שאול מנשה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8148/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8148/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: שאול מנשה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא יפה-כ"ץ, השופטים ואגו וצלקובניק) בתפ"ח 1123-09 מיום 25.9.11 תאריך הישיבה: ט"ז באדר התשע"ג (26.2.13) בשם המערער: עו"ד יניב שגב בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא יפה- כ"ץ, השופטים ואגו וצלקובניק) בתפ"ח 1123-09 מיום 25.9.11. עניינה של הפרשה עבירת אינוס ועבירות נוספות. במוקד הערעור השאלה האם קוימו יחסי מין בהסכמה ולא באונס. רקע ב. המערער, יליד 1982, הואשם בביצוע עבירות אינוס בנסיבות מחמירות, איומים, הדחה בחקירה, חטיפה, כליאת שוא ונהיגה ללא רישיון. כנטען בכתב האישום, בין ג' (להלן המתלוננת), ילידת 1990, אם חד הורית ממוצא אתיופי, ובין נדב מ', המתגורר במושב זהר, היתה היכרות של מספר חודשים. בתאריך 5.9.09, קבעו המתלוננת ונדב להיפגש, וכי נדב יאסוף את המתלוננת למושב זהר כשתגיע לצומת עוצם. נדב והמערער התארחו סמוך לשעת הגעתה של המתלוננת בגינת בית משפחתו של חברם, פרדי ב', הנמצא מול בית משפחת המערער. אותה שעה שהו בגינת הבית גם אחיו ואמו של פרדי וקרוב משפחה של המערער. ג. כנטען בכתב האישום, הגיעה המתלוננת לצומת עוצם סמוך לשעות הצהריים, הודיעה על כך לנדב והמתינה לו בצומת. כעבור מספר דקות נסעו המערער ופרדי ברכב שבו נהג פרדי אל הצומת, על פי בקשתו של נדב, ואמרו למתלוננת כי נדב שלח אותם. המתלוננת שוחחה עם נדב, ולאחר מכן הסכימה לעלות עימם לרכב. השלושה נסעו למושב זהר. במושב זהר, סמוך לביתו של פרדי בגוי, נותרה המתלוננת ברכב והמתינה להגעתו של נדב, לשווא. לאחר זמן מה אמר המערער למתלוננת כי יקח אותה אל נדב, והעלה אותה באמתלה זו לרכב מסוג רובר השייך למשפחתו. המערער הסיע את המתלוננת ברכב עד שהגיעו לחורשה מחוץ למושב, שם עצר את הרכב. המתלוננת רצתה לצאת מן הרכב, אולם המערער לקח את הטלפון הנייד שלה, נעל את חלונות הרכב וסגר אותו. יצוין, כי ידית הפתיחה של הדלת במושב שליד הנהג היתה שבורה. המערער פנה למתלוננת ודרש לנשקה. המתלוננת סירבה, וניסתה לפתוח את דלת הרכב מבחוץ דרך החלון, אך הדבר לא עלה בידה. המערער חטף את תיקה של המתלוננת ומשך אותה חזרה לרכב. המערער סגר את החלון החשמלי, כך שהמתלוננת לא הצליחה לפתוח את דלת הרכב, הוריד את משענת כיסא המושב של המתלוננת, ניסה לנשקה ונגע ברגליה. המתלוננת נאבקה במערער, סטרה לו וניסתה להרים את משענת המושב, כשהיא דורשת מהמערער להפסיק את מעשיו, ואף אמרה לו כי היא במחזור – אך ללא הועיל. המערער לחץ כנטען על צווארה של המתלוננת וחנק אותה כשהוא מחזיק בידיה ומונע את התנגדותה. המערער התיישב על המתלוננת, סטר לה בפניה ובצווארה, נישק אותה בצווארה ומצצו, נישק אותה על שפתיה וכן נגע בחזהּ. המערער פתח את מכנסיו, סכר את פיה של המתלוננת, לחץ על צווארה עד שלא יכלה לנשום ואיים עליה שיפגע בה בכך שאמר לה כי אם לא תעשה את שיאמר לה, יהרוג אותה, וכי אם תספר על מעשיו, "יחורר אותה". המערער בעל את המתלוננת, ואף דרש ממנה לשנות את תנוחתה, אולם היא סירבה. לאחר מכן העביר המערער את המתלוננת למושב האחורי של הרכב, פשט את מכנסיו והוריד לגמרי את תחתוניה. המתלוננת ניסתה להתנגד למערער ואף לבעוט בו, אולם לא הצליחה בכך. הוא סטר לה ושוב לחץ על צווארה. המערער הכה את המתלוננת, ומשך אותה בראשה לעבר דלת הרכב עד שקיבלה מכה בראשה, והכרתה התערפלה. לאחר מכן, בעל המערער בשנית את המתלוננת. אחרי כל זאת הסיע המערער את המתלוננת חזרה לביתו של פרדי במושב זהר. במהלך הנסיעה החזיק המערער בטלפון הנייד של המתלוננת, וכאשר הגיעו למושב, איים על המתלוננת כי יבולע לה אם תחשוף את שאירע. המתלוננת ביקשה מהמערער שיחזיר אותה לצומת, וזה פנה לפרדי כדי שינהג ברכב. בדרך עצרו בתחנת דלק. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ד. בית המשפט המחוזי מצא את גירסת המתלוננת מהימנה ומשכנעת. למול זאת ציין, כי "עדותו הבעייתית של הנאשם, (ש)לקתה בפגמי מהימנות קשים, כמעט בכל חלקיה" (פסקה 42 להכרעת הדין). נקבע, כי מרבית הפרטים שמסרה המתלוננת ביחס להשתלשלות הכללית אושרו בגירסת המערער. צוין, כי כלל נסיבות האירוע מלמד, שהמתלוננת גילתה דעתה במפורש כי אינה מעוניינת במגע מיני עם המערער, וכי "מעייניה...לא היו נתונים ל'משחקי אהבים' עמו" (פסקה 47 להכרעת הדין). צוין, כי תיאוריית "הזרימה המינית" שהציג המערער אינה עולה בקנה אחד עם הפרטים שמסר הוא עצמו, כגון, שנטל את הטלפון ממנה ללא רשותה, ושסגר את החלון שליד מקום מושבה. הוסבר, כי המתלוננת חשה פגועה באותה עת מהתנהגותו של נדב, אשר נמלט כאשר הגיעה למושב, וכך אף עולה מדברי המערער עצמו. הוסף בהקשר זה, כי ההיכרות בין המתלוננת למערער היתה מועטה ביותר, וכי במהלך הנסיעה עד החורשה לא הוחלפו ביניהם דברים. בית המשפט דחה את טענת המערער, כי המתלוננת היתה שותפה לכוונתו לקיום יחסי מין, וכי יכלה להבין את יעד הנסיעה, שכן טענה זו עומדת בסתירה לאמרות אחרות של המערער, והרי בשלב זה עוד טען בפניה כי הם ממתינים לבואו של נדב. הודגש, כי המתלוננת התקשרה בהיותה ברכב לגל אלוש, חבר של נדב ובן המושב, עמו לא היו לה קשרים מיוחדים, ובכך יש להעיד כי לא זו בלבד שלא גילתה עניין במערער, אלא שהיתה במצוקה. ה. בית המשפט דחה את התימוכין שמצא המערער בעדותו של אהרון מימון- נהג רכב "באגי" שהגיע לחורשה וחברו של המערער, שטען כי לא הבחין בכל סימני מצוקה אצל המתלוננת. נקבע, שמדובר בגירסה כבושה, שאילו היתה ממשית היתה מועלית בהזדמנות ראשונה, מה גם שהמתלוננת העידה והמערער מסר בהודעתו כי נהג ה"באגי" הגיע למקום סמוך למועד הגעתם של המתלוננת והמערער לחורשה, עוד לפני התרחשות האירוע המיני. בית המשפט אף לא נתן אמון בעדותה של אחות המערער, שלפיה ראתה את המתלוננת עם המערער ועם פרדי כשהיא מחייכת ומסמנת לה לשלום, שכן זו אינה מתיישבת עם שאר העדויות ואף לא עם עדותו של המערער. בית המשפט דחה גם את עדותו של רפי מלכה, חבר ילדות של המערער, אשר לטענתו ראה את המתלוננת בגינה בביתו של פרדי יחד עם פרדי והמערער צוחקים ונהנים, וזאת כמחצית השעה לאחר שהמתלוננת התקשרה, לטענתו, לנדב וביקש שיאספה. נקבע, כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם עדויות המערער והמתלוננת כי האחרונה המתינה ברכב כאשר חזרו השלושה למושב. ו. הוטעם, שטענת המערער בדבר הפללתו אינה מבוססת על כל ראיה ממשית, ושלא ניתן להצביע על כל מניע מצד המתלוננת לטפול על המערער עלילת שוא. בית המשפט מצא לעדותה של המתלוננת חיזוקים ראייתים חיצוניים התומכים בגירסתה. בין היתר עדויותיהם של פרדי, אמו וחברתה של המתלוננת, צ'וצ'ו, בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע ותלונתה המיידית. לבסוף נקבע, כי ההתנהגות הפסיבית שגילתה המתלוננת משלא נמלטה כאשר היתה לה אפשרות, היתה פועל יוצא של חוסר האונים שבו היתה נתונה. ז. המערער הורשע איפוא בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, איומים, הדחה בחקירה, כליאת שווא ונהיגה ללא רישיון. בית המשפט המחוזי זיכה את המערער מעבירת החטיפה, שכן התעורר ספק אם ננקטו אמצעי תרמית לשכנוע המתלוננת להצטרף לנסיעה. גזר הדין ח. על המערער נגזרו שמונה שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי, פיצויים למתלוננת בגובה 50,000 ש"ח ופסילת רישיון לשנתיים מתום המאסר. בית המשפט ציין, כי נסיבות האינוס מצויות "במדרג חומרה גבוה", משהמערער ניצל את אמונה של המתלוננת כי יביאה למחוז חפצה ואת חוסר האונים שבו היתה נתונה. הודגש, כי לפגיעה הפיזית נלוותה פגיעה קשה שהובילה, כעולה מתסקיר הקורבן, לפגיעה נפשית ארוכת טווח, שהביאה לערעור מוחלט של אמון המתלוננת בעצמה ובזולת. צוין, כי המתלוננת מצאה עצמה "מושפלת ומבוזה, לאחר שהבינה, בדיעבד, כי 'הועברה' לידי נאשם- מידי ידידה, בן המושב, ש'נעלם' מהמקום- והיא שימשה לנאשם כטרף מיני מיועד" (עמ' 5 לגזר הדין). הוסבר, שלפי תסקיר שירות המבחן, המערער אינו נוטל אחריות על מעשיו, ושירות המבחן לא בא בהמלצה טיפולית או עונשית לגביו. למול אלה נתן בית המשפט דעתו לעברו הנקי של המערער ולכך שמדובר במאסר ראשון לגביו. עיקר טענות המערער ט. לטענת המערער, עדותה של המתלוננת רצופה סתירות ותמיהות. כך למשל, תוהה המערער כיצד טענה המתלוננת בעדותה שלא חששה לעלות לרכבו של פרדי מחד גיסא, אך ביקשה לשוחח עם נדב מאידך גיסא, ואם היא אינה עולה לרכבים זרים כטענתה, הכיצד עלתה ל"טרמפ" כשהגיעה לצומת עוצם, ול"טרמפ" נוסף לאחר אירוע האונס הנטען, משביקשה לנסוע מן הצומת כדי לשוב לביתה. כך צוין שהמתלוננת הכחישה בתחילה את דבר היכרותה המוקדם עם המערער. עוד נטען, כי המתלוננת היתה שתויה, וכי אף עדות חברתה, צ'וצ'ו, רצופה סתירות. הוסף, כי המתלוננת ביקשה את המערער שיסיע אותה חזרה לצומת, ואם כטענתה כפה עליה מגע מיני, אין זה סביר שתבקש ממנו "טרמפ" בחזרה. הודגש, כי מחוות הדעת הרפואית עולה, שלא נמצאו על גופה של המתלוננת סימני חבלה טריה, וכי לא היתה במחזור, כטענתה. הוסף, כי אין מדובר בכליאת שוא, משכל שהות המתלוננת לצידו של המערער מרגע הגעתה למושב ועד לעזיבתה היתה בהסכמתה המלאה. עוד נטען למחדלי חקירה: כך, לא צולמו סימני האלימות הנטענים על צווארה, אלא הדבר רק תועד במזכר; לא הובא הסרטון שנקלט במצלמות האבטחה בתחנת הדלק שעה שהיו המתלוננת, המערער ופרדי בדרכם לצומת, ולא נחקרו נשים נוספות שפגשה המתלוננת בשכונתה שעה ששבה הביתה. לבסוף נטען לעניין העונש, כי בית המשפט לא נתן משקל לאפשרויות השיקום כמו גם לנסיבותיו האישיות של המערער. יודגש, כי המערער נשלח לבקשת סניגורו לבדיקת הערכת מסוכנות, חרף הסתייגות המדינה, אולם סירב להגיע אליה. תסקיר עדכני ציין כי המערער אינו בעל מוטיבציה לטיפול, ובפרויקט שיקום בו השתתף לא שיתף פעולה באופן מלא; וללא תכנית טיפול ופיקוח עלול הוא להוות גורם סיכון; התרשמות מב"ן מן המערער לא היתה חיובית, תוך הגדרת מסוכנות גבוהה. הדיון בפנינו י. בדיון בפנינו חזר בא כוח המערער על עיקרי הדברים בכתובים. נטען, כי רבות מן העובדות אינן יכולות להתיישב עם המציאות, לא עם הודעות המתלוננת ולא עם חוות הדעת הרפואית. לטענת המערער, למתלוננת היו מספר אפשרויות שבהן יכלה להימלט, אך היא לא עשתה כן. הודגש, כי לא נמצאו חבלות על גופה של המתלוננת לאחר האירוע. נטען, כי אף לא אחד מעדי התביעה שמע את המערער מאיים על המתלוננת. לבסוף הוטעם, כי אין ענייננו בכליאת שוא, שכן היה באפשרות המתלוננת לברוח, אך היא לא עשתה כן. אשר לעונש נטען, שהתנהגותו של המערער בכלא היא למופת, אך אין ביכולתו להביע חרטה כיוון שלתפיסתו יחסי המין קוימו בהסכמה. בא כוח המשיבה ציין, כי מדובר בהכרעת דין המבוססת על ממצאי מהימנות ושנתמכת בעדויות בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת, ובכזאת אין מקום להתערבות. לעניין העונש נטען, כי אין מקום לסטייה מרף הענישה המקובל, וכי המערער לא הסכים לשתף פעולה לבדיקת הערכת מסוכנות. שירות המבחן ביקש להדגיש, כי אי נטילת אחריות באופן גורף אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם השתלבות בטיפול. הוסף, כי הערכת המערער על ידי מב"ן נעשתה באופן חלקי בלבד, נוכח אי שיתוף פעולה. הכרעה הכרעת הדין י"א. הכרעת בית המשפט קמא מבוססת רובה ככולה על ממצאים שבעובדה ועל ממצאי מהימנות. הלכה מושרשת היא, כי אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאים מעין אלה למעט במקרים חריגים, בעיקר נוכח יתרונה הניכר של הערכאה הדיונית, אשר בידה להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות (ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2008); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2008); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (2000); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983); ראו גם מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד)). לאמור משנה תוקף שעה שעסקינן בעבירות מין: "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעתים קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן- כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 419, 426 (2004) (השופטת חיות) (להלן עניין בבקוב); ע"פ 3793/06 ג’ ו’ נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2007)), ואולם כאמור יתכנו מקרים חריגים. לא מצאנו כי מקרה זה בא בקהלם של המקרים המחייבים התערבותנו. י"ב. כדי לסבר את העין באשר להשתלשלות העניינים נתאר תחילה את הכרונולוגיה שאינה שנויה במחלוקת: לבקשת נדב אספו פרדי והמערער את המתלוננת מצומת עוצם. השלושה שבו למושב, ובעוד המערער ופרדי יצאו לחפש אחר נדב המתינה המתלוננת ברכב. משנדב לא נמצא, הסיע המערער את המתלוננת לחורשה שם אירע האירוע מושא המחלוקת. בתום האירוע חזרו המתלוננת והמערער למושב. לבקשת המתלוננת הסיעוה לצומת עוצם. בדרכם עצרו בתחנת דלק. המתלוננת "תפסה טרמפים" מן הצומת לביתה. י"ג. המערער אינו מכחיש כי קיים יחסי מין עם המתלוננת, אלא שלטענתו היה זה בהסכמה מלאה. ואולם, עיקר פסק דינו של בית המשפט קמא מיוסד על האמון שנתן המשפט בגירסת המתלוננת: "עדותה של המתלוננת הותירה רושם אמין, כן ומשכנע. עדות זו עשוייה היתה לבדה, לטעמי, לשמש כראיה ניצחת לדרך התרחשותו של האירוע המיני, והיא האפילה על עדותו הבעייתית של הנאשם, שלקתה בפגמי מהימנות קשים, כמעט בכל חלקיה...המתלוננת מסרה עדות אחידה ועקבית, בלא שזו עורערה בחקירה הנגדית" (פסקאות 43-42 להכרעת הדין). צוין, כי "גם במהלך העימות המצולם עם הנאשם בתחנת המשטרה, ביום 9.9.2010 ניכר היה כי המתלוננת עוברת במהלך העימות ייסורי נפש ממש" (פסקה 43 להכרעת הדין). י"ד. עדותה של המתלוננת באשר להשתלשלות האירוע היתה בהירה, עקבית וללא הפרזות, תוך שהיא מתארת בפירוט את שאירע: "... ו(המערער) זה שאנס אותי אמר לי שיש לי שפתיים יפות והוא גם ניסה לנשק אותי ואמרתי לו שאני לא רוצה והבאתי לו סטירה. ואז התקשרתי לגל וביקשתי שיבוא לקחת אותי והוא אמר לי שהוא לא יכול והוא נוסע לים, אני לא יודעת מה, ואז הנאשם חטף לי את הפלאפון ואמר לגל שלא יבוא והוא לא החזיר לי את הפלאפון... ניסיתי לצאת מהאוטו, וראיתי שהידית שבורה אז פתחתי מבחוץ, דרך החלון, ואני ישבתי מקדימה ופתחתי את הדלת ושמתי רגל אחת בחוץ כדי לצאת, ביקשתי שיביא לי את הפלאפון והוא לא רצה להחזיר והתעמתתי איתו.... עמדתי לצאת ואז אמרתי שזה הפלאפון שלי למה שאוותר, הכנסתי את הרגל חזרה ורציתי לקחת את הפלאפון והוא סגר לי את הדלת עם היד, הוא פשוט סגר את הדלת ונעל את הדלתות ואת החלונות. היה חריץ קטן וניסיתי לפתוח והצלחתי לפתוח את הדלת מבחוץ ואז כשבאתי לצאת הוא חטף לי את התיק... הכל קרה כל כך מהר ואני לא זוכרת איך זה קרה, הוא הוריד את המושב ועלה עלי, ניסיתי לדחוף אותו והוא בא ואז חנק אותי כי הוא ראה שאני מתנגדת... ואז הוא החדיר לי את איבר המין שלו לתוך הכוס... אחרי 10 דקות הוא בא וראה שלא נוח לו, הרים אותי וזרק לאחורה ...באותו זמן גם הייתי במחזור ועף עלי הפד...ואני ניסיתי להחזיק את התחתון ואני לא הצלחתי...והמשיך להחדיר לי את איבר המין שלו" (עמ' 6-4 לפרוטוקול הדיון). ט"ו. כנודע רשאי בית המשפט לבסס הרשעתו לפי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 על עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק את החלטתו (ראו גם קדמי על הראיות: חלק ראשון (תש"ע) עמ' 323-316). המחוקק קבע זאת בידעו, כי "זהו מעשה הנעשה בצנעה ובחדרי חדרים, כשרק עדות הנוכחים לפנינו", דבר הפועל לשני הכיוונים (הצעות חוק תש"ם, 398); וכדי שלא לאפשר לעברייני מין לחמוק, אך גם כדי שבית המשפט יזהיר עצמו, נקבע בחוק שלא יידרש ולוא גם דבר מה נוסף כבהצעת החוק, אך נחוצה הנמקה. די במתן אמון מלא ומפורש בגירסת הקרבן על מנת למלא אחר חובת הנמקה זו (ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2007)); בנדון דידן, גם מצא בית המשפט מספר חיזוקים לעדות המתלוננת, ויצא ידי חובת ההנמקה. ט"ז. לגירסתה של המתלוננת נמצאו כאמור תימוכין למכביר. משלב הגעתה לצומת גילתה המתלוננת חשדנות נוכח הופעת המערער, והיא לא עלתה לרכבו של פרדי בטרם אישר לה נדב כי המערער נתבקש לאספה. היא התקשרה לגל אלוש, חברו של נדב, וביקשה ממנו שיבוא לאספה לאחר שהמערער ניסה לנשקה, אך המערער, לדבריו, נטל מידה את הטלפון ושוחח עם גל (עדות המערער – עמ' 84 לפרוטוקול הדיון). המערער עצמו אישר כי בדרכם חזרה אל המושב סירבה המתלוננת לשבת במושב הקדמי, ואף בכתה (ת/1ב', עמ' 5, ש' 155-143; ת/1א', עמ' 4, ש' 107). י"ז. פרדי תיאר בהודעתו במשטרה את המצב הנפשי שבו היתה נתונה המתלוננת כאשר שבה עם המערער למושב (לעניין מצב נפשי כחיזוק ראו ע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 26.7.12) והאסמכתאות שם): "ראיתי את האתיופית, ישבה באוטו מאחורה היא הייתה נראית בוכה...ואז אמא שלי ראתה אותה מבוהלת והביאה לה כוס מים ואפילו אמא שלי שאלה אותה קרה משהו"(ת/8א', עמ' 1, ש' 17-15). במענה לשאלה "מההתנהגות של (המערער) מאיך שהוא התנהג האם נראה לך שזה היה בהסכמה מה שהוא עשה עם האתיופית?" השיב: "לא, לא היה נראה בהסכמה" (ת/8א', עמ' 2, ש' 36-34). אמו של פרדי, שפגשה במתלוננת, מסרה בהודעתה: "היא היתה בוכה, כולה דמעות, השיער שלה היה מפורק, מפוזר והיא לא דיברה, הראש שלה לכיוון למטה" (ת/6א', עמ' 2, ש' 35-34). ועוד: "ש(המערער) הגיע עם הבחורה בפעם השנייה... אנחנו נבהלנו כי ראינו את הדוגמא שלו איך שהוא נראה (המערער) ושלה של הבחורה איך היא נראתה" (ת/6ב', עמ' 1, ש' 3-2). יצוין, כי הן הודעתו של פרדי והן הודעת אמו, שהתקשו לחזור בעדותם על שמסרו במשטרה, התקבלו לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, הנועד להכשרת אמרת חוץ כראיה במשפט, אף שבעל האמרה אינו חוזר עליה מעל דוכן העדים מטעמים השמורים עמו - כגון מורא, חרטה או לחץ כזה או אחר (ע"פ 9385/10 אבו צעלוק נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2011). בית המשפט ציין ביחס לאמו של פרדי כי "שכחה זו-מדומה, כך התרשמתי-שירדה על העדה, נטועה בלחץ הנפשי בו היתה נתונה העדה, בעת מסירת העדות: העדה רעדה...מסרה כי היא גרה בשכנות למשפחת הנאשם, ומכירה את הנאשם מאז ילדותו; ציינה כי בעקבות חקירתה במשטרה, נתגלע סכסוך בין בני משפחתה לבין בני משפחת הנאשם" (פסקה 30 להכרעת הדין). צוינו טעמים דומים להעדפת הודעותיו של פרדי במשטרה. י"ח. בסמוך לאירוע סיפרה המתלוננת לחברתה צ'וצ'ו את שאירע, ואת התלונה הגישה יום למחרת האירוע. בכך יש משום חיזוק מרכזי לגירסתה. צ'וצ'ו מתארת בחקירתה במשטרה: "ירדתי ולא האמנתי למה שראיתי, ראיתי אותה כולה רועדת, עם עיניים מפוצצות, היא נראתה זוועה. העיניים שלה היו אדומות ונפוחות מבכי והשיער שלה היה מבולגן" (עמ' 62 לפרוטוקול הדיון, ש' 16-14). השתיים אף שוחחו בזמן אמת בטלפון לאחר אירוע האונס כשעוד היתה המתלוננת עם המערער: "היא נשמעה ממש נסערת..." (עמ' 62 לפרוטוקול הדיון, ש' 9). כך גם נדב מציין כי התקשר אל המתלוננת בעקבות שיחת טלפון מצ'וצ'ו: "התקשרתי אליה והיא ישר יצאה בקטע של קללות כזה, ואחרי שהיא קיללה אותי חברה שלה צעקה ברקע שתנתק את הטלפון ושתכנס למשטרה" (עמ' 54 לפרוטוקול הדיון, ש' 9-8). י"ט. למול אלה לא הותירה גירסת המערער רושם מהימן. מהודעת המערער (ת1/א', עמ' 5, ש' 144) והודעתו של פרדי עולה, כי התכנון, כלשונו של בית המשפט קמא, היה "'להעביר' את המתלוננת 'לרשותו' של הנאשם": "נדב אמר ל(מערער), שהיא זורמת עם כל אחד בדיבור והם דיברו בשקט לא שמעתי ונדב אמר ל(מערער) תביא את האתיופית לפה ואם אתה רוצה תיקח אותה" (ת/8א', עמ' 2, ש' 53-52). כ. המערער פירט בדבריו את מהלך האקט המיני, תוך שהוא יורד לפרטים ביסוד המעשה האינטימי. המערער אישר כי בעל את המתלוננת פעמיים. הוא הסביר כי הסיר את תחתוניה, כי אמרה לו שהיא במחזור וכי היה לה טמפון (ת/1ב', עמ' 5, ש' 133). המערער הדגיש, כי "זרמנו שנינו" (עמ' 85 לפרוטוקול הדיון, ש' 6), תוך שהוא מקפיד לציין את שיתוף הפעולה של המתלוננת (ת/1א'). ואולם, אף מדבריו עולה, כי המתלוננת הביעה בפניו חוסר נוחות ברור מהמצב: היא התקשרה לגל אלוש בנוכחותו, ולאחר שהחל "לשלוח ידיים" אמרה לו "'תשמע, אני חברה של נדב', אז אמרתי לה 'אני אח שלו' (שחזור- ת/16, עמ' 3). בהמשך הדברים אישר שנטל את הטלפון מידה כיוון שלטענתו "התחילו להתקשר אליה, ולשגע אותה" (ת/1ב', עמ' 4, ש' 85-84), ואישר כי סגר את החלון לאחר שהמתלוננת ביקשה ממנו לסגרו "לא יודע למה" (ת/1ב', עמ' 4, ש' 102). סגירת החלון הוסברה בכך שהיה למתלוננת קר, אך טענה זו הושמעה לראשונה בעדותו. עוד צייין המערער במענה לשאלה "האם היה אקט של מכות"? ש"היו סטירות כאלה חלשות... סתם בצחוק" (ת/1א', עמ' 3, ש' 79-75). כ"א. דבריו של המערער אינם קוהרנטיים ולוקים בסתירות. עדות המערער כי המתלוננת לא ביקשה כי יחזירה אל הצומת, אלא רק בסיום המעשה המיני (עמ' 79-78 לפרוטוקול הדיון) אינה עולה בקנה אחד עם אמרתו בחקירה במשטרה (ת/1ב', עמ' 3, ש' 48). כך גם מסר המערער גירסאות שונות באשר למועד התגבשות כוונתו לקיים עם המתלוננת יחסי מין, כמו גם באשר לטיב היכרותם. תחילה מסר כי המשיך בנסיעה לחורשה כדי לעשות סיבוב באגם (ת/1א', עמ' 1, ש' 43), עם זאת בהמשך ציין כי נסע כדי לנסות לשכב עם המתלוננת (ת/1א', עמ' 5, ש' 146). באמרתו הראשונה מסר, כי לראשונה דיבר עם המתלוננת באותו ערב, וכי הוא מכיר אותה דרך נדב (ת/1א', עמ' 5, ש' 140-139). בעדותו מסר כי היו "ידידים, ממש ידידים" (עמ' 77 לפרוטוקול הדיון, ש' 18). כ"ב. דומה כי הדברים שלהלן שמסר המערער בחקירתו במשטרה מעידים כמאה עדים על הלך רוחו: ש: "אני אומר לך שאתה לקחת את...לחורשה על מנת לקיים איתה יחסי מין... ת: לא, אני לקחתי אותה לכיוון השטח כדי לנסות לזרום על הבחורה לנסות לשכב איתה ש: ... ידעה לאן אתה נוסע? ת: לא אמרת ל...שאתה נוסע לחורשה כדי לשכב איתה? ת: לא ש: מה...חשבה כשהיא נסעה איתך ברכב שהיא נוסעת לאן? ת: שהיא נוסעת לנדב ש: אם היית אומר לה שאתה נוסע לחורשה כדי לשכב איתה מה היא היתה אומרת ? ת: וואלה לא יודע ש: האם...ביקשה ממך ליסוע לחורשה? ת: לא ש: אני אומר לך כי שאתה ו...הייתם בחורשה היא ביקשה ממך לחזור חזרה למושב מה אתה אומר על זה? ת: כן היא אמרה לי לחזור למושב ש: ומה אתה עשית? ת: המשכתי לשבת איתה" (ת/1ב', עמ' 3; ש' 75-60). כ"ג. יצוין, כי בעדותו מסר אהרון מימון כי הגיע ברכב ה"באגי" לעבר רכב המערער, והמתלוננת "לא היתה נראית זקוקה לעזרה בכלל..." (עמ' 86 לפרוטוקול הדיון, ש' 26), אולם גם לפי גירסתו הגיע למקום בסביבות השעה 12:30- 13:00, לפני האירוע מושא כתב האישום, כפי שגם עולה מהודעת המערער (ת/1ב') בניגוד לנטען מפיו בהמשך. אף ממצאי הבדיקה הרפואית (נ/1) אינם שוללים, כטענת המערער, את גירסת המתלוננת. בדו"ח הבדיקה שנערך על ידי פרופ' היס הוסבר: "בצוואר נמצאו דימומים נקודתיים עוריים ותת עוריים המתיישבים עם נשיקות 'מציצה' שנגרמו כ-24 שעות לפני הבדיקה. בפות אין סימני חבלה טריה. החדרת גוף נוקשה כמו פין ללדן של אישה לא בתולה לא בהכרח מותירה סימני חבלה. לסיכום: ממצאי הבדיקה מתיישבים עם חלק מהתלונה, ולגבי מעשה האינוס לא ניתן לאשש או לשלול". המערער שב פעם אחר פעם על הטענה כי לא עולה מהבדיקה הרפואית שהמתלוננת היתה במחזור. לא עלה בידי להבין נפקותה של טענה זו, בפרט כאשר המערער עצמו ציין כי המתלוננת "היה לה הטמפון", על אף שהדגיש ש"הוא לא היה מלוכלך" (ת/1ב', עמ' 5, ש' 133). כ"ד. כאמור לטענת המערער יש בעובדה שהמתלוננת לא ברחה כאשר היה באפשרותה לעשות כן, כדי לעורר שאלות. התקשיתי להלום טענה זו. המתלוננת היתה במקום זר ולא מוכר. המערער הפעיל כוח, כלא אותה ברכבו וגבר על התנגדותה. גם לאחר מכן, כשעצרו בתחנת הדלק, היתה חסרת אונים, לאחר שהמערער כבר ביצע בה את שחפץ, והיא מרוחקת מן המושב ומרוחקת מן הצומת באזור לא מוכר. יפים לעניין זה דבריה של השופטת חיות בעניין בבקוב : "קשת התגובות האפשרית מצד קרבן עבירה, בייחוד עבירת מין, הינה מגוונת ביותר, ולא ניתן לצפות ממנו להתנהגות 'רציונאלית' דווקא. תובנה זו באה לידי ביטוי במספר מישורים. כך, למשל, קיימת כיום הכרה בכך שלא ניתן לצפות מאישה להתנגד למעשה האינוס באופן פיסי דווקא (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 888). עוד קיימת הכרה בכך שהעדר תלונה מיידית אינו מצביע דווקא על חוסר מהימנותה של התלונה, ולעיתים קרובות הקושי, הצורך בעיבוד רגשי מינימאלי או רגש הבושה שחש הקרבן (שלא בצדק), הם הגורמים לכבישת התלונה...באותה מידה, יש להכיר בכך שלעיתים ההלם והחרדה שבו מצוי קרבן העבירה עשויים להביאו שלא להימלט בהזדמנות הראשונה הנקרית בדרכו. עמד על כך השופט חשין בע"פ 993/93 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד מח(1) 485, 520: 'אשר להתנהגותה של המערערת לאחר מעשה האינוס. מקשה בא-כוח המערער: כיצד זה שהמתלוננת לא ברחה מן המקום לאחר שנאנסה... לא הבינותי טיעון זה, ולא ידעתי מה היה לה למתלוננת לברוח לאחר מעשה האינוס. מכל מקום, אין ספק בעיניי שהמתלוננת הייתה בהלם כבד, וכי התנהגותה לאחר מעשה האינוס לא ניתן להסבירה במושגים רציונאליים של חיי יומיום. וכדברי המתלוננת עצמה: המודעות לאשר אירע לה ירדה עליה אט-אט, ורק כעבור זמן הבינה לאמיתם של דברים מה עולל לה המערער...' " (עמ' 429) (ראו גם יופי תירוש "סיפור של אונס, לא יותר" משפטים לא(3) 579, 597-596 (תשס"א)). ראו: דפנה ברק-ארז "האישה הסבירה" פלילים ו' 115, 127-126 (תשנ"ח)). לבסוף, בעדותו ניסה המערער להכפיש את המתלוננת ("זה סוג של בחורה שמחפשת לנצל את כולם, וכספית"-עמ' 85 לפרוטוקול הדיון, ש' 9); נטען כי העלילה עליו עלילת שוא, וכי היתה שתויה. באלה בודאי אין כדי לסייע לו, מה גם שלא נמצא בסיס לטענות אלו, שנטענו בעלמא. כ"ה. אשר לטענות המערער שעניינן מחדלי חקירה – חומר הראיות, כפי שהוצג בפני בית המשפט קמא, וכפי שהוא מונח בפנינו, מבסס את אשמתו של המערער מעבר לספק סביר (לעניין ההתייחסות למחדלי חקירה ראו ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, (לא פורסם; 2006); פסקה ז(2)). טענות המערער, אפילו היה בהן ממש אינן יכולות לאיין את העובדה, שבתיק ראיות המבססות כאמור את אשמתו, וכמובן יכול היה המערער לבקש כי יוצג סרטון מצלמת האבטחה, ויכול היה לזמן לחקירה את העדים שלטענתו היה בעדותם כדי לסייע לו. הוא עשה כן. כ"ו. דומה, איפוא שהתמונה המצטיירת אינה מותירה מקום לספקות. המערער הסיע את המתלוננת באמתלה אל החורשה, כלא אותה במכוניתו, נקט נגדה בכוח ובעל אותה בלא הסכמתה. לא מצאנו איפוא כי יש מקום להתערבות בהכרעת הדין. גזר הדין כ"ז. כך גם לא נמצא מקום להתערבות בגזר הדין. העונש אשר הושת על המערער הוא אכן חמור ביחס, אך אין להתעלם מכך שמעשיו חמורים, בפרט בהתחשב בנזקים ארוכי הטווח שנגרמו למתלוננת, שתוצאותיהם קשות (ראו תסקיר נפגעת עבירה מיום 29.6.11). וכשבוחנים את השפעתם על מהלך חייה של נערה צעירה, היתה ראויה ענישה משמעותית בהחלט; מתסקיר שירות המבחן מיום 14.6.11 עולה, כי המערער לא נטל אחריות על מעשיו, ולא הכיר בקושי כלשהו בהתנהלותו באירוע העבירה. הזכרנו את התסקיר העדכני מיום 20.2.13 בו צוין, כי חוסר שיתוף הפעולה הראוי בפרויקט השיקום יתכן שבא על רקע הכחשתו את העבירות המיוחסות לו; כן הזכרנו את הערכתו הלא חיובית של השירות ואת רמת המסוכנות הגבוהה שיוחסה למערער. בנסיבות אלה אין מדובר בעונש המצדיק בנסיבות התערבות ערעורית (ע"פ 4816/05 מדינת ישראל נ' בן טוב (לא פורסם; 2006), פסקה 3; ע"פ 10489/06 עופר נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2010) פסקה 79; ע"פ 4210/09 לירן נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2009) פסקה 8). כ"ח. יודגש, כי מן התסקיר העדכני עולה, כאמור, כי בשל הכחשתו של המערער (שאולי יתמיד בה, אך שמא משנדחה ערעורו, שעד כה היה מן הסתם גורם משמעותי בעבורו, ישנה טעמו), אינו מקבל טיפול, הגם שהתנהגותו הכללית במאסר, כפי שנמסר לנו באולם – טובה. בלי קשר לתוצאות התיק דנא, מבקש אני לשוב ולהזכיר את נושא הטיפול לעברייני מין מכחישים. לכאורה – המכחיש, מה טיפול יקבל? הרי מאמין הוא שאינו נזקק לטיפול. ואולם, המציאות אינה בחינת שחור ולבן. יש עמה גוני אפור. נזדמן לי לכתוב בע"פ 3705/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 26.1.12), פסקה כ"ד: "זה המקום לשוב ולציין, כי העמדה שלפיה עברייני מין מכחישים אינם זוכים ככלל לטיפול (וכפועל יוצא, למשל, לחופשות ולניכוי שליש), ולתכנית שיקום - אף שאולי חל בה ריכוך - ראויה בעיני לבחינה מקצועית מחודשת. ניתן להבין מניין גישה זו נובעת, אך יתכנו מן הסתם גם מקרים לא מעטים שבהם עברייני מין מכחישים את העבירות מטעמים חברתיים ומטעמי בושה. מכל מקום, בודאי כשהמדובר בנוער, שאישיותו טרם התייצבה ... יש מקום לעיון מחדש בתפיסה שלפיה אין מכינים תכנית שיקום נוכח ההכחשה (השוו עע"א 6481/01 אל עביד נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נז(6) 678). ולא למותר לציין, כי כשמדובר בנוער תקופות המאסר עשויות להיות קצרות יותר, וממילא גם החזרה לקרב החברה. אם במקרים רבים הקשיים שמציבה הכחשת העבירה תומכים בהימנעות מהערכת מסוכנות ובהמשך ההרחקה מן החברה, כאן תומכים שיקולי ביטחון הציבור - כך דומני - בפתיחת כל פתח אפשרות להליך טיפולי". ועוד כותב השופט דנציגר ברע"ב 979/12 מורי חי נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם; 27.3.12), פסקה 13: "חרף האמור לעיל, מצאתי לנכון להעיר כי מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים עולה שההנמקה המרכזית של ועדת השחרורים ושל חוות דעת מב"ן הייתה התכחשותו הנמשכת של המבקש לביצוע העבירות. ברע"ב 10059/02 אסלאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (2), 603 (2003), הגם שבהקשר שונה (אפשרות הערכת מסוכנותו של עבריין מין המתכחש לעבירות שבביצוען הורשע), נדונה המגמה של מב"ן לייחס חשיבות משמעותית להתכחשותו של עבריין מין. בעניין אסלאן הורה השופט ת' אור לגורמים המקצועיים לשוב ולבחון את הסוגיה לאור הידע המקצועי העדכני ובשים לב למשקלה הרב של חוות דעת מב"ן בשאלת שחרורו המוקדם של אסיר ואף ביתר שאת כאשר עסקינן בעבריין מין. למקרא חוות הדעת של פרופ' סילפן והמסמך הנוסף שהוגש לבית המשפט לעניינים מנהליים באשר לאפשרות הטיפול בעברייני מין מכחישים, ובדומה לדרכו של השופט אור בעניין אסלאן, סבורני כי על מב"ן לבחון בשנית את העמדה המקצועית לפיה לא ניתן לטפל בעבריין מין המכחיש את מעשיו או כי הכחשה זו מעידה על מסוכנותו באופן שאינו מאפשר את שחרורו המוקדם לצורך טיפול. ברם, אין בכך כדי להשפיע על תוצאת הבקשה שלפני שכן למקרא חוות הדעת שהוגשו מטעם מב"ן, הן בחלקו הראשון של ההליך והן בחלקו השני, עולה כי התכחשותו של המבקש לביצוע המעשים היוותה גורם משמעותי למתן המלצה שלילית, אך זו לא עמדה לבדה ואליה הצטרפו גורמים שונים נוספים הקשורים בנסיבות ביצוע העבירות שבנדון, אישיותו של המבקש, נסיבותיו האישיות ועוד טעמים המפורטים בהרחבה בנספחים לתשובת המשיב ואשר אין מקום לפרטם כאן. הגם שסבורני כאמור כי ראוי שמב"ן יבחן מחדש עמדתו המקצועית בסוגיה שבנדון, הרי שבנסיבות המקרה דנן הבקשה נדחית". כ"ט. על מסוכנותם של עבריני מין מכחישים ראו דרור אורטס שפיגל "הערכת מסוכנות של עברייני מין מכחישים", הסניגור 137, 5; במאמר נסקרו סוגי ההכחשות, וכן שאלות הקשורות בטיפול, ונאמר (עמ' 8) כי "מחקרים שונים הגיעו למסקנות שונות לגבי הקשר בין קבלת אחריות לעבירות לבין חזרתיות (רצידיביזם), אך רוב המחקרים לא מצאו קשר ישיר בין הדברים. כתוצאה מכך, נכתב למשל בהוראות של שירות בתי הסוהר המלכותי הבריטי כי הכחשה לכשעצמה אינה מעלה את המסוכנות מעבר למסוכנות הצפויה לו היה האסיר מודה בעבירה. לעומת זאת ברור שככל שרמת ההכחשה גבוהה יותר כך קשה יותר לעבריין להשתתף ולהפיק תועלת מטיפול קוגניטיבי המקובל בעברייני מין. מחקרים מצאו קשר בין השתתפות סדירה ויעילה בטיפול לבין הימנעות מחזרתיות (רצידיביזם). במקומות שונים בעולם יש נסיונות להציע טיפול במכחישים וכן הגעה למצב בו העבריין משתתף בטיפול עשוי להוריד את המסוכנות ממנו. הכחשה והקטנת האחריות התבררו כנושאים אפשריים לטיפול יותר מאשר מכשולים לו. קבוצה משמעותית על עבריינים מכחישים באופן מלא או חלקי את ביצוע העבירה בה הם הורשעו. סביר להניח כי רובם של עבריינים אלה ביצעו בפועל את העבירות אך אינם רוצים או אינם מסויגם לקבל את האחריות עליהן. מרבית החוקים רואים בהכחשה ובמינימיזציה על סוניה השונים רצף אחד. עד לא מזמן, נפגעו עבריינים מכחישים בכך שהמסוכנות מהם הוערכה כגבוהה בגלל עצם ההחשה. כיום יש תמיכה מחקרית נרחבת להערכה, כי אין להתייחס לעצם ההכחשה או המינימיזציה כגורם להעלאת המסוכנות הנובעת מאדם". אין בידינו לטעת מסמרות באשר לאלה, אך דומה – כדרכו של השופט, כתארו אז, אור בעניין אסלאן – כי ראוי לבחון בשנית את העמדה המקצועית שלפיה לא ניתן לטפל בעבריין מין המכחיש את מעשיו, או שהכחשה זו מעידה על מסוכנותו באופן שאינו מאפשר את שחרורו המוקדם לצורך טיפול. הדברים נאמרים בלי קשר לתוצאות התיק דנן; ובענייננו הוצע למערער פרויקט מסוים, כפי שדווח, ומכל מקום יתכן שהשלב הנוכחי יתן למערער מוטיבציה לשינוי, והדבר יהא אך לטובה. ל. סוף דבר: פסק דינו של בית המשפט המחוזי יותר על כנו. אין בידינו להיעתר לערעור על הכרעת הדין ועל חומרת העונש. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין שלפיה דין הערעור – הן על הכרעת הדין הן על גזר הדין – להידחות, מטעמיו. במסגרת הדיונית הנוכחית אינני רואה להידרש לקבוע מסמרות בשאלה הכללית של מתן טיפול לעברייני מין מכחישים, שכן כפי שעולה גם מדברי חברי, הדברים אינם נדרשים להכרעה. ש ו פ ט השופט נ'' הנדל: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין. יפה וחשוב בעיני שחברי העלה לדיון את הסוגיה של הענקת טיפול לנאשם שהורשע בעבירות מין המכחיש את ביצוע העבירה. נושא זה ומשמעותו אינם מסתיימים בשלב גזר הדין אלא מקומם גם במהלך ריצוי עונש המאסר לרבות האפשרות לשחרור על תנאי ואף ממשיך בשלב שלאחר מכן עקב חקיקת חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006. ההתקדמות בנושא הענקת טיפול זה מחייבת בראש ובראשונה מקצועיות ומומחיות בתורת הטיפול אך תחושתי היא שניתן "לרבע את המעגל" ולו במספר מעלות ואין הכרח לסגירת דלת רק מפני שהעבריין מכחיש את המעשים בהם הורשע. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ה' באייר תשע"ג (15.4.13). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11081480_T09.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il