יפית גלילי ו-14 אח' נ. היועצת המשפטית של משרד הבריאות

פסק-דין בתיק בג"ץ 8189/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8189/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. יפית גלילי ו-14 אח' 2. אורית סטוצקי 3. לירון שמעוני נ ג ד המשיבים: 1. היועצת המשפטית של משרד הבריאות 2. היועץ המשפטי לממשלה 3. שר הבריאות 4. משרד הבריאות 5. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי וצו מוחלט תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו התשע"א (2.12.10) בשם העותרים: עו"ד רייכמן הרן בשם המשיבים: אין התייצבות בשל שביתה פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. בעתירה זו נתבקשנו לקבוע כי שר הבריאות מוסמך ליתן לעותרים, תזונאים-דיאטנים, פטור מחובת בחינה הקבועה ליום 27.12.10, ולחלופין כי עליו לקבוע – ובודאי רשאי הוא לעשות כן – כי העותרים עמדו בחובת הבחינות לקבלת תעודה במקצוע התזונאות. ביסוד העתירה חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, תשס"ח-2008 (להלן החוק), שפורסם ב- 30.7.08 ויום תחילתו נקבע ל- 30.1.09. העותרים סיימו לימודיהם ביוני 2007, בטרם החוק. לעניין הכשרה מקצועית הנחוצה בתחומים נערכה הגרלה, ולעותרים נקבעו בעקבותיה - כ"דבוקה" אחרונה - מועדים, שלפיהם הסתיימה הכשרתם המקצועית לאחר 30.1.09. בתום ההכשרה עברו העותרים בהצלחה בחינה מקיפה. ואולם, המשיבים מחייבים את העותרים בבחינה נוספת, (להלן הבחינה החדשה), שנקבעה בחוק, אשר חבריהם שהכשרתם הוקדמה בגורל, היו פטורים הימנה. נאמר בעתירה, כי העותרים מופלים גם לעומת המסיימים כיום הכשרה מקצועית, שיהיו פטורים מבחינה בסופה, שכן יידרשו רק לבחינה החדשה. לטענת העותרים, נוכח הסמכות בסעיף 15 לחוק לפיה רשאי שר הבריאות (יצוין כי העותרים מנו בעתירתם תחילה כמשיב את סגן שר הבריאות, אך הכתובת היא שר הבריאות – כיום ראש הממשלה – וראו בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית נ' ראש הממשלה (לא פורסם)), "לקבוע כללים תנאים והוראות למתן פטור מחובת בחינות", ונוכח הטעמים שבייחודיות העותרים, בידי השר הסמכות להורות על פטור מן הבחינה. השתלשלות הטיפול בעתירה ב. העתירה הוגשה ביום 8.11.10. היא הועברה בו ביום להבאה לפני הרכב עד 7.12.10, ונתבקשה תגובה בטרם הדיון. ג. ביום 2.12.10 קיימנו דיון בתיק, בלא תגובת המשיבים והשתתפותם בשל שביתת הפרקליטות. הטרידה אותנו שאלת השלכות הרוחב, שנטענה בפני העותרים במגעם עם משרד הבריאות. לשאלתנו השיב עו"ד רייכמן כי סבור הוא שאין השלכות רוחב, למעט מספר דיאטנים שהחלטה בתיק זה תחול גם עליהם אף שאינם עותרים. ניתן צו על תנאי. תשובה לא הוגשה בנסיבות השביתה. אין אפשרות לדחות את הטיפול בתיק עד לאחר השביתה כפי שנעשה בתיקים אחרים, שכן אין ידוע מתי תסתיים השביתה והבחינה קבועה לחודש זה כאמור, וכמובן נדרש גם לימוד להכנה לבחינה במקרה שהעתירה לא תתקבל - והזמן אינו עומד על עמדו. הכרעה ד. באופן פורמלי יכולנו ליתן צו מוחלט במישור הדיוני, על יסוד אי הגשתו של תצהיר תשובה (תקנה 9(ד) לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשמ"ד-1984). ואולם, אין זו דרכנו ככלל. לכן ראינו לנכון לעיין – ולוא באופן חלקי, במגבלות היעדר התשובה – בנושא לגופו. הכרעתנו היא בסופו של יום נקודתית – בגדר העתירה, ובלא שיהא בכך כדי לטעת מסמרות משפטיים במחוזות רחבים יותר וכהלכתם, אך השתכנענו שעל פני הדברים מידת ההגינות וסדר הזמנים מצדיקים ללכת לקראת העותרים, שבאופן אקראי – בשל הגרלה – באה שעת סיום הכשרתם לאחר "פרשת המים" של החוק ונגזרותיו, בעוד חבריהם שלמדו עמם נמצאו מעבר מזה של המצב הפורמלי. ועוד, לא בא בפנינו הסבר באשר לנסיבות בהן יעשה השר שימוש בסמכותו לפי סעיף 15 הנזכר בקשר לפטורים. אנו מניחים, מאמינים ומקוים שבפטור לעותרים מן הבחינה לא תיפגע מקצועיותם, שכן יהיו אז זהים לחבריהם שדרישת הבחינה החדשה לא חלה עליהם, מבחינת הלימודים וההכשרה, ועל כן גם לא ייפגע לכאורה האינטרס הציבורי. החלטנו איפוא ליתן צו מוחלט. ה. אכן, בית משפט זה עמד בעבר על כך שיש צורך בהסדרת נושאים אלה של רישוי המקצועות הפארא-רפואיים, כפי שציין בהגינותו בא כוח העותרים. נטעים כי איננו רואים את הצו המוחלט בעתירה זו כאקט "בכיוון ההפוך", אלא כיציר נסיבות שבהן אי אפשר היה לברר עד תום את כל הנחוץ, והשעון מתקתק. ו. נפרט עוד במקצת את נימוקינו. מועד כניסתו לתוקף של החוק דנא, שנתקבל ב-23.7.08 ופורסם כאמור ב-30.7.08, היה 30.1.09. החוק כלל הוראות מעבר; נעשה ניסיון שלא צלח לפסול את חוקתיותו (בג"ץ 2656/09 וולקוביץ נ' שר הבריאות (לא פורסם)). ולימים כפי שיתואר תוקנה הוראת המעבר. העותרים סיימו לימודיהם עוד בטרם נחקק החוק, ביוני 2007, והגרלה קבעה כאמור את סדר ההכשרה המקצועית, כך שאירע כי הכשרתם נעשתה במועד מאוחר יחסית, ולא נסתיימה עד כניסת החוק לתוקף ב- 30.1.09. לטענת העותרים, רק במאי 2010, שנה לאחר סיום הכשרתם המקצועית של מרביתם (מרביתם סיימו הכשרה במאי 2009 וחלקם עד נובמבר 2009), קיבלו הודעה על צורך בבחינה נוספת על פי קביעת החוק. זאת אף שקיבלו ממשרד הבריאות בכתב את אישור הסיום להכשרה המקצועית, ועברו בחינה מסכמת שאף לגביה קיבלו אישור. באשר להשלכות הרוחב, לטענתם לא נדרשה בעבר במקצועות בריאות אחרים המוסדרים בחוק בחינה מסיימת לאחר ההכשרה המקצועית בנידון דידן, ועל כן אין המצב דומה לשלהם. הם מטעימים, כי לאחר שסיימו את כל אלה פורסמו – ההכשרה והבחינות – תקנות שהסדירו את נושאי הבחינה החדשה. ז. ביני לביני, ב-24.3.10 התקבל תיקון לחוק ובו נקבעו (סעיף 58(ג)(1)) הוראות מעבר שאיפשרו פטור מן הבחינה החדשה למי שסיים את הלימודים והכשרתו עד יום תחילת החוק, 30.1.09, אך דבר זה לא חל על פניו על העותרים, שבשונה מחבריהם, שלושה מחזורי הכשרה שבהגרלה זכו במועד הכשרה מוקדם, לא סיימו את הכשרתם עד אליו. כאן המקום לציין, כי התיקון שהוכנס בהוראות המעבר לעניין בחינת ההסמכה נומק בדברי ההסבר (מאת ח"כ ד"ר רחל אדטו וח"כ אילן גילאון) כבא ליתן ביטוי להסתמכות של מי שהחלו ללמוד ולעבוד בטרם "הונחתו" עליהם בחינות הסמכה. בדיון בועדת העבודה, הרווחה והבריאות מיום 15.3.10 אמנם צוין (מפי ח"כ ד"ר אחמד טיבי) כי התאריך הקובע לבחינה יהיה 30.1.09. היועצת המשפטית לועדה עו"ד וסרמן, ציינה כי "מדובר על אוכלוסיה שסיימה את הלימודים במקצוע הבריאות המזכה בתואר עד ל-30.1.09". לא פורט מהו סיום הלימודים במדויק. ח. נוכח זאת נאחזים העותרים בסעיף 15 לחוק, שלעתיד לבוא (אחרי 24.3.11) לא יאפשר פטורים מן הבחינה, אך לפי שעה מאפשר לשר "לקבוע כללים, תנאים והוראות למתן פטור מחובת בחינות". בחודשים יוני-אוקטובר 2010 ניהלו העותרים מגעים עם משרד הבריאות, קרי הלשכה המשפטית, המנכ"ל וסגן השר, לשם השגת פטור. התשובות שקיבלו הסתמכו בעיקר על לשון החוק, שאכן מדבר ב-30.1.09. למשל, תשובת הלשכה המשפטית במשרד הבריאות ציינה (28.6.10) כי מצב דומה נוצר גם בתחומים אחרים – פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק וקלינאות תקשורת - שאף לגביהם, כך נאמר, נוצרה בעיה דומה בשל אי השלמת ההכשרה המקצועית, ועל כן הוטל חיוב הבחינה החדשה. כאמור טענת העותרים – שאין לנו לגביה תגובה מן המדינה – היא כי באותם מקצועות לא היתה בחינה מסיימת בתום ההכשרה, כפי שהיתה בנידון דידן. המנכ"ל ציין במכתבו (11.8.10) "טבעה של תקופת מעבר הוא שהיא, 'חותכת' תקופות נוהגים ואוכלוסיות... כן ממש תמיד, יש אוכלוסיות שנופלות בצד הלא נעים של החוק". בעקבות פניה לסגן שר הבריאות נערכו פגישות הן עם סגן השר (6.9.10) הן במשרד המשפטים (12.10.10 ו- 13.10.10), וגם אחריהן הושבו פני העותרים ריקם. בתשובה האחרונה מיום 2.11.10 נאמר מפי עו"ד אביטל וינר - אומן מהלשכה המשפטית במשרד הבריאות כלהלן: "בפגישה עם סגן שר הבריאות, הרב יעקב ליצמן, הסכים סגן השר לבדוק את האפשרות למתן פטור מבחינה, וזאת כמובן בהתאם לייעוץ המשפטי שיקבל בעניין (היות ולא נכחתי בפגישה) כאשר הובהר שנשוב ונתייעץ בשנית בעניין זה עם משרד המשפטים. בפגישה במשרד המשפטים עלה נושא זה על ידך ונדון בהרחבה. נאמר לך במפורש כי לא ניתן להשתמש בסעיף הפטור כלפי קבוצות שלמות המבקשות לקבלו שכן, בין השאר, הדבר ייחשב כיצירת סעיפי מעבר חדשים, הכנסת קבוצות שלמות אל סעיף המעבר כאשר המחוקק בחר שלא להכניסם להוראות אילו, ובעצם יצירת "מסלול עוקף" להוראות המעבר". לא הובהר מתי ייעשה שימוש בסעיף הפטור (סעיף 15). ט. במישור המשפטי השאלה שעל הפרק היא האם ניתן לעשות לגבי העותרים, שעל פי המצב הפורמלי לא הגיעו ליום 30.1.09 כשהתנאים הנדרשים (לעניין זה סיום ההכשרה) מקוימים, אך הדבר אירע בשל מקריותה של הגרלה שבה נפלו לדבוקה האחרונה - שימוש בהוראת המחוקק שבסעיף 15(א) באשר לאפשרות לקביעת "כללים, תנאים והוראות למתן פטור מחובת הבחינות". לגבי הוראה זו אין בפנינו חומר מספיק - הן באשר למשמעות המינוח, ולמה כיוון המחוקק בפירוט שלושת הראשים – "כללים, תנאים והוראות", והן באשר ליישום. אכן, לא אחת, כפי שציין מנכ"ל משרד הבריאות במכתב הנזכר - יש צורך בקביעת קו פדות, שהנמצא מצדו מזה זוכה, והנמצא מעבר מזה, אם לנקוט בלשון הפתגם, בוכה (ראו למשל בג"ץ 8803/06 גני חוגה נ' שר האוצר (לא פורסם) ובג"ץ 7189/06 גן אירועים תל מגידו נ' שר הבריאות (לא פורסם)). ואולם, גם בהינתן תקופת מעבר נתן המחוקק בענייננו כלי לפטור במקרים מסוימים, ושאלנו עצמנו אם מצב של "ביש גדא" אקראי בהגרלה (אולי להבדיל – למשל – בהקשרים אחרים מקביעת מרחק של קילומטרים להטבות מס או להטבות אוצריות אחרות שמי שמעבר לו אינו זוכה להטבות מסוג דומה, בחינת אולי "קביעה שרירותית"), אינו מצדיק שקילת פטור, בשל מעין אי שויון הנוצר מכך, והדברים נאמרים בזהירות רבה ובלא נטיעת מסמרות. ואולם, בהיעדר תשובה נראה כי זכאים העותרים ליהנות מן הספק. רשמנו לפנינו כי העותרים (כמובן הדבר טעון בדיקה פרטנית) קיבלו אישורים בחתימת רכזת ההכשרה הארצית ומנהלת תחום הדרכה ופיתוח במשרד הבריאות הן לעניין הכשרה מקצועית ועיונית כנדרש והן באשר לעמידה "בהצלחה במבחן הסיום של הלימודים העיוניים". י. אנו עושים איפוא צו מוחלט, במובן זה שככל שאכן מי מן העותרים עבר את כל השלבים הנחוצים (לרבות ההכשרה המעשית והעיונית והבחינה המסכמת), והמשוכה היחידה בפניו היא הבחינה החדשה, ראוי שהשר יעניק לו פטור מבחינה חדשה זו. בהתחשב בלוח הזמנים הצפוף, על הבדיקה המהותית וחתימתו של השר להסתיים בתוך שבוע. הכרעתנו ניתנת כאמור בנסיבות, ויש לראותה כנקודתית וללא השלכות רוחב. כפי שצוין, הבאנו בחשבון, בין השאר, את היעדר התשובה, לרבות היעדר התיחסות לעשיית הוראות הפטור וביאור למשמען, ואת הנסיבות ה"הגרלתיות" שהביאו את העותרים להיות ב"דבוקה האחרונה". איננו עושים צו להוצאות. ניתן היום, ‏ה' בטבת תשע"א (12.12.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10081890_T06.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il