עזבון המנוחה ברוריה צבי נ. בית החולים ביקור חולים

החלטה בתיק ע"א 8126/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8126/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. עזבון המנוחה ברוריה צבי 2. מיכל אסתר צבי 3. מרדכי צבי נ ג ד המשיב: בית החולים ביקור חולים ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 14.6.2007 בתיק ת"א 3235/01 שניתן על ידי כבוד השופט מ' דרורי תאריך הישיבה: ל' בסיון התשס"ט (22.06.2009) בשם המערערים: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיב: עו"ד יעקב אבימור פסק דין השופט ד"ר י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) בת"א 3235/01 מיום 14.6.2007 בו נדחתה תביעת הרשלנות שהגישו המערערים נגד המשיב, בית החולים ביקור חולים, והתקבלה תביעתם של המערערים לפיה פגע המשיב באוטונומיה של המערערת 2. העובדות הצריכות לעניין 1. ביום 10.1.2002 נפטרה ביתם של המערערים 2 ו-3 (להלן: התינוקת או ברוריה ז"ל) והיא עוד לא בת שנתיים. ברוריה ז"ל נולדה ביום 18.1.2000 בבית החולים ביקור חולים, הוא המשיב בערעור שלפנינו (להלן: בית החולים). אמה של ברוריה ז"ל, המערערת 2, הגיעה לבית החולים ביום 18.1.2000 בשעות הצהריים והיא בשבוע ה-40 להריונה. המערערת 2 היתה באותה העת בת 37 והיתה זו לידתה העשירית, לאחר 11 הריונות קודמים (למרבה הצער אחד ההריונות הסתיים בהפלה ספונטנית והריון אחר הסתיים בלידה מוקדמת והתינוק נפטר). עובדה נוספת הרלוונטית לענייננו הינה כי לידתו של בנה הבכור של המערערת 2 נעשה בניתוח קיסרי. המערערת 2 הגיעה לבית החולים לאחר שחשה ברע וסברה כי הגיע זמנה ללדת. בבית החולים עברה המערערת בדיקות אשר העידו כי טרם הגיע זמנה ללדת, אולם בבדיקת האולטרה סאונד שנערכה לה נמצא נוזל מסביב לליבו של העובר. לפיכך, ולאור העובדה כי כבר במהלך מעקב ההיריון נתגלו בדמה של המערערת שני נוגדנים המסכנים את העובר, הוחלט כי אין לשחררה לביתה. המערערת 2 חוברה למוניטור ונשארה בהשגחתה ובטיפולה של המיילדת. לאחר שלא נצפתה התקדמות בתהליך הלידה, המליצה ד"ר אולגה מוגילבסקי (להלן: הרופאה) על זירוז הלידה באמצעות מתן תרופה מזרזת - פיטוצין. המערערת 2 התייעצה עם בעלה, המערער 3, אשר פנה להתייעץ בעניין עם רבו, הרב פישר. משחלף הזמן, בשעה 15:34, הורתה הרופאה על מתן הפיטוצין במינון של שתי טיפות לדקה (המערערים חולקים על עובדה זו ולטענתם מינון הפיטוצין שניתן למערערת 2 היה גבוה מכך). בשעה 17:45 נצפתה ירידה בדופק העוברי אולם מיד לאחר מכן הדופק עלה למצב תקין. בשעה 21:50 נצפתה שוב ירידה חדה בדופק העובר. בשלב זה הזעיקה המיילדת את הרופאה אשר ביצעה למערערת 2 בדיקת אולטרה סאונד שבסיומה הובהלה המערערת 2 לניתוח חירום. בסיומו של הניתוח הקיסרי נולדה בשעות הלילה התינוקת, ברוריה ז"ל. ציוּן האפגר של התינוקת לאחר הלידה היה 2 ובחלוף 5 דקות היה ציון האפגר 6. בתחילתו של הניתוח הקיסרי התברר כי למערערת 2 קרע ברחם. משלא הועילו הניסיונות לתפור את הקרע הורה הרופא האחראי על הניתוח, ד"ר ציון טל, שהיה כונן באותו היום והוזעק מביתו לבית החולים, על כריתת הרחם. החלטה זו נעשתה לאחר התייעצות עם מנהל המחלקה, ד"ר חיים יפה. התינוקת שנולדה היתה במצב רפואי קשה. לאחר שלושה חודשים בבית החולים הועברה התינוקת לבית החולים אלי"ן לחודש נוסף. רק בתום תקופה זו היא שוחררה לביתה, כשהיא סובלת מבעיות רפואיות שונות. בשנה הראשונה נזקקה התינוקת לטיפולים בבית החולים אלי"ן ולאחר מכן הועברה למוסד טיפולי "נווה צבי" בו שהתה בשעות הבוקר. יש לציין כי גם בתקופה זו אושפזה התינוקת מספר פעמים. ביום 10.1.2002 נפטרה התינוקת, עוד בטרם הגיעה לגיל שנתיים. 2. בגין כריתת רחמה של המערערת 2 ומצבה הרפואי הקשה של התינוקת הגישו המערערים 2 ו-3 ביום 16.5.2001 תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים בטענה כי בית החולים נהג ברשלנות במהלך הטיפול במערערת 2. לאחר פטירתה של התינוקת ביקשו הצדדים להגיש כתבי תביעה והגנה מתוקנים ובית המשפט המחוזי נעתר לבקשתם בהחלטתו מיום 5.3.2002. המערערים טענו בכתב התביעה המתוקן כי הנזקים שנגרמו למערערת 2 ולתינוקת, וההוצאות והסבל שנגרמו להם בעטיים, נובעים מרשלנותו של בית החולים בטיפולו במערערת 2 ובתינוקת. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' דרורי) דחה את מרבית טענותיהם של המערערים ונקבע כי בית החולים לא התרשל בטיפולו במערערת 2. יחד עם זאת קבע בית המשפט המחוזי כי בית החולים פגע באוטונומיה של המערערת 2 בדרך טיפולו, הכל כפי שיפורט להלן. בפתח הדברים דן בית המשפט המחוזי בטענת המערערים לפיה בטיפול במערערת 2 נהג בית החולים ברשלנות. לצורך הכרעתו נעזר בית המשפט המחוזי בנייר עמדה שכותרתו "לידה לדנית אחרי ניתוח קיסרי קודם" אשר נכתב על ידי האגודה הישראלית למיילדות ולגניקולוגיה, ופורסם במאי 1997 (להלן: נייר העמדה). נייר העמדה, שהיה מקובל על שני הצדדים, שימש כתשתית מקצועית לפיה רופא הנוהג על פי האמור בו הינו רופא סביר. לאור האמור בנייר העמדה ולאור חומר הראיות קבע בית המשפט המחוזי כי לא היתה כל רשלנות בדרך טיפולו של בית החולים במערערת 2. פסק דינו של בית המשפט המחוזי משתרע על פני עשרות עמודים ולפיכך יובאו להלן רק עיקרי הדברים. 4. בית המשפט המחוזי קבע כי הליך קבלתה של המערערת 2 לבית החולים נעשה בצורה מקצועית ומיומנת. הבדיקות שנעשו למערערת 2 היו מקיפות והמידע הדרוש נאסף כדי שיהיה בפני הצוות הרפואי. גם בהמשך, בהחלטה שלא לשחרר את המערערת 2 לביתה וליילדה לא נמצאה רשלנות. בית המשפט המחוזי קבע כי משעה שזוהה ממצא רפואי בעייתי, נכון היה שלא לשחרר את המערערת 2 ולדאוג ליילדה בהקדם. 5. בהתייחס לטענה בדבר הענקת תרופת הפיטוצין, קבע בית המשפט המחוזי כי מתן הפיטוצין אכן היה חריג בהיסטורית הלידות של המערערת 2 אולם לא ניתן לומר כי ההחלטה ליתן את הפיטוצין היתה רשלנית. בעניין זה העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של המומחה מטעם בית החולים אשר ציין כי מתן הפיטוצין נעשה במינון נמוך וסביר ומאחר והפעילות הרחמית של המערערת 2 היתה מועטת. בית המשפט המחוזי ציין כי גם לגישת המומחה מטעם המערערים אין פסול במתן פיטוצין אולם יש לבדוק האם מתן הפיטוצין היה סביר בנסיבות העניין. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי בנייר העמדה אין כל התייחסות למקרה הדומה לנסיבות המקרה דנן, ולפיכך אין מקום להטיל אחריות על בית החולים שעה שפעל בתוך ד' אמותיו של נייר העמדה. 6. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה המערערת 2 לא נתנה את הסכמתה למתן הפיטוצין. נקבע כי לא המערערת 2 ולא בעלה (המערער 3) הביעו התנגדות למתן הפיטוצין, וכי ניתן לראות בשתיקתה של המערערת 2 הסכמה לטיפול, הסכמה ממנה יכולה היתה לחזור במשך השעות שבין תחילת מתן הפיטוצין לבין מצב החירום שהחל מספר שעות לאחר מכן. בעניין זה הוסיף בית המשפט המחוזי וציין כי בעת שהמערערת 2 התאשפזה בבית החולים היא לא היתה מוכנה ללידה רגילה ורק בשל מצבו של העובר הוחלט ליילדה. לפיכך קבע בית המשפט, כי משהסכימה המערערת 2 להיכנס ללידה ואף חתמה על טופס הסכמה ללידה, כאשר לא נצפתה אצלה התקדמות מספקת בלידה, יש לראות בהסכמתה ללידה גם הסכמה להליך של זירוז הלידה ונדחתה טענת המערערים לפיה קיימת למערערת 2 עילה של תקיפה ופעולה בלא הסכמה נגד בית החולים. 7. בהמשך נדחתה הטענה לפיה הקרע ברחם נוצר כתוצאה מרשלנות בית החולים. נקבע כי לצוות הרפואי לא היתה כל אינדיקציה מיוחדת לסכנת קריעת הרחם וגם ההמתנה עד לשעה 21:50, בהעדר כל מידע נוסף, לא היתה רשלנית. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי גם המומחה מטעם המערערים העיד כי אף ללא מתן הפיטוצין היה סיכון לקריעת הרחם בשל עברה של המערערת 2 וכן בשל העובדה שפיטוצין הינו חומר המצוי גם באופן טבעי בגופה של היולדת. אשר על כן נקבע כי לא הובאה כל ראיה הקובעת כי קיים קשר סיבתי ישיר בין קריעת הרחם והנזק לתינוקת לבין מתן הפיטוצין במינון נמוך ובמשך מספר שעות מצומצם יחסית. בהתייחס להחלטה על כריתת הרחם, הפנה בית המשפט המחוזי לעדותו של המומחה מטעם המערערים אשר הסכים בעדותו כי כריתת הרחם היתה צעד חיוני והכרחי בסיטואציה שנוצרה. 8. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לא ניתן לייחס רשלנות לבית החולים גם בכל הקשור למעקב אחר התקדמות הלידה של המערערת 2 וכי רישומי בית החולים מלמדים על מעקב ערני וקשוב למצבה של המערערת 2, כפי שעלה גם מעדותו של המומחה מטעם המערערים אשר ציין כי המעקב שבוצע אחר המערערת 2 היה מעקב סביר, וחזר בו מטענתו בדבר העדר רישום מספק. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לא היתה כל רשלנות בטיפול שהוענק למערערת 2 כאשר היתה ירידה בדופק, הן בפעם הראשונה והן בפעם השנייה. 9. בהמשך הדברים עבר בית המשפט המחוזי לבחינת טענת המערערים לפיה המערערת 2 ביקשה ללדת בניתוח קיסרי ובית החולים התעלם מרצונה. בעניין זה חזר בית המשפט המחוזי וציין בפתח הדברים כי מדובר היה בלידתה העשירית של המערערת 2, כאשר רק לידתה הראשונה היתה בניתוח קיסרי וכי לא היתה כל אינדיקציה נוספת שיכולה היתה להוביל למסקנה לפיה יש לבצע ניתוח קיסרי. בהתייחס לטענתה של המערערת 2 לפיה היא ביקשה ללדת בניתוח קיסרי, נקבע כי על אף שטענה זו של המערערת 2 מופיעה בתצהירה, לא נמצא לה כל תימוכין בחומר הראיות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המערערת 2 הזכירה, לכל היותר, פעם אחת את רצונה בניתוח קיסרי, כאשר היתה במצב של סערת רגשות והיא לא חזרה על בקשתה זו ואף לא התנגדה כאמור למתן הפיטוצין והכנתה ללידה רגילה. נקבע כי בנסיבות העניין וכאשר היולדת היתה נסערת, ניתן להניח כי "לא כל בקשה שלה תתקבל ככזו הנאמרת ברצינות" ומכל מקום קשה לייחס לבית החולים רשלנות באי קבלת בקשה זו. בנוסף הפנה בית המשפט המחוזי לנייר העמדה המציין כי דרישת היולדת לניתוח קיסרי צריכה להיעשות בכתב ובענייננו לא חתמו המערערת 2 או המערער 3 על מסמך כלשהו בו הביעו רצון לביצוע ניתוח קיסרי. 10. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה בית החולים התרשל בכך שלא היה בחדר הניתוח מומחה לכלי דם. נקבע כי טענה זו הועלתה לראשונה על ידי המערערים רק בשלב דיוני ההוכחות, אך מעבר לכך, גם לגופו של עניין, נקבע כי לא נמצא שזימונו של מומחה לכלי דם נכלל במסגרת חובת האחריות והזהירות של בית החולים. 11. בהתייחס לטענות המערערים בדבר מצבה הבריאותי של התינוקת, נקבע כי משעה שנמצא כי הקרע ברחם איננו תוצאה של רשלנות וכי לא היה עיכוב רשלני בטיפול שהוענק למערערת 2 בדקות שבין יצירת הקרע לבין הניתוח והליך הלידה, אין בית החולים אחראי לתוצאות הלידה, מצערות ככל שיהיו. 12. גם הטענות בדבר הנזק הראייתי שנגרם למערערים נדחו על ידי בית המשפט המחוזי, ונקבע כי בשאלות העיקריות לא היתה מחלוקת ממשית בין הצדדים וכי הבעיות ברישום עלו בעניינים בעלי חשיבות פחותה יחסית. עוד נקבע כי לא היה כל בסיס לגרסת המערערת 2 לפיה מינון הפיטוצין שניתן לה היה גבוה מ-3-2 טיפות. באשר לטווח הזמנים הנוגע לניתוח נמצא כי רק הנתונים של הרופא המרדים שנכתבו בכתב יד, שונים מהנתונים המופיעים בתיק. הרופא המרדים הסביר את השוני בשיבוש שחל בשעונו. בין כך ובין כך נקבע כי הנתונים הרשומים בתיק תואמים את רצף הזמנים ואת המועדים האחרים הרשומים בו ולכן נראה שהם נכונים. גם טענתם של המערערים לפיה רישומי בית החולים אינם אמינים ואינם שלמים נדחתה, לאחר בחינת הראיות ושמיעת העדויות, בין היתר עדויות מומחים בתחום המחשבים. כן נדחתה הטענה לפיה סרטי המוניטור שצורפו לתיק המערערת 2 שייכים לאישה אחרת. 13. לבסוף דן בית המשפט המחוזי בטענה לפיה במעשיו פגע בית החולים באוטונומיה של המערערת 2. בעניין זה קיבל בית המשפט המחוזי את טענת המערערים וקבע כי משלא נמסר למערערת 2 מידע על הסכנות שבשימוש בפיטוצין בטרם הוענקה לה התרופה, נפגעה זכותה לשקול באופן עצמאי איזה טיפול לקבל או שלא לקבל. בית המשפט המחוזי קבע כי כדי שיולדת תוכל לקבל החלטה מושכלת בעניין הטיפול המוצע חובה על הצוות הרפואי למסור לה את המידע המלא אודות הטיפול כולל הסיכונים גם אם התוצאה תהיה כי "אף אחת לא תהיה מוכנה לקבל פיטוצין" (כדברי המומחה מטעם בית החולים). לפיכך נקבע כי על בית החולים לפצות את המערערת 2 על הפגיעה באוטונומיה שלה, בסכום של 100,000 ש"ח. 14. על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן לייחס לבית החולים רשלנות או תקיפה בטיפול במערערת 2, הוגש הערעור שלפנינו. בית החולים הגיש ערעור שכנגד על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בהתנהגותו הוא פגע באוטונומיה של המערערת 2. הטענות בערעור 15. המערערים מעלים טענות רבות כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בין היתר מועלות טענות המופנות נגד ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. כך למשל נטען כי על אף ממצאיה של הערכאה הדיונית, מעקב הלידה והתיעוד היו רשלניים וכי אין כל התייחסות למצבה של המערערת 2 ולהתקדמות הלידה לאורך שעות ארוכות. 16. עוד נטען כי בית החולים נהג ברשלנות בטיפולו במערערת 2 לאחר שהתגלה הקרע ברחם. על פי הנטען, בהתאם לסטנדרט המקובל היה על הרופא להופיע תוך שתיים-שלוש דקות ואילו בענייננו הגיע הרופא רק לאחר חצי שעה. המומחה מטעם המערערים ציין כי הוא סבור שעברו למעלה מ-17 דקות ממועד קריעת הרחם ועד ללידת התינוקת. על פי הנטען, בהתנהלות זו של בית החולים בוזבז זמן יקר וייתכן שהתערבות מהירה יותר יכולה היתה לשפר את מצב התינוקת ואולי אף למנוע את הנזקים שנגרמו לה. לפיכך נטען כי שגה בית המשפט המחוזי במסקנתו לפיה לא רשלנות בית החולים הביאה למומים הקשים מהם סבלה התינוקת. בהקשר זה אף נטען כי עדותו של המומחה מטעם המערערים לא הובנה כראוי כאשר הסביר כי לאור הסיטואציה שנוצרה לא היה מנוס מכריתת הרחם. נטען כי אכן לא היה מנוס מכריתת הרחם ואולם רשלנות של בית החולים היא זו שהובילה לכך. עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי בית החולים התרשל בהחלטה שלא לזמן מומחה לכלי דם. על פי הנטען הטענות בעניין זה לא היו בגדר הרחבת חזית. 17. בנוסף נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשלא קבע כי קיים קשר סיבתי בין מתן הפיטוצין, אף במינון נמוך, לבין סיבוכי הלידה בכלל ולקרע ברחם וזאת על פי מכלול הראיות. על פי הנטען, המערערת 2 היתה בסיכון גבוה לסיבוכים בלידה ולקריעת הרחם מאחר והיתה לאחר תשע לידות וכן לאור צלקת ניתוחית קודמת. הדרך המקובלת להתגבר על סיכון זה, כך נטען, היא באמצעות ניתוח קיסרי. לפיכך נטען כי בית החולים התרשל בכך שלא הציע למערערת 2 לעבור ניתוח קיסרי כבר בקבלתה לבית החולים ואף לאחר מכן כאשר נצפתה אי תקינות במוניטור. הרופאה, כך נטען, לא היתה מיומנת ולא היתה מוסמכת להחליט על הטיפול במערערת 2 לרבות מתן הפיטוצין ואי ביצועו של ניתוח קיסרי. בהקשר זה אף נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשנמנע מלקבוע כי בית החולים התרשל בכך שלא נענה לבקשת המערערת 2 ללדת בניתוח קיסרי, משום שבקשתה לא נאמרה "ברצינות" והיא לא עמדה על דרישתה. לטענת המערערים הדרישה שהמערערת 2 תדרוש זאת בכתב אינה סבירה ובית החולים היה צריך להעלות על הכתב את בקשתה ונימוקיו לדחותה. 18. טענה נוספת שמעלים המערערים עניינה נזק ראייתי שלטענתם נגרם להם, המצדיק במקרה זה את העברת נטל הראיה לבית החולים. על פי הנטען, הרשומות בתיק אינן משקפות נאמנה את האירועים והן אף לא מאפשרות את הוכחת התביעה בהיותן סותרות, לקויות ובלתי מהימנות. בין היתר טוענים המערערים כי: לא בוצעו למערערת 2 בדיקות חיוניות; נעלמו ושונו רישומים מהותיים מהתיק; ישנן אי התאמות וסתירות בין הרישומים הרפואיים לגבי אותם אירועים; רישומי המוניטור אינם של המערערת 2; ישנה אי התאמה בין לוח הזמנים של המרדים לבין לוח הזמנים של המיילדים ואין לקבל את ההסבר לפיו מגנטים שהיו על גופו של המרדים שינו את מחוגי שעונו. בהקשר זה אף נטען כי לא ניתן לייחס את האשמה למחשב שהוציא תחת ידיו רישומים סותרים. רופאי בית החולים הם שהזינו את המחשב, שבטעות הוציא את המסמכים שלא התכוונו שיוציא. על פי הנטען, מדובר בטעות יסודית אשר די בה כדי שלא לדרוש מהמערערים להוכיח את הרשלנות. 19. לבסוף טוענים המערערים כי שגה בית המשפט בתפישתו לפיה היה על המערערת 2 במהלך הלידה להתנגד למתן הפיטוצין באופן ממשי. כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא נתן משקל לכך שהמערערת 2 לא הוחתמה על הסכמתה לקבל זירוז באמצעות הפיטוצין. על פי הנטען המערערת 2 קיבלה טיפול מבלי שהסכימה לו בצורה מודעת ומשכך, קמה לה עילה של עוולת התקיפה נגד בית החולים ואין מדובר אך ורק בפגיעה באוטונומיה כפי שקבע בית המשפט המחוזי. בהקשר זה מוסיפים המערערים וטוענים כי העובדה לבדה לפיה נמצא כי הרופאה שיקרה בתצהירה לגבי מתן פרטים על הסיכונים בפיטוצין ולגבי קבלת הסכמת המערערת 2 מחייבת את קבלת הערעור. תגובת בית החולים והערעור שכנגד תגובת בית החולים לערעור 20. בפתח הדברים טוען בית החולים כי יש לדחות את הערעור שהוגש נגדו. על פי הנטען פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על קביעות עובדתיות והערכת מהימנות של העדים ואין מקום להתערב בקביעותיו לפיהן העדיף את עמדת בית החולים. עוד נטען כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה לא הוכח על ידי המערערים קיומו של קשר סיבתי בין מתן הפיטוצין לסיבוכי הלידה. העדר קיומו של הקשר הסיבתי עולה גם מעדותו של המומחה מטעם המערערים אשר ציין כאמור כי הוא לא יכול לשלול כי הקרע ברחם היה קורה גם ללא מתן הפיטוצין. עוד מוסיף בית החולים וטוען כי מינון הפיטוצין שניתן למערערת 2 היה בשיעור של 3 טיפות, כאשר על פי הנטען המערערים עצמם מציינים בסיכומיהם לבית משפט זה כי זה המינון שניתן למערערת 2 ולפיכך אין מחלוקת בין הצדדים בעניין. מינון זה של הפיטוצין, כך נטען, הינו נמוך ביותר ומינימאלי והשפעתו על המערערת 2 היתה קלה מאוד, אם בכלל היתה לו השפעה. בית החולים מוסיף וטוען כי המומחה מטעם המערערים ציין בעדותו כי ההחלטה על מתן הפיטוצין אינה בלתי סבירה. לבסוף נטען בהקשר זה, כי גם המומחה מטעם המערערים העיד כי בעזרת הפיטוצין הגיעה המערערת 2 ל"צירים יפים". 21. בית החולים מוסיף וטוען כי בעניינה של המערערת 2 לא היתה כל אינדיקציה לצורך בקיומו של ניתוח קיסרי וזאת לאור העובדה כי בעברה עשר לידות שרק אחת מהן נעשתה בניתוח קיסרי. בנסיבות אלה ומשעה שהעובר היה במצג ראש, מצב נוח ללידה רגילה, ומשקלו המוערך היה ממוצע, לא היתה כאמור כל אינדיקציה לצורך בקיומו של ניתוח קיסרי. בהקשר זה מוסיף בית החולים וטוען כי לא היו סימנים מקדימים אשר יכלו להעלות חשד לקרע ברחם ולפיכך לא ניתן היה לבצע אבחון מוקדם מכפי שהיה בפועל. 22. בית החולים טוען כי הטענה שעניינה אי זימונו של מומחה לכלי דם הינה בגדר הרחבת חזית והיא סותרת את עדותו של המומחה מטעם המערערים אשר סבר אף הוא כי היה קיים צורך לכרות את רחמה של המערערת 2. מעבר לכך טוען בית החולים כי המערערים לא הוכיחו את טענתם זו. 23. בהתייחס לטענות המערערים בדבר השינויים ברשומות הרפואיות, מסביר בית החולים כי אותם שינויים נבעו מקיומה של מערכת ממוחשבת חדשה בבית החולים. בית החולים מציין כי לאור טענותיהם של המערערים אודות שינויים וזיופים שלכאורה בוצעו ברשומות, הוגשה חוות דעת מקצועית לבית המשפט באמצעותה הוכח כי השינויים נערכו בזמן אמת וכי תיעוד על כל שינוי שנערך ניתן למצוא במחשב ובקלטת הגיבוי שצורפה כראיה לבית המשפט. בקלטת הגיבוי, כך נטען, אכן ניתן לראות כי קיימות גרסאות שונות של המסמכים אולם השוני נובע ממועד ההדפסה ולא מתיקונים מאוחרים, כאשר על פי הנטען המסמך עם התוספות הרבות ביותר הוא המסמך המושלם, בעוד שהמסמכים האחרים הינם גרסאות ביניים שלו. אשר לסתירה במועד הניתוח בין רישום המרדים ליתר הרישומים, הרי שסתירה זו יושבה בפסק הדין ומדובר היה בטעות הנובעת ככל הנראה "מחוסר הארגון בהתנהלות המרדים". ואולם, מעבר לכך נטען כי נמצאה ראייה חיצונית לכך שהלידה היתה בשעה 22:07 והיא אותה רשומה שהומצאה לבית המשפט בפנייה לבנק הדם לאחר לידת התינוקת. כמו כן נטען כי גם הרופא הכונן שהגיע לאחר הלידה בשעה 22:15 העיד כי בשלב זה העובר כבר היה מחוץ לרחם. לבסוף נטען כי הגיליון הסיעודי תואם אף הוא את הרישום הממוחשב. 24. לבסוף טוען בית החולים כי הרישום השגוי במוניטור נבע מאי תקינות הסוללות שבמכשיר ואולם על פי הנטען לא נפגעה בשל כך יכולתו של בית המשפט או יכולתם של המערערים להבין במדויק מתי נערך המוניטור וכן מתי היו ההאטות וההאצות וזאת לאור הרישום ברשומה הרפואית המהווה חלק מסרט המוניטור. 25. בית החולים הגיש כאמור ערעור שכנגד. מטבע הדברים ערעורו של בית החולים מופנה אך ורק לחלק בפסק הדין הקובע כי בטיפולו, פגע בית החולים באוטונומיה של המערערת 2 במתן תרופת הפיטוצין. אפנה כעת לדון בטענותיו של בית החולים בעניין זה. הטענות בערעור שכנגד 26. בית החולים טוען כי עוד בטרם אושפזה המערערת 2 ניתן לה הסבר על הצורך בזירוז הלידה, והיא ובעלה הסכימו לקבל את המלצת הצוות הרפואי לפיו תאושפז המערערת 2 ותזורז הלידה. המערערים אף חתמו על טופס קבלה לבית החולים והסכמה לקבלת הטיפול הרפואי. 27. בית החולים דוחה את הטענה לפיה מתן הפיטוצין נעשה בניגוד לרצונה של המערערת 2. על פי הנטען, למערערת 2 ניתנו הסברים מפורטים על ידי הרופאה, והמערערת 2 נתנה את הסכמתה. בית החולים טוען כי לא ייתכן שהמערערים לא הבינו את הסיכונים שבמתן הפיטוצין לאור העובדה שהתעקשו שלא יחל השימוש בתרופה עד לקבלת אישור מהרב. כמו כן נטען כי המערערת 2 העידה כי היתה מודעת לאפשרות כי שימוש בפיטוצין עשוי לגרום לקרע ברחם. בהקשר זה מוסיף בית החולים וטוען כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (בסעיפים 71-66, 75, 83-79 ו-86 לפסק הדין) נקבע מפורשות כי המערערת 2 היתה מודעת למתן הפיטוצין, היתה מודעת למספר הטיפות שניתנו לה ואף היתה מודעת לסכנה הטמונה בקבלת הפיטוצין. לפיכך טוען בית החולים כי לא ברור על מה התבסס בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי נפגעה האוטונומיה של המערערת 2 במתן הפיטוצין, שכן קביעה זו סותרת בין היתר, את קביעותיו בפסק הדין. מוסיף בית החולים וטוען כי המערערת 2 יכולה היתה להביע את התנגדותה למתן הפיטוצין בכל עת אולם בחרה שלא לעשות כן, על אף שהיתה מודעת לאלטרנטיבה לטיפול בפיטוצין על ידי ניתוח קיסרי. לבסוף נטען כי המינון הנמוך שניתן למערערת 2 מעיד על הזהירות הרבה שננקטה בעת מתן הפיטוצין. בית החולים סבור כי אין צורך לתת ליולדת הסבר מפורט אודות הסכנות הטמונות בשימוש בפיטוצין כאשר הוא ניתן במינון כה נמוך, עד שהשפעתו זניחה, אם בכלל קיימת, וזאת בכדי למנוע בהלת יתר. דיון והכרעה 28. הדיון בערעור ובערעור שכנגד שהגיש בית החולים יתחלק לשניים. תחילה אדון בערעור שהגישו ההורים ועזבון המנוחה ולאחר מכן אעבור לדון בערעורו של בית החולים. ערעור ההורים ועזבון המנוחה התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים 29. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מושתת רובו ככולו על ממצאים עובדתיים, על הראיות שהוצגו ועל קביעות מהימנות ביחס לעדויות שנשמעו. הלכה ידועה היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בהכרעות העובדתיות של הערכאה הדיונית הנשענות על חומר הראיות, אלא במקרים חריגים וקיצוניים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות התערבות או אם מתגלים על פני הדברים פגם או שגיאה עקרונית, היורדים לשורש הדברים, בהערכת הראיות ובקביעות העובדות. [ראו למשל: ע"א 916/06 כדר נ' הרישנו (לא פורסם, 28.11.2007) (להלן: עניין כדר); ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 7.2.2005) בפסקה 6 (להלן: עניין פלוני); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004) (להלן: עניין רגב)]. תפקידה של ערכאת הערעור אינו לבחון מחדש אם התביעה הוכחה. אם לא נמצא פגם היורד לשורשו של עניין אל לה לערכאת הערעור להתערב בהכרעתה של הערכאה הדיונית, אפילו אם היא סבורה כי התוצאה שאליה היתה מגיעה לו ישבה כערכאה הדיונית, יכול שהיתה אחרת (עניין כדר, לעיל). 30. לאחר עיון בטענות המערערים ושמיעת טענות על פה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכך אציע לחבריי לקבוע. לדעתי הן קביעותיו העובדתיות והן מסקנותיו של בית המשפט המחוזי מעוגנות היטב בחומר הראיות שהובא לפניו והן עומדות במבחן ההיגיון והסבירות. בית המשפט המחוזי התייחס בהרחבה לטענותיהם השונות של המערערים ודחה אותן לאחר שניתח בהרחבה את הראיות והעדויות שהיו בפניו. לפיכך אבקש להתייחס בקצרה לחלק מהטענות המופנות כנגד ממצאיו העובדתיים וקביעות המהימנות של בית המשפט המחוזי. 31. תחילה יש לדחות הן את טענת המערערים לפיה קיים קשר סיבתי בין מתן הפיטוצין לבין סיבוכי הלידה והן את הטענה לפיה ההחלטה ליתן פיטוצין היתה החלטה רשלנית. בעניין ההחלטה ליתן פיטוצין העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של המומחה מטעם בית החולים בקובעו: "בהעמדתן של שתי חוות הדעת, של פרופ' אוהל מזה, ושל פרופ' דוד מזה, נראית לי יותר חוות דעת פרופ' אוהל". כפי שפורט לעיל, ובמיוחד כאשר מדובר בקביעות עובדתיות המתבססות על חוות דעת מומחים מקצועיים, התערבות ערכאת הערעור תהיה נדירה (ראו: עניין כדר, לעיל; עניין רגב, לעיל, בעמ' 631). בענייננו לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי אשר בחן את חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים, וקבע בין היתר כי לא הובאה כל אסמכתא רפואית התומכת בעמדת המומחה מטעם המערערים אשר סבר כי לאור עברה של המערערת 2 הטיפול שנבחר הוא מסוכן. בית המשפט המחוזי ביסס את העדפתו גם על נייר העמדה אשר אינו כולל כל התייחסות למקרה מיוחד של ניתוח קיסרי ולאחריו לידות רבות שבגינן הרחם דק. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה משהוסכם על הצדדים כי נייר העמדה מתווה את העקרונות על פיהם רופא סביר צריך לנהוג, ומשפעל בית החולים במסגרת נייר העמדה לא ניתן לייחס לו רשלנות. "רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות" (עניין כדר, לעיל). 32. כמו כן, המומחה מטעם המערערים ציין כי במקרה של המערערת 2 היה מקום לשקול שלוש אופציות: לחכות ולא לעשות דבר, ליתן פיטוצין או לבצע ניתוח קיסרי (ראו: עמ' 73 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). משנבחרה אחת מבין האופציות המקובלות אין לבוא בטענות לבית החולים. כידוע, הלכה היא "כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשיתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" [ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 181 (1997)]. אומנם המומחה מטעם המערערים סבר כי ההחלטה ליתן פיטוצין היתה "החלטה לא טובה" (ראו: עמ' 75 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי), אולם עלינו לזכור כי גם אם אכן היה מדובר בהחלטה "לא טובה" עדיין אין בכך כדי להעיד על רשלנות בית החולים. לא כל החלטה שגויה היא בהכרח החלטה רשלנית (ראו: ע"א 9249/06 יונתי נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 8.12.2008) פסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין). לעניין זה יפים גם דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין רגב: "יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינו תופעה שנלווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעיתים סיכון בצדה. יש להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית" (ראו: עניין רגב, לעיל, בעמ' 632). מעבר לכל יש להדגיש כי גם המומחה מטעם המערערים סבר כי לא ניתן לייחס לבית החולים רשלנות בעצם ההחלטה ליתן פיטוצין (ראו: עמ' 75 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בהקשר זה יש גם לדחות את טענת המערערים לפיה בית החולים נהג ברשלנות כאשר התעלם מבקשתה של המערערת 2 ללדת בניתוח קיסרי. החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה התבססה על הערכת מהימנות העדים ושקילת הראיות ולא מצאתי בהחלטה זו כל פגם, לא כל שכן פגם היורד לשורשו של עניין המצדיק את התערבותנו. 33. גם טענת המערערים שעניינה קיומו של קשר סיבתי בין מתן הפיטוצין לסיבוכי הלידה דינה להידחות. המערערים לא הצליחו להוכיח קיומו של קשר סיבתי כנטען על ידם וכפי שציין בית המשפט המחוזי "לא הובאה ראיה הקובעת כי יש קשר סיבתי ישיר בין קריעת הרחם והנזק לתינוקת לבין מתן הפיטוצין, במינון הנמוך הנ"ל, ובמשך השעות המצומצם יחסית...". מעבר לכך, יש לציין כי כאשר המומחה מטעם המערערים נשאל אם במצב בו "לא היו נוגעים בה [במערערת 2-י.ד.]... גם היה יכול להיות שהיה קרע ברחם", הוא השיב בעדותו כי הוא אינו יכול לשלול זאת (ראו: עמ' 67-66 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). אשר להחלטה לכרות את רחמה של המערערת 2 בשל הקרע שנוצר, בעניין זה גם המומחה מטעם המערערים לא חלק על כך כי היתה זו החלטה חיונית והכרחית בנסיבות המקרה, ובלשון המומחה: "כריתת הרחם, אני אומר, היא בסדר גמור. אני שמחתי עליה. אני חושב שהיה צעד חיוני והכרחי בסיטואציה שהתעוותה [כך במקור-י.ד.]. על זה אין לי ויכוח" (ראו: עמ' 29 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). אשר לטענה בדבר רשלנות בית החולים באי זימונו של מומחה לכלי דם, הרי שדין טענה זו להידחות. בית המשפט המחוזי ציין כי טענה זו נטענה לראשונה בשלב ההוכחות והיתה למעשה בגדר הרחבת חזית אסורה. אף על פי כן בית המשפט המחוזי דן גם לגופו של עניין בטענה זו ודחה אותה לאור התרשמותו מהעדויות השונות מהן עלה כי לא היתה כל אינדיקציה לצורך בזימונו של מומחה לכלי דם. לא מצאתי מקום להתערב גם בקביעה זו אשר התבססה על הערכת הראיות וממצאי מהימנות. 34. יש לדחות גם את טענותיהם של המערערים בעניין מעקב הלידה שבוצע למערערת 2. בית המשפט המחוזי סקר בפסק דינו את הבדיקות שנעשו למערערת 2 וציין כי "התיק מגלה מספר גדול של בדיקות שנערכו לתובעת". מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה מבוססת על רישומי בית החולים המלמדים, לגישתו של בית המשפט המחוזי, על "מעקב עירני וקשוב ומתן תשומת לב ראויה למצבה של היולדת". לא מצאתי מקום להתערב במסקנה זו שהתבססה על ניתוח חומר הראיות בתיק. מעבר לכך תמוהה בעיני טענתם זו של המערערים מאחר ונדמה כי בעניין זה אין מחלוקת בין המומחים של הצדדים. על המסקנה לפיה מעקב ההיריון שנעשה למערערת 2 היה סביר ניתן ללמוד מעדותו של המומחה מטעם המערערים כאשר נשאל על העניין: "ש. סביר. כשאתה אומר סביר, זאת אומרת, זה מעקב שאתה מצפה לראות בבית חולים, במחלקת יולדות, שהוא מעקב סביר. ת. סביר. ש. סטנדרט טוב ת. כן." (ראו: עמ' 26 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בהמשך העיד המומחה מטעם המערערים בהתייחס למעקב ההיריון וציין: "זה מעקב סביר. אלו בדיקות חוזרות כפי שעוקבים אחרי אישה בלידה פעילה" (ראו: עמ' 27 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). גם המומחה מטעם בית החולים העיד כי מעקב ההיריון שנעשה למערערת 2 היה בסדר גמור ולפי הסטנדרט (ראו: עמ' 841-840 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). 35. גם הטענה לפיה בוזבז זמן יקר מרגע ירידת הדופק בשעה 21:50 ועד לביצוע ניתוח החירום, דינה להידחות. המערערים טוענים כי לאור הרישום במוניטור חלפו לפחות 17 דקות בטרם הועברה המערערת 2 לחדר ניתוח ובכך בוזבז זמן יקר שיכול היה לשפר את מצב התינוקת (ראו: עמ' 8 לחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים). בית החולים טוען כי פרק הזמן בו הועברה המערערת 2 לחדר ניתוח היה נמוך מ-17 דקות. לטענת בית החולים המוניטור המשיך לעבוד בחדר הלידה גם כאשר הוא לא היה מחובר למערערת 2 לאחר העברתה לחדר הניתוח ולפיכך אין הרישום במוניטור מעיד כי חלפו למעלה מ-17 דקות עד שהועברה המערערת 2 לחדר הניתוח. בעניין זה העדיף בית המשפט המחוזי את גרסת בית החולים ואת עדותו של ד"ר חיים יפה, מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים, אשר העיד כי לפי התנודות במוניטור, המוניטור לא היה מחובר למערערת 2 מהשעה 21:52, קרי 2 דקות לאחר ירידת הדופק. בית המשפט המחוזי ציין כי "ד"ר יפה היה עד מהימן, אשר הקפיד לענות תשובות מדויקות לשאלות אותן נשאל". בית המשפט המחוזי התרשם כאמור באופן בלתי אמצעי מן הראיות והעדויות שהונחו בפניו ולא מצאתי גם בעניין זה פגם המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. מעבר לכך, ישנן ראיות נוספות המעידות על כך שבשעה 22:07 נולדה התינוקת, כפי שעולה מרישומי בית החולים ומסיכום הלידה, כפי שנכתב בפניה לבנק הדם וכפי שעולה מעדותו של הרופא הכונן, אשר העיד כי כאשר הגיע בשעה 22:15 לחדר הניתוח התינוקת כבר יולדה (ראו: עמ' 480-481 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). מכאן שחלפו לכל היותר 17 דקות עד ללידתה של התינוקת ולא ניתן לייחס לבית החולים רשלנות בביצוע הניתוח בפרק זמן זה לאור הסטנדרט הקבוע בנייר העמדה ולפיו: "יש לדאוג לתנאים שיאפשרו ניתוח קיסרי תוך 30 דקות מרגע ההחלטה". לא מצאתי גם מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא היתה רשלנות בכך שהרופא הכונן הגיע מביתו לאחר 15 דקות. מצב זה, קבע בית המשפט המחוזי הינו סביר ובהתאם לסטנדרט. נזק ראייתי 36. על חשיבות קיומן של רשומות רפואיות עמד בית משפט זה לאורך השנים, וכדברי חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין: "הדבר [הרישום-י.ד.] נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא-פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו" [ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (לא פורסם, 2.9.2002)]. בענייננו, לא מצאתי כי קיים נזק ראייתי כזה המצדיק את העברת נטל הראיה לבית החולים. אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי ישנן בעיות ברישום (ראו: פסקה 143 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי) ואולם העדר הרישום הינו בעניינים בעלי חשיבות פחותה, וכידוע לא כל חוסר ברישום מעביר באופן מיידי את נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. על היעדר הרישום לנגוע ללב השאלה שבמחלוקת [ראו: עניין כדר, לעיל; ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 45 (2003)]. כפי שציין בית המשפט המחוזי, בשאלות המהותיות לא היתה מחלוקת בין הצדדים. כך למשל אין מחלוקת לגבי מינון הפיטוצין. בית החולים סבר כי המינון שניתן היה של 2 טיפות אבל הסכים להניח כי המינון היה של 3 טיפות, כפי שמופיע בסיכום הלידה. בהודעת הערעור מציינים המערערים כי המינון שניתן למערערת 2 היה בגובה של 3 טיפות ולפיכך נראה כי אין מחלוקת בין הצדדים בשאלה זו. לעניין העדר הרישום של תחילת מתן הפיטוצין ומועד הפסקתו, העיד המומחה מטעם בית החולים כי בהעדר הרישום הנחת העבודה שלו היתה כי המערערת 2 קיבלה פיטוצין במהלך כל השעות בהן היתה בחדר הלידה (ראו: עמ' 835-836 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). הטענות בדבר התקלות ברישום במוניטור נדונו בהרחבה בבית המשפט המחוזי ונבחנו על ידו כדבעי ולא מצאתי עילה להתערב בממצאיו. לבסוף, המומחה מטעם בית החולים העיד ששום רישום רלוונטי לא היה חסר בתיק וכי אין בחסרים שבתיק הרפואי כדי לשנות את חוות דעתו (ראו: עמ' 874-873 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). 37. בית המשפט המחוזי בחן לעומק את הטענות בדבר שינויים ברשומות שנעשו במחשב. בעניין זה נשמעו עדויות, בין היתר של מומחים מתחום המחשבים. מהעדויות עלה כי לא בנקל ניתן לבצע שינויים ותיקונים במחשב. ד"ר יפה העיד כי גם אם נעשים תיקונים ברישום, הנוסח המקורי לעולם נשאר (ראו למשל: עמ' 537 ו-544 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). גם מר אבי שרפי, מומחה המחשבים העיד כי "המערכת שומרת גם את הרשומה המקורית וגם את העדכון". שרפי ציין כי המערכת אומנם מציגה את העדכון האחרון אבל תמיד אפשר לבדוק איזה שינוי בוצע ומתי (ראו: עמ' 947 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי וכן עמ' 949, 964, 967-972). בהמשך העיד כי "זמן הרישום וזמן החתימה לא ניתנים לשינוי על ידי המשתמש" (ראו: עמ' 999 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). גם המומחה מטעם המערערים, מר עופר מבורך, העיד כי כדי לעשות שינויים בתוכנה כך שלא יראו עקבות צריך שיתוף פעולה בין גורמים רבים (הרופא, עורך התוכנה, קוד השרתים) (ראו: עמ' 1064-1063 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). על דברים אלו יש להוסיף ולציין כי תוכנת המחשב אושרה על ידי משרד הבריאות וכפי שציין בית המשפט המחוזי יש בעובדה זו כדי להוסיף ולתמוך במסקנה לפיה ניתן לסמוך על רישומי המחשב. ויודגש, בית המשפט המחוזי לא הסתפק בעדויות אלה ואף בחן את פלטי הליבה של המחשב ומסקנתו היתה כי לא נמצא כל פגם ברשומות למעט בעניין מועד הניתוח הקיסרי. ואולם פגם זה יושב כאמור לאור הראיות הנוספות בתיק (הפניה לבנק הדם, עדות הרופא הכונן, גיליון מעקב סיעוד בחדר ניתוח). עינינו הרואות, כי הפגם ברישום לא הגיע לכדי נזק ראייתי העשוי להשפיע על יכולתו של בית המשפט לקבוע ממצאים שיפוטיים ואין בו כדי להעביר את נטל השכנוע על כתפי בית החולים (ראו: עניין רגב, לעיל, בעמ' 635). העדר הסכמה מדעת 38. המערערים טוענים כי המערערת 2 לא נתנה את הסכמתה לטיפול בפיטוצין וכי למעשה הפרת החובה לקבל את הסכמתה לטיפול מעמידה לה עילה כנגד בית החולים בעוולת התקיפה. מאחר שבעוולת התקיפה עסקינן, עלינו לבחון האם אכן הפיטוצין ניתן למערערת 2 מבלי שהביעה את הסכמתה לקבלת הטיפול [להבדלים בין עוולת הרשלנות לעוולת התקיפה בתביעה בגין העדר הסכמה מדעת ראו: נילי קרקו-אייל "דוקטרינת 'ההסכמה מדעת'- עילת התביעה הראויה במקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה" הפרקליט מט(1) 181 (2006)]. יש לציין כי בפסיקתו של בית משפט זה טרם הוכרע היחס שבין עוולת הרשלנות ועוולת התקיפה בתחום הרשלנות הרפואית, אולם נשמעו דעות לפיהן מן הראוי שעוולת התקיפה תיוחד רק לאותם מקרים שבהם ניתן טיפול רפואי בניגוד לרצונו המפורש של המטופל [ראו: ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 746, 759 (2002) (להלן: עניין שטנדל)]. 39. על פי נייר העמדה שימוש בפיטוצין דורש את הסכמת היולדת על פי חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה). בהמשך מצוין בנייר העמדה כי כאשר היולדת אינה מסכימה, עליה להביע "בכתב את דרישתה להינתח בניגוד להמלצה הרפואית". במקרה שלפנינו לא הביעה המערערת 2 את רצונה בניתוח קיסרי בכתב כנדרש על פי נייר העמדה. מעבר לכך, לדעתי, בין כך ובין כך, לא ניתן לטעון כי המערערת 2 לא הביעה את הסכמתה לטיפול. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המערערת 2 לא הביעה התנגדות הן בשלב בו הודיעו לה, לאחר בדיקת האולטרה סאונד, כי לא ניתן לשחררה לביתה בשל הנוזל סביב לבו של העובר וכי יש ליילדה (ראו: עמ' 117-116 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי) והן בשלב שבו ניתן הפיטוצין בפועל. אכן בשלב הראשון ביקשו המערערת 2 ובעלה, המערער 3, להתייעץ עם הרב, אולם משחלף הזמן ותשובת הרב לא ניתנה לא הביעה המערערת 2 התנגדות למתן הפיטוצין, כאשר עלינו לזכור את מצבה של המערערת 2 לאור הממצאים שעלו מבדיקת האולטרה סאונד. בהקשר זה יש לציין כי בית המשפט המחוזי הדגיש בפסק דינו כי על אף שהמערערת 2 נשאלה "על הנושא שוב ושוב במהלך עדותה...לא היה בפיה הסבר ממשי מדוע לא התנגדו היא או התובע [בעלה-י.ד.] באורח ברור למתן התרופה, ומדוע לא עשו דבר לשם הפסקת קבלתה של תרופת הפיטוצין". מעל לכל עלינו לזכור כי המערערת 2 נתנה את הסכמתה לאשפוז לצורך לידה, על אף שעדיין לא היתה מוכנה ללידה. גם בהמשך, בחלוף הזמן עד לניתוח, לא המערערת 2 ולא בעלה הביעו התנגדות למתן הפיטוצין או ביקשו להפסיק את הטיפול. לאור התנהגותה זו של המערערת 2 לא ניתן להאשים את בית החולים בעוולת התקיפה. בעניין זה ראוי לציין כי המערער 3 העיד כי הוא היה דווקא בעד מתן הפיטוצין, אלא אם אשתו תתנגד לכך (ראו: עמ' 777-775 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). למעלה מן הצורך אעיר כי גם אם המערערים היו טוענים כי "העדר ההסכמה" נופל בגדר עוולת הרשלנות, דין הטענה היה להידחות בראש ובראשונה לאור המסקנה שלא הוכח קשר סיבתי בין מתן הפיטוצין לבין סיבוכי הלידה. 40. אשר על כן, לו תשמע דעתי נקבע כי דין הערעור להידחות. הערעור שכנגד- ערעורו של בית החולים 41. בערעור שכנגד מעלה בית החולים טענות כנגד החלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה משלא הוסבר למערערת 2 על הסיכונים שבשימוש בפיטוצין, יש לפצותה בשל הפגיעה באוטונומיה. האם אכן נפגעה האוטונומיה של המערערת 2? אפנה לדון בשאלה זו כעת. 42. אין ספק כי על המטפל לספק למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר, כדי לאפשר לו לגבש החלטה בדבר הטיפול הרפואי המוצע (ראו: סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה), בין היתר נדרש המטפל למסור למטופל מידע על סיכונים אפשריים הכרוכים בטיפול. הסיכונים לגביהם יש למסור מידע הינם אותם סיכונים מהותיים שאדם רגיל היה נוטה לייחס להם חשיבות במסגרת גיבוש החלטתו בדבר קבלת הטיפול [ראו: אמנון כרמי בריאות ומשפט 1054-1045 (2003)]. 43. כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה. לחולה זכות לבחור אם לקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול רפואי יינתן לו [ראו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 574 ו-581 (1999) (להלן: עניין דעקה)]. 44. רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יכול להיות רצון מודע ומושכל אלא אם יהא מבוסס על מידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו-רצון הוא (ראו: דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין דעקה, לעיל, בעמ' 612). 45. יחד עם זאת, היקף ההסברים והמידע שצריך להימסר למטופל אינו מוחלט, ואינו צריך לכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים, כפי שציין המשנה לנשיא, השופט ת' אור בעניין אדנה: "...אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין" [ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 546(2004)]. עמד על כך גם השופט ס' ג'ובראן בע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.10.2007) (להלן: עניין סתחי): "אין חולק כי היקפה של חובת היידוע אינו יכול להיות מוחלט. אמנם, יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ראו ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 212 (1997)). אלא שחובה זו אינה יכולה להיות מוחלטת. לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת. מתוך שיקולים אלו התוותה הפסיקה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו..." (עניין סתחי, שם, בפסקה 13). המידע הרפואי שעל המטפל למסור, על מנת שיאפשר הסכמה מדעת של המטופל, יעשה על בסיס "שקלול חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצג אחר" (ראו: עניין שטנדל, לעיל, בעמ' 757). 46. האם בענייננו נפגעה האוטונומיה של המערערת 2 כאשר לא נמסר לה מידע בדבר הסיכונים הטמונים בשימוש בפיטוצין? והאם בכל מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין יש לפרט את כל הסיכונים הכרוכים בשימוש בו? לאור הלכות בית משפט זה אשר פורטו לעיל אינני נדרש להביע עמדה האם בכל מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין יש ליידע את היולדת בדבר הסיכונים הכרוכים בשימוש בפיטוצין. כל מקרה צריך להיבחן על פי נסיבותיו. בעניין זה יש לציין כי גם צפייתו הסבירה של החולה למידע רפואי עשויה להשתנות ממקרה למקרה וכפי שציין חברי המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין: "החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת-יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים" [ראו: ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 601 (2005)]. 47. בענייננו המינון של תרופת הפיטוצין שניתן למערערת 2 היה נמוך כפי שעולה מעדותו של המומחה מטעם בית החולים אשר העיד כי מותר לתת פיטוצין עד גובה של 30 טיפות וכי יש הסוברים כי ניתן אפילו לתת מינון גבוה מזה. המינון שניתן למערערת 2 לגישתו היה "כמעט הומופטי" (ראו: עמ' 837 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי וגם עמ' 936). בית החולים סבור כי לאור המינון הנמוך של הפיטוצין, אשר השפעתו זניחה אם בכלל קיימת, לא היה מקום ליתן למערערת 2 הסבר על הסכנות הטמונות בפיטוצין. לדעתי אין צורך במקרה דנן להכריע בשאלה האם בעניינה של המערערת 2 אכן מדובר היה בסיכון נדיר, כזה שאינו מצדיק מסירת מידע לגבי הסיכונים הנובעים מהשימוש בפיטוצין. אני סבור כי במקרה דנן, גם אם היתה מוטלת על בית החולים חובה למסור למערערת 2 מידע בדבר הסיכונים שבשימוש בפיטוצין, לא ניתן לומר כי נפגעה האוטונומיה של המערערת 2. מסקנתי זו נובעת מהעובדה לפיה המערערת 2 ידעה כי הטיפול בפיטוצין כרוך בסיכונים ולפיכך לא ניתן לטעון כי נפגעה יכולתה לקבל החלטה מושכלת וכי הדבר עולה לכדי פגיעה באוטונומיה, והכל כפי שעולה מן העדויות. 48. המערערים ידעו כי בשל הממצאים בבדיקת האולטרה סאונד יש ליילד את המערערת 2 אשר לא היתה מוכנה עדיין ללידה. המערער 3 העיד כי אשתו, המערערת 2, קיבלה הסבר מהרופאה כי הלידה אינה מתקדמת וכי יש צורך לתת זירוז (ראו: עמ' 762 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). מעדותו של המערער 3 עולה גם כי עלתה בפניהם האופציה של ניתוח קיסרי: "...ד"ר מוגלבסקי הלחיצה אותי מאוד, היא ביקשה לדעת תשובה, היא אמרה לי תוך חצי שעה אנחנו צריכים לדעת אם לנתח או לא" (ראו: עמ' 766 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). מעבר לכך, המערערת 2 העידה כי חששה מקבלת הזירוז בשל הסכנות שבשימוש בפיטוצין: "ש. ...בסעיף 5 לתצהיר שלך, את מדברת על שכנה שלך שקיבלה זירוז ואיבדה את הרחם שלה. מי זו? מי זו השכנה שלך שאת מדברת עליה? ... ש. ומתי זה היה, את זוכרת? ת. מתי זה היה? שנה לפניי. ... ש. ואיך את יודעת שזה היה מזירוז, היא שכנה קרובה לך? ת. היא סיפרה. כן, היא סיפרה לי. והיא הייתה מקרה מאוד זה, אחרי שנולדה היא הגיעה למצב של טיפול נמרץ. ש. אז השאלה שלי היא, ממתי את אישית ידעת, לטענתך, שמסוכן לקבל זירוז כשאישה עשתה ניתוח קיסרי? באותו מקרה של השכנה שלך? ת. לא. תמיד, תמיד חיינו, זאת אומרת היה לנו דיבור וידענו שזירוז כאילו, אחרי ניתוח זה לא כל כך מקובל. ... וחוץ מזה בלידה כזאת, אז ממש, איך אומרים, אני נלחצתי מזה. ש. הבנתי. אבל, תסכימי איתי שאלו בעצם מחשבות שהיו לך בראש. זאת אומרת, את בעצמך ידעת ודיברת על זה עם חברות שלך, עם שכנות, על הנושא הזה. אבל כשאת אומרת את זה בתצהיר שלך, על ד"ר מוגילבסקי 'היא אמרה לי שעלי לקבל זירוז ואני נבהלתי מאוד משום ששכנה שלי שקיבלה זירוז איבדה את הרחם ומלבד זאת פחדתי משום שילדתי את ילדי הראשון בניתוח קיסרי ואני יודעת שזה מסוכן לקבל זירוז שיוצר לחץ על הצלקת ברחם'. זה דברים שאת יודעת. ת. כן כן" (ראו: עמ' 110 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בהמשך העידה המערערת 2 כי אכן לא נמסרו לה הסברים על השלכות הטיפול בפיטוצין, אולם היא ציינה: "...אני יודעת מה זה זירוז. אני יודעת מה ההשלכות שלו, איך אומרים, שמכווץ ומשחק עם הרחם..." (ראו: עמ' 126 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). דברים דומים מופיעים גם בסעיף 5 לתצהיר של המערערת 2 שהוגש לבית המשפט המחוזי. גם המערער 3 העיד כי אשתו חששה ממתן הפיטוצין מכיוון שחשבה "שזה מסוכן" (ראו: עמ' 760 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). על דברים אלו יש להוסיף את העובדה לפיה המערערים התעקשו שלא יחל השימוש בפיטוצין עד לקבלת אישור מהרב. 49. כאשר נמסר למערערת 2 כי יש ליילדה וכי יש צורך בזירוז, המערערת 2 יכולה היתה להביע את חששה ולשאול שאלות על הטיפול, וכפי שציין בית המשפט המחוזי "כאשר הרופא מעדכן את החולה, ניתנת לחולה האפשרות לשאול שאלות ואף להשיג על הצעת הרופא, אם זו אינה ניראת לו...". אכן ברוב המקרים נוכח טיבם של היחסים בין המטופל למטפל, המטפל הוא זה המצוי בעמדה הטובה ביותר למנוע נזק של פגיעה באוטונומיה שכן אין בידי המטופל כלים המאפשרים לו לעמוד בעצמו על ההיבטים השונים של הטיפול (ראו: עניין דעקה, לעיל, בעמ' 577-576) ואולם בענייננו כפי שפורט לעיל, המערערת 2 ידעה על הסיכונים שבשימוש בפיטוצין ולפיכך לא ניתן לומר שהסכמתה היתה הסכמה שלא מדעת וכי בהעדר המידע נפגעה האוטונומיה שלה. כפי שציינתי גם אם אניח, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי היה על בית החולים למסור למערערת 2 מידע בדבר הסיכונים שבשימוש בפיטוצין אין בדבר כדי לשנות את התוצאה נוכח העובדה שהמערערת 2 היתה מודעת לסיכונים הכרוכים בשימוש בפיטוצין. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי המשנה לנשיא, השופט ת' אור בעניין דעקה: "...הפיצוי בגין הנזק הכרוך בפגיעה הזכות לאוטונומיה הוא פיצוי אינדיווידואלי...על-כן, באותם מקרים שבהם עולה מן הראיות כי חרף אי-מילויה של החובה החוקית לקבל את הסכמתו המודעת של חולה מסוים לטיפול רפואי, לא נפגעה זכותו לאוטונומיה – למשל, בשל העדפותיו הסובייקטיביות של החולה- יוכל בית-המשפט להגיע למסקנה כי אין מקום להעניק לו פיצוי בגין פגיעה בזכות האמורה" (ראו: עניין דעקה, לעיל, בעמ' 579). 50. לפיכך, לוּ תשמע דעתי נדחה את הערעור שהגישו עזבון המנוחה וההורים ונקבל את ערעורו של בית החולים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר בכל הנוגע לערעור העיקרי, כנתינתה. ב. אשר לערעור שכנגד, חוששני שדעתי שונה. בית המשפט קמא האריך למעניתו לנמק, כי המערערת 2 (המשיבה שכנגד) נפגעה גם באוטונומיה שלה, משלא הוסברו לה הסיכונים בשימוש בפיטוצין. בית המשפט ביסס את הכרעתו העובדתית על חקירתה הנגדית של הרופאה ד"ר מוגילבסקי, שציינה – בתשובתה לשאלת בית המשפט – כי לא הזהירה את המערערת 2 שהתרופה עלולה לגרום לקרע ברחם, ובמינונים גדולים גם לבצקת במוח, אך עם זאת אמרה שאין בית החולים משתמש במינונים גדולים. הרופאה אישרה כי לא הסבירה למערערת 2 את סיכוני השימוש בפיטוצין בהקשרים אלה. מומחה המשיבה (המערערת שכנגד) פרופ' אוהל אמנם אמר, כי פיטוצין ניתן כמעשה בשיגרה, אך אין מסבירים ליולדות את הסיכון של קרע ברחם שכן "אי אפשר כל הזמן להפחיד אותם שיהיה להם קרע, כי אף אחת לא תרצה פיטוצין, ואף אחת לא תהיה מוכנה לקבל"; אך בית המשפט סבר, כי המצב המשפטי אינו מאפשר שלא למסור למטופל את כל המידע, וזאת בעקבות ע"א 2781/91 דעקה נ' בית החולים כרמל פ"ד נג (4) 526, שם נפסקה הזכות לאוטונומיה בקשר דנא (עמ' 572-570). ג. לשיטת בית המשפט קמא נשללה מן התובעת הזכות לסרב לטיפול, כלשון בית משפט זה בהלכת דעקה, "גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, וסיכוייו גוברים על סיכוניו". על כן פסק בית המשפט למערערת 2 סך 100,000 ₪. בית המשפט נדרש בהרחבה גם למשפט העברי כמקור לאישוש האוטונומיה של החולה, ובמיוחד מצא אחיעזר ואחיסמך באנציקלופדיה ההלכתית-רפואית לפרופ' אברהם שטינברג בערכים "בחירה חופשית" ו"חולה – חובת החולה להתרפא"; וברובד המקורות – דברי התורה, דברי הרמב"ם ונושאי כליו ודברי פוסקים אחרים. ד. טענותיו המרכזיות של בית החולים בערעור שכנגד הן, כי ניתנו למערערת 2 הסברים, והיא ובעלה גם נועצו ברב (שלא הועד) בעניין הסיכונים, וכן היתה המערערת 2 מודעת לסיכון הקרע ברחם אף נוכח מקרה שאירע לשכנתה. ועוד, כיון שהמינון של הפיטוצין שניתן היה נמוך, יש להבחין כנטען בין מקרה זה לבין מינון גבוה של התרופה פיטוצין, מה גם שהמערערת 2 לא דייקה בדבריה, כפי שקבע בית המשפט, ואין לקבל טענה שהתנגדו – היא או בעלה – למתן הפיטוצין. ה. חברי השופט דנציגר מאשש בדבריו את חובת מתן המידע למטופל על-ידי רופאיו, ועל כך אין כמובן כל מחלוקת, ואף לא על כך שהמידע הנמסר אינו צריך להיות "מוחלט" ולהידרש לסיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים (דברי המשנה לנשיא אור בע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל פ"ד נח (2) 535, 546, וכן דברי השופט ג'ובראן בע"א 718/06 פתחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אך לדעת חברי, במקרה דנא גם אם היתה על בית החולים חובה למסור למערערת 2 מידע בדבר הסיכונים, לא ניתן לומר כי נפגעה האוטונומיה שלה, במיוחד נוכח עדותה באשר לשיחה עם שכנתה שחוותה אשפוז בטיפול נמרץ בעקבות מתן פיטוצין. ו. לא בלי התלבטות הגעתי למסקנה שונה, ואילו נשמעה דעתי הייתי מותיר על כנו את פסק הדין קמא גם בחלק זה. אמנם, יתכן כי הפיצוי שנפסק בהקשר זה גבוה במידה מסויימת, אך דומה כי אין הדבר מגיע לכלל התערבות מצדנו. ז. אפתח ואומר, כי לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב"עיניים עצומות" - כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו, וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס', א') על הפסוק בשמות "ורפא ירפא", "מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות". הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה (כגון חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996) ולכיבוד האוטונומיה שלו (פרשת דעקה). עניין אחרון זה, כראש נזק עצמאי, אכן נתחדש בפסק הדין דעקה (ראו גם ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית מה' 2, תש"ס-2000), 267-266). פטרוניות רפואית – ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד; בפרשת דעקה ציינה השופטת שטרסברג כהן את מגמת הכרסום בגישה הפטרנליסטית, "מגמה המתאפיינת בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שיוכר כך על מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו". על כן הקביעה, כמו זו של מומחה הנתבעים בנידון דידן, כי אין מקום "להפחיד" את החולה ועל כן אין צורך לספר לו על חשש, כגון בענייננו, לקרע ברחם כתוצאה מפיטוצין, אף אם המדובר בסיכון שאינו שכיח, הם בחינת ספרי דורות קודמים. בהקדמה לספרם של אזר ונירנברג (במהדורתו השניה) נזדמן לי לכתוב מכבר (עמ' 9) "לשופט הבא לדון בתביעת רשלנות רפואית, הנחת היסוד היא – דומה – כי רופא עושה מלאכתו אמונה, פשיטא הוא שכוונתו היא לטפל בחולה כראוי ולא לפגוע בו". אך אין צריך לחזור כאן על כל שנאמר בפרשת דעקה, ועיקרו באמירה העקרונית, כי "הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים" (השופט אור בעמ' 572), דברים אלה כרוכים לדידי אינהרנטית בכבוד האדם של החולה. ח. פיתוחה של הלכת הפגיעה באוטונומיה של החולה - ובכלל העברת הנושא לפתח רשלנות - בא גם נוכח אי הנוחות שחש בית המשפט בייחוס "תקיפה" לרופא; עוולת התקיפה לפי סעיף 23, ששימשה בכגון דא. השכל הישר והרגש האנושי אינם רואים את הרופא כ"תוקף". כבר ציין השופט (כתארו אז) ח' כהן בע"א 67/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3) 230, 232 כי "עילת התקיפה הלזו אינה כמשמעה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו... אולם מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל" (ראו גם ת"א (י-ם) 653/94 ארבל נ' המרכז הרפואי שערי צדק (לא פורסם); אך התחושה המעיקה נותרה. נדרשה לכך השופטת (כתארה אז) ביניש בפרשת דעקה (עמ' 547-543)), אף כי לא בהקשר הפגיעה באוטונומיה אלא עוולת הרשלנות בכלל; זאת אף שגישתה – במיעוט – לא תמכה בהכרה בפגיעה זו בראש נזק נפרד, כפי שקבעו שופטי הרוב (ראו חוות דעת השופט אור בעמ' 581 וחוות דעת השופטת שטרסברג-כהן בעמ' 615; ראו גם ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 759, מפי השופטת דורנר; ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535). אכן, בעניין אחרון זה ציין השופט אור כי "אין לדרוש מן הרופאים, שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט, ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהנם מהותיים בנסיבות העניין". ואולם, ברי כי ראש הנזק קנה לו את מקומו. ט. דברים אלה מתיישבים בעליל עם סעיף 13 לחוק זכויות החולה, הקובע כי לא יינתן טיפול רפואי אלא בהסכמה מדעת – וזאת על פי מידע, שמסירתו חובה; סעיף 13(ב)(3) כולל בתוך המידע הנדרש גם את "הסיכונים ואי נוחות", וסעיף 13(ב)(4) נדרש למידע – בין השאר – בדבר תוצאותיו של היעדר טיפול רפואי. סעיף 14(א) קובע כי הסכמה מדעת תיתכן בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות. י. ולענייננו אנו: חברי סבור, כאמור, כי ידיעת המערערת באשר לסיכונים פוטרת את בית החולים מאחריות בגין פגיעה באוטונומיה: "אני סבור כי במקרה דנן, גם אם היתה מוטלת על בית החולים חובה למסור למערערת 2 מידע בדבר הסיכונים שבשימוש בפיטוצין, לא ניתן לומר כי נפגעה האוטונומיה של המערערת 2. מסקנתי זו נובעת מהעובדה לפיה המערערת 2 ידעה כי הטיפול בפיטוצין כרוך בסיכונים ולפיכך לא ניתן לטעון כי נפגעה יכולתה לקבל החלטה מושכלת וכי הדבר עולה לכדי פגיעה באוטונומיה, והכל כפי שעולה מן העדויות" (פסקה 47). דעתי בכל הכבוד שונה, כאמור. סבורני, כי ידיעה כללית של המטופל על סיכונים אפשריים כתוצאה מהטיפול אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים. כפי שציין חברי (בפסקה 39), גם שימוש בפיטוצין דורש את הסכמת היולדת לפי חוק זכויות החולה. סעיף 13 לחוק מורה, כי לא יינתן טיפול רפואי ללא הסכמה (מלבד מקרים חריגים שאינם נוגעים לענייננו), והתנאי להסכמה הוא מסירת המידע הרפואי הדרוש "באורח סביר". סעיף קטן (ב) מפרט את סוג המידע הנדרש להימסר, כאשר לענייננו רלבנטיים -כאמור - הפרטים הבאים: "(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי". ודוק, אין בחוק סייג הפוטר את הרופא ממסירת מידע רפואי גם בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול; וראו סעיף 13(ד) שלפיו נחוץ אישורה של ועדת אתיקה לאי מסירת מידע אם זו "עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל"; ומכלל לאו אתה שומע הן. י"א. כפי שציינתי מעלה, מסירת המידע על ידי הרופא אינה צריכה לכלול, על פי הפסיקה, סיכונים רחוקים ונדירים. אך לא כן באשר למידע בדבר סיכונים מסוג אחר. במקרה הנוכחי, כך נראה, לא נמסר מידע שכזה על ידי מי מהצוות הרפואי. כפי שעולה מעדויות המומחים, שימוש בפיטוצין נועד להגביר את קצב הצירים, ויכול אף לגרום לצירים מוגברים שעלולים לגרום קרע ברחם (כדברי הרופאה המטפלת בעמ' 735 לפרוטוקול) אולם, משנשאלה הרופאה האם מידע זה נמסר למערערת, ענתה על כך בשלילה (עמ' 736; ראו עוד פסקאות 192-191 לפסק הדין קמא). נדמה איפוא, כי בית החולים לא פעל בהקשר זה על פי אמות המידה שהותוו בחוק. סבורני, כי מחדל זה פגע באוטונומיה של המערערת, ובכלל זה ביכולת הבחירה שלה. י"ב. גם באשר לתשתית העובדתית דעתי שונה מזו של חברי. חברי קובע בחוות דעתו, כי המערערים 3-2 ידעו על עצם הסיכונים שבטיפול, וכי בנסיבות אלו לא היתה מוטלת על בית החולים החובה לפרוס בפניהם את מכלול הסיכונים. מעבר לכך דעתי היא, כי רמת הידיעה של המערערת באשר לסיכונים לא היתה מספקת, ואין בה כדי לפטור את בית החולים מאחריות. המערערת 2 הצהירה, כי טרם לידה זו (עשירית במספר) לא קיבלה מעולם זירוז, ומששמעה על אפשרות זו נבהלה מאוד "משום ששכנה שלי שקיבלה זירוז איבדה את הרחם". אינני סבור, בכל הכבוד, כי יש במשפט זה כדי להעיד על ידיעה רפואית או הבנה ממשית של הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה מן הטיפול. המדובר בשיח הדיוטות שלא ידע רפואי מדריכו, כי אם נסיון חיים מפי שמועה, שאיננו נכון ובדוק בהכרח. גם על פי הנאמר בבית המשפט קמא ניכר כי המערערת אינה בקיאה בהליך הרפואי. כך למשל סברה בעדותה כי ה"פיטוצין" היא מילה נרדפת להליך הזירוז, ולא ידעה כי הוא למעשה החומר שהוזרק לגופה (עמ' 126-125 לפרוטוקול). ועוד, כי בזמן המדובר סבלה המערערת 2 מכאבים והיתה נתונה בחששות טבעיים, אשר יכלו להשפיע, כך דומה, על חדות המחשבה ושיקול הדעת. עוד אומר, בניגוד לדעת חברי, כי אין בהתייעצותם של בני הזוג כדי להעיד על ידיעת הסיכונים. דומה כי, כי אף בהיעדר ידיעה רפואית קונקרטית, יכולה להיווצר רתיעה טבעית מזירוז מלאכותי, וייתכן כי רתיעה זו הביאה את בני הזוג להיוועץ ברב, ולא ידיעה רפואית זו או אחרת. היוועצות ברב היא גם נוהג מקובל בחוגים דתיים, במיוחד חרדיים, ואינה תחליף לחובת בית החולים. י"ג. בגדרים אלה, ככל שישנו סיכון בטיפול, וסיכון זה אינו רחוק ונדיר ביותר, במקרה דנא זה הכרוך במתן פיטוצין, אין הדבר נתון לשיקול דעתו של הרופא שלא להעמיד עליו את המטופל. לא כל שכן בלידה עשירית של המערערת, מקום בו הסיכון לקריעת רחם גבוה יותר, ומתווסף לסיכונים אחרים ושכיחים יותר כגון ירידת הספק החמצן לעובר או ירידת הדופק ליולדת (ראו עמ' 442 לפרוטוקול בעדות ד"ר ציון טל, עד בית החולים;ועדותו של פרופ' אוהל, מומחה מטעם בית החולים, בעמ' 837). איני רואה גם מקום, בכל הכבוד, להבחנה שמבקש בית החולים לערוך בסיכומיו בין פיטוצין במינון גבוה - שיחייב יידוע, לפיטוצין במינון נמוך, שלא יחייבו. אין לדעתי מקום להותיר שיקול דעת שמשמעו ויכוחים עד אין סוף מהו מינון נמוך ומהו גבוה, מה קו הפדות שביניהם (ואולי יש גם מינון בינוני), וכיוצא באלה. וכאמור, את טענת המומחה כי אזהרת סיכוני פיטוצין תגרום לכך שיולדות יסרבו לקבלו אין להלום, הן ובעיקר בשל החובה שבחוק, והן כיון שהסבר יכול להינתן מראש באופן מאוזן, שאינו "מפחיד" מזה אך אינו "מסתיר" מזה. י"ד. התוצאה היא כי באי מסירת המידע כהודאת הרופאה המטפלת נפגעה יכולתה המושכלת של המערערת 2 להחלטה, ועימה האוטונומיה שלה. על כן זכאית היא לפיצוי מסוים. ט"ו. אומר מלה לגבי המשפט העברי בעניין הבחירה החופשית, אף כי השופט קמא כידו הטובה כתב על כך בהרחבה, ולעיקרי הדברים אפנה את הקורא לפסק דינו. בעולם היהדות ניתן מקום נכבד לבחירתו של האדם, המתמקדת בטוב ורע. התורה אומרת (דברים ל', ט"ו) "ראה נתתי לפניך היום את החיים ואת הטוב ואת המוות ואת הרע... ובחרת בחיים למען תחיה אתה וזרעך". ברוח זו אומרת המשנה במסכת אבות (ג', ט"ו), בהידרשה לבחירה החופשית "והרשות נתונה". הרמב"ם (משנה תורה הלכות תשובה ה' א') קובע "רשות לכל אדם נתונה אם רצה להטות עצמו לדרך רעה ולהיות רשע – הרשות בידו... ואין מי שיעכב בידו לעשות הטוב או הרע..." (שם ג') "...שהרשות בידכם, וכל שיחפוץ האדם לעשות ממעשה בני האדם – עושה..., כלומר שאין הבורא כופה בני-האדם ולא גוזר עליהם לעשות טובה או רעה – אלא הכל מסור להם". מובא מפי הרב י"ד סולובייצ'יק (ליטא, ארה"ב, המאה הכ') לענין בחירה חופשית אצל הרמב"ם, שאיננה רק בחירה בין האפשרויות גרידא, אלא – "חידוש גדול יותר, ש'רשות' לכל אדם נתונה, כלומר, אפילו כשלא הציעו לו לאדם אפשרות אחרת, ותמיד גדל וחונך בסביבה של עוברי עבירה, יש לו היכולת להחליט בעצמו ומעצמו" (מובא אצל הרב צבי שכטר מפניני הרב (תשס"א), קל"א). יש לשיטה זו איפוא "שדרוג" של הבחירה החופשית. ט"ז. הרב אברהם שיינפלד בספרו נזיקין (ספרית המשפט העברי בעריכת פרופ' נ' רקובר) (תשנ"ב-1991) מדגיש את ההגנה הניתנת לרופא אך מביא גם מפי הרב משה פינשטיין (פוסק מרכזי במאה העשרים, רוסיה- ארה"ב) אגרות משה, חושן משפט ב', ע"ג, ה'), שלדבריו אם יש ברפואה הניתנת סכנה, אין ליתנה לחולה בעל כרחו (עמ' 134, ה"ש 138). אביא את דבריו שהביא גם בית המשפט קמא: "וצריכין הרופאים להתיישב בזה הרבה, כשנזדמן חולה שאינו רוצה בהרפואה שעושין לו, אם לכפותו ... ובאם יש בהרפואה עצמה איזו סכנה, אבל הרופאין נוהגין ליתן רפואה זו להחולה שיש לו מחלה מסוכנת, שמידת סכנה של הרפואה פחותה בהרבה מסכנת החולה – אין ליתן בעל כרחיה בכל אופן". קרי, אף בסכנה מועטת מן הסיכוי – אין לכפות על החולה את התרופה. י"ז. דוגמא נוספת לאוטונומיה היא דין חולה ביום הכיפורים. בשולחן ערוך אורח חיים סימן תרי"ח סעיף א' אומר המחבר (ר' יוסף קארו) "חולה שצריך לאכול, אם יש שם רופא בקי שאומר אם לא יאכילו אותו אפשר שיכבד עליו החולי ויסתכן, מאכילין אותו על פיו, ואין צריך לומר שמא ימות, אפילו אם החולה אומר אין צריך, שומעים לרופא, ואם החולה אומר צריך אני אפילו מאה רופאים אומרים אין צריך, שומעים לחולה" (הדגשה הוספה – א"ר). מפרש בעל משנה ברורה ר' ישראל מאיר הכהן (רוסיה-פולין, המאה הי"ט-הכ'), "היינו כשהחולה אומר שמרגיש בנפשו שצריך לאכול, שאם לא יאכל שמא יכבד עליו החולי... דלב (שהלב) יודע מרת נפשו..." גם בהמשך אותו סימן נודע מקום לדעת החולה (ראו למשל סעיפים ג', ד' ה'), ובסופו של יום מכריעה דעת החולה; משנה ברורה חוזר על הפסוק "לב יודע מרת נפשו" (משלי י"ד, י'), כלומר ישנה "זכות אמירה" ברורה לחולה, שההנחה היא כי תחושתו הפנימית מורה אותו בכיוון נכון. ראו לכך גם הרב י' זילברשטיין, שבת שבתון בענייני חולה ביום הכיפורים עמ' ק"פ, המנסח את הכלל כך: "אם החולה אומר צריך אני (לאכול) בגלל מחלת לב, אפילו מאה רופאים אומרים אינו צריך כי מחלתו קלה, שומעים לחולה". י"ח. ואף אומר אבי תנועת המוסר ר' ישראל סלנטר (ליטא המאה הי"ט) "האדם חופשי בדמיונו ואסור במושכלו", כלומר, רוחו של האדם חופשית. י"ט. באשר לגובה הפיצוי, אכן יש – בכל הכבוד – טעם להבחנה שבין מקרה שבו היתה ניתנת בסופו של יום ההסכמה, לבין מקרה שבו לא היתה ניתנת, שעורכת השופטת שטרסברג כהן בפרשת דעקה; לגבי האחרון נכללים הדברים בהכרעה הכוללת לגבי הרשלנות. לעומת זאת במקרה כמו הנידון דידן, שבו הדעת נותנת, על פי כלל הנסיבות, כי ההסכמה היתה ניתנת, יש לפסוק את הפיצוי הספציפי בראש נזק זה, אך ככלל הוא אינו יכול להיות גבוה; ראו דברי השופט אור בפרשת דעקה עמ' 583 במנותו את השיקולים לענין זה: "באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה. ברור, כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד. המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיווי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין, ועל התרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים". ראו גם דברי השופטת שטרסברג-כהן בעמ' 621-619, בדבר הקושי בהערכה והשיקול האינדיבידואלי. במקרה דנא מצביעות האינדיקציות שמנה חברי על כך שבסופו של דבר היתה ניתנת הסכמה, ומכל מקום לא הובעה התנגדות לפיטוצין. אמנם בפרשת דעקה, לפני כעשור, נפסקו 15,000 אלף ₪; וכאמור יתכן שהשופט קמא פסק על הצד הגבוה, ולוא גם בהתחשב בחלוף הזמן. אך כפי שצוין, נראה כי אין דברים מגיעים להצדקת התערבותנו, ועל כן אציע כי הפיצוי שנפסק יוותר על כנו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: מצטרף אני לפסק-דינו של חברי השופט א' רובינשטיין. כמוהו וכדעת חברי השופט י' דנציגר גם אני סבור כי אין מנוס מאשר לדחות את הערעור העיקרי. מקובלת עלי גם מסקנתו של השופט א' רובינשטיין כי ראוי לדחות גם את הערעור שכנגד. בית-המשפט המחוזי מצא כי המערערת 2 נפגעה באוטונומיה שלה משלא הוסברו לה הסיכונים בשימוש בפיטוצין. בית-המשפט סבר כי נשללה מן המערערת-התובעת הזכות לסרב לטיפול אפילו סיכוייו גוברים על סיכוניו. אכן, הפגיעה באוטונומיה המקימה עילת תביעה בשל שנתקיימה עוולה חוקתית צריך שתיגע ב"גרעין הקשה" של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה. עוולה זו של הפגיעה באוטונומיה הובאה למשפטנו בידי השופט ת' אור בפסק-הדין המכונן בפרשת דעקה (ע"א 2781/91 עלי דעקא נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526). הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה. בית-המשפט המחוזי מצא כי נתקיימה עוולה בשל שנשללה מן התובעת זכות הבחירה וגם כחברי השופט רובינשטיין אני סבור כי לא קמה, במקרה זה, תשתית ראייתית המצדיקה התערבות בתוצאה שנקבעה; נהפוך הוא: כפי שמבהיר חברי השופט א' רובינשטיין, תומכת התשתית שבראיות במסקנת בית-המשפט קמא. המשנה לנשיאה הערעור העיקרי נדחה כאמור בחוות דעתו של השופט י' דנציגר. הערעור שכנגד נדחה כאמור בחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין, בניגוד לדעתו החולקת של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"ז בטבת תש"ע (3.1.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07081260_W05.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il