שחר מזרחי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8133/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8133/09 ע"פ 8181/09 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור המערער בע"פ 8133/09 והמשיב בע"פ 8181/09: שחר מזרחי נ ג ד המשיבה בע"פ 8133/09 והמערערת בע"פ 8181/09: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 3.9.2009 בת"פ 6088/07 שניתנו על ידי כבוד השופט מ' פינקלשטיין תאריך הישיבה: כ"ד באדר התש"ע (10.03.2010) בשם המערער בע"פ 8133/09 והמשיב בע"פ 8181/09: עו"ד ד' ליבאי; עו"ד ד' וייס בשם המשיבה בע"פ 8133/09 והמערערת בע"פ 8181/09: עו"ד ת' פרוש; עו"ד ע' שגב בשם שירות המבחן: מר פ' עליאן פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' פינקלשטיין) לפיו הורשע המערער בע"פ 8133/09 (להלן: המערער), שירה למוות במחמוד גנאיים ז"ל (להלן: המנוח), בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) תוך דחיית טענת ההגנה העצמית שהעלה המערער. על המערער הוטל עונש של 15 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. הכרעת הדין בעניינו של המערער ניתנה ביום 7.6.2009 וגזר הדין ניתן ביום 3.9.2009. ערעורו של המערער מופנה הן כנגד הרשעתו והן כנגד חומרת העונש שנגזר עליו, ואילו המדינה מצידה מערערת על קולת העונש שנגזר, לטענתה, על המערער. 1. אירוע הירי שבגינו הורשע המערער בביצוע עבירת הריגה התרחש ביום 3.7.2006. להלן נציג את התשתית העובדתית הרלוונטית לענייננו, כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המערער שימש במועד האירוע כבלש במשטרת חדרה. ביום האירוע בסביבות השעה 22:00 נטל המערער חלק, יחד עם שלושה שוטרים נוספים, בפעילות יזומה לחשיפה ומניעה של פריצות לכלי רכב בפרדס חנה. לאחר שאחד השוטרים שהיה בעמדת תצפית דיווח על אדם (הוא המנוח) שניסה לפרוץ לרכב הגיעו המערער ושני שוטרים נוספים ברכב משטרתי למקום האירוע. הרכב המשטרתי חסם את הרכב שאליו פרץ המנוח והמערער ושוטרת נוספת יצאו מהרכב המשטרתי כדי לעצור את המנוח שישב ברכב שנפרץ. לאחר שהמערער הזדהה כאיש משטרה וצעק למנוח לעצור, יצא המנוח מהרכב שנפרץ ורץ לכיוון רכב מיצובישי (להלן: הרכב) שבו הגיע למקום יחד עם חברו חוסני עויסאת. המערער רדף אחר המנוח והשיגו כאשר זה הגיע בסמוך לרכב. בין המערער לבין המנוח התפתח עימות שבמהלכו, כך היה מוכן בית המשפט קמא להניח, ניסה המנוח לדקור את המערער באמצעות מברג. לאחר ניסיון התקיפה, שאין טענה כי המערער נפגע בו, נכנס המנוח לרכב והתיישב במושב הנהג. בשלב זה שלף המערער את אקדחו, ניפץ באמצעותו את שמשת דלת הנהג וקרא למנוח לעצור. המנוח, שניסה להימלט ממקום האירוע, התניע את הרכב והחל בנסיעה שמאלה כדי לצאת ממקום החנייה בו חנה הרכב. תוך כדי התזוזה הראשונית של הרכב, שהיה במהירות מינימאלית, פגע הרכב, כפי שהיה בית המשפט קמא מוכן להניח, במערער שעמד בסמוך לדלת השמאלית של הרכב. פגיעה זו הייתה פגיעה קלה שלא הצריכה טיפול רפואי. בשלב זה ירה המערער ירייה אחת לכיוונו של המנוח. כתוצאה מכך חדר קליע לראשו של המנוח וגרם למותו. לאחר הירי נפל המערער לאחור וקם מייד לאחר מכן. 2. הממצאים העובדתיים שתוארו לעיל נקבעו על סמך העדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי, ובהן עדותו של המערער עצמו, עדויותיהם של עדים אחרים לאירוע הירי ועדויות מומחה שונות. ייאמר כבר עתה כי המערער אינו חולק בערעור שלפנינו על הממצאים העובדתיים שתוארו לעיל, וזאת על אף שבית המשפט המחוזי לא קיבל כמהימנה את גירסת המערער בעדותו באשר לאופן ביצוע הירי. הגירסה שהציג המערער בעדותו בפני בית המשפט, סתרה את הגירסה שהוצגה על ידו בחקירותיו סמוך לאחר האירוע, ולפיה הירי לא היה מכוון ונגרם כתוצאה ממגע בין האקדח לבין שמשת הרכב, שנופצה כתוצאה מהירי עצמו. גירסה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי שמצא אותה כעדות כבושה מובהקת ובלתי מהימנה, והעדיף על פניה את גירסתו המקורית של המערער שנמסרה בחקירותיו, לפיה הירי היה מכוון ושמשת הרכב נופצה על ידי המערער לפני ביצוע הירי. למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי גם על סמך עדויות המומחים שנשמעו שבפניו, שהתבססו על בדיקת גופתו של המנוח, פצעי הירי והאקדח שבו ירה המערער, ומציאת התרמיל של קליע הירי בתוך הרכב. יצוין, כי המערער אינו מבקש, כאמור, להשיג על המסקנה האמורה של בית המשפט קמא, וחוזר למעשה לגירסה הראשונית שהציג בחקירותיו לאחר האירוע בנוגע לאופן התרחשות הירי. בית המשפט המחוזי קבע את הממצאים העובדתיים המפורטים לעיל, לאחר שניתח בפסק דין מפורט ומנומק את העדויות הרבות שהיו בפניו ואת גירסתו של המערער בחקירה ובבית המשפט, והגיע למסקנה כי מתקיימים לגבי המערער יסודות עבירת ההריגה. במסקנותיו ציין בית המשפט המחוזי כי המערער היה מודע לכך שהוא יורה לעבר ראשו של המנוח ובנסיבות הירי הוא היה מודע לאפשרות מותו של המנוח כתוצאה מלחיצתו על ההדק. לאחר שקבע כי מתקיימים לגבי המערער יסודות עבירת ההריגה עבר בית המשפט המחוזי לבחון האם עומדת למערער הגנה כלשהי. טענת ההגנה העיקרית שהעלה המערער הייתה טענת ההגנה העצמית בהתאם לסעיף 34י לחוק העונשין, ולחלופין טענה של הגנה עצמית "מדומה" בהתבסס על שילוב הוראות סעיף 34י לחוק העונשין וסעיף 34יח לחוק העונשין, שעניינו הוא ב"טעות במצב הדברים". כן טען המערער כי עומדת לו הגנת הצידוק הקבועה בסעיף 34יג לחוק העונשין. בבואו לבחון את התקיימות ההגנות להן טען המערער קבע בית המשפט המחוזי כי מבחינה עובדתית לא היה המערער מצוי בסכנת חיים בעת שירה במנוח. הטעם העיקרי לירי במנוח היה, כך קבע בית המשפט המחוזי, הרצון למנוע מהמנוח להימלט ממקום האירוע. בית המשפט ציין עוד כי אפשר שיש לצרף לכך את כעסו של המערער על ניסיון המנוח לתקוף אותו קודם לכן (ככל שהיה ניסיון כזה) ואת כך שהמנוח קילל את המערער (בקללה "אינעל רבק") לפני תחילת הנסיעה. בית המשפט הוסיף כי ייתכן שהמערער רגז גם על כך שנפגע מהמכונית כאשר זו החלה לצאת מן החנייה. בהקשר זה קבע בית המשפט קמא כי גם אם המערער חש סכנה מסוימת כתוצאה מפגיעת הרכב, הוא לא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו. בנסיבות אלה, כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, לא הייתה כל הצדקה לירי מיידי מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח, והיו בידי המערער דרכים אחרות לטפל במצב שנוצר ולמנוע את הסכנה. בהקשר זה ציין בית המשפט קמא כי הסיבה לכך שהמערער שינה בעדותו בבית המשפט את גירסתו בנוגע לאופן ביצוע הירי, לעומת הגירסה שמסר בחקירותיו, הייתה הבנתו כי אם הירי לעבר ראשו של המנוח היה מכוון, כפי שטען בחקירותיו, הרי לא הייתה לו כל הצדקה. בפסק דינו הדגיש בית המחוזי כי גם אם המערער טעה טעות כנה והרגיש סובייקטיבית סכנה לחייו, הירי לעבר המנוח - באופן בו הוא בוצע - היה צעד קיצוני ובלתי מוצדק בנסיבות העניין. בהקשר זה ציין בית המשפט כי לרשות המערער עמדו אלטרנטיבות מידתיות יותר לביצוע הירי, כגון ירי לעבר גלגלי הרכב או לעבר רגלי המנוח. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת הצידוק שהעלה המערער. בדונו בהגנה זו קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הפר בדרך פעולתו את כללי הפתיחה באש של משטרת ישראל, המתייחסים למעצרם של חשודים בביצוע פשע מסוכן והמשקפים את תנאי הגנת הצידוק, שממנה עשויים ליהנות שוטרים המפעילים נשק לצורך אכיפת דין. לעניין זה ציין בית המשפט המחוזי כי המערער פעל בצורה לא מדורגת, שכן הוא לא נתן אזהרה המעידה על כוונה לירות ולא ירה ירי אזהרה באוויר. המערער הפר את כללי הפתיחה באש גם בכך שהירי שלו לא היו מכוון לרגלי החשוד, שכן כללים אלה קובעים במפורש כי "אין לכוון ואין לירות לעבר פלג גופו העליון של החשוד". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הפר את הכללים הנוגעים לפתיחה באש לעצירת רכב, שכן בהתאם לכללים אלה הפתיחה באש חייבת להיות אמצעי אחרון בלבד והשימוש בנשק מסתיים לפי הכללים בירי לעבר גלגלי הרכב. בנסיבות המקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי היה טווח קרוב ביותר בין המערער לבין הרכב וכי הירי לכיוון הגלגלים נראה כעדיף על ירי לרגלי החשוד; זאת הן מבחינת דרך הפעולה הראויה והן מבחינת האפקטיביות. מכל מקום, כך הוסיף בית המשפט המחוזי, גם האפשרות של ירי לרגלי החשוד הייתה קיימת בנסיבות המקרה ועל כן ירי ישיר מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח היה בנסיבות המקרה אסור בתכלית. 3. משמצא בית המשפט המחוזי כי מתקיימים ביחס למערער יסודות עבירת ההריגה וכי לא חלות לגביו ההגנות להן טען, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה האמורה. העונש שנגזר על המערער בגין העבירה הועמד, כאמור, על 15 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. בגזר הדין עמד בית המשפט על כך שהמנוח מת כתוצאה מפעולה פזיזה ובלתי שקולה של המערער שעולה כדי הריגה, ועל כך שעל הענישה לבטא את הערך של קדושת חיי אדם. מנגד התחשב בית המשפט קמא גם בשיקולים לקולה, ובהם העובדה שמות המנוח נגרם במסגרת פעילות משטרתית ראויה ללכידת עבריינים העוסקים בפריצה לכלי רכב, שהיא "מכת מדינה" הגורמת לסבל רב. בית המשפט אף הוסיף כי המערער ראוי לשבח על כך שדבק במשימתו ללכידת הפורץ אשר לא נכנע כשנתפס "על חם". באשר לשלב הירי עצמו ציין בית המשפט המחוזי כי היה מדובר בפעולה מהירה ביותר, כי זמן קצר קודם לכן ניסה המנוח לתקוף את המערער במברג, כי נוצר מגע פיזי בין רכבו של המנוח לבין המערער וכי המערער הרגיש, כפי שהיה מוכן בית המשפט המחוזי להניח, סיכון מסוים במצב שנוצר. כן ציין בית המשפט המחוזי נסיבה מיוחדת הנוגעת למערער, והיא העובדה שחודשים ספורים קודם לאירוע הירי במנוח נפגע המערער על ידי רכבו של עבריין שניסה להימלט. כן עמד בית המשפט קמא על נסיבותיו האישיות של המערער, ובהן שירותו במשך כל חייו הבוגרים בגופי הבטחון במדינה ותכונותיו האישיות המרשימות. בית המשפט המחוזי אף קיבל את העמדה כי המערער מתייסר על האירוע הטרגי ומצר על אובדן החיים. 4. בערעור שהגיש המערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא אינו חולק על מרבית הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא המפורטים לעיל. המערער חוזר בערעורו לגירסה אותה הציג בחקירותיו במח"ש, שעליה התבסס בית המשפט המחוזי, לפיה הירי במנוח היה מכוון וניפוץ השמשה נעשה על ידו קודם לירי. לטענתו, הגירסה הכבושה שהוצגה על ידו בעדותו בבית המשפט המחוזי התבססה על הצעת סניגורו דאז והעד המומחה מטעם ההגנה. המערער אף אינו חולק על כך שבפועל לא נשקפה לו סכנת חיים מצידו של המנוח. בנוסף המערער אינו טוען בערעורו להגנת הצידוק. ערעורו של המערער מבוסס על טענת ההגנה העצמית "המדומה", המבוססת על שילוב הוראות סעיף 34י וסעיף 34יח לחוק העונשין. לטענת המערער, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, הוא טעה טעות כנה בנוגע למידת הסכנה הנשקפת לו מן המנוח וחש סובייקטיבית כי נשקפת סכנה מוחשית ומיידית לחייו. בהקשר זה מציין המערער כי המנוח תקף אותו במברג במהלך המרדף, כי המנוח איים עליו "אתה תמות" וכי הוא נפגע מרכבו של המנוח. המערער מוסיף כי שלושה חודשים לפני אירוע הירי במנוח הוא היה מעורב באירוע דומה, שבו הוא נפגע ונדרס על ידי עבריין רכוש בעת ביצוע תפקידו, וכי זכר האירוע הקודם גרם לו להאמין שגם במקרה נשוא ההליך דנן הוא עומד בפני ניסיון דריסה אך בדרגת חומרה רבה עוד יותר. כן טוען המערער כי לזכרון האירוע הקודם הצטרפו ידיעתו הכללית וניסיונו המצטבר בנוגע להסלמה בהתנהגותם של עבריינים כלפי שוטרים. עוד טוען המערער כי בעת האירוע הוא היה לאחר ריצה מהירה ומצבו הגופני והנפשי פגע ביכולתו לבחון בצורה קרה ואוביקטיבית את הנסיבות, וגרם לו להגיע לכלל טעות באשר למידת הסכנה בה הוא נתון. המערער מציין כי המרדף ואירוע הירי התרחשו בשעת לילה בתנאי חושך וראות לקויה, וזאת לצד כביש ראשי וסואן כשמכוניות חלפו מאחורי גבו כל העת. המערער מוסיף וטוען כי כנות טעותו בנוגע למידת הסכנה שנשקפה לו עולה הן מדבריו מייד לאחר האירוע ובמהלך המשפט והן מעדויות של אחרים על מה שאמר להם מיד לאחר האירוע. המערער אף טוען כי ניתן ללמוד על סבירות טעותו מכך שהוא לא היה היחיד שטעה אותה טעות בנוגע למידת הסכנה שבה היה מצוי, והוא מפנה בהקשר זה לדבריהם של עדים אחרים לאירוע. בכל הנוגע לאלטרנטיבות שעמדו בפניו, ממשיך המערער וטוען, כי הוא טעה טעות כנה וסבירה בנוגע לנחיצות הירי לעבר המנוח כדי למנוע את דריסתו. בעניין זה הוא מציין כי הוא טעה לחשוב שאין לו כל אלטרנטיבות פעולה אחרות, וכי רק האפשרות שנקט היא זו שתגן עליו מפני הסכנה הממשית והמיידית שדימה. לשיטתו בנסיבות אלה, שבהן חשב כי המנוח עומד לדרוס אותו ולהרוג אותו, תגובתו הייתה פרופורציונאלית לסכנה שאותה דימה. בהקשר זה מדגיש המערער כי הירי לא היה במובהק על מנת להרוג, אלא נועד לפגוע במנוח כדי שיפסיק את הנסיעה. נוכח האמור טוען המערער כי עלה בידו לעורר ספק, אם לא למעלה מכך, באשר להתקיימות ההגנה לה הוא טען. 5. לחלופין משיג המערער על גזר הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתו, יש להמיר את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו בעונש מאסר שירוצה בעבודות שירות. בהקשר זה טוען המערער כי ההריגה במקרה דנן מתבטאת לכל היותר בטעות בשיקול דעת או ב"רשלנות רבתי" של שוטר בשנייה אחת במהלך פעילות חוקית לאכיפת חוק. לטענת המערער יש ליתן משקל לתחושתו בדבר סכנה המוחשית לחייו ולכך שתרומתו של המנוח למותו הייתה מכרעת. המערער מוסיף כי הוא ביקש למלא את תפקידו בנאמנות ובאומץ ומציין כי הוא לא רצה לפגוע במנוח אלא לעצור אותו ולהביאו לדין, ולטענתו הוא נאלץ לירות בו בשבריר של שנייה. כן מפנה המערער במסגרת ערעורו על גזר הדין לעדויות האופי שנשמעו בעניינו בשלב הטיעונים לעונש בבית המשפט המחוזי. 6. המדינה סומכת ידיה על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי וטוענת כי בית המשפט צדק במסקנתו לפיה המערער לא היה נתון במצב של סכנת חיים, ואף לא דימה סובייקטיבית לחשוב כן; ומכל מקום היה בידיו לנקוט אמצעים אחרים שפגיעתם פחותה. בהקשר זה מציינת המדינה כי מסקנתו האמורה של בית המשפט המחוזי התבססה, בין היתר, על כך שבזמן הירי הרכב בו נהג המנוח היה בתזוזה ראשונית בלבד במהירות אפסית, כשהמערער עמד לצד הרכב, וכן על כך שהמערער נפל רק לאחר שירה במנוח. המדינה טוענת כי בערעורו מבקש המערער שבית משפט זה יתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי ולא בניתוח המשפטי. בהקשר זה מציינת המדינה כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי המערער לא חש סכנה סוביקטיבית לחייו ודחה את גירסתו של המערער לעניין זה. המדינה טוענת עוד כי מטרתו היחידה של המנוח הייתה להימלט מן המעצר ומוסיפה, בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי המערער לא היה במצב של סכנת חיים בעת שירה במנוח, והירי נבע מרצונו של המערער למנוע את הימלטות המנוח. המדינה מוסיפה כי גם אם הייתה מתקבלת טענת המערער, לפיה הוא חש כי הוא נתון בסכנה מוחשית לחייו, עמדו בפניו דרכים רבות למנוע את הפגיעה בו מלבד ירי מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח. בהקשר זה מציינת המדינה כי המערער שניפץ את חלון הנהג בעזרת הנשק יכול היה להכות את המנוח בראשו; כי המערער יכול היה לירות לעבר גלגלי הרכב מטווח קצר; וכי המערער יכול היה גם לירות לעבר פלג גופו התחתון של המנוח. המדינה מוסיפה בהקשר זה כי המערער עצמו הבין כי היו בפניו דרכים קיצוניות פחות להשגת המטרה של עצירת הרכב. נוכח האמור לעיל טוענת המדינה כי יש לדחות את ערעורו של המערער על הרשעתו. 7. המדינה אף הגישה, כאמור, ערעור על קולת העונש שנגזר, לטענתה, על המערער. בערעורה מציינת המדינה כי עניינו של המערער אכן מעורר קושי בלתי מבוטל, שכן המערער הינו שוטר מצטיין אשר פעל כפי שפעל במהלך מילוי תפקידו תוך שהוא מסור לצרכי הציבור. אולם, לטענת המדינה בית המשפט קמא טעה בכך שתרגם את הקושי האמור ואת האמפתיה שחש כלפי המערער לעונש אשר חורג, לטענתה, באופן קיצוני מרף הענישה הראוי. המדינה מוסיפה וטוענת כי מעשיו של המערער עולים כדי הריגה ברף הגבוה שלה, וכי גזר דינו של בית המשפט קמא אינו נותן ביטוי לרכיב הגמול בענישה, ואף אינו עומד ברף הענישה הנוהג בעבירות הריגה באשר הן. בהקשר זה מדגישה המדינה כי ערך חיי אדם הינו ערך מקודש וראוי לתת לו ביטוי של ממש מקום בו קופחו חיי אדם בזדון, וזאת גם כאשר המנוח והתנהגותו אינם מעוררים אהדה. המדינה מוסיפה עוד כי בגזר הדין של בית המשפט המחוזי יש משום העברת מסר שגוי לעוסקים במלאכת אכיפת החוק, והיא טוענת כי המקרה דנן מתאים להתווית מדיניות עונשית הולמת במקרים בהם נדרש שוטר לקבל החלטות בזמן אמת ולעשות שימוש מרוסן בכוחו. דיון 8. המערער אינו חולק כך שבהעדר תחולת ההגנה הנטענת על ידו מתקיימים לגביו יסודות עבירת ההריגה. כפי שציינו לעיל, המערער חוזר בערעורו מהגירסה שהציג בעדותו בבית המשפט המחוזי לגירסה אותה הציג בחקירותיו במח"ש; כאשר ההבדל העיקרי בין שתי הגירסאות נוגע לשאלה האם הירי של המערער במנוח היה מכוון. בהתאם לגירסה אותה הציג המערער בחקירותיו במח"ש הירי במנוח היה מכוון ונעשה בשל תחושת הסכנה לחייו אותה חש, לטענתו, המערער. כך למשל, בחקירתו של המערער על ידי חוקר מח"ש ביום 4.7.06, זמן קצר לאחר התרחשות אירוע הירי, ציין המערער כי: "הבחור נכנס לרכב, הוצאתי את האקדח וניפצתי את חלון הנהג. בשלב זה הספיק הבחור, שאחריו רדפתי וניסה לדקור אותי, להניע את הרכב תוך כדי שהוא מתחיל בנסיעה ומסובב את ההגה לכוון היציאה מטור החנייה במקום בו אני עומד. צעקתי לבחור 'עצור אתה דורס אותי'. הבחור המשיך בנסיעה כשהוא צועק 'ינעל רבק'. כתוצאה מכך, חשתי סכנה לחיי ולא הייתה באפשרותי כל דרך אחרת למנוע את דריסתי על ידי הרכב ותוך כדי שהרכב פוגע בי עם הכנף השמאלית נפלתי. במהלך הנפילה, עניין של שנייה, דרכתי את הנשק ויריתי כדור אחד לעבר הנהג. הרכב נעצר, הבחנתי כי הנהג נפגע". בתשובה לשאלות החוקר, מסר המערער כי בעת ששלף את האקדח היה צמוד לרכב, בצידו השמאלי: "פחות או יותר בקו ישר עם המראה של הנהג". בחקירה נוספת שנערכה למערער זמן קצר לאחר מכן ציין המערער כי: "ואני שוב חוזר ואומר שניפוץ החלון היה בעזרת האקדח והירי בא לאחר מכן מאחר והנהג התחיל בנסיעה לעברי תוך כדי שהוא פוגע בגופי ולא היתה שום דרך אחרת למנוע את פגיעתי, חשתי מצוקה וסכנה ממשית לחיי. רק לאחר מכן בצעתי את הירי כמפלט אחרון". גירסה זו אותה הציג המערער בחקירותיו במח"ש אינה תואמת, כאמור, את הגירסה שהציג בעדותו בבית המשפט המחוזי, לפיה המנוח נורה בשל המגע בין אקדחו של המערער לבין שמשת הרכב בו ישב המנוח ולא כתוצאה מירי מכוון של המערער. משדחה בית המשפט המחוזי את הגירסה העובדתית שהציג המערער בעדותו באשר לאופן ביצוע הירי, ומשהמערער עצמו אינו משיג על הכרעה עובדתית זו, מתבססת הכרעתנו על הקביעה, שאינה שנויה עוד במחלוקת, כי הירי של המערער במנוח היה מכוון ובעודו עומד בסמוך מאוד לרכב בצידו השמאלי כשהאקדח במרחק קטן מאוד מראשו של המנוח; מטבע הדברים המערער, שאינו חולק על כך, אף היה מודע לאפשרות גרימת מותו של המנוח כתוצאה מן הירי. לפיכך, מתמקדים טיעוני המערער בערעור שלפנינו בטענת ההגנה העצמית "המדומה". בנסיבות אלה השאלה בה עלינו להכריע היא האם עלה בידי המערער לעורר ספק סביר בשאלת התקיימות ההגנה האמורה לגביו. נפנה, אפוא, לבחון שאלה זו. טענת ההגנה העצמית המדומה לה טוען המערער מבוססת על שילוב הוראות סעיפים 34י ו-34יח לחוק העונשין. סעיף 34י, שעניינו הוא בהגנת ההגנה עצמית קובע כדלקמן: "הגנה עצמית 34י. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים." חשוב לציין עוד כי הגבלה חשובה על האפשרות של נאשם ליהנות מטענת ההגנה העצמית (ובכלל זה טענת ההגנה העצמית "המדומה") קבועה בסעיף 34טז לחוק העונשין שקובע כדלקמן: "חריגה מן הסביר 34טז. הוראות סעיפים 34י,34יא ו-34יב לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה." סעיף 34יח לחוק העונשין, שעניינו הוא בהגנה של "טעות במצב דברים" קובע כדלקמן: "טעות במצב דברים 34יח. (א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. (ב) ... שילוב הוראות הסעיפים המתייחסים להגנה עצמית ולטעות במצב דברים מוביל למסקנה כי אדם יכול ליהנות מהגנת ההגנה העצמית, אף אם יסודותיה לא התקיימו במציאות, וזאת אם טעה טעות כנה בנוגע להתקיימות התנאים העובדתיים המקימים את ההגנה (ראו ע"פ 6329/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (טרם פורסם, 30.4.08) (להלן: עניין יחזקאל), פיסקה כ"ז לפסק הדין). יפים לעניין זה דבריה הבאים של השופטת ע' ארבל בע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.10.06) (להלן: עניין אלטגאוז): "בשונה מהיסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה - בו המודעות ליסוד העובדתי בעבירה היא רכיב נדרש לשם הרשעה, הבא בנוסף לכל דרישות היסוד העובדתי, והיעדרה שולל אחריות פלילית - בהגנה העצמית המדומה, מחשבתו המוטעית של העושה המדמה לעצמו כי התקיימו יסודותיה העובדתיים של ההגנה, מהווה תחליף להתקיימותם של אלה בפועל... וקיומה שולל אחריות פלילית. בניגוד למצב ששרר בעבר במשפטנו, הרי שלפי קביעת סעיף 34יח, לצורך שלילת אחריות פלילית בעבירות של מחשבה פלילית לא נדרש עוד כי הטעות תהא טעות סבירה, ודי בכך כי הנאשם טעה טעות כנה באשר להתקיימות התנאים לתחולת ההגנה. עם זאת, ברור כי סבירותה של הטעות תשמשנו כאבן בוחן להערכת כנותה" (ראו עניין אלטגאוז, פיסקה 16 לפסק הדין). 9. פסיקת בית משפט זה העמידה את קיומה של טענת "הגנה עצמית" על פי הוראות חוק העונשין על שישה תנאים שצריכים להתקיים על מנת שתעמוד לנאשם הגנת ההגנה העצמית (ראו עניין אלטגאוז, פיסקה 13 לפסק הדין). התנאי הראשון הוא תקיפה שלא כדין. התנאי השני הוא קיומה של סכנה מוחשית "של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו, או ברכושו, שלו או של זולתו". תנאי נוסף לתחולת ההגנה הוא מיידיות הסכנה. משמעותו של תנאי זה היא כי על ההגנה להתבצע רק מרגע שהמעשה דרוש באופן מיידי כדי לעצור את התקיפה, וכי עליה להיפסק מרגע שההתגוננות אינה נדרשת עוד לשם עצירת התקיפה (ראו: ע"פ 8687/04 חילף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.2005), פיסקה 11 לפסק הדין; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך ב', 1987) 427-425). התנאי הרביעי לתחולת ההגנה הוא כי הטוען להגנה לא נכנס למצב בהתנהגות פסולה "תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". תנאי נוסף וחמישי לתחולת ההגנה הוא תנאי הנחיצות. תנאי זה בוחן האם ניתן היה להדוף את התקיפה בדרך אחרת שהיא פחות פוגענית כלפי התוקף. עיגון לתנאי זה עשוי להימצא בדרישה הקבועה בסעיף 34י לחוק העונשין כי מעשה ההגנה יהיה "דרוש באופן מיידי" להדיפת התקיפה, כמו גם בדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 34טז לחוק העונשין. בחינתו של תנאי הנחיצות היא הן איכותית והן כמותית. בפן האיכותי השאלה הנשאלת היא האם עמדו בפני הטוען להגנה אלטרנטיבות אחרות לפעולה, ובפן הכמותי השאלה העומדת על הפרק היא האם הטוען להגנה יכול היה לנקוט כוח מועט יותר לשם הדיפת הסכנה (ראו: עניין אלטגאוז, פיסקה 13 לפסק הדין; ב' סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי (2000) 179-178 (להלן: סנג'רו)). התנאי השישי והאחרון לתחולת ההגנה הוא תנאי הפרופורציה. בהתאם לתנאי זה, שמעוגן אף הוא בדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 34טז לחוק העונשין, נדרש יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין הנזק הצפוי מן התקיפה. היינו, ייתכן מצב שבו אף אם פעולה מסוימת היא הפעולה האפשרית היחידה להדיפת התקיפה היא לא תהיה מוצדקת, כיוון שלא מתקיים יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין הנזק הצפוי מן התקיפה (ראו: עניין אלטגאוז, פיסקה 13 לפסק הדין; ע"פ 6147/07 אביסידריס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.7.2009); סנג'רו, עמ' 203). 10. השאלה האם הנאשם במקרה מסוים טעה טעות כנה בנוגע להתקיימות התנאים המפורטים לעיל (כולם או חלקם), כפי שטוען המערער בערעור שלפנינו, היא שאלה עובדתית מובהקת, שמטבע הדברים ההכרעה בה מסורה לערכאה הדיונית (זאת, למעט תנאי הפרופורציה שהוא תנאי נורמטיבי הנקבע על ידי בית המשפט; ראו עניין אלטגאוז, פיסקה 15 לפסק הדין). כזכור, במקרה שלפנינו המערער מסכים לכך שבפועל לא התקיימו לגביו כל התנאים הנדרשים לתחולת טענת ההגנה העצמית, אולם לטענתו הוא טעה טעות כנה הן בנוגע למידת הסכנה שנשקפה לו מהמנוח והן בנוגע לנחיצות הירי במנוח, כפי שבוצע, לשם הדיפת הסכנה. 11. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיו של המערער בנוגע לכנות הטעות וקבע כממצא עובדתי כי המערער לא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו מצידו של המנוח. בית המשפט קמא הגיע למסקנה זו על בסיס מכלול הראיות שהובאו בפניו ולאחר ניתוח של השתלשלות העניינים שהובילה לירי במנוח. בהקשר זה ציין בית המשפט כי הירי בוצע בעקבות המרדף שביצע המערער אחר המנוח, וכהמשך לפעולתו הקודמת של המערער שהחליט שלא "לוותר" למנוח, וביקש למנוע את הימלטותו. בית המשפט התחשב בכלל נסיבות האירוע ובמצבו של המערער בעת ביצוע הירי, ואף-על-פי-כן לא קיבל את טענתו כי חש בסכנת חיים מוחשית או בסכנה לפגיעה קשה מצידו של המנוח. בית המשפט הוסיף בהקשר זה כי המערער יכול היה לפסוע פסיעה או שתיים אחורנית ולא להיות כלל במסלול הרכב, שנסע במהירות אפסית, וציין כי בצעד כזה, שהיה מאפשר ביצוע ירי לגלגלי הרכב, לא היה משום "ויתור" לעבריין. בערעור שלפנינו מבקש המערער כי נתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע לכנות טעותו באשר לסכנה שנשקפה לו. בהקשר זה מעלה המערער טענות בנוגע למצבו הגופני והנפשי בעת ביצוע הירי במנוח, לתנאים ששררו במקום במועד האירוע, להשפעתו של ניסיון דריסה קודם ולמגע הפיזי בין המערער לבין הרכב. טענות אלה של המערער המופנות כנגד קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה הוא לא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו מצידו של המנוח, הן טענות המופנות כנגד ממצא עובדתי שקבע בית המשפט קמא. כידוע ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם אותם ממצאים אינם מתקבלים על הדעת ואינם מתיישבים עם חומר הראיות (ראו למשל: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 10.11.08), פסקה 13 לפסק הדין)). כלל זה מבוסס על היתרון הברור שיש לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בכל הנוגע לאפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים המופיעים בפניה ומהראיות המוצגות לה. במקרה שלפנינו איני רואה הצדקה לסטות מן הכלל האמור. בית המשפט המחוזי, על סמך מכלול הראיות שהובאו בפניו, הגיע לכלל מסקנה כי המערער לא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו מצידו של המנוח. טענות המערער בערעור שלפנינו אינן מצדיקות התערבות במסקנה עובדתית זו. אכן, מוכנים אנו להניח לטובתו של המערער, כפי שגם הניח בית המשפט המחוזי, כי נוכח מצבו הפיזי והמתח הנפשי בו היה מצוי בעת ביצוע הירי, העימות בינו לבין המנוח, ובמיוחד נוכח המגע הפיזי שנוצר, כפי הנראה, בין המערער לבין רכבו של המנוח, חש המערער בסכנה מסוימת מצידו של המנוח. ניתן אף להניח כי האירוע הקודם שבו נפגע המערער כאשר נדרס על ידי עבריין תרם לתחושת הסכנה אותה חש. עם זאת, איננו רואים לקבל את הטענה כי המערער שהיה שוטר מוכשר ומצטיין, חש בסכנה מוחשית לחייו או לגופו מצידו של המנוח, שביקש בבירור להימלט ממקום האירוע. אף אם אמנם היה מגע פיזי בין רכבו של המנוח לבין המערער, הרי מדובר היה במגע קל בלבד שאירע תוך כדי יציאת הרכב ממקום החנייה שלו במהירות איטית ביותר. בפני המערער עמדה האפשרות לפסוע אחורנית וכך לצאת ממסלול הנסיעה של הרכב. אף על-פי עדותו של המערער בבית המשפט קמא רכבו של המנוח היה רק בתחילת הנסיעה והוא עמד לצד הרכב ולא מולו. המערער לא היה, אפוא, בסכנת דריסה מצידו של המנוח. בנסיבות המקרה, ונוכח אפשרויות הפעולה שעמדו בפני המערער, אף אין יסוד לקבל את טענתו כי טעה טעות כנה לגבי קיומה של סכנה זו. בעצם טענתו של המערער כי זו הייתה תחושתו, אין די כדי להפוך את הכרעתו העובדתית של בית המשפט קמא בעניין זה. לפיכך, מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי כי המערער ירה במנוח כדי למנוע את הימלטותו ועל מנת שלא "לוותר" לו, ולא מתוך תחושה של סכנה של ממש לחייו או לשלמות גופו. אכן, נראה כי המערער פעל מתוך מסירות ודבקות במשימה, אולם ערכים ראויים אלה הביאו במקרה שלפנינו לתוצאה הרת אסון. 12. משמצאנו כי יש לדחות את טענת המערער כי חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו, ברי כי אין גם לקבל את טענתו כי טעה טעות כנה בנוגע לנחיצות הירי לעבר ראשו של המנוח לשם מניעת הסכנה שכביכול נשקפה ממנו. אי-התקיימותם של שני יסודות אלה (יסוד הסכנה המוחשית ויסוד הנחיצות) – לא רק במציאות האובייקטיבית אלא גם בתחושתו הסובייקטיבית של המערער – מביאה מניה וביה לדחיית טענת ההגנה העצמית "המדומה" שהעלה המערער. משכך, ומשאין מחלוקת בדבר התקיימות יסודות עבירת ההריגה בענייננו של המערער, המסקנה המתבקשת היא כי יש לדחות את ערעור המערער על הרשעתו. 13. בטרם נפנה לבחון את טענות הצדדים בנוגע לעונש שנגזר על המערער ראינו לציין, בבחינת למעלה מן הדרוש, כי אף אם היינו מקבלים את טענת המערער בדבר הסכנה לחייו שחש מצידו של המערער לא היה מקום לקבלת הערעור. זאת, משום שאיננו מקבלים את טענתו כי טעה טעות כנה בנוגע לנחיצות הירי במנוח, כפי שבוצע, לשם הדיפת הסכנה שכביכול נשקפה ממנו. המערער היה שוטר מיומן ונראה כי אף אם חש בלחץ ומתח בנסיבות האירוע הוא יכול היה להימנע, בלא קושי רב במיוחד, מהסכנה אותה חש על ידי שימוש באלטרנטיבות אחרות שעמדו בפניו כגון ירי לעבר גלגלי הרכב או ירי לעבר רגלי המנוח. ייתכן אף שעמדו בפני המערער דרכי פעולה נוספות, שלגביהן לא קבע בית המשפט קמא מסמרות, כגון הוצאת המנוח מהרכב או הכאת המנוח בראשו באמצעות האקדח. נקיטת אמצעים אלה הייתה מונעת הן את הסכנה שנשקפה כביכול למערער מצידו של המנוח והן את הימלטות המנוח מזירת האירוע, בלא לגרום למותו של המנוח. יצוין עוד, כי אף המערער עצמו, שטען כזכור בעדותו בבית המשפט קמא כי הירי היה תוצאה של פליטת כדור, ציין בעדותו כי אם יכול היה לשלוט בירייה הוא היה מנסה לפגוע ברכב על מנת לעצור אותו. מכאן ניתן ללמוד, כפי שטוענת המדינה, כי המערער עצמו, שכיום אינו מכחיש כי הירי במנוח היה מכוון, הבין כי עמדו בפניו דרכים קיצוניות פחות מירי לעבר ראשו של המנוח לשם הדיפת הסכנה שכביכול נשקפה לו. בנסיבות אלה איננו רואים כל בסיס ראייתי לקבלת טענתו של המערער כי טעה לחשוב שירי לעבר המנוח הוא האלטרנטיבה היחידה שעמדה לרשותו לשם הדיפת הסכנה לחייו, שחש, לטענתו, מצידו של המנוח (ראו ע"פ 6454/03 טדסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.6.04)). מקובלת עלינו, אפוא, מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אף אם המערער חש כי נשקפת סכנה מוחשית לחייו מצידו של המנוח, הרי האמצעי שנקט כדי להדוף סכנה זו היה אמצעי קיצוני שאינו עומד בדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 34טז לחוק העונשין. בהקשר זה יצוין כי להבדיל מהמקרה שנדון בפסק הדין בעניין יחזקאל, שבו נתקבלה טענת הגנה עצמית "מדומה", שהעלה שוטר שירה למוות באדם אחר, במקרה שלפנינו דחתה הערכאה הדיונית את טענותיו העובדתיות של המערער בדבר קיומה של טעות כנה בנוגע למידת הסכנה לחייו ואף בנוגע לנחיצות הירי במנוח לשם נטרול הסכנה. 14. השאלה שנותרה להכרעתנו היא האם יש להתערב בעונש שנגזר על המערער בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי הטיל, כזכור, על המערער עונש של 15 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשי מאסר על תנאי. המערער טוען כי עונש זה הוא חמור מדי, וכי יש להמיר אותו בעונש של עבודות שירות. המדינה טוענת לעומת זאת כי יש להחמיר בעונשו של המערער. המקרה שלפנינו אכן מעורר קושי בלתי מבוטל בבואנו לבחון את גזר הדין שהוטל על המערער, וזאת כיוון שעסקינן במקרה בו מתנגשים באופן מובהק שיקולי הגמול וההרתעה והצורך לכבד קדושת חיי אדם, אל מול השיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של המערער והרקע למעשהו. יש לזכור כי המערער הורשע בעבירת הריגה ועל כן על העונש שהוטל עליו לשקף את ערך קדושת חיי האדם במשפטנו. על העונש להלום את חומרת מעשהו של המערער שבירי בלתי מוצדק גרם למותו של אדם, וזאת אף אם אותו אדם היה עבריין, שאינו מעורר אהדה יתרה. אנו רואים אף חשיבות רבה להבהיר, כי גם שוטרים העוסקים במלאכת אכיפת החוק, הנאלצים להתמודד עם מצבים קשים, כפופים להוראות החוק. על כן בבואם לאכוף את החוק עליהם לעשות כן תוך שימוש באמצעים שהחוק מעניק להם. כאמור, בפרשה שלפנינו נקבע כי המערער לא היה בסכנת חיים לא בהיבט האובייקטיבי ולא בהיבט הסובייקטיבי. הטעם לירי היה רצון למנוע הימלטותו של המנוח. עוד נקבע כי המערער פעל שלא בהתאם להוראות הפתיחה באש של המשטרה, שנועדו למצבים מן הסוג שהוא נקלע אליו. בפני המערער היו פתוחות דרכים אחרות לסכל את ניסיון ההימלטות ואילו הוא נקט באמצעי הקיצוני שלא היה נדרש בנסיבות העניין. ערים אנו לכך שהמערער היה שוטר מצטיין ומוערך וביצע את הירי מתוך דבקות במשימה, נחישות למלא את תפקידו היטב; מוכנים אנו אף להניח, כאמור, כי המערער חש בסיכון מסוים מצידו של המנוח, ויש לזכור בהקשר זה כי הירי בוצע בעקבות מרדף שביצע המערער אחר המנוח, ויתכן שאף לאחר ניסיון של המנוח לתקוף את המערער. אף נתנו דעתנו לעדויות הרבות שהובאו לבית המשפט קמא כדי ללמד על אופיו של המערער ואופי שירותו. אכן, מן הראוי לתת משקל לכך שהמערער הוא אדם שביקש לתרום לבטחון המדינה הן בשירותו הצבאי, שבמסגרתו הוכר כחייל מצטיין, והן בשירותו במשטרה. בנסיבות אלה יש בעצם ניהול ההליך הפלילי ובשינוי שחל במעמדו של המערער משוטר שפועל בנחישות לאכיפת החוק לאדם הניצב מצידו האחר של המתרס ומואשם בהפרת החוק, משום ענישה של המערער; אך בכך אין מענה הולם לתכליות הענישה. לאחר בחינת מכלול השיקולים שמנינו לעיל נראה לנו כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שנתן משקל יתר לשיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של המערער ולא נתן משקל מספיק לשיקולים הנוגעים לערך חיי האדם שנגדעו על ידי המערער, ואף לא לשיקולי ההרתעה הרחבים יותר. אנו סבורים, אפוא, כי מן הראוי להחמיר בעונשו של המערער במידה משמעותית. עם זאת, ונוכח הכלל כי ערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את הדין עם הנאשם, הגענו לכלל מסקנה כי יש להעמיד את עונש המאסר של המערער על 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל. 15. סיכומו של דבר הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את ערעורו של המערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולקבל את ערעורה של המדינה על קולת העונש שנגזר על המערער, כך שהעונש יעמוד על 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל. עונש המאסר על תנאי שנגזר על המערער יוותר על כנו. ה נ ש י א ה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. עם זאת ראיתי לנכון להעיר כי להשקפתי לא ניתן "לדלג" בין גרסאות עובדתיות שונות ו"לאמץ" בערעור גירסה שעלתה במשטרה אותה זנח המערער בעדותו בבית-המשפט. ממילא לא העמיד המערער את גרסת הטעות הכנה לבחינה. הדרך הראויה להביא למימצא – ולו מחמת הספק – כי המערער אכן טעה באופן סובייקטיבי, היא להעיד על כך. לא אאריך בעניין זה משום שבין כך ובין כך בצדק ציין בית-המשפט המחוזי, כי אפילו טעה המערער טעות כנה והרגיש סובייקטיבית סכנה לחייו לא הייתה עומדת לו מבחינה משפטית טענת הגנה עצמית מדומה. טענת הגנה עצמית תתקבל רק בתנאי שאין דרך סבירה אחרת להסרת הסכנה, וכפי שבארה חברתי הנשיאה, לא זה היה מצב הדברים. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, י' באב התש"ע (21.07.2010). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09081330_N04.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il