תיאטרון ירושלים לאומנויות הבמה נ. שר העבודה והרווחה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8150/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט מ' אילן העותרת: תיאטרון ירושלים לאמנויות הבמה - חברה פרטית מס' 51065575-6 הרשומה על-פי סעיף 32 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג1983- נ ג ד המשיבים: 1. שר העבודה והרווחה 2. שר החינוך התרבות והספורט 3. ועדת העבודה והרווחה של הכנסת 4. שר האוצר 5. התיאטרון הלאומי הבימה 6. התיאטרון הקאמרי 7. תיאטרון בית ליסין 8. תיאטרון חיפה 9. תיאטרון באר שבע 10. תיאטרון החאן 11. תיאטרון גשר עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד רנאטו יאראק בשם המשיבים 4-1: עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס בשם המשיבים 7,6 ו11-: עו"ד מיכל שקד פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. חוק האזרחים הותיקים, התש"ן1989- (להלן: החוק) קבע זכאות להנחות ל"אזרחים ותיקים", כהגדרתם בחוק, במספר תחומים של מתן שירות בתשלום. עוד קבע החוק כי על שר האוצר להתקשר בהסכמים עם נותני ההנחות לפי החוק למימון ההנחה הניתנת לאזרחים ותיקים; ואולם, בכל הנוגע להנחה הניתנת בשיעור של 50% מדמי הכניסה למופעים או לסוגי מופעים שייקבעו בתקנות, החוק קובע כי שר האוצר יתקשר בהסכמים כאמור רק עם גופים או סוגי גופים שיקבעו לעניין זה בתקנות. על-פי החוק, ההטבות הניתנות לאזרחים ותיקים על דרך ההנחות במחירי השירות יחולו במספר תחומים: אגרה בעד מקלט טלויזיה, תשלומי ארנונה כללית, דמי נסיעה באוטובוסים וברכבות, דמי כניסה לגנים לאומיים ושמורות טבע ודמי כניסה למופעים מן הסוג שנקבע בתקנות (הצגת תיאטרון, מופע מחול או מוסיקה וכניסה למוזיאון). בכל הנוגע למופעים נקבעו בתקנות רק גופים מסויימים כחייבים במתן הנחה ואלה הם "מוסדות תרבות", "מפיצים" ומוזיאונים המוגדרים בתקנה 1, וכולם מוסדות הנתמכים על-ידי המדינה ונכללים ברשימה שפורסמה בילקוט הפרסומים. 2. העותרת, תאגיד הרשום כחברה פרטית, רוכשת מהמשיבים 11-5, שהם כולם תיאטראות הנכללים בהגדרת "מוסד תרבות" (להלן: התיאטראות), מופעים המופקים על ידם לשם הצגתם על בימת האולם שבבעלותה. העותרת מוכרת כרטיסים למופעים אלה תוך מתן הנחה לאזרחים ותיקים בהתאם להוראות החוק והתקנות שהותקנו מכוחו. כפי שיוסבר להלן, אין העותרת מקבלת מאוצר המדינה במישרין החזר בגין ההנחות שהיא מעניקה לאזרחים ותיקים; על-פי הפרשנות שנותנים המשיבים להוראות החוק ולתקנות שהותקנו מכוחו, שר האוצר אינו חייב להתקשר עם העותרת בהסכם להחזרת דמי ההנחה, אלא העותרת אמורה לקבל את ההחזר מהתיאטראות שאת הכרטיסים למופעים שלהם היא מוכרת לציבור, היינו בדרך של מימון עקיף. כנגד הסדר המימון העקיף המעוגן בתקנות האזרחים הותיקים (הנחות למופעי תרבות ולמוזיאונים), התשנ"ח1998- (להלן: התקנות) מופנית העתירה. בעתירתה מבקשת העותרת כי בית המשפט יצהיר על בטלותה של תקנה 2(ב) לתקנות או יורה על ביטולה, ככל שהתקנה האמורה אינה מבטיחה כי גוף הנותן מכוחה הנחה לאזרחים ותיקים יקבל ממשרד האוצר מימון של מלוא ההנחה. העותרת מבקשת עוד, כי ייקבע הסדר אשר יבטיח כי משרד האוצר יתקשר עמה במישרין בהסכם למימון ההנחה, בהתאם לעקרון הקבוע, לטענתה, בחוק, ביחס לכל הגופים המעניקים הנחות לאזרחים ותיקים. העותרת צירפה כמשיבים לעתירה את השרים הממונים על ביצוע החוק והתקנות ואת התיאטראות. 3. הוראות החוק הרלוונטיות החלות על העניין שלפנינו הן הוראות סעיפים 12 ו14- לחוק. וזו לשון סעיף 12 לחוק: "דמי כניסה למופעים 12. אזרח ותיק זכאי להנחה בשיעור של 50% מדמי כניסה למופעים או לסוגי מופעים, לפי כללים, מבחנים ותנאים שיקבע השר בהתייעצות עם שר החינוך התרבות וספורט, ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת; בתקנות כאמור ייקבעו סוגי גופים או גופים מסויימים החייבים במתן ההנחה למופעים כאמור שבאמצעותם יתבצע המימון לפי הוראות סעיף 14." (ההדגשה הוספה). אשר למימון הנחות הניתנות על-פי החוק נקבע בסעיף 14: "מימון הנחות 14. שר האוצר יתקשר בהסכמים עם נותני הנחה לפי חוק זה למימון ההנחה הניתנת לאזרח ותיק לפי הוראות חוק זה, ואולם, לענין סעיף 12, יתקשר שר האוצר בהסכמים כאמור עם סוגי הגופים או הגופים שנקבעו לפי אותו סעיף." (ההדגשה הוספה). על-פי ההסמכה הקבועה בסעיף 12 לחוק, הותקנו בשנת 1998 התקנות המסדירות את נושא ההנחות בדמי הכניסה למופעים, שינתנו לאזרחים ותיקים. התקנה אשר כנגדה הופנתה העתירה היא תקנה 2, שזה נוסחה: "החייבים במתן הנחה (א) החייבים במתן ההנחה לאזרח ותיק כאמור בסעיף 12 לאזרח ותיק כאמור בסעיף 12 לחוק (להלן - הנחה) הם כמפורט להלן: (1) מוסד תרבות - לגבי כל מופע שהפיק, שהוצג לציבור בין על ידיו ובין על ידי אחר, ואולם כאשר הוא מופץ בידי מפיץ - המפיץ; (2) מפיץ - לגבי כל מופע שהוא מפיץ, בין אם הופק בידי מוסד תרבות ובין אם לאו; (3) מוזיאון - לגבי כל כניסה אליו (ב) נמכרים בפועל כרטיסים למופע או למוזיאון שלא בידי מי שחייב במתן ההנחה לפי תקנת משנה (א), יתן את ההנחה מטעמו מי שמוכר בפועל את הכרטיסים, ומוכר הכרטיסים בפועל יהא זכאי למימון ההנחה כאמור בסעיף 14 לחוק באמצעות החייב במתן הנחה לפי תקנת משנה (א)." (ההדגשות הוספו). כעולה מנוסח תקנה 2(א), התקנה קובעת את זהות הגופים "החייבים במתן הנחה" לאזרח ותיק ובהם הגופים הנכללים בהגדרת "מוסד תרבות", המוגדר בתקנה 1 כמוסד ציבורי הנתמך על-ידי המדינה לשם הפקת מופעים והצגתם לציבור; בגדרם של אלה נכללים התיאטראות הרפרטוארים שמהם רוכשת העותרת מופעים. העותרת אינה חולקת על כך שהיא אינה נכללת בגדר החייבים המנויים בתקנה 2(א) ועל כך שעניינה מוסדר בתקנה 2(ב), בהיותה מוכרת כרטיסים בפועל. על-פי תקנה 2(ב) רישא, חלה חובת ההנחה גם על מוכר הכרטיסים בפועל, אלא שחובה זו מוטלת עליו כנותן הנחה מטעם החייב, שהוא, לפי ההגדרה בתקנה 2(א), "מוסד תרבות" שהפיק מופע. תקנה 2(ב) סיפא ממשיכה וקובעת, כי מוכר הכרטיסים בפועל יהיה זכאי למימון ההנחה באמצעות החייב. טענתה של העותרת היא שבהתקינו את תקנה 2(ב) סיפא חרג מחוקק המשנה מהסמכות שהוענקה לו בחוק. לטענת העותרת, היות שהיא מחוייבת על-פי תקנה 2(ב) להעניק הנחה בקופותיה לאזרחים וותיקים, הרי שהיא מהווה אחד מאותם "סוגי גופים או גופים מסויימים החייבים במתן ההנחה...", כאמור בסעיף 12 לחוק; על-פי סעיף 14 לחוק, על שר האוצר להתקשר בהסכם למימון ההנחה עם הגופים החייבים בנתינתה, ועל כן - לטענת העותרת - מחוייב שר האוצר להתקשר עמה בהסכם מימון כאמור. העותרת ממשיכה וטוענת, כי הוראות החוק נועדו להסמיך את מתקין התקנות להוסיף לרשימת הגופים שבחוק עצמו גופים וסוגי גופים שעליהם הוא רשאי, מצד אחד, להטיל את חובת מתן ההנחה לאזרחים הותיקים, אך מן הצד האחר, שר האוצר מחוייב להתקשר עמם בהסכם למימון ההנחה. לטענתה, המשיבים לא הוסמכו לקבוע בתקנות כי גוף מסויים יחוייב לתת הנחה בקופותיו, ובה בעת לקבוע ששר האוצר לא יתקשר עמו ישירות בהסכם מימון. לפיכך, ההסדר הקבוע בתקנה 2(ב) סיפא, לפיו מימון ההנחות הניתנות על-ידי המדינה ייעשה באופן עקיף, באמצעות התיאטראות, חורג מן הסמכות המוקנית למחוקק המשנה, ודינו להתבטל. העותרת טוענת עוד, כי הפרשנות הניתנת לחוק ולתקנות על-ידי המשיבים מטילה עליה חיוב ומאלצת אותה לממן מכיסה את תשלום ההנחות. על-פי הטענה, ההסדר שנקבע כמנגנון פיצוי בסיפא לתקנה 2(ב), לפיו מימון דמי ההנחה יתבצע באמצעות התיאטרון המפיק, אין בו כדי לקיים בפועל את החזר המימון, והדבר גורם לעותרת נזק רב. אשר על כן, טוענת העותרת, כי גם מטעם זה דין התקנה להתבטל ויש לקבוע כי יחול לגביה הסדר מימון ישיר. המדינה והתיאטראות מבקשים לדחות את הפרשנות שמציעה העותרת לחוק ולתקנות. לטענתם, מנוסח החוק ומההיסטוריה החקיקתית שלו עולה כי החוק קבע במפורש שמימון ההנחה לאזרחים וותיקים ייעשה רק באמצעות גופים מסויימים או סוגי גופים שייקבעו בתקנות כחייבים במתן ההנחה; כיוון שהעותרת אינה נכללת בגדר ה"חייבים במתן ההנחה", כפי שהוגדרו בתקנה 2(א), הרי שהיא אינה חייבת בהנחה מכוח עצמה, אלא היא נמנית עם אלה הנותנים הנחה מטעם הגוף החייב - התיאטרון. עוד טוענים המשיבים כי בפועל מקבלת העותרת, כמו אולמות אחרים, החזר בעבור ההנחות הניתנות על ידה לאזרחים הותיקים, בכך שהתיאטראות מפחיתים את מחירם של המופעים הנמכרים לעותרת. על כן טוענת המדינה, אין כל פגם בתקנה שאותה מבקשת העותרת לפסול. פרשנות החוק והתקנות 4. ייאמר מייד, כי לעניין פרשנות החוק והתקנות נראית לנו עמדת המדינה מעמדת העותרת. הפרשנות שמציעה המדינה מתחייבת מנוסחו המפורש של החוק, עולה בקנה אחד עם הגשמת התכלית החקיקתית שביסודו ונתמכת בהיסטוריה החקיקתית של החוק. כן מקובלת עלינו עמדת המדינה כי התקנות, על-פי פרשנותן הנכונה, אינן חורגות מגדר החוק המסמיך. לשון החוק היא מפורשת והיא מבחינה בין גופים שייקבעו בתקנות כ"חייבים במתן ההנחה", לבין גופים אחרים. כך נקבע בסעיף 12 לחוק כי הגופים שייקבעו בתקנות כחייבים במתן ההנחה הם אלה שבאמצעותם יתבצע מימון ההנחות, ובסעיף 14 נקבע כי לעניין סעיף 12, שר האוצר יתקשר בהסכמים למימון רק עם הגופים שנקבעו בתקנות כחייבים במתן ההנחה. מנוסח החוק עולה כי המחוקק הבחין בין שני סוגי גופים המעניקים את ההנחה בגין מופעים: גופים "החייבים במתן ההנחה", הזכאים למימון ישיר (שהם, לפי הגדרת תקנה 2(א), התיאטראות הנתמכים), וגופים אחרים שמימון ההנחה יינתן להם באמצעות הגופים "החייבים במתן ההנחה" (שהם, לפי הגדרת תקנה 2(ב), מי שמוכרים בפועל את הכרטיסים). המבנה הכפול, שנקבע בתקנות, לפיו מוכרים "חייבים במתן הנחה" שהם "מוסד תרבות", ולצידם גופים אחרים החייבים במתן ההנחה מטעם אותו "מוסד תרבות", המוכרים כרטיסים למופעיו של האחרון, נשען איפוא על קביעת המחוקק ואינו פרי יצירתו העצמאית של מתקין התקנות. הפרשנות האמורה של החוק תואמת את התכלית שעמדה ביסוד חקיקתו. תכליתו של החוק היתה תכלית חברתית ולפיה המדינה הדואגת לרווחת תושביה כמתוקנות שבמדינות, מעניקה הטבות כלכליות לאזרחיה המבוגרים, בדרך כלל אלה שאינם במעגל העבודה. לשם הגשמת התכלית החקיקתית קבע המחוקק כי כל החייב במתן הנחה לאזרח ותיק יזוכה בהחזר בגין ההנחה שנתחייב בה. על-פי גישה זו, נמנע המחוקק מלחייב את נותני ההנחה לממן את ההנחה מכיסם; עם זאת, ביקש המחוקק לקבוע מנגנון רציונאלי להשבת דמי ההנחה באופן שהחיוב המוטל על המדינה לא יהפוך לנטל בירוקרטי מורכב ולא יצריך מנגנון שעלותו גבוהה עד כדי הכשלת ההסדר כולו. מתוך ראייה של צרכים מול עלות, וכדי לאפשר את מתן ההטבה מבלי לפגוע בגופים שנתחייבו במתן ההנחה, קבע המחוקק את העקרונות לפיהם תנתן ההנחה במימון המדינה. המנגנון הכפול למימון ההנחות, כפי שתואר לעיל, מבטיח את האיזון הנדרש בין החיוב במתן ההנחה, לבין הצורך להחזיר את דמי ההנחה, מבלי להטיל על המדינה לקיים מנגנון מסובך ויקר של הליכי התחשבנות מפורטים בינה לבין עשרות גופים המוכרים מופעים שהופקו בידי תיאטראות נתמכים. מתולדות החקיקה ניתן ללמוד, שההסמכה בחוק ליצירת שתי קטיגוריות של מנגנוני החזר נקבעה כדי ליתן תוקף לקביעת התקנות בדבר שני סוגי החייבים במתן ההנחות. מלכחילה הסמיך סעיף 12 לחוק את מחוקק המשנה לקבוע בחוק את הגופים החייבים במתן הנחה, בזו הלשון: "בתקנות כאמור יכול שייקבעו סוגי גופים או גופים מסויימים החייבים במתן ההנחה למופעים כאמור". בסעיף 14 נאמר לעניין מימון ההנחה על-ידי האוצר כך: "שר האוצר יתקשר בהסכמים עם נותני ההנחה לפי חוק זה למימון ההנחה הניתנת לאזרח ותיק". כעולה מהנוסח שלעיל, החוק במתכונתו הקודמת לא הזכיר במפורש מנגנון למימון ההנחות בדרך עקיפה והטיל על שר האוצר להתקשר בהסכמים עם החייבים במתן ההנחה לשם מימון ההנחה. בפועל הוגדרו בתקנות שהותקנו על-פי החוק בנוסחו הקודם [תקנות האזרחים הותיקים (הנחות למופעים תרבות ולמוזיאונים), התשנ"ו1996-], שני סוגי גופים לעניין מתן ההנחה ומימונה, בדומה להגדרה המצוייה היום בתקנות; האחד - "מוסד תרבות", המקבל את מימון ההנחה במישרין מהאוצר, והאחר - גוף הרוכש מופעים מ"מוסד תרבות" ומקבל באמצעותו, על דרך של מימון עקיף, החזר בגין ההנחה שהעניק. העותרת עתרה לבית משפט זה נגד חוקיות ההבחנה האמורה שנעשתה בתקנות דאז (בג"ץ 3687/96). בעקבות העתירה הנ"ל, בה הועלתה לראשונה הטענה כי התקנות הקובעות סוג של גופים שאינם מקבלים את מימון ההנחה מהאוצר במישרין חורגות מן הסמכות שהוקנתה בחוק, תוקן החוק לנוסחו היום. בתיקון הוסף הסיפא לסעיף 12 בו נאמר כי בתקנות שיתוקנו "יקבעו סוגי גופים או גופים מסויימים ... שבאמצעותם יתבצע המימון לפי סעיף 14". בהתאמה תוקן גם סעיף 14 לחוק והוספו לו המלים "ואולם, לעניין סעיף 12, יתקשר שר האוצר בהסכמים כאמור עם סוגי הגופים או הגופים שנקבעו לפי אותו סעיף". הנה כי כן, התיקון לחוק קבע במפורש כי המימון יינתן באמצעות גופים מסויימים, אשר ייקבעו בתקנות כחייבים במתן ההנחה, ורק עם גופים אלה יתקשר שר האוצר בהסכמים למימון ההנחות. התיקון מעיד על עצמו כי נועד לעגן את ההבחנה בין גופים חייבים במתן ההנחה שיוגדרו בתקנות, ואשר עמם יתקשר שר האוצר בהסכמים למימון, לבין גופים אחרים נותני הנחות ששר האוצר אינו חייב להתקשר עמם בהסכמים. התקנות מיישמות את ההבחנה שבחוק בין גופים הזכאים למימון ישיר לבין גופים אחרים שיחוייבו במתן ההנחה מטעם הגוף החייב - התיאטרון, וימומנו לשם כך באמצעותו. כאמור, חלוקה זו נכללה בתקנות עוד בטרם תוקן החוק, אלא שהספק אם ניתן לקיים את ההבחנה האמורה ללא הסמכה מפורשת בחוק הביא לתיקון החוק (בעוד שנוסח התקנות נותר בעינו). ניתן איפוא לסכם ולומר כי מנוסח החוק, מהתכלית שעמדה ביסוד חקיקתו ומההיסטוריה החקיקתית שלו עולה, כי המחוקק הכיר, מצד אחד, בצורך במימון ההנחה הניתנת לאזרחים ותיקים על-ידי המדינה, ומצד אחר, בצורך לפטור את האוצר מן החובה להתקשר בהסכמים עם גופים רבים תוך הטלת נטל כבד של התחשבנות מפורטת בינו לבין כל מוכרי הכרטיסים למופעים. בהתאם לכך קבע המחוקק שני מסלולים למימון ההנחה הניתנת לאזרחים וותיקים; מסלול ישיר, בו מתקשר שר האוצר עם גופים המוגדרים כ"חייבים במתן ההנחה", ומסלול עקיף, בו ממומנת ההנחה הניתנת על-ידי גופים אחרים שאינם עונים להגדרה האמורה, באמצעות האחרונים ולא ישירות על-ידי המדינה. התקנות שהותקנו על-פי החוק נועדו ליישם את קביעת המחוקק והן מחלקות את הגופים המעניקים את ההנחה, בהתאם לכך, לשני מסלולי מימון - ישיר ועקיף. המסקנה היא כי התקנות מיישמות את העקרונות העולים מהחוק עצמו, ולפיכך התקנתן על-ידי מחוקק המשנה איננה מהווה חריגה מסמכות. לאור האמור לעיל, הפרשנות שמציעה העותרת, לפיה יש לראות בגופים עליהם חלה תקנה 2(ב) רישא, שהם מוכרי הכרטיסים בפועל, גופים "החייבים במתן ההנחה" ששר האוצר חייב להתקשר עמם בהסדרי מימון, היא פרשנות שעל פניה סותרת את ההבחנה המפורשת שנקבעה בסעיפים 12 ו14- בין שני סוגי הגופים הזכאים למימון ההנחות, ולפיכך יש לדחותה. הסדר המימון העקיף 5. משקבענו כי התקנות הותקנו במסגרת הסמכות שבחוק, טרם השלמנו את הדיון בטענות העותרת. העותרת תוקפת את התקנות בין היתר גם בטענה כי הסדר המימון העקיף הינו בלתי אפשרי למימוש מעשי, ומשום כך עיגונו בתקנות אינו יכול לעמוד. למעשה, מעלה העותרת טענת אי-סבירות המבוססת על חוסר היכולת ליישם את הוראת התקנות המעגנות את שיטת המימון העקיף. אף כי נחה דעתנו כי המחוקק הסמיך את מחוקק המשנה לקבוע בתקנות גופים משני סוגים, אלה הזכאים למימון ישיר ואלה הזכאים למימון עקיף, סברנו כי ראוי לבחון את טענת העותרת כי לא ניתן לבצע כלל את הוראת החוק והתקנות למימון העקיף. אלא, שמטעמים שיפורטו להלן, לא שוכנענו כי צודקת העותרת בטענתה בדבר מניעה אוביקטיבית לאפשרות מימון עקיף של ההנחות. נראה, כי גם אילו שוכנענו כי נפל פגם בשיטת המימון הנוהגת, הרי שהפגם נעוץ בהסדר המעשי שהונהג בעקבות התקנות ולא בתקנות עצמן. 6. טענת העותרת לעניין סבירות התקנות היא, כי ההסדר שנקבע למימון ההנחות איננו בר מימוש בפועל, וכי הלכה למעשה אין היא מקבלת כל החזר עבור ההנחות שהיא מעניקה לאזרחים ותיקים במכירת כרטיסים למופעים. הסדר המימון שהונהג על-ידי המדינה נקבע בשיתוף עם התיאטראות החייבים לפי התקנות במתן ההנחות. האוצר, שלא היה מוכן לעסוק בחישובים ובבדיקות של ההוצאות המדוייקות הנגרמות לכל אחד מהתיאטראות הנתמכים בגין מתן ההנחה, הגיע עמם להסכם בדבר שיטת מימון גלובלית. על-פי ההסדר שנקבע, אוצר המדינה משלם לתיאטרון המפיק אחוז קבוע מההכנסות המשוערות שהתיאטרון צפוי לקבל ממכירות הכרטיסים להצגות שהופקו על ידו, לרבות ממכירת הצגות בשלמות. בהסכמים שנחתמו בין האוצר לבין התיאטראות התחייבו האחרונים למכור הצגות לאולמות דוגמת אולמה של העותרת במחיר מופחת, אשר אמור לתת ביטוי להנחות הניתנות על-ידי האולמות לאזרחים הותיקים מכח החוק והתקנות. העותרת טוענת כי על-פי הסדר זה אין היא מקבלת ואף אינה יכולה לקבל את מימון ההנחות. לטענתה, הקושי העיקרי נעוץ בשיטת המחיר הכולל המשולם עבור ההצגות. כיוון שהעותרת אינה רוכשת כרטיסים ואינה משלמת לתיאטרון החב במימון ההנחה לפי מספר הכרטיסים הנמכרים לכל הצגה, אין היא יכולה לערוך התחשבנות מפורטת עם התיאטרון למימון כרטיסים שהיא מוכרת בהנחה. בבחינת טענה זו יש להביא בחשבון את העובדה, כי מחירי ההצגות הנמכרות אינם בפיקוח, וזאת כחלק ממדיניותה הכלכלית של הממשלה. על-פי המדיניות האמורה, מחירי הצגות נקבעים במשא ומתן שמתנהל בין התיאטרון המוכר את ההצגה לבין האולם המעוניין לרכוש את ההצגה, ומחירי הכרטיסים נקבעים על-פי מכלול של שיקולים מסחריים וכלכליים; אין מחיר קבוע של כרטיס ואין מחיר אחד למופע. לטענת העותרת, נוכח האפשרות שמחירים שונים ייקבעו למופעים שונים, אין למעשה אמת מידה למחיר הצגה, ובהתאם לכך גם אין אמת מידה לבחינת החזר ההנחה המגולם, כביכול, במחיר בו נמכרת ההצגה לעותרת. המדינה אינה חולקת על כך שבשיטת המחירים הגלובליים אין אמות מידה מדוייקות לבחינת מימון ההנחות. לטענתה, על-פי נוסח החוק והתקנות, אין העותרת יכולה לתבוע החזר מהאוצר במישרין, ואף אינה זכאית להחזר במישרין עבור ההנחה הניתנת לכל כרטיס. כן טענה המדינה, כי במגעיה עם התיאטראות המפיקים על העותרת לעמוד על כך כי מחיר ההצגה אמנם יגלם את מימון ההנחה בפועל. אשר לטענה כי הגילום אינו משקף את סכום ההנחות בפועל, מצטרפת המדינה לטיעוני התיאטראות לפיהם הגילום אכן מתבצע בעת קביעת מחיר ההצגה. נקדים ונאמר, כי הטענה ביחס לאופן מימוש הסדר המימון העקיף הטרידה אותנו לא מעט. מטעם זה אפשרנו לעותרת להגיש השלמת טיעון שתתייחס לטענת המשיבים כי ההסדר הקיים אינו פוגע בעותרת בשל אפשרות גילום סכום ההנחות במחיר הרכישה של המופע; כמובן שאף איפשרנו למשיבים להגיב על התצהיר הנוסף של העותרת. בטיעוניהם הנוספים לא הניחו הצדדים את דעתנו ביחס לשאלה אם מחיר ההצגה משקף נאמנה את גילום ההנחה. הצדדים לפנינו נמנעו מלערוך ניתוח מפורט של תחשיב אשר יצביע על היקף מתן ההנחות אל מול ההחזרים. העותרת והמדינה טענו כל אחת כי הנטל להוכיח את הטענות לא הורם בידי הצד שנטל ההוכחה היה עליו. העותרת טענה כי המימון הקיים פוגע בה, וכי לא עליה להוכיח שהגילום אינו מתקיים. לטענתה, הנתונים אינם בידיה והמשיבים לא המציאו לה כל "תחשיב או המחשה פרטנית" המלמדים כיצד הושפעו או שונו מחיריהן של ההצגות שהיא רוכשת כתוצאה מהגילום ההנחות במחיר. מנגד טענה המדינה, כי העותרת לא ביססה את טענתה לפיה ההסדר הקיים פוגע בה, וכי מימון ההנחות אינו בא לידי ביטוי במחיר ההצגה. עוד טענה המדינה כי העותרת לא הרימה את הנטל הכבד המוטל עליה להוכיח את טיעוניה בעתירה לביטולה של חקיקת משנה שאושרה על-ידי ועדה מועדות הכנסת. 7. טענות הצדדים כאילו ההכרעה בעניין שלפנינו תלוייה בשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה מעוררות סוגיה מורכבת הנוגעת לשאלת נטלי ההוכחה במשפט הציבורי. סוגיה זו טרם נידונה בהרחבה בפסיקה ונוכח התוצאה אליה הגענו אף אינה טעונה דיון ממצה בעניין שלפנינו. אף על פי כן, למעלה מן הנדרש, בהתחשב בכך שהעותרים והמשיבים כל אחד לשיטתו התייחסו לשאלת ההוכחה, ראיתי לעמוד על היבטים מסויימים הנוגעים לשאלת הבאת הראיות בהליך הביקורת השיפוטית. גישתו של בית המשפט לבחינת הראיות המנהליות שעה שהוא מקיים הליך ביקורת שיפוטית על מעשי המנהל, אינה זהה לזו של בית משפט הדן בסכסוך אזרחי או בהליך פלילי. עובדה זו משפיעה אף על יישום תורת נטלי ההוכחה ועל היחס בינה לבין תוצאות המשפט. נקודת המוצא היא כי גם בהליך הפעלת הביקורת השיפוטית על מעשי המנהל, הנטל הראשוני הוא על כתפי הטוען לאי חוקיות המעשה המנהלי, להראות כי נפל פגם בהליך או בהחלטה המנהלית, אשר מצדיק את התערבותו של בית המשפט. כל עוד לא הראה העותר קיומו של פגם לכאורי כנטען על ידו, תוכל הרשות המנהלית להתבסס על חזקת החוקיות ולטעון לכשרות ההחלטה ולתקפותה (לעניין חזקת החוקיות ראו י' זמיר, "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א' (תשנ"ג), 295, עמ' 307-295). משהרים העותר את הנטל הראשוני המוטל עליו והראה כי לכאורה מתקיימת אי חוקיות או נפל פגם במעשה הרשות העלול להצביע על אי חוקיות, יעבור הנטל אל הרשות המנהלית להראות כי לא נפל במעשיה ובהחלטותיה פסול מן הסוג שיש בו כדי להשפיע על תוקפה של ההחלטה או להשפיע באופן אחר על תוצאות הדיון. אפשר שבמהלך ההתדיינות הנטל יעבור מצד אל צד פעם ועוד פעם, לפי העניין ועל-פי החלטת בית המשפט, שיכול לבקש מכל צד ראיות וטענות נוספות, כדי להבהיר את המצב בעניין הנדון, מבחינה עובדתית ומבחינה משפטית, ככל שניתן ונדרש לצורך הכרעה. ההכרעה הסופית בהליך תלויה בשאלה אם בסופה של ההתדיינות, לאחר שהצדדים הביאו ראיות וטענות ככל שיכלו ביחס לחוקיות פעולתה של הרשות, ניתן לקבוע שהעותר הוכיח כי נפל פגם משמעותי במעשה המנהלי; פגם מן הסוג שיש בו כדי לפסול את מעשה הרשות או להשפיע בדרך אחרת על חוקיות החלטתה. מידת ההוכחה המוטלת על העותר עשוייה להשתנות בהתאם לסוג העניין וטיבה של ההחלטה המנהלית או ההליך שאת חוקיותו מבקש הוא לתקוף. כאשר מבקש העותר לפסול תקנה שהותקנה על-ידי מחוקק המשנה, ובמיוחד כאשר מבקש הוא לפסול תקנה שאושרה בועדה מועדות הכנסת, הנטל המוטל עליו הוא כבד באופן יחסי (ראו: י' זמיר הסמכות המנהלית (חלק א', תשנ"ו1996-), 180-179; וראו גם: פסק דינו של השופט חשין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל, כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221, 570, והאסמכתאות הנזכרות שם). כאשר מבקש הוא לפסול מעשה מנהלי, שאינו חקיקת משנה, מידת ההוכחה המוטלת עליו עשוייה להשתנות בהתאם לטיב הזכות או האינטרס המוגן שהרשות המנהלית פגעה בהם, ובהתאם לעוצמתו של האינטרס הציבורי העומד אל מול אותה זכות או אינטרס שבשמו הוא עותר; מידת ההוכחה תשתנה בהתאם לאופי ולסוג הפסול הנטען ולמידת פגיעתו בשלטון החוק. ככל שהזכות הנפגעת היא ברמה גבוהה יותר - כזכות יסוד - וככל שהפגם הנטען חמור יותר, ולכאורה יש ראיות התומכות בטענת הפגם, ומצביע על אי חוקיות לכאורית, כך תהיה מידת ההוכחה המוטלת על העותר פחותה והנטל יעבור לרשות המנהלית כדי להפריך את טענת אי החוקיות. על מורכבותה של שאלה זו ועל הגישה המיוחדת של המשפט המנהלי לסוגיית נטלי ההוכחה ולאופן בירור הראיות בהליך הביקורת השיפוטית, עמד בית משפט זה מפי השופט זמיר בפסק דינו בבג"ץ 6055/95, 7083/95 שגיא צמח נ' שר הבטחון ואח' ואלה דבריו: "אכן, גם בתחום המשפט הציבורי, כמו בתחום המשפט האזרחי, חל הכלל הקובע כי המוציא מחברו עליו הראיה. לכן, בשלב הראשון של ההתדיינות בתחום המשפט הציבורי, מוטל על העותר הטוען נגד החוקיות של חוק, תקנה או החלטה מינהלית, הנטל לעורר ספק מהותי בחוקיות. אולם, משעורר העותר ספק כזה (בין אם הוצא צו על-תנאי ובין אם לא הוצא צו כזה) שוב אין בית המשפט חייב להסתפק בראיות שהובאו בפניו על ידי העותר. למשל, אם העותר הצליח לעורר ספק מהותי בחוקיות השיקולים של הרשות או בסבירות של ההחלטה, אך לא הצליח להביא די ראיות כדי שבית המשפט יוכל לקבוע בפסקנות אם ההחלטה חוקית או אינה חוקית, בית המשפט אינו חייב לדחות את העתירה בשל חוסר ראיות. הוא רשאי לנקוט יוזמה ולדרוש מן הרשות להשיב על שאלות מסויימות או להביא בפניו ראיות נוספות כפי שיקבע: תצהירים, מסמכים, ועוד. זהו אחד ההבדלים בין הליך מינהלי לבין הליך פלילי והליך אזרחי. הבדל זה נובע, ראשית, ממהותו של ההליך המינהלי: הליך זה עוסק בהחלטה שנתקבלה על ידי הרשות מטעם הציבור ולמען הציבור, ולכן יש לציבור זכות עקרונית לדעת את העובדות והטעמים שביסוד ההחלטה. שנית, הבדל זה נובע גם מן העקרון של שלטון החוק: בהליך מינהלי בית המשפט אמור, לא רק להכריע בסכסוך בין שני צדדים, אלא גם לשמור על העקרון של שלטון החוק. על פי עקרון זה, אם נתעורר ספק מהותי בחוקיות של החלטה מינהלית, ראוי לברר ספק זה, כדי שלא תישאר החלטה בלתי-חוקית על כנה". (שם, בפסקה 24 לפסק הדין). אף אני סבורה, כי במסגרת ביקורת שיפוטית הבוחנת את החוקיות של תקנה או החלטה מנהלית, יש לקיים הליך בירור ראיות בשונה מההליכים המקובלים במשפט אזרחי או פלילי. הכרעה בעתירה תתקבל על-פי מכלול הראיות שהביאו הצדדים; כאשר על-פי מכלול הראיות יתגלה פגם מהותי בהחלטת הרשות או בהליך המנהלי יהיה בכך כדי להכריע את גורלה של העתירה. בעניין שלפנינו, אנו סבורים כי על-פי מכלול הראיות לא נתגלה פגם כאמור. ראשית, העותרת לא הראתה שלא ניתן לקיים במסגרת הוראות התקנות, שיטה של מימון עקיף העונה על חובת מימון ההנחות. בעתירתה טענה העותרת, כי היא נפגעת עקב חוסר היכולת לקבל מימון עבור ההנחות שהיא מעניקה לאזרחים ותיקים בהעדר מימון ישיר מאוצר המדינה. אלא שהעותרת לא הציגה אף נתון היכול ללמד על כך שהיא נפגעת משיטת מימון ההנחות, ואף לא הראתה מה היקף הפגיעה הנטענת; היא לא הראתה ולו באופן כללי, גם על-פי השיטה של חישוב גלובלי, כי מחירי ההצגות לא ירדו לעומת התקופה שקדמה לחובת מתן ההנחות. כל שהצליחה להביא בפנינו בעקבות ההזדמנות שניתנה לה להשלים טיעוניה בעניין זה הוא ההשוואה בין המחירים שהיא משלמת עבור הצגות, לבין המחירים שבהם רוכש את המופעים מפעל "אמנות לעם", שהוא בגדר "מפיץ" החייב בהנחה על-פי התקנות. לטענתה, כיוון ש"אומנות לעם" הוא גוף נתמך שאינו זכאי למימון ההנחות על-ידי התיאטראות, הרי שאם יתברר כי מחיר ההצגות שרוכש "אומנות לעם" אינו גבוה, באופן עקבי, מן המחיר שבו רוכשת העותרת את אותן הצגות, יהיה בכך כדי להוכיח כי העותרת אינה נהנית מגילום של סכום ההנחות במחיר ההצגות הנרכשות על ידה. המשיבים התייחסו בתשובתם להבדלים שבין "אומנות לעם" לבין העותרת, ונחה דעתנו שלא ניתן לערוך כל השוואה בין שני הגופים שבסיסם הכלכלי ואופי פעילותם שונים בתכלית. לטענת המשיבים, אין ממש בטענת העותרת לעניין אי-הצלחתו של ההסדר הקיים בין הצדדים כיום. בתצהיר התשובה הנוסף מטעם התיאטראות נטען כי במסגרת המשא ומתן לקביעת מחירן של ההצגות הנרכשות על-ידי העותרת, מהווה מימון ההנחות לאזרחים ותיקים מרכיב נכבד בקביעת המחיר. נטען עוד, כי חובת מתן ההנחות הפחיתה את רמת מחירי השוק של ההצגות בשיעור של כ- 10%, וכי המחיר שמשלמת העותרת עבורן כולל את גילום ההנחות. המצהירים מטעם התיאטראות - מנכ"לי התיאטרון הקאמרי ותיאטרון בית לסין - מאשרים בתצהירם, כי מימון ההנחות לאזרחים ותיקים אינו בא לידי ביטוי אריתמטי בכל מופע של כל הצגה, וכי אין ניתן החזר לכל הנחה והנחה הניתנת בפועל לאזרח ותיק הרוכש כרטיס. עם זאת, עומדים הם על כך כי מחירי השוק של ההצגות נמוכים יותר משהיו אלמלא החוק והתקנות. עוד מצביעים הם על כך שכלל "המחירים למושב בהצגות הנמכרות לעותרת נמוכים בשיעורים ניכרים ממחירי המושב באולמות האחרים שרוכשים ומעלים הצגות של התיאטרונים הציבוריים". לתמיכה בטיעון זה מציגים הם נתונים, אקראיים לטענתם, המלמדים על מחיר ההצגות שמכרו התיאטראות שבהנהלתם לאולמות שונים. קשה לקבוע ממצא כלשהו על יסוד נתונים אלה; ההשוואה שעושים המצהירים גם אינה מלמדת מה היה מחירה של הצגה כזו אלמלא גילום ההנחות. לכל היותר, הנתונים מלמדים על כך שגורלם של אולמות אחרים במקומות שונים בארץ, שההסדר נוהג כלפיהם, אינו טוב מגורלה של העותרת, אלא שכל האחרים סברו וקיבלו את ההסדר ללא טרוניה. אף אחד מהצדדים לעתירה לא הציג בפנינו ניתוח של הנתונים, ואף לא הובא תחשיב כלכלי כלשהו אשר יהיה בו כדי להשיב על השאלה אם יש מחיר שוק מקובל להצגות, אם מחיר רכישתן של ההצגות מביא בחשבון באופן ריאלי את הצורך לממן את ההנחות ואם הוא מגלם את ההנחה שמעניקה העותרת לאזרחים ותיקים. זאת ועוד; כאמור, העותרת תלתה את הפסול בשיטת המימון העקיף בכך שהמופעים נרכשים על ידה בסכום כולל המתגבש כתוצאה ממשא ומתן עם התיאטראות שלא על בסיס של רכישת כרטיסים; אך העותרת לא הציגה כל הסבר מדוע אינה מבקשת לרכוש את ההצגות והמופעים על בסיס תחשיב מדוייק של מכירת כרטיסים, תוך הפחתת סכומי ההנחה שהעניקה בפועל כאשר מכרה כרטיסים לאזרחים ותיקים. לעניין זה נאמר בתצהיר מטעם התיאטראות כי: "באופן תיאורטי יכולים הצדדים - התיאטרון והאולם הרוכש הצגות להתחשבן חשבון פרטני לגבי מימון ההנחות. תיאורטית, אפשר לקבוע להצגה מחיר גבוה יותר ולבצע חישוב מדוקדק של המימון המגיע לאולם בגין ההנחות. אך הנסיון מלמד כי מתכונת כזו היא בלתי יעילה ובלתי ברורה מראש, ואינה נוחה לאף אחד משני הצדדים". על כל פנים, מתצהיר העותרת ומתצהירי המשיבים שהוגשו בתגובה, עולה כי העותרת לא ביקשה כלל מהתיאטראות לערוך "התחשבנות" בשיטה אחרת בינה לבינם. אין ספק כי טעמיה של העותרת לגישה זו עמה, ויש להניח כי מבחינה כלכלית, השיטה הנוהגת על חסרונותיה היא שיטה מועדפת גם בעיני העותרת. על העותרת, אשר ביקשה לפסול את התקנות, להראות כי אין אפשרות סבירה לקיים את עקרון מימון ההנחות בשיטת המימון העקיף המתחייבת מהחוק ומהתקנות; בכלל זה היה עליה להראות כי ההסדר הקיים אינו מאפשר את מימון ההנחות, וכי לא ניתן להגיע להסדר ראוי אחר כל עוד נשמר עיקרון המימון העקיף. אלא שכאמור, העותרת לא הראתה כי שיטת המחיר הגלובלי אינה מקיימת את המימון העקיף הנדרש, ובכל מקרה לא הבהירה מדוע אין היא מוכנה לשיטה אחרת לרכישת ההצגות ולהתחשבנות עם התיאטראות, אשר תקיים את הסדר המימון העקיף המעוגן בחוק ובתקנות. המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי העותרת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות כי שיטת המימון העקיף כשלעצמה פוגעת בה באופן שיש בו כדי לשלול את מימון ההנחות. העותרת הצהירה במפורש כי אינה מעוניינת בכל הסדר מימון אחר שיערך באמצעות התיאטראות, וטענתה היחידה היא כי בעל הדברים החייב במימון ההנחות במישרין הינו האוצר. כפי שקבענו, לטענה זו אין בסיס בחוק; כיוון שהתקנות עולות בקנה אחד עם הוראות החוק המסמיך וכיוון שאין בתקנות גופן דבר המונע מימון עקיף של ההנחות באופן שיש בו כדי להגשים את כוונת המחוקק, לא ראינו כי יש עילה להתערבותנו לביטול התקנות. נוכח כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין לא ראינו לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט מ' אילן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, ל' באב תש"ס (31.8.00). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט