היי-טק הר החוצבים מרכז ליזמות טכנולוגיות (ע"ר) נ. יעקב שולמן

פסק-דין בתיק רע"א 8157/14 בבית המשפט העליון רע"א 8157/14 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המבקשת: עמותת היי טק הר חוצבים מרכז ליזמות טכנולוגית נ ג ד המשיב: יעקב שולמן בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 5.11.2014 בהפ"ב 30526-07-14 שניתנה על ידי כבוד השופט א' דראל בשם המבקשת: עו"ד צחי פלדמן; עו"ד שאול פלדשו בשם המשיב: עו"ד יוסף יפרח פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' דראל) בהפ"ב 30526-07-14 מיום 5.11.2014, אשר במסגרתה התקבלה בקשת המשיב למנות בורר במחלוקת בין הצדדים בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968. תמצית הרקע העובדתי והחלטת בית המשפט המחוזי 1. המבקשת הינה עמותה רשומה שמטרתה עידוד וקידום יזמוּת בישראל. המבקשת מפעילה "חממה טכנולוגית" בירושלים כחלק מפרויקט "החממות הטכנולוגיות" של המדען הראשי במשרד הכלכלה, שמטרתו לקדם ולעודד יזמוּת טכנולוגית בישראל. המשיב הינו מדען ויזם. ביום 12.10.2000 חתמו הצדדים על הסכם שכותרתו "הסכם יזמות" (להלן: ההסכם), אשר עניינו הקמת מיזם לפיתוח מכשיר למדידת סוכרים בענבים וביין. אין חולק כי המשיב היה הוגה הרעיון ו"הרוח החיה" במיזם. מכוח ההסכם הוקמה ביום 19.2.2001 חברה ששמה וינורון טכנולוגיות בע"מ (להלן: חברת וינורון או החברה), אשר פעלה במסגרת "החממה הטכנולוגית" ואשר בין בעלי מניותיה היו, בין היתר, המבקשת והמשיב. המשיב שימש כמנהל מחקר ופיתוח וכדירקטור בחברה. בסעיף 11.4 להסכם נכללה תניית בוררות, לפיה כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בקשר להסכם, גם לאחר סיומו, יובא להכרעת בורר יחיד מוסכם שימונה בהסכמת הצדדים, וכי בהיעדר הסכמה ימונה הבורר על ידי ראש לשכת עורכי הדין. ביום 30.4.2003 החליט המדען הראשי על הפסקת התמיכה בחברת וינורון, עקב אי עמידתה ב"אבן דרך" חיונית, וכתוצאה מכך הופסקה פעילות החברה במסגרת "החממה הטכנולוגית". 2. בחודש אפריל 2010 הגיש המשיב כנגד המבקשת תביעה כספית לבית המשפט לתביעות קטנות בירושלים על סך כ-12,000 ש"ח. במסגרת תביעתו טען המשיב – שייצג את עצמו – כי המבקשת נותרה חייבת לו כספים מכוח היותם בעלי מניות בחברת וינורון ומכוח ההסכם ביניהם. המבקשת הגישה כתב הגנה, ולצידו הגישה בקשה להעברת הדיון בתביעה לבית משפט השלום בירושלים. בקשת המבקשת התקבלה והדיון הועבר לבית משפט השלום. במהלך הדיון שהתקיים ביום 17.2.2011 שאל בית משפט השלום (השופט ע' עאסי) את הצדדים מדוע הם אינם מבררים את המחלוקות ביניהם בהליך בוררות. המשיב טען כי הוא הביע בעבר נכונות ללכת לבוררות אך המבקשת התחמקה מבוררות. בנוסף טען המשיב כי יש לברר את תביעתו הנוכחית בבית המשפט, וכי בהתאם לחוק יש אפשרות שבית משפט לתביעות קטנות יישב כבורר. המבקשת מצידה ציינה כי אין לה עניין להמשיך את ההתנהלות המשפטית מול המשיב, וכי היא מוכנה להתפשר עימו על סכום התביעה בתנאי שיחתום על כתב ויתור גורף לפיו אין לו תביעות נוספות כנגדה. המבקשת ציינה כי היא מתנגדת להעברת הסכסוך לבוררות בשלב זה, וכי אם המשיב אינו מסכים להתפשר כאמור אזי עליו להגיש תביעה מסודרת שתכלול את כל טענותיו כנגדה. בשלב זה הבהיר בית משפט השלום למשיב כי "הגשת תביעה [לבית המשפט] וביקשת בוררות. זה לא הולך ביחד", ובמענה לכך ענה המשיב כי הוא מבקש לברר את תביעתו הנוכחית בבית משפט, וכי לשיטתו תביעה זו אינה קשורה למחלוקת הרחבה יותר בין הצדדים. המבקשת שבה והדגישה כי היא מתנגדת להעברת הסכסוך לבוררות וביקשה מבית המשפט למחוק את התביעה ולהורות למשיב להגיש תביעה מסודרת ומפורטת. בשלב זה ציין בית המשפט לפרוטוקול כי הסביר למשיב על חוק הבוררות, ובתגובה לכך הצהיר המשיב כי הוא מבקש לדון בתביעתו בבית המשפט. משכך טענה המבקשת כי יש לדון בטענותיה המשפטיות, לרבות טענת התיישנות. במענה לכך ציין המשיב: "על 12,000 ש"ח המטרה ברורה. שאר הדברים אני לא מוותר עליהם. הנתבעת רוצה שאוותר על הכל תמורת 12,000 ש"ח. בשאר הדברים נטפל בבוררות". לנוכח האמור לעיל, הורה בתום הדיון בית המשפט על מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים ועל המשך הדיון לפניו. 3. ביום 13.3.2013 ניתן פסק דין בתביעת המשיב (ת"א 39927-04-10, השופט ע' עאסי), אשר במסגרתו נדחתה התביעה במלואה. בית משפט השלום ציין כי בין הצדדים התקיימה מכוח הסכם היזמות מערכת יחסים מסועפת ומורכבת, וכי תביעתו של המשיב מתייחסת רק לשני מרכיבים בודדים בתוך ההתחשבנות הכוללת שבין הצדדים, "תוך שהמשיב שומר לעצמו את האפשרות להגיש תביעה נוספת לבירור יתר הנדבכים המשמעותיים התלויים בין הצדדים". בית המשפט קבע כי התנהלות זו של המשיב נועדה לכישלון, שכן על מנת שיהיה סיכוי למשיב לזכות בתביעתו בגין שני הרכיבים הנתבעים על ידו, היה עליו להציג ולהוכיח את מכלול מערכת היחסים הכספית בין הצדדים, וזאת על מנת להיווכח האם ב"שורה התחתונה" זכאי המשיב לקבל כספים מהמבקשת או לא. נקבע כי המשיב לא הרים את הנטל במסגרת תביעתו והותיר את בית המשפט ללא אפשרות להכריע בהתחשבנות הכוללת בין הצדדים, ומשכך דין תביעתו להידחות. 4. המשיב הגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בירושלים. במסגרת הערעור חזר המשיב – שייצג את עצמו גם בערעור – על טענותיו בתביעתו, ובמקביל ביקש מבית המשפט למנות בורר בסכסוך שבינו לבין המבקשת בהתאם לתניית הבוררות שבהסכם. המבקשת טענה בסיכומיה בערעור כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט השלום. בנוסף טענה המבקשת כי אין בסיס בדין לבקשה למינוי בורר במסגרת הליך ערעור על פסק דין של בית משפט השלום, וכי ממילא משעה שהמשיב הגיש תביעה כספית לבית משפט הוא ויתר על אכיפת תניית הבוררות. 5. ביום 26.12.2013 ניתן פסק דין בערעור (ע"א 9781-05-13, השופט הבכיר צ' סגל). בית המשפט המחוזי קבע כי כל טענה שהועלתה על ידי המשיב במסגרת תביעתו מהווה חלק מסוים במערכת עובדתית רחבה אשר המשיב לא הצליח להוכיח, וכי הטענות שהעלה המשיב בערעורו אינן מתמודדות עם כשל בסיסי זה. עוד נקבע כי טענות המשיב היו ברובן בלתי רלוונטיות וחלקן אף לא היו מבוססות בדין, וכי כזו היא בקשת המשיב – שהועלתה במסגרת ערעורו – למינוי בורר, למרות שהוסבר לו עוד בבית משפט השלום כי היה עליו לבחור בין הגשת תביעה בבית משפט לבין הליך בוררות. צוין כי המשיב "היה משפר את עמדתו אלפי מונים" לו היה שוכר שירותיו של עורך דין שייצגו לאחר שהועברה תביעתו מבית משפט לתביעות קטנות לבית משפט שלום, "אך משבחר לצעוד במשעול ההליך המשפטי בכוחות עצמו, עליו לשאת בתוצאות מעשיו, ואין לו להלין אלא על עצמו". לגופו של עניין נקבע כי המשיב לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו וכי הוא לא הוכיח מהן כלל ההתחייבויות שנטלו על עצמם שני הצדדים. בנוסף צוין כי אין חולק שהמבקשת שילמה סכומי כסף גבוהים משמעותית מאלו שנתבעו בשל מעורבותה בחברת וינורון, מבלי שהמשיב הסביר מדוע הוא נמנע מלשאת בחלקו בהוצאות אלה. לפיכך נקבע כי דין הערעור להידחות. 6. בחודש יולי 2014, כחצי שנה לאחר מתן פסק הדין האמור לעיל, הגיש המשיב – שגם בשלב זה ייצג את עצמו – בקשה למינוי בורר בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק). המבקשת הגישה תגובה לבקשה, במסגרתה התנגדה למינוי בורר. ביום 5.11.2014 ניתנה החלטה בבקשה (הפ"ב 30526-07-14, השופט א' דראל), היא ההחלטה נשוא בקשת רשות הערעור דנן. 7. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי בקשת המשיב "אוחזת 11 עמודים שנכתבו בצפיפות שקשה לדלות מהם את נימוקיה", אך ניתן ללמוד ממנה על קיומו של סכסוך כספי רחב יותר מזה שנדון בבית משפט השלום. בנוסף צוין כי המשיב שב וטוען כי אין בהגשת תביעה לבית משפט לתביעות קטנות כדי לשלול את זכותו לברר את יתר המחלוקות בין הצדדים במסגרת בוררות, וכי לטענתו הגשת התביעה על סך כ-12,000 ש"ח לבית המשפט נבעה מחוסר שיתוף פעולה של המבקשת ומהתנגדותה למינוי בורר. עוד צוין כי המשיב טען בבקשתו שהתביעה שהגיש בסך 12,000 ש"ח נגעה להפסד האישי שלו, בעוד שיתר המחלוקות עניינן בנזקים שנגרמו לו לטענתו בשל ניהול לקוי של החברה על ידי המבקשת שהוביל להפסקת פעילותה. בית המשפט המחוזי ציין כי בתגובתה לבקשה התנגדה המבקשת למינוי בורר בשתי טענות עיקריות: ראשית, כי יש לראות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 26.12.2013, בו נדחה ערעורו של המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום, כדחייה של בקשתו למינוי בורר; שנית, כי עצם הגשת התביעה לבית משפט השלום מהווה ויתור מצד המשיב על מינוי בורר. עוד צוין כי המבקשת טענה שהמשיב צריך לרכז את כל תביעותיו במסגרת אחת וכי היא עמדה על טענת ההתיישנות. 8. לאחר שסקר את טענות הצדדים הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי יש לקבל בנסיבות העניין את בקשת המשיב למינוי בורר. בית המשפט קבע כי אין חולק שההסכם שנכרת בין הצדדים כלל תניית בוררות, וכי גם אין חולק שקיים סכסוך בין הצדדים בנוגע לניהול החברה עד להפסקת פעילותה המצדיק לכאורה מינוי בורר על פי ההסכם. בית המשפט קבע כי השאלה שיש להשיב עליה במקרה דנן הינה "האם [המשיב] חסום מלבקש מינוי בורר נוכח בירור חלק מהסכסוך במסגרת הליך אזרחי", לנוכח הפסיקה שעליה הסתמכה המבקשת, שבה נאמר כי הגשת תביעה לבית המשפט תשלול מהתובע את הזכות לבקש מאוחר יותר לברר את המחלוקת בבוררות. עם זאת, בית המשפט קבע כי המקרה דנן שונה, כיוון שהמשיב עמד לאורך כל הדרך על כך שתביעתו בסך של 12,000 ש"ח הינה רק חלק מהסכסוך, וציין שהוא רוצה לברר את המרכיבים האחרים בסכסוך במסגרת בוררות. לפיכך קבע בית המשפט כי "לא ניתן ללמוד מדברי המבקש [המשיב] או מהתנהגותו ויתור על זכותו לברר את המחלוקת הנותרת במסגרת בוררות". בית המשפט קבע כי אין לקבל גם את טענת המבקשת לפיה פסק הדין מיום 26.12.2013 חוסם את דרכו של המשיב מלפנות בבקשה למינוי בורר. לצד הקביעות האמורות ציין בית המשפט כי שאלה אחרת היא האם המשיב רשאי היה לפצל את עילות התביעה שלו והאם תביעתו התיישנה, אך קבע כי מדובר בטענות הגנה שצריכות להתברר במסגרת הבוררות. בשולי הדברים העיר בית המשפט כי ראוי שהבורר ישקול לקבוע בתחילת ההליך הוראות לעניין תשלום שכרו ולהבטחת הוצאות המבקשת, וזאת לנוכח קשיים אפשריים של המשיב בהקשר זה. בכפוף לאמור לעיל, קיבל בית המשפט את בקשת המשיב למינוי בורר. מכאן בקשת רשות הערעור דנן. תמצית טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור ובתשובה 9. המבקשת טוענת – באמצעות באי כוחה, עו"ד צחי פלדמן ועו"ד שאול פלדשו – כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את שתי טענותיה כנגד מינוי בורר בנסיבות העניין. ראשית, נטען כי בית המשפט התעלם מפסק הדין מיום 26.12.2013, שבו דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המשיב למינוי בורר במסגרת ערעורו על פסק דינו של בית משפט השלום. נטען כי גם אם מלכתחילה לא היה מקום לדון במסגרת הערעור בבקשה זו של המשיב, הרי שמעת שבית המשפט דן בה ודחה אותה לגופה, הרי שכעת מנוע ומושתק המשיב מלשוב ולבקש מינוי בורר. שנית, נטען כי החלטת בית המשפט המחוזי מנוגדת להלכה הפסוקה, לפיה צד להסכם בוררות שנוקט בהליכים בבית משפט מיוזמתו מוותר על זכותו לאכוף בשלב מאוחר יותר את תניית הבוררות. נטען כי במקרה דנן המשיב לא הסביר מדוע לא פנה מלכתחילה לראש לשכת עורכי הדין בבקשה למינוי בורר בהתאם לתניית הבוררות, ולחלופין מדוע לא פנה לבית המשפט בבקשה כזו חלף הגשת תביעה לבית משפט לתביעות קטנות. צוין כי במהלך הדיון ביום 17.2.2011 הבהיר בית המשפט למשיב כי בחירתו להמשיך בתביעה אינה עולה בקנה אחד עם חוק הבוררות, ואף על פי כן בחר המשיב לעמוד על ניהול התביעה בבית המשפט. לפיכך נטען כי מדובר במקרה מובהק שבו ראוי היה ליישם כפשוטה את ההלכה הפסוקה ולקבוע כי המשיב ויתר בנסיבות העניין על תניית הבוררות ומנוע מלפעול על פיה. נטען כי תניית בוררות אינה "תוכנית כבקשתך", וגם אם המשיב אמר במהלך הדיון שהוא שומר על זכותו לנקוט בהליכי בוררות בהמשך ביחס למחלוקות אחרות שאינן המחלוקת נשוא התביעה בסך 12,000 ש"ח, הרי שאין לייחס משקל לאמירה זו אלא דווקא למעשיו ולהתעקשותו להמשיך בניהול התביעה בבית המשפט. לבסוף נטען כי הבקשה מעוררת שאלה עקרונית כיוון שהותרת ההחלטה על כנה פירושה שתובע יכול לערוך "פורום שופינג" ולפצל את תביעתו בין הליכי בוררות להליכים בבית משפט, בניגוד לסדר הדין ולפסיקה. 10. המשיב טוען – באמצעות בא כוחו, עו"ד יוסף יפרח, אשר מייצגו לראשונה בהליך זה – כי דין שתי טענות המבקשת להידחות. ראשית, נטען כי אין בקביעתו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו מיום 26.12.2013, לפיה המשיב אינו יכול לבקש מינוי בורר בשלב הערעור, כדי לחסום את המשיב מלבקש מינוי בורר בשלב זה. נטען כי פסק הדין מיום 26.12.2013 לא יצר מעשה בית דין, ולכן אין בסיס לטענה שהמשיב מושתק או מנוע מלבקש מינוי בורר בשלב זה. שנית, נטען כי אין לראות בהגשת תביעה כספית לבית משפט לתביעות קטנות כויתור על הזכות לאכוף תניית בוררות. נטען כי לבית המשפט לתביעות קטנות ישנם מאפיינים רבים המקרבים אותו לבוררות, כגון שחרור יחסי מכבלי סדרי הדין ודיני הראיות, וכי הדברים נכונים ביתר שאת לאור הוראת סעיף 65 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), שקובע כי שופט בית המשפט לתביעות קטנות רשאי – בהסכמת בעלי הדין – לדון בתביעה כבורר או להעבירה לבורר שהסכים לדון בה מבלי לקבל שכר מהצדדים. לפיכך נטען כי ראוי לקבוע שפנייה לבית משפט לתביעות קטנות אינה זהה לפנייה לבית משפט "רגיל", וככזו היא מהווה חריג לכלל המושרש בפסיקה לפיו פנייה לבית המשפט מהווה ויתור על הזכות לאכוף את תניית הבוררות. בהקשר זה נטען כי המבקשת היא זו שיזמה וביקשה את העברת התביעה מבית המשפט לתביעות קטנות לבית משפט השלום, ולכן היא מושתקת בנסיבות העניין מלטעון שהמשיב ויתר על אכיפת תניית הבוררות. טענה נוספת של המשיב היא כי במסגרת כתב ההגנה שהגישה המבקשת בבית משפט השלום נטענו שתי טענות שסותרות את טענותיה כעת – האחת, כי כלל לא קיימת יריבות בינה לבין המשיב וכי עליו להגיש תביעה רק כנגד חברת וינורון; והשנייה, כי תניית הבוררות אינה חלה במערכת היחסים שבינה לבין המשיב אלא רק במערכת היחסים שבינה לבין חברת וינורון. לפיכך טוען המשיב כי המבקשת מושתקת מלטעון בדיעבד טיעון הפוך, לפיו עצם הגשת התביעה על ידי המשיב כנגדה – בהינתן כי לשיטתה דובר בהגשת תביעה כנגד הנתבע הלא נכון – מהווה ויתור של המשיב על אכיפת תניית הבוררות. דיון והכרעה 11. לאחר עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי ובכתבי הטענות שהוגשו, אציע לחבריי כי נדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה. לגופו של עניין, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור. 12. "המשבצת המשפטית" שבה ממוקם דיוננו הינה סעיף 8 לחוק הבוררות. סעיף זה קובע כי אם התעורר סכסוך בעניין שהוסכם להעבירו לבוררות ולא התמנה בורר על פי ההסכם, אזי רשאי בית המשפט – על פי בקשת צד להסכם – למנות בורר שיכריע בסכסוך בין הצדדים. הסעיף מקנה אמנם שיקול דעת לבית המשפט בשאלת מינויו של בורר – שכן נאמר בו כי בית המשפט "רשאי" למנות בורר אך לא "חייב" – אך בפסיקת בית משפט זה הודגש לא אחת כי אם הוכח קיומו של הסכם בוררות תקף בין הצדדים אזי ככלל על בית המשפט לאכוף את ההסכם על ידי מינוי בורר ולא ליתן גושפנקא להפרתו, וכי רק במקרים חריגים תהיה הצדקה שבית המשפט ידחה את בקשתו של צד להסכם למינוי בורר בהתאם לתניית בוררות שנכללה בו [ראו: רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי (30.3.2006) בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; השוו לדיון בסמכות בית המשפט למנות בורר חליף לפי סעיף 12 לחוק הבוררות: רע"א 8420/14 מורל נ' צור (22.2.2015)]. 13. השאלה המתעוררת במקרה דנן הינה האם על בית המשפט להיעתר לבקשתו של המשיב למינוי בורר, על אף שבעבר הגיש תביעה לבית המשפט בניגוד לתניית הבוררות שנכללה בהסכם (ואף התעקש על בירורה בבית המשפט ולא במסגרת של בוררות)? זאת ועוד, האם רשאי המשיב להגיש בשלב ראשון לבית המשפט תביעה שעוסקת לטענתו בסכסוך נקודתי הנובע מההסכם בין הצדדים – תוך התעלמות מתניית הבוררות שנכללה בהסכם, ובשלב מאוחר יותר לשנות הילוכו ולדרוש כי כל הסכסוכים האחרים יתבררו בהליך בוררות – תוך הסתמכות על אותה תניית בוררות שנכללה באותו הסכם בדיוק? במילים אחרות, האם על רקע נסיבות אלה לא ראוי שבית המשפט יקבע כי מדובר במקרה חריג המצדיק את דחייתה של הבקשה המאוחרת למינוי בורר, וכי התנהגות המשיב בעבר מעידה על ויתורו על קיומה של תניית בוררות בהסכם באופן שאינו מאפשר לו כעת לטעון אחרת? סבורני כי פסיקת בית משפט זה מובילה למסקנה חד משמעית כי התשובה לשאלה האחרונה הינה חיובית, וכפועל יוצא כי התשובה על שתי השאלות שקדמו לה הינה שלילית. אסביר. 14. סוגיה דומה במהותה נדונה לא אחת בפסיקת בית משפט זה בהקשר של סעיף 5 לחוק הבוררות. סעיף זה מקנה לבית המשפט סמכות לעכב, לבקשת צד להסכם בוררות, את ההליכים בתובענה שהגיש הצד השני להסכם ולהעביר את בירורה למסגרת של בוררות, ובלבד שהצד המבקש מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות. בדומה לסמכות המוקנית לבית המשפט מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, גם הסמכות המוקנית לו בסעיף 5 לחוק הינה סמכות ששיקול דעת בצידה, אך גם בהקשר זה נקבע כי בית המשפט ייעתר ככלל לבקשה לעיכוב ההליכים בתובענה בבית המשפט ולהעברת הסכסוך לבירור במסגרת של בוררות, באופן שמתיישב עם אכיפת ההסכם ולא מעניק גושפנקא להפרתו, ורק במקרים חריגים ידחה בקשה כזו [ראו, למשל: רע"א 8613/10 כספי תעופה בע"מ נ' JSC AEROAVIT AIRLINES (11.10.2012) בפסקאות 26-24 לחוות דעתי (להלן: עניין כספי תעופה)]. 15. עם זאת, בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת כי בבואו של בית המשפט לדון בבקשה שהגיש צד להסכם בוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות לעיכוב ההליכים בתובענה שהגיש הצד השני, עליו לבחון את התנהלותו של הצד המבקש קודם להגשת הבקשה. אכן, לא אחת מתברר כי בחינת התנהלותו של הצד המבקש עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות קודם להגשת הבקשה מעידה על כך שהוא עצמו זנח את הליכי הבוררות, ובמקרים כאלו לא ייעתר בית המשפט לבקשתו לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק. כך למשל נקבע כי צד שמשתהה בקידום הליכי הבוררות (למשל: אי עמידה במועדים שנקבעו בהסכם למינוי הבורר או נטישה של הליכי הבוררות) עשוי להיחשב כמי שזנח אותם ולכן כמי שאינו יכול לדרוש בהמשך עיכוב הליכים בתובענה שהגיש הצד השני להסכם [ראו למשל: רע"א 1644/10 רחין נ' זמלר (7.12.2011) בפסקה 12 לפסק דיני והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: עניין רחין)]. כך גם נקבע שצד להסכם בוררות שפונה לבית המשפט ומגיש תביעה בעניין שאמור להתברר על פי הסכמת הצדדים בבוררות ייחשב בדרך כלל כמי שאינו מביע נכונות להתדיין בבוררות וכמי שויתר על זכותו לעכב את ההליכים בתובענה שהגיש הצד השני להסכם [ראו למשל: עניין כספי תעופה בפסקאות 33-27; רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ (8.3.2005) בפסקה 13 לחוות דעתו של השופט (כתארו אז) א' גרוניס והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: עניין בית ששון). מנגד, השוו לעניין רחין בפסקאות 14-13, שם נקבע כי אין בעצם הגשת בקשת פירוק לבית המשפט כדי ללמד על זניחת הליכי הבוררות]. 16. ודוק, הטענה כי התנהלותו של צד אחד להסכם בוררות מלמדת על כך שהוא אינו נכון עוד להתדיין בבוררות או שהוא ויתר על זכותו לקיום תניית הבוררות יכולה לעלות מכיוונו של הצד השני להסכם בשני מקרים: האחת, במסגרת תגובה לבקשה שהגיש אחד הצדדים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות לעיכוב ההליכים בתובענה שהגיש הצד השני לבית המשפט בעניין שאמור להתברר בהליך בוררות על פי ההסכם; השנייה, במסגרת תגובה לבקשה שהגיש אחד הצדדים למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות. בשני המקרים נקודת המוצא הינה כי בית המשפט ייעתר ככלל לבקשות שמשמעותן אכיפת תניית הבוררות, אך לצד זה רשאי בית המשפט לקבוע במקרים חריגים כי התנהלותו של הצד המבקש מעידה על כך שהוא ויתר על זכויותיו מכוח הסכם הבוררות – הן הזכות לבקש שבית המשפט ימנה בורר בהתאם לתניית הבוררות, והן הזכות לבקש שבית המשפט יעכב את ההליכים בתובענה שהגיש הצד השני בניגוד לתניית הבוררות שבהסכם [ראו: עניין בית ששון בפסקה 14]. 17. במקרה דנן הגיש המשיב בקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות בהתאם לתניית הבוררות שנכללה בהסכם בינו לבין המבקשת. המבקשת הגישה תגובה לבקשה, ובמסגרתה התנגדה למינוי בורר על רקע התנהלותו של המשיב בעבר שכללה הגשת תביעה כנגדה לבית המשפט לתביעות קטנות בהתאם להסכם תוך התעלמות מתניית הבוררות. המבקשת טענה, בהתאם לפסיקת בית משפט זה, כי בחירתו של המשיב להגיש בעבר תביעה לבית המשפט מלמדת במובהק על ויתורו על תניית הבוררות שבהסכם. ראוי להזכיר בשלב זה כי במסגרת הדיון שהתקיים בבית משפט השלום (אליו הועברה התביעה, לבקשת המבקשת, מבית המשפט לתביעות קטנות) הסביר בית המשפט למשיב כי לא ניתן להגיש תביעה בטענה להפרת הסכם ובמקביל לדרוש לקיים בוררות מכוח תניית בוררות שנכללה באותו הסכם בדיוק, ולמרות זאת התעקש המשיב לברר את תביעתו בבית המשפט. סבורני כי בנסיבות אלה היה על בית המשפט המחוזי לקבל את טענת המבקשת ולקבוע כי מדובר במקרה חריג שבו יש לדחות את הבקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות. סבורני כי עצם הגשת התביעה לבית המשפט, תוך התעלמות מופגנת של המשיב מקיומה של תניית הבוררות בהסכם – וביתר שאת התעקשותו של המשיב להמשיך ולנהל את תביעתו בבית המשפט, על אף שהובהר לו שהדבר עומד בסתירה לתניית הבוררות – מלמדת כי המשיב ויתר על זכותו להתדיין עם המבקשת בהליך בוררות. כאמור, קביעה זו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה במקרים דומים בעבר, שבהם סירב בית המשפט למנות בורר עקב התנהלותו של המבקש קודם להגשת הבקשה ממנה הסיק בית המשפט על ויתורו על הליך הבוררות, והיא אינה בגדר חידוש מרעיש [ראו: ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן ואח' נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 696 (1968) (להלן: עניין קונסטרקשן אגריגייטס); עניין בית ששון. השוו: עניין כספי תעופה, שבו נקבעו קביעות דומות תוך דחייה של בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות. השוו גם: עניין רחין, שבו אמנם נקבע כי אין בנקיטת הליך בבית המשפט כדי ללמד על זניחת הליכי הבוררות, אך דובר שם בנסיבות חריגות שכן ההליך שבו דובר היה בקשת פירוק, אשר ממילא אינה יכולה להתברר במסגרת של בוררות]. 18. בנקודה זו יש לציין כי מעיון בפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום עולה כי המשיב טען שהוא הביע בעבר נכונות ללכת לבוררות עם המבקשת, אך המבקשת היא זו שהתחמקה מבוררות. אף אם אניח לצורך הדיון כי טענה זו נכונה מבחינה עובדתית – ומכיוון שבשום שלב בהליכים השונים בין הצדדים לא נקבע ממצא בנקודה זו אמנע גם אני מקביעת מסמרות בה – הרי שהפיתרון שהיה על המשיב לנקוט בו ב"זמן אמת" היה פנייה לראש לשכת עורכי הדין בבקשה למינוי בורר (בהתאם למנגנון שנקבע בתניית הבוררות שבהסכם), ולחלופין הגשת בקשה לבית המשפט למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, להבדיל מהגשת תביעה כספית לבית המשפט [השוו: עניין כספי תעופה בפסקאות 33-30]. אלא שהמשיב לא נקט באף אחת מן החלופות דנן, אלא בחר כאמור להגיש תביעה כספית לבית המשפט, ואף עמד על התביעה גם לאחר שהובהר לו כי מבחינה משפטית לא ניתן להגיש תביעה כספית מכוח הסכם ובו זמנית לעמוד על קיום בוררות מכוח אותו הסכם. בנסיבות אלה, אף אם המבקשת היא זו שהתחמקה בתחילה מתניית הבוררות – וכאמור, איני קובע מסמרות בנקודה זו – הרי שהתנהלותו הדיונית של המשיב מלמדת על כך שגם הוא ויתר על תניית הבוררות ובחר לברר את טענותיו בבית המשפט. 19. בהחלטתו נשוא בקשת רשות הערעור דנן ייחס בית המשפט המחוזי משקל רב לדבריו של המשיב במהלך הדיון בבית משפט השלום, לפיהם יש לברר רק את התביעה הכספית הספציפית שהגיש כנגד המבקשת על סך 12,000 ש"ח בבית המשפט, ואילו את יתר הסכסוכים ניתן יהיה לברר בהמשך במסגרת בוררות. על עמדה זו חזר המשיב גם בערעור שהגיש לבית המשפט המחוזי על פסק הדין של בית משפט השלום שדחה את תביעתו הכספית. בית המשפט המחוזי בהחלטה נשוא בקשת רשות הערעור דנן קבע כי המשיב עמד לאורך כל הדרך על כך שהתביעה הכספית שהגיש על סך 12,000 ש"ח הינה רק חלק מהמחלוקת בין הצדדים והצהיר כי הוא רוצה לברר את יתר הסכסוכים בבוררות. בית המשפט המחוזי סבר כי בנסיבות אלה אין לראות את המשיב כמי שויתר על זכותו לברר את יתר הסכסוכים שנובעים מההסכם במסגרת בוררות. אין בידי להסכים לקביעה זו של בית המשפט המחוזי, העומדת בסתירה לפסיקת בית משפט זה במקרים קודמים. קבלת טענת המשיב בנקודה זו והותרת קביעה זו על כנה משמעותה כי צד להסכם שכולל תניית בוררות רשאי לפצל באופן מלאכותי את תביעותיו מכוח ההסכם, כך שחלקן תתבררנה בבית המשפט וחלקן בבוררות. מדובר בהתנהלות דיונית בלתי ראויה ובלתי יעילה שבית המשפט אינו יכול ליתן ידו לה. במקרים דומים שנדונו בפסיקת בית משפט זה בעבר, שבהם נטענו טענות סותרות מסוג זה על ידי צד להסכם בוררות – כאשר בעל דין ביקש מחד לשמור לעצמו את הדלת לבית המשפט פתוחה בכל עת, אך מאידך גם לא הרפה אחיזתו מתניית הבוררות – נקבע כי בית המשפט לא ייתן ידו להתנהלות דיונית שכזו, שמשמעותה פעולה במקביל בשני מסלולים שיפוטיים שאינם מתיישבים זה עם זה, בבחינת "פוסח על שתי הסעיפּים" [ראו למשל: עניין קונסטרקשן אגריגייטס בעמ' 699; עניין בית ששון בפסקאות 7, 15-14; עניין כספי תעופה בפסקאות 33-30]. כך ראוי לקבוע גם במקרה דנן. 20. לבסוף יש להתייחס בקצרה לטענתו היצירתית של המשיב, לפיה אין לראות בהגשת תביעה לבית משפט לתביעות קטנות – להבדיל מהגשת תביעה לכל בית משפט אחר – כויתור על הזכות לאכוף את תניית הבוררות שנכללה בהסכם. נטען, כאמור, כי לבית המשפט לתביעות קטנות מאפיינים ייחודיים המקרבים אותו לבוררות, וכי יש להבחין בין תביעה שהוגשה לבית משפט לתביעות קטנות לבין תביעה שהוגשה לבית משפט "רגיל". אין בידי לקבל טענה זו. אין חולק כי לבית המשפט לתביעות קטנות מאפיינים ייחודיים, ובראשם השחרור היחסי מכבלי סדרי הדין ודיני הראיות. כמו כן, אין חולק כי סעיף 65 לחוק בתי המשפט מקנה לבית המשפט לתביעות קטנות סמכות ייחודית ויוצאת דופן, לפיה רשאי בית המשפט לתביעות קטנות, בהסכמת בעלי הדין, לדון בתביעה שמתבררת לפניו כבורר. עם זאת, אין במאפיינים ייחודיים אלו כדי לשנות את העובדה הפשוטה שבית המשפט לתביעות קטנות הינו בית משפט רשמי לכל דבר ועניין, וכי עצם הגשת התביעה לבית המשפט לתביעות קטנות – בדומה להגשת תביעה לכל בית משפט אחר – עומדת בסתירה לכאורה לתניית הבוררות שנכללה בהסכם בין הצדדים. ודוק, אילו היה מדובר במקרה שבו הצדדים הסמיכו את בית המשפט לתביעות קטנות לדון כבורר בתביעת המשיב, ייתכן – ואיני קובע מסמרות – כי היה מקום לסבור כי אין בכך כדי להעיד על זניחת תניית הבוררות על ידי מי מהצדדים וכי אין בכך כדי למנוע מינוי בורר בהמשך במחלוקות נוספות שהתעוררו בין הצדדים להסכם. אך זהו אינו המקרה דנן, שכן הצדדים לא הסכימו להסמיך את בית המשפט לתביעות קטנות לדון בתביעת המשיב כבורר, וממילא הדיון הועבר לבקשת המבקשת מבית המשפט לתביעות קטנות לבית משפט השלום, על כל המשתמע מכך. יתרה מכך, מפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום עולה כי המשיב אכן ציין שלבית המשפט לתביעות קטנות יש סמכות לדון במחלוקת כבורר (תוך התעלמות מהעובדה שלשם כך דרושה גם הסכמה של המבקשת), אך המשיב גם התעקש שבית המשפט יכריע בתביעה לגופה בכובעו כבית משפט, אף לאחר שהובהר לו שהדבר אינו מתיישב עם תניית הבוררות, ודי בכך כדי לדחות את טענתו כעת. 21. בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי ממש בטענתו הנוספת של המשיב, לפיה המבקשת מושתקת מלטעון חלק מטענותיה בבקשת רשות הערעור דנן, כיוון שהן עומדות בסתירה לטענותיה בעבר במסגרת כתב הגנתה בבית משפט השלום. עם זאת, איני רואה לנכון להרחיב בנקודה זו כיוון שמדובר בטענה חדשה שנטענה לראשונה במסגרת ההליך דנן, ודי בכך כדי לדחותה. 22. מן האמור לעיל עולה כי יש לקבל את הערעור, וכי לשם כך די בקבלת אחת מטענותיה של המבקשת, לפיה לא היה מקום לקבל את בקשת המשיב למינוי בורר בנסיבות העניין לנוכח התנהלות המשיב קודם להגשת הבקשה, המלמדת על ויתורו על זכותו לאכיפת תניית הבוררות. משכך, מתייתר הדיון במקרה דנן בטענתה הנוספת של המבקשת, לפיה היה מקום לקבוע שהמשיב מושתק בנסיבות העניין מלבקש מינוי בורר לנוכח פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 26.12.2013. 23. בטרם סיום, ובבחינת למעלה מן הצורך, יצוין כי התנהלותו הדיונית של המשיב בנסיבות דנן מעוררת את השאלה האם ראוי להחיל עליו את הכלל הנובע מדוקטרינת מעשה בית דין, לפיו על בעל דין (הן תובע והן נתבע) לרכז טענותיו ככל הניתן בהליך אחד ולהימנע מפיצול מלאכותי של הטענות למספר הליכים באופן המטריד את יריבו. כידוע, התנהלות כזו עשויה בנסיבות מסוימות להקים טענות השתק ומניעות שיחסמו בפועל את בעל הדין מלהגיש הליך חדש, אם לא יוכיח בעל הדין כי הייתה מניעה אובייקטיבית שמנעה ממנו לרכז את כל טענותיו כנגד יריבו במסגרת ההליך הקודם [ראו למשל: ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי (15.12.2011) בפסקה 18 לפסק דינה של השופטת א' חיות]. עם זאת, איני קובע מסמרות בשאלה האם בנסיבות דנן מנוע המשיב מלהגיש תביעה חדשה כנגד המבקשת, וראוי שטענה זו תתברר ותוכרע על ידי בית המשפט שידון בתביעתו החדשה של המשיב, אם וכאשר תוגש תביעה כזו. 24. סיכומו של דבר; יש לקבל את טענת המבקשת כי התנהלותו של המשיב בשנים שקדמו להגשת הבקשה למינוי בורר מלמדת על כך שהוא ויתר על זכותו לאכוף את תניית הבוררות שנכללה בהסכם עם המבקשת. גם התנהלותה של המבקשת במרוצת השנים מלמדת על כך שהיא ויתרה על אכיפת תניית הבוררות. משכך, יש לקבוע כי תניית הבוררות שנכללה בהסכם נזנחה על ידי שני הצדדים, ואף אחד מהם אינו יכול לפנות מכוחה לבית המשפט בבקשה למינוי בורר. משמעות הדבר הינה כי כל טענה שיש למשיב כלפי המבקשת מכוח ההסכם צריכה להתברר במסגרת תביעה שיגיש לבית המשפט המוסמך. למען הסר ספק יש להבהיר כי פסק דין זה מכריע אך ורק בשאלת הפורום שבו על הצדדים לברר את המחלוקות ביניהם, ואין בו שום הכרעה לגופן של יתר המחלוקות שבין הצדדים. לפיכך שמורות לשני הצדדים כל טענותיהם – לרבות טענות מקדמיות, כגון טענות השתק והתיישנות שהעלתה המבקשת כלפי המשיב – ואין בפסק דין זה כדי לכבול את ידי בית המשפט שידון בתביעת המשיב בבוא היום ויכריע בה כחכמתו. 25. אשר על כן, אציע לחבריי כי נדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה, וכי נקבל את הערעור לגופו, כאמור בפסקה 24 לעיל. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, ישא המשיב בהוצאות המבקשת בהליך זה בסך של 8,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: 1. אני מסכים. 2. במחלוקתו עם העמותה בקשר עם "הסכם היזמות", ביקש שולמן לנהוג כדברי קׂהלת (ז, יח) בעניין אחר: "טוֹב אֲשֶׁר תֶּאֱחֹז בָּזֶה וְגַם מִזֶּה אַל תַּנַּח אֶת יָדֶךָ", קרי – לאחוז בתביעה משפטית ולא להניח את ידו גם מהליך הבוררות; אך כזאת לא יֵעשה. 3. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו, כי שולמן "עמד לאורך כל ניהולו של ההליך על כך שמדובר בחלק אחד מן הסכסוך וכי ברצונו לברר את המרכיבים האחרים במסגרת בוררות. מכאן שלא ניתן ללמוד מדברי המבקש [שולמן] או מהתנהגותו ויתור על זכותו לברר את המחלוקת הנותרת במסגרת בוררות" (פסקה 11). כשלעצמי, אני מסופק אם אכן כך הוא. למקרא כתב התביעה שהוגש לבית המשפט לתביעות קטנות עולה לכאורה, ולוּ במשתמע, שבאמור בו מוצו טענותיו של שולמן, וכי הוא לא שִייר לעצמו נושאים אחרים על מנת לתבוע בגינם בהליך של בוררות. בדיעבד, משהעלה בית המשפט את נושא הבוררות, טען שולמן על מחלוקת רחבה יותר, מעבר לתביעה שהגיש לבית המשפט לתביעות קטנות, ושמקומה להתברר בבוררות. אך לא בזה העיקר, כי גם אם נניח ששולמן גילה דעתו שלא ויתר על הליך הבוררות, הרי שהוא אינו רשאי לאחוז בתביעה בבית המשפט ובהליך הבוררות גם יחד. ביסוד סעיף 8 לחוק הבוררות עומדת מגמה לקיים את הסכמת הצדדים ("נתגלע סכסוך בעניין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר..."). ברם, משהובאה המחלוקת לבית המשפט לתביעות קטנות, שוב לא היתה הסכמה זו תקֵפה. מצִדו של שולמן, פג תוקפה בהגישו את תביעתו לבית המשפט (חלף הגשת בקשה למנות בורר), והעמותה מצִדה הודיעה באותו שלב כי היא מתנגדת להעברת הסכסוך לבוררות. 4. מן הראוי לציין את טענתו של שולמן, כי עוד קודם להגשת תביעתו לבית המשפט לתביעות קטנות, היתה זו העמותה שסֵרבה לקיים את סעיף הבוררות שבהסכם. יתכן שכך הוא הדבר – וכפי שציין חברי, איננו קובעים מסמרות בדבר – אך מכל מקום אופן התנהלותו של שולמן, הוא בעוכריו. בית המשפט נהג בו באורך רוח, בחינת "את פתח לו", כדרך שלימדתנו ההגדה של פסח כלפי הבן שאינו יודע לשאול, משום שלא היה מיוצג על-ידי עורך דין. אך שולמן, בדעתנות, עמד על שלו, בדרכו, היא אינה הדרך שהדין מורה עליה, והיא נדונה לכשלון. 5. בהסתמכה על דברי השופט א' ברק (כתוארו אז) בע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם (פ"ד לד(4) 617, 626 (6.8.1980)), עמדה השופטת א' פרוקצ'יה על שני הערכים שביסוד הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט בגדרי סעיף 8 לחוק הבוררות, אם למנות בורר, אם לאו: "האחד – ליתן ממשות ותוקף לכוונה החוזית של הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם הבוררות, ולא לסכלה; והשני – לעודד את הפעלתו של מוסד הבוררות, המהווה חלופה חשובה וראויה להכרעה במחלוקות בערכאות השיפוט. חלופה זו משלבת גמישות בסדרי הדין ולעיתים אף במשפט המהותי, ומאפשרת מיצוי הדיון במחלוקת במהירות, ביעילות ובאמצעות גורמים מקצועיים בעלי מומחיות..." (רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי (30.3.06)). שני הערכים הללו לא מתקיימים בענייננו: בדחיית הבקשה למינוי בורר אין משום סיכול הכוונה החוזית של שולמן ושל העמותה, כאמור, משום שזו סוכלה זה מכבר על-ידי שני הצדדים; גם שיקול היעילות שביסוד הבוררות אינו תקף עוד, משום שבתביעה משפטית ובוררות גם יחד, יש כדי להרבּות את ההתדיינות, לסרבּלהּ ולא לצמצמהּ. 6. אני מסכים אפוא כאמור עם חוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר. כדבריו, איננו נוקטים עמדה לגבי תביעה עתידית, ככל שתוגש. לגבי הוצאות המשפט בהליך זה שלפנינו – שולמן ישלם. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏כ"ה בניסן התשע"ה (‏14.4.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14081570_W02.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il