביטחון פנים, וישמש, חלף זאת, כשר בלי תיק. השר גדעון עזרא מונה כממלא מקומו של הנגבי במשרד לביטחון פנים. כפי שמציין חברי המשנה לנשיא מצא, לא ירחק היום ובו לא יהא מנוס ממינוי שר קבוע לתפקיד זה, ובנסיבות הענין אין גם ספק כי לא יהא זה, השר הנגבי. בהחלטות אלה של הממשלה והכנסת, לא נתערב משלא נתגלתה בהן חריגה קיצונית וברורה ממתחם הסבירות. 8. העותרת מבקשת, כי נמנע, כבר היום, מראש הממשלה, ובפועל מכל מי שיבוא בעקבותיו, מכל מפלגה שהיא, מלמנות את הנגבי - נבחר ציבור - לתפקיד שר במשרד לביטחון פנים. זאת, בכל מקרה ובכל הנסיבות, אפילו יצא הנגבי בידיים נקיות מן החקירה, ואפילו יסבור ראש הממשלה, שיכהן באותה עת, כי מתאים וראוי הוא לכהן כשר במשרד האמור או במשרד אחר. סעד זה המבוקש כאן הוא, אכן, כדברי חברי המשנה לנשיא מצא, "בלתי-מידתי ועל-כן גם בלתי ראוי". חוסר מדתיותו של הסעד בא לידי ביטוי, בין היתר, בחוסר האפשרות לקבוע גבול לתקופה שבה יהיה מנוע הנגבי מלשמש כשר לביטחון פנים. חברי השופטים מ' חשין, ד' ביניש וא' א' לוי מציעים כי נורה על כך שהנגבי לא ימונה לתפקיד זה למשך "תקופה של שנים מספר" לאחר תום חקירת המשטרה בעניינו. אמת מידה בלתי-ברורה זו – "שנים מספר" – היא (ולא רק היא) הנותנת על כך שניצבים אנו, בתתנו סעד ממין זה, על קרקע בלתי-יציבה. היעתרות לעתירה מעוררת, אם כן, לא רק חשש מפני הענשה מראש, אלא גם מפני התערבות יתירה בשיקול הדעת של ראש הממשלה (ואין לדעת כאמור אם יהא זה ראש הממשלה הנוכחי). חששות אלה יש להעמיד אל מול החשש, שגם בו אין להקל ראש, מפני ניגוד עניינים בניהול החקירה. בהקשר דומה אמרה השופטת דורנר בפרשת הנגבי, כי: ...גם אם היה המקרה גבולי, היה מקום להיסוס רב בטרם קבלת העתירה. שכן, המשמעות של קבלת העתירה מטעם זה הייתה פגיעה באיש-ציבור אך עקב המלצה של המשטרה להעמידו לדין, אותה דחה היועץ המשפטי לממשלה. עצם ההמלצה המשטרתית, גם אם בטעות יסודה, הייתה מספיקה איפוא לאי-מינוי או להעברה מתפקיד של שר. אומנם, ייתכן שלא היה מנוס מתוצאה בעייתית שכזאת אילו עקב המלצת המשטרה היה נוצר ניגוד עניינים מובהק, בעל עוצמה ניכרת. אך לא כך הוא כשהמדובר במקרה גבולי. נסיבות המקרה דנן אינן מגלות "ניגוד עניינים מובהק בעל עוצמה ניכרת". "חוקרי המשטרה" – כדברי חברי השופט חשין – "הם בעלי הכשירויות והמיומנויות הנדרשות, והם אף מי שניחנו ביושר וביושרה לניהול חקירות בכלל ולניהולה של החקירה שלפנינו בפרט". האיזון שערכו הגורמים המוסמכים, לאמור – מניעת כהונתו של הנגבי בתפקיד השר לביטחון פנים (ובכל תפקיד מיניסטריאלי ביצועי אחר), למצער כל עוד מתנהלת החקירה (החלטת הממשלה אינה מוגבלת בזמן); והקמת צוות חוקרים מיוחד, בליווי בכירים בפרקליטות ובמעקב של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה – איננו חורג במידה קיצונית ממתחם הסבירות. אכן, לא ניתן לבטל את האפשרות שחוקר זה או אחר יושפע ממעמדו הקודם או הפוטנציאלי של הנגבי, אולם זוהי אפשרות ולא חזקה. בהיעדר תשתית ראייתית לחשש המובע על-ידי העותרת, כי הצוות המיוחד, המתוגבר והמגוון שנקבע לצורך החקירה, לא יוכל למלא את תפקידו ובנסיבות הענין – ובמיוחד העובדה כי הממשלה עומדת למנות עתה שר קבוע, שאיננו הנגבי, לכהונת השר לבטחון פנים – לא קמה עילה להתערבותנו. מרחב התמרון הניתן לרשויות המוסמכות בהחלטות מן הסוג שבו אנו עוסקים היום, עשוי להצטמצם בעת שבאים אנו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות שיש בהן כדי להשפיע על זכויות אדם. אכן, ביקורת מן הסוג האחרון אוחזת בגרעין החובה המוטלת על בית-המשפט וראוי לה, על-כן, שתהא נמרצת וקפדנית. ההימנעות מהתערבות במקרים כגון זה שבפנינו, אין בה בשום פנים כדי להמעיט מן התפיסה לפיה לא יהסס בית-המשפט להתערב בעניינים הנוגעים לזכויות אדם. באלה האחרונים, מתחם הכיבוד יהא צר ביותר. הביקורת השיפוטית הבאה להגן על זכויות האדם תהא, איפוא, רחבה כתמיד, רחבה מתמיד. מצטרף אני לדעת חברי המשנה-לנשיא א' מצא וחברַי השופטים י' טירקל וא' פרוקצ'יה. ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא. ניתן היום, י"ז בחשון תשס"ה (1.11.04). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04081920_F12.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.