פסק הדין המלא
פסק-דין בתיק ע"א 8160/01
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 8160/01
בפני:
כבוד המשנה לנשיא ת' אור
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופטת א' חיות
המערער:
הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק)
2. כונס הנכסים הרשמי
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בתיק פש"ר 1021/98 שניתן ביום 15.8.01 על ידי כבוד השופטת ו' אלשיך
בשם המערער:
עו"ד יוסף מולאור ועו"ד יעל פינקלמן
בשם המשיב 1:
עו"ד ערן קאופמן ועו"ד איתן קאופמן
בשם המשיב 2:
עו"ד רות מזרחי
פסק-דין
המשנה לנשיא ת' אור:
1. עניינו של ערעור זה בשאלה האם הוכח קיומו של משכון מופקד לטובת הבנק המערער. בין חברת פאן אל-א סחר בינלאומי בע"מ (להלן: החברה) לבין הבנק הבינ"ל הראשון (להלן: הבנק) נחתם הסכם שעבוד (להלן: ההסכם). ההסכם קבע (בסעיף 5), כי כל הנכסים (כשהכוונה היא לנכסים של החברה) שיופקדו אצל צד שלישי, חברת מחסנים מסוימת (להלן: מחסני הערובה) יהיו ממושכנים ומשועבדים לבנק כ"משכון מדרגה ראשונה". כמו כן, הסעיף קבע כי לא יהיה צורך בכתב שעבוד או מסמך אחר לצורך יצירת שעבוד חוקי על נכסים אלו. נספח להסכם, שכותרתו "הרשימה" (להלן: הנספח) קבע כי הנכסים הממושכנים כוללים "סחורה שהופקדה או מופקדת ו/או תופקד ... על פי תעודות פיקדון שלהלן". לנספח ולהסכם עצמו לא צורפו תעודות פיקדון מסוימות, ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים.
נוהל העבודה המוסכם בין החברה לבנק, היה כדלהלן: כאשר היו מגיעים טובין (מוצרי חשמל שונים) שייבאה החברה לארץ, הייתה החברה מבקשת - באמצעות עמיל מכס - להעביר את הטובין למחסני הערובה, עבור הבנק, כחלק מההסכם. המוצרים היו מגיעים למחסנים, והחברה הייתה עושה בהם שימוש שוטף - כלומר, משווקת ומוכרת אותם. החברה הייתה מבקשת מפעם לפעם מהבנק אישור להוציא סחורות מהמחסנים, והייתה מקבלת אישורים כאלו. הבנק לא היה רושם - ולא רשם בשום שלב - את השעבוד אצל רשם החברות.
יש לציין, כי לצד החברה, במשרדים משותפים, פעלה גם חברה אחרת, בשם יש-שם בע"מ (להלן: חברת יש-שם). גם חברת יש שם יבאה מוצרי חשמל לארץ, אשר אוכסנו גם הם באותם מחסנים.
בשלב מסוים נפתחו הליכי כינוס נכסים כלפי החברה (וכך גם כלפי חברת יש-שם), ובא כוח הבנק מונה ככונס נכסים לצורך מימוש השעבוד. לחברה מונה מאוחר יותר גם מפרק. בין המפרק לכונס הנכסים נתגלעה מחלוקת בשאלה האם הנכסים שהיו במחסנים כאשר מונה כונס הנכסים לחברה משועבדים לבנק כמשכון מופקד, כדעת כונס הנכסים, או שאינם משועבדים, כדעת המפרק. המפרק הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול השעבוד. לטענתו, השעבוד שהיה על הנכסים לא היה משכון מופקד אלא שעבוד צף שלא נרשם כדרוש. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המפרק, וקבע כי השעבוד בטל כלפי המפרק, בהתאם להוראות ס' 178 לפקודת החברות, התשמ"ג-1983. בפנינו ערעור של הבנק על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
2. משכון מופקד מתקיים - כאמור בסעיף 4(2) לחוק המשכון - כאשר החייב מפקיד אצל הנושה נכס, או אצל שומר מטעמו שאינו החייב, שמשועבד לנושה כערובה למימוש התחייבותו של החייב. סעיף 4 לחוק המשכון קובע כך:
"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה -
(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה - בהתאם לאותן הוראות;
(2) בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב -עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;
(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".
הסעיף מפרט כמה דרכים בהם כוחו של שעבוד - שהחוק מכנה כמישכון - יהיה יפה מול נושים אחרים. שתי הדרכים המרכזיות הינן באמצעות הפקדתו של הנכס המשועבד אצל הנושה או בידי שומר מטעמו שאינו החייב (סעיף קטן 2), ובאמצעות רישומו של השעבוד (סעיף קטן 3). לשתי הדרכים הללו מכנה משותף בדבר הצורך לתת פומביות לשעבוד.
בדיני הקניין מהווה הפומביות יסוד חשוב, והצורך בה נובע, בין היתר, מהרצון לשמור על אינטרסים של צדדים שלישיים שכך יזכו לאזהרה בדבר קיום הזכות הקניינית (ר' ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 213-214; מ' דויטש, קניין (1997), עמ' 132-131). חובת הרישום מכוננת פומביות באמצעות הרשימה הציבורית שנוצרת; חובת ההפקדה אמורה למנוע מצדדים שלישיים מלטעות לחשוב כי הנכס הוא בבעלותו של החייב, וזאת באמצעות יצירת מצג כי הנכס הוא בבעלותו של אחר, מחזיק המשכון (ראה י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי חוזים, בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה), 104-103). מאחר ובחוק המשכון לא נקבעה ההפקדה כדרך היחידה, הרי שבמקרים בהם לא נרשם השעבוד והוראת סעיף 4(1) לחוק המשכון אינה חלה עליהם, יש להקפיד על חובת ההפקדה (ויסמן, חוק המשכון, עמ' 106). העובדה שהנכס מוצא מידי החייב ואינו נמצא בידו גם מאפשרת את הפקדתו של המשכון בידי "שומר מטעם הנושה שאינו החייב עצמו", כהגדרת החוק. אפשרות ההפקדה בידי שומר קיימת גם במקרה בו המשכון נוצר על ידי חברה (ע"א 264/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות), פ"ד מו(1) 433). משכון מופקד גם דורש שתתקיים יכולת זיהוי והבחנה של הנכסים הכלולים בו. להפקדת הנכס הממושכן ויכולת זיהויו חשיבות גדולה במיוחד במקרים בהם ניתנים לחייב היתרים שוטפים להסיר את השעבוד מנכסים מסוימים כחלק ממהלך עסקיו השוטף. במקרים אלה, יש חשיבות לתעודות הפיקדון כאמצעי להוכחת ההפקדה.
3. במקרה דנן, כפי שהסיק בית המשפט קמא, למרות הימצאותן של סחורות בידי מחסני הערובה, הייתה קיימת אי בהירות בכל הנוגע לזיהוי ולהגדרת הסחורות הכלולות בשעבוד המדובר לטובת הבנק. אי בהירות זו נבעה, בין היתר, מהעדר תעודות פיקדון מלאות ומדויקות לגבי הסחורות של החברה שהיו במחסני הערובה, ומהעדר אמצעי רישום אחר שבאמצעותו ניתן לזהות את הסחורות המשועבדות ולהבדילן מסחורות אחרות שהיו במחסני הערובה. לנספח ההסכם, למרות הנדרש בו, לא צורפו תעודות פיקדון שהנפיקו מחסני הערובה, אשר לפיהן ניתן היה לקבוע כי סחורות המופקדות בהם מופקדות בהם לטובתו של הבנק. נוכח העובדה שבמחסני הערובה אוחסנו גם סחורות דומות של אחרים לבד מאלה של החברה, העדרן של תעודות פיקדון כנדרש הינו קריטי.
הבנק טען, בבית המשפט קמא ובפנינו, כי ברשותו 230 תעודות פיקדון המעידות על סחורות של החברה המשועבדות לטובתו ונמצאות במחסנים. אולם הבנק לא הציג אותן במלואן, אלא צירף רק כ-20 תעודות, שהיוו לטענתו מדגם. בנוסף, הבנק עצמו הודה כי רק מיעוט הסחורות שהיו במחסנים היה מלווה בתעודות פיקדון, וכי עבור רוב הסחורות לא הוצאו תעודות פיקדון. כך, בהתאם לנוהלי העבודה שהיו בינו לבין החברה, אשר לא חייבו הוצאה של תעודת פיקדון לכל אחד מהנכסים השונים שהיו במחסן.
מאוחר יותר, ורק לאחר הגשת הערעור בפנינו, הגיש הבנק בהליך נפרד בקשה להכרזה על השעבודים כתקפים בהתאם ל-179 תעודות פיקדון שהציג. אולם, כפי שהתברר בפני בית המשפט המחוזי אשר דן בבקשה זו, תעודות הפיקדון שהיו ברשותו של הבנק התייחסו ברובן לחברת יש-שם, ורק חלק שולי מהתעודות (8 תעודות פיקדון, שהתייחסו לכמה מאות מקררים בלבד מתוך אלפי מוצרי החשמל שהיו במחסנים) התייחסו לנכסי החברה דנן. חשוב עוד להדגיש, כי בזמן הגשת הבקשה לביטול השעבוד נותרו במחסני הערובה רק שני מקררים שהיו רשומים בתעודות הפיקדון שהוצגו על ידי הבנק כשייכים לחברה, בעוד כל שאר הנכסים הרשומים בתעודות שהוצגו כבר הוצאו מהמחסנים, ככל הנראה על ידי החברה, עוד לפני מתן צו כינוס הנכסים.
4. מתוך החומר שבא בפניו הסיק בית המשפט המחוזי, כי "רשימה סגורה וספציפית (של נכסים משועבדים - ת"א) אין כאן". תעודות הפיקדון המלאות, עבור נכסי החברה המשועבדים לבנק, אם היו, לא הוצגו. הרשימות שהוצגו לא איפשרו ללמוד מתוכן על רשימה ברורה של הנכסים הכלולים במשכון המופקד. כלומר, אין, ולא הייתה, אפשרות לקבל רשימה מדויקת, מפורטת ומעודכנת של הנכסים במחסנים אשר היו מופקדים כמשכון עבור הבנק. במצב דברים כזה, לא הייתה יכולת זיהוי והבחנה מספקת של הנכסים המשועבדים, ועל כן אין מקום להגדיר את הנכסים כנמצאים תחת משכון מופקד. בהעדר תעודות פיקדון על כל אחד מהנכסים המשועבדים, ובהתחשב באי הבהירות ששררה גם במסמכים האחרים שהוצגו, הרי שתכונה זו של המשכון המופקד למעשה לא הייתה קיימת. משכך, לא הוכח קיומו של משכון מופקד.
5. העובדה כי השעבוד שנוצר אינו משכון מופקד אינה שוללת לחלוטין את האפשרות כי ההסכם בין הצדדים יצר שעבוד מסוג אחר. אכן, עיון בהסכם מעלה, כי השעבוד שנוצר בעקבותיו הינו שיעבוד צף. שיעבוד צף, מוגדר בפקודת החברות, התשמ"ג-1983, כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". שעבוד מסוג זה, שיכול לחול על נכסי חברות בלבד, מאפשר נוחות ויעילות ביצירתו ובקיומו, באשר הוא מאפשר לבעל הנכס לסחור בו ולהחליף את הנכס בנכסים אחרים כחלק ממהלך עסקיו הרגילים, ואינו דורש את הפקדת הנכס אצל הנושה או אחר מטעמו. בנוסף, שיעבוד צף, טרם להתגבשותו, אינו דורש רישום וזיהוי מדויק של כל נכס משועבד בתעודת פיקדון או באמצעי רישום אחר. אולם, כאמור לעיל, החוק (סעיף 178 לפקודת החברות, התשמ"ג-1983), דורש את רישומו של שיעבוד צף כתנאי לתקפותו כלפי צדדים שלישיים, ורישום כזה לא נעשה בענייננו.
6. הבנק טען טענה בעלת אופי דיוני, כי בית המשפט קמא לא יכול היה לדון בבקשה ולתת החלטה בהיעדר הצדדים בהתאם לתקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאחר והמשיב לא הגיש לבית המשפט קמא תצהיר שצורף לבקשתו לביטול השעבוד. אין לקבל טענה זו. במידה והעובדות הנדרשות עולות מהבקשה ומהמסמכים המצורפים לה, או ממסמכים אחרים אשר בפני בית המשפט, אין צורך בתצהיר. בהתאם לכך, מאפשרת תקנה 241(ד) החלטה בבקשה גם בהעדר תצהיר שצורף לבקשה. אכן, המסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא - ואליה הגענו גם אנו - כי השעבוד שנוצר בהסכם לא היה משכון מופקד, אלא לכל היותר שעבוד צף - עולה מן העובדות אשר הובאו בפני בית המשפט, הכוללים את מסמכי הבנק עצמו ותצהיריו. מסקנתנו היא, שעל יסוד החומר שבא בפניו, רשאי היה בית המשפט להגיע למסקנות אליהן הגיע.
7. הבנק טען עוד, כי נטל הראיה להוכחת אי קיום המשכון היה מוטל על המשיב, (בהתאם לכלל של המוציא מחברו עליו הראיה וכן בהתאם לע"א 196/87 שוייגר נ' לוי ואח', פ"ד מו(3) 2, 22-21), וכי הוא לא הרים נטל זה. גם דין טענה זו להדחות. בין אם נטל הראיה הראשוני היה על הבנק ובין אם היה על החברה, ברי כי בית המשפט קמא סבר כי העובדות הנדרשות לצרכי ההכרעה בשאלה שעלתה לגבי טיב השעבוד שנוצר היו ברורות ומספיקות לביסוס מסקנתו, שהייתה מסקנה פוזיטיבית שלא נסמכה על שאלת נטל הראיה. כמו כן יש לציין כי במקרה דנן, לצורך מסקנת בית המשפט קמא, לא היה כל צורך להוכיח את אי קיומם המוחלט של תעודות פיקדון או רישומי שעבוד, אלא רק אי בהירות ועמימות אשר היתה קיימת בכל הנוגע למשכון, ואשר שללה את קיומו של משכון מופקד. לצורך כך, די היה בראיות שהיו מונחות לפני בית המשפט קמא.
8. בשולי הדברים נעיר כי בית המשפט קמא הסתמך בפסק דינו על פסק הדין בפרשת קולומבו (ע"א 455/89 קולומבו בע"מ נ' בנק למסחר, פ"ד מה(5) 490). הלכת פסק דין זה שונתה לאחרונה (רע"א 1690/00 מ' ש' קידוחי צפון ואח' נ' גוילי ואח', טרם פורסם). אך בית המשפט המחוזי הסתמך על פסק הדין בפרשת קולומבו רק לעניין ההלכה בדבר הצורך לחדור למהות האמיתית של העסקה על מנת לברר את סיווגה הקנייני. הלכה זו מבוססת על יסודות דיני הקניין, היא קדמה להלכת קולומבו, ונותרה שרירה וקיימת גם לאחר שינוי הלכה זו (ראה בעניין זה דבריו של המשנה לנשיא, השופט לוין, בפרשת מ' ש' קידוחי הצפון האמורה לעיל, בפסקה 16 לפסק הדין). הלכה זו שימשה אף אותנו במקרה דנן, בקביעה כי המשכון שנוצר בהסכם לא היה משכון מופקד.
9. על סמך כל האמור לעיל, דין הערעור להדחות, והוא נדחה בזה. המערערת תשלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות ושכר טרחה בסך 15,000 ש"ח ומע"מ.
המשנה לנשיא
השופט א' א' לוי:
אני מסכים. ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה. ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ת' אור.
ניתן היום, יז' באלול תשס"ג (14.9.2003).
המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת
_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01081600_E05.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il