חנן שחף נ. עו"ד אביתר קרמר, בתפקידו כמנהל מיוחד של רידנט נובה

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8131/20 ע"א 8296/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ע' גרוסקופף המערער בע"א 8131/20 והמשיב 1 בע"א 8296/20: חנן שחף נ ג ד המשיבה 3 בע"א 8131/20 והמערערת בע"א 8296/20: א.י. אלקטרוניקה בע"מ המשיבה 1 בע"א 8131/20 והמשיבה 2 בע"א 8296/20: רידנט נובה בע"מ (בפירוק) המשיב 2 בע"א 8131/20 והמשיב 3 בע"א 8296/20: עו"ד אביתר קרמר, בתפקידו כמנהל מיוחד של רידנט נובה בע"מ (בפירוק) המשיב 4 בע"א 8131/20 ובע"א 8296/20: הכונס הרשמי ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד מיום 30.9.2020 בפר"ק 61073-06-18 שניתן על ידי כבוד השופטת עירית וינברג-נוטוביץ תאריך הישיבה: כ"ה בטבת התשפ"ג (18.1.2023) בשם המערער בע"א 8131/20 והמשיב 1 בע"א 8296/20: עו"ד עופר שפירא; עו"ד רן קרן בשם המערערת בע"א 8296/20 והמשיבה 3 בע"א 8131/20: עו"ד שגיא נתן בשם המשיב 2 בע"א 8131/20 והמשיב 3 בע"א 8296/20: עו"ד אמיר פלמר בשם המשיב 4 בע"א 8131/20 ובע"א 8296/20: עו"ד מיכל דלומי פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: עניינם של שני הערעורים שלפנינו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופטת עירית וינברג-נוטוביץ) מיום 30.9.2022 בפר"ק 61073-06-18, במרכזו ניצבת השאלה מהו מעמד חובות המשיבה 1 בע"א 8131/20 והמשיבה 2 בע"א 8296/20, חברת רידנט – נובה בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה), כלפי מי שהיה בעל השליטה בה, המערער בע"א 8131/20 והמשיב 1 בע"א 8296/20, מר חנן שחף (להלן: החובות לבעל השליטה, ו-בעל השליטה, בהתאמה). תמצית התרחשות העניינים היא כדלהלן: החברה היא חברה פרטית שעסקה בפיתוח ומכירה של כלים מתקדמים לביצוע סתימות שורש בשיניים, ומניותיה הוחזקו על ידי 25 בעלי מניות בחלקים שונים. עובר לאירועים שיתוארו להלן, בעל השליטה, אשר שימש גם כדירקטור בחברה, החזיק ב-60% ממניותיה, והצטבר לזכותו, כך על פי הנטען, חוב של כ-1.5 מיליון ש"ח בגין הלוואות בעלים שהעמיד לטובת החברה (להלן: חוב עבר). כנגד חוב העבר נתנה החברה לבעל השליטה בטחונות, ובכללם שעבוד צף על כלל נכסי החברה ושעבוד קבוע על הזכויות בפטנטים שלה (להלן: השעבודים). לאור מצוקה תזרימית אליה נקלעה החברה, הודיעה היא לבעל השליטה כי לא תוכל לפרוע את חוב העבר, ועל כן, ביום 26.6.2018 פנה בעל השליטה, בהסכמת החברה, לבית המשפט המחוזי בבקשה לאכיפת השעבודים ולמינוי כונס נכסים מטעמו. בעקבות זאת, מונה בא-כוח בעל השליטה, עו"ד עופר שפירא, ככונס נכסים זמני לחברה (להלן: הכונס הזמני). במהלך ששת החודשים הבאים הפעיל הכונס הזמני את החברה, וזאת תוך ניסיון למכור אותה כ"עסק חי". ההפעלה באותה תקופה בוצעה באמצעות מימון בסך של 900,000 ש"ח שהעמיד בעל השליטה לטובת החברה, באישור בית המשפט (להלן: כספי המימון ו-תכנית ההפעלה, בהתאמה). ניסיון זה לא צלח, ולאחר שהצעות של בעל השליטה לרכישת החברה תמורת סכום של 350,000 ש"ח, ואחר כך עבור 800,000 ש"ח לא אושרו על ידי בית המשפט, שוחרר הכונס הזמני מתפקידו ועו"ד אביתר קרמר מונה כמפרק זמני של החברה (המשיב 2 בע"א 8131/20 והמשיב 3 בע"א 8296/20. להלן: המפרק). בהמשך לכך הופסקה פעילות החברה, בהיעדרם של מקורות כספיים מספיקים בידי המפרק למימון הפעלתה, ובכלל זה סירובו של בעל השליטה להעמיד מימון נוסף, כאשר בקופת הכינוס נותרה יתרה מסוימת שלא הועברה לידי המפרק (להלן: יתרת כספי הכינוס). זמן קצר לאחר מכן, הצליח המפרק למכור את נכסי החברה ופעילותה לחברה גרמנית בשם MK Verwaltungs KG, תמורת 1.7 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ. מכירה זו אושרה על ידי בית המשפט ביום 11.2.2019, ובהמשך ניתן ביום 6.5.2019 צו לפירוק החברה. המחלוקת שלפנינו עוסקת, כאמור, במעמד החובות לבעל השליטה במסגרת הליכי הפירוק. כמוצג לעיל, המדובר בשני סוגים של חובות: חוב העבר בסך של כ-1.5 מיליון ש"ח וכספי המימון בסך 900,000 ש"ח. בפסק הדין מושא הערעורים שלפנינו קבע בית המשפט קמא כי חוב העבר הוא בגדר חוב נדחה, אשר ייפרע לאחר שייפרעו מלוא חובות החברה לנושיה החיצוניים. זאת, שכן המדובר למעשה בהשקעה הונית בחברה, ולמצער, הלוואת בעלים בנסיבות של "מימון דק" (וזאת, בהסתמך על ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548 (2009); ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד אבוקרט – מפרק, פסקאות 40-36 (18.11.2010)). ביחס לכספי המימון ציין בית המשפט קמא כי מחצית מכספי המימון הועמדה בטרם ניתן אישור לתכנית ההפעלה, ועל כן ביחס לסכום זה יש לראות בבעל השליטה כמי שנטל על עצמו את הסיכון שתכנית ההפעלה לא תאושר והוא לא יוכל להיפרע בסופו של דבר בגין כספים אלו. לגופו של עניין, נקבע כי במכלול הנסיבות כספי המימון אינם נהנים ממעמד מועדף בהליך הפירוק, וזאת משמצא, בין היתר, כי בעל השליטה נהג בחוסר תום לב מתוך מטרה לקבל לידיו את נכסי החברה מבלי לשלם תמורה הוגנת בגינם, וכי הפעלת החברה לא הצמיחה כל תרומה לחברה ואף יצרה נזק לנושיה. לאור זאת, בית המשפט קמא שלל את האפשרות לראות בכספי המימון כבעלי מעמד של הוצאות חדלות פירעון, כטענת בעל השליטה, אך איפשר לאחרון לתבוע את תשלומם כחוב לא מובטח במסגרת תביעת חוב בהליך הפירוק. שני ערעורים הוגשו נגד פסק דין זה. בערעור שהגיש בעל השליטה, נטען כי יש להכיר בכך שחוב העבר הוא חוב מובטח בהליך הפירוק, מכוח הסכם ההלוואה והשעבודים שניתנו על ידי החברה להבטחתו, וכן לקבוע כי כספי המימון ייפרעו ראשונים מקופת הפירוק, וזאת מכוח מעמדם כהוצאות כינוס שאושרו על ידי בית המשפט (להלן: ערעור בעל השליטה). בערעור שהגישה חברת א. י. אלקטרוניקה בע"מ, נושה בלתי מובטחת של החברה (המשיבה 3 בע"א 8131/20 והמערערת בע"א 8296/20. להלן: הנושה), נטען כי בנסיבות המקרה יש לראות גם בכספי המימון כחוב נדחה, ולא כחוב רגיל, וזאת בשל חוסר תום ליבו של בעל השליטה בהעמדתו כספים אלה (להלן: ערעור הנושה). המפרק תמך בתוצאות פסק הדין אך גרס כי יש לקבל את ערעור הנושה מנימוקיה, ואילו הכונס הרשמי סבר שיש לאשר את הכרעת בית המשפט קמא בעניין חוב העבר, ולהתערב באופן חלקי בהכרעה לעניין כספי המימון, באופן ש-500,000 ש"ח יאושרו כהוצאות הליך חדלות הפירעון שייפרעו ראשונים מקופת הפירוק, והיתרה לא תיפרע מקופת הפירוק (וזאת, בהינתן היקף האישור שניתן בשעתו על ידי בית המשפט קמא למימוש תכנית ההפעלה). לאחר שעיינו בטיעוני הצדדים ושמענו את באי כוחם בדיון שנערך לפנינו, הצענו להם כי ערעור בעל השליטה ביחס לחוב העבר וערעור הנושה יידחו, ולעומת זאת ערעור בעל השליטה ביחס לכספי המימון יתקבל, במובן זה ש-900,000 ש"ח, בניכוי יתרת כספי הכינוס (שיועברו על ידי הכונס הזמני לבעל השליטה), ישולמו על ידי המפרק בדין קדימה ראשון כהוצאות הליך חדלות הפירעון. כלל הצדדים, למעט הנושה קיבלו הצעתנו זו, ולפיכך בהמשך הדברים נתייחס רק לטענות שהעלתה הנושה נגד ההכרה במעמד כספי המימון כהוצאות הליך הפירוק. בית המשפט קמא אישר בשעתו כי כספי המימון ייהנו ממעמד של הוצאות כינוס וישולמו בדין קדימה ראשון (ראו החלטות מהימים 30.7.2018 ו-11.10.2018), ואולם בפסק הדין מושא הערעורים סרב להעניק לכספי המימון עדיפות כלפי קופת הפירוק, וזאת, בעיקר, לאור כך שייחס לבעל השליטה התנהלות שלא בתום לב במסגרתה ניסה להשתלט על החברה בתמורה מופחתת (בלשונו, ניסה "לזכות בנכסי החברה ב'נזיד עדשים'" (פסקה 49 לפסק הדין)). הנושה תומכת בעמדת בית המשפט קמא, וטוענת כי למצער אין להכיר במלוא ההוצאות שהוציא הכונס הזמני על הפעלת החברה, וזאת לאור כך שלשיטתה בית המשפט קמא אישר בהחלטותיו להוציא בפועל רק 450,000 ש"ח, ולא מעבר לכך. אין אנו רואים עניינים אלה עין בעין עם בית המשפט קמא ועם הנושה. ראשית, לעניין התנהלותו של בעל השליטה, הרי שלא מצאנו בה דופי, בוודאי לא כזה המצדיק שלילת העדיפות שראוי להקנות לגורם המממן את הוצאות הליכי הכינוס במסגרת הליכי הפירוק. החברה הגיעה בשלב מסוים למסקנה כי אין ביכולתה להמשיך בפעילותה, בהיעדר מימון נוסף מטעם בעלי המניות אשר סירבו לעשות כן, ועל כן הודיעה לבעל השליטה כי אינה יכולה לפרוע את חוב העבר כלפיו. לאור זאת, פתח בעל השליטה בהליכי כינוס הנכסים בפיקוח בית המשפט. במסגרת הליכים אלה נעשה בתחילה ניסיון לגיטימי למכור את החברה כ"עסק חי", מתוך מחשבה כי הדבר יביא להשאת התמורה בגין מכירת החברה, ולשם כך היה צורך בקבלת מימון שיאפשר את המשך הפעלת החברה. בעל השליטה הסכים להעמיד מימון זה, ואולם דרש, וקיבל, התחייבות שיוגדר כהוצאות כינוס, אשר ייפרעו ראשונים מכל תמורה שתושג בעבור החברה. בכך בוודאי שלא נפל פגם בהתנהלותו, שהרי אם היה הכונס הזמני מצליח במשימתו, ומוכר את החברה בתמורה מיטבית כ"עסק חי" היו נהנים מכך כלל הנושים ובעלי העניין בחברה, ולא בעל השליטה בלבד. לאחר מספר חודשים, משהתברר כי הניסיון למכור את החברה כ"עסק חי" לא עלה יפה (וכידוע זהו סיכון מובנה בניסיון למכור חברות), הועברה החברה לידי המפרק, על מנת שינסה לממש את נכסיה (ובכלל זה הקניין הרוחני שברשותה). משהצליח המפרק בכך, אין כל הצדקה שלא תינתן קדימות, כפי שהובטח בהחלטה שיפוטית, לכספי המימון שאיפשרו את הניסיון (שלא צלח) למקסם את הערך שניתן היה להפיק מהחברה. ויובהר, בית המשפט קמא סבר כי הצעותיו של בעל השליטה לרכוש את החברה תמורת סכומים נמוכים משמעותית מאלה שהתקבלו מהמכירה לצד שלישי מלמדים על חוסר תום ליבו. ואולם, הצעות אלה ניתנו לאחר שבעל השליטה כבר השקיע בחברה 900,000 ש"ח על מנת לאפשר את הניסיון למכור אותה כ"עסק חי", ולאור הערכתו כי גם ביחס לחוב העבר יש לו עדיפות מכוח השעבודים. על רקע זה, אין אנו סבורים כי מדובר במי שניסה לרכוש את החברה ב"נזיד עדשים", ובכל מקרה אין בעניין זה כדי להצדיק שלילת העדיפות שניתנה, ובדין ניתנה, לכספי המימון שהעמיד בעל השליטה לטובת החברה בתקופת הכינוס הזמני, בו התנהלה החברה בחסות בית המשפט עובר לכניסתה להליכי פירוק. שנית, טעם נוסף בבסיס קביעתו של בית המשפט קמא הוא כי הפעלת החברה לא הובילה בסופו של דבר להשאת ערך החברה ואף הסבה נזק לנושיה. ואולם, הנמקה זו מעוררת קושי. בהיעדר קביעה אחרת, השאלה האם יש להכיר בכספי המימון כהוצאות הליך חדלות הפירעון צריכה להיבחן במועד אישור תכנית ההפעלה על ידי בית המשפט, ולא על פי חוכמה שלאחר מעשה. לפיכך, העובדה כי תכנית ההפעלה לא הביאה לתוצאה המיוחלת אינה משמיעה את המסקנה כי יש לשלול מכספי המימון את המעמד המועדף שניתן להם בשעתו. שלישית, לעניין טענת הנושה שלפיה בית המשפט קמא לא אישר מתן קדימות לכספי המימון, ולמצער לא למחציתם, הרי שגם אותה לא ניתן לקבל. הכונס הזמני הציג לבית המשפט קמא את מצב הדברים כהווייתו – דהיינו שהוא ממשיך בהפעלת החברה, על חשבון כספי המימון, וביקש כי יוכרו כהוצאות כינוס. בתחילה הוצג מתווה הפעלה למשך 3 חודשים, כאשר בבקשתו הראשונה של הכונס הזמני לא צוין המימון הנדרש (ראו בקשה מיום 6.7.2018). ואולם, מספר ימים לאחר מכן הציג הכונס הזמני את תקציב ההפעלה ובו צוין כי המימון הנדרש עומד על 900,000 ש"ח (ראו דו"ח הכונס הזמני והבקשה שצורפה לו מיום 11.7.2018). אומנם מחצית מסכום כספי המימון הועברו על ידי בעל השליטה עוד בטרם אושרה בקשתו להכיר בכספים אלה כהוצאות כינוס, אך מעת שאושרה הבקשה, משמעות הדבר היא שהחלטה זו חלה על כלל כספי המימון שביחס אליהם הוגשה הבקשה, ולא רק על אלו שהועברו לאחר החלטה זו. דומה כי כך גם הובנו הדברים על ידי בית המשפט בשעתו (ראו החלטה מיום 11.10.2018, וכן ראו פסקה 6 להחלטת בית המשפט מיום 27.12.2018). מכל מקום, אף אם נניח כי היו ליקויים בתקשורת בין הכונס הזמני לבית המשפט קמא ביחס למשמעות הכספית הכרוכה בהמשך הפעלת החברה בתקופה זו, אין הם מצדיקים לפגוע בזכויותיו של בעל השליטה להחזר הסכומים שהעמיד למימון הוצאות הכינוס ואשר הוצגו במלואם בבקשתו. לבסוף, לא ראינו לקבל את הטענה כי אין לתת עדיפות לכספי המימון במסגרת הליך הפירוק, משום שהללו ניתנו בהליך הכינוס. הגם שמבחינה דיונית מדובר בהליכים נפרדים, הרי שמבחינה מהותית מדובר בהליכים הקשורים זה לזה, כאשר הליך הפירוק מהווה המשך ישיר ורציף של הליך הכינוס, כך ששניהם יחד מהווים במקרה זה את הליך חדלות הפירעון (וראו גם החלטת בית המשפט קמא מיום 27.12.2018). לפיכך, לצורך הכרה במעמד כספי המימון במסגרת הליך הפירוק, אין מקום בנסיבות העניין ליצור הבחנה בין שני ההליכים כאילו היו מנותקים זה מזה. סוף דבר: אנו מורים כי לכספי המימון, בסך של 900,000 ש"ח, בניכוי יתרת כספי הכינוס אשר תושב לבעל השליטה על ידי הכונס הזמני, יינתן מעמד של הוצאות הליך חדלות הפירעון, והם ייפרעו על ידי המפרק ראשונים מתוך קופת הפירוק. חוב העבר ייוותר חוב נדחה, כפי שקבע בית המשפט קמא. במכלול נסיבות העניין, ובשים לב לכך שעיקר הצדדים נתנו הסכמתם להצעתנו, והנושה ייצגה את אינטרס כלל הנושים, החורג מהאינטרס האישי שלה, לא ראינו מקום לפסוק הוצאות בערכאתנו. ניתן היום, ‏כ"ג בשבט התשפ"ג (‏14.2.2023). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________________ 20081310_Y17.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1