קניונים נכסים ובנין בע"מ נ. בני יעקב נדל"ן בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8124/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת מ' נאור המערערת: קניונים נכסים ובנין בע"מ נגד המשיבים: 1. בני יעקב נדל"ן בע"מ 2. יצחק רוט ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 28.9.00 בת.א. 1565/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל תאריך הישיבה: ט"ז באייר התשס"א (9.5.2001) בשם המערערת: עו"ד י' לשם ועו"ד י' ציגנלאוב בשם המשיבים: עו"ד ש' ובר ועו"ד י' גנן פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. חוזה מכר של שתי חנויות במרכז מסחרי בוטל על ידי הרוכש מספר חודשים לאחר הרכישה, בטענה שהמוכרת הפרה את חיוביה כמה וכמה הפרות. הליך זה עוסק בשאלה אם ביטולו של ההסכם היה כדין. את רוב הטענות שהעלה הרוכש - דחתה הערכאה הראשונה (כב' השופטת ד' פלפל). טענה אחת - התקבלה. על כך מערערת המוכרת לפנינו. הערעור והערעור שכנגד עוסקים בשאלת ההפרות ובמשמעות הכספית שלהן. 2. צד להסכם השוקל אם לבטלו עקב הפרה או הפרה צפויה של הצד האחר - יהפוך בדעתו שוב ושוב עד שינקוט בצעד הביטול. אם שגה בבטלו את החוזה, ובית המשפט ימצא בסופו של יום כי ההפרה הנטענת לא היתה בגדר הפרה המצדיקה ביטול - יימצא שמי שביטל את ההסכם ולא עמד בחיוביו - הוא המפר. ביטול ההסכם בעניין שלפנינו הביא על הצדדים טלטלה רבת שנים, אשר בצידה חוסר ודאות כלכלית. לאחר בחינת טענות הצדדים והראיות מסקנתי היא שביטולו של ההסכם היה שלא כדין. 3. המשיבים, "בני יעקב נדל"ן בע"מ" ויצחק רוט רכשו ביום 18.7.1993 מהמערערת, "קניונים נכסים ובנין בע"מ", שתי חנויות בקניון שבגבעת האירוסים בנתניה. למשיבים נקרא בקצרה רוט, משום שרוט הוא הרוח החיה בחברה המשיבה וכל המעשים שידובר בהם - מעשיו הוא. למערערת נקרא לשם קיצור קניונים. רוט הוא איש נדל"ן. הוא לא קנה את החנויות "על הנייר". הוא ביקר בנכס וראה אותו. בעת הרכישה עמד כבר הנכס על תילו אף שלא היה מוכן, עדיין, למסירה. 4. רוט קנה את הנכס כנכס מניב. היחידה נועדה לשמש כמינימרקט במרכז מסחרי שכונתי. ביום 28.3.1993 הושכר הנכס בידי קניונים לאיתן ובני אזורי ל - 36 חודשים, עם אופציה להארכה ל-36 חודשים נוספים. כשרכש רוט את הנכס זכויות קניונים על פי הסכם השכירות עם אזורי הומחו אליו. מחיר הנכס היה 600,000$ בתוספת מע"מ. רוט שילם עד שביטל את ההסכם סכום של 300,000$ בתוספת מע"מ. את היתרה אמור היה לשלם עם קבלת החזקה בנכס. 5. חודשים ספורים לאחר הרכישה, ביום 19.11.1993, שלח רוט באמצעות באת-כוחו דאז, עו"ד שגיב, מכתב ביטול לקניונים. אביאנו כלשונו: "1. עד היום הזה טרם נמסרה החזקה בנכס לשולחי, וזאת בניגוד לסעיף 5 א' לחוזה, לפיו היה על החזקה להמסר לשולחי עד 15.9.93. 2. בבירור שערך שולחי אצל עירית נתניה, התברר גם כי בשל מחדלים חמורים, שנעשו בבנית הבנין בו נמצא הממכר, לא ניתן יהיה להוציא רשיון עסק להפעלת העסק בממכר על פי החוק, בטווח הקרוב. 3. העיכוב בביצוע הנ"ל וגם /או ההפרות הנוספות שכבר היו לשולחתכם כלפי שולחי, והמפורט לעיל, ובמכתבי הקודמים, הסבו נזק חמור נוסף לשולחי במערכת היחסים עם השוכר, שעצם קיומו במושכר ותנאי השכירות עמו, ובמיוחד גובה דמי השכירות, הוו את השיקול המרכזי הן בעצם קניית הממכר והן במחירו. 4. בהסתמך על האמור לעיל, ניתנת לכם בזאת הודעת ביטול של ההסכם ושולחתכם נדרשת בזאת להחזיר לשולחי את הכספים ששולמו על ידו משוערכים ליום ההחזר. ככל שההחזר יהיה מיידי, ישקול שולחי ויתור על הוצאות ונזקים נוספים". 6. לא חלפו ימים אחדים ובאת-כוחו של רוט שלחה לקניונים, ביום 28.11.1993, מכתב נוסף ובו הועלו טענות נוספות לאלו שבהודעת הביטול (אשר נותרה על כנה). בין היתר, נטען במכתב הנוסף: "(5) לא ניתנה לקניונים הסכמה של שולחי להפיכת הממ"ד ליציאת חירום של הקניון ולשטח ציבורי". 7. כאמור, בפסק הדין נשוא הערעור דחתה השופטת ד. פלפל את רוב טענותיו של רוט וקבעה כי הפרות שונות שנטענו על ידו לאו הפרות הן. עם זאת, קיבלה השופטת את הטענה שהועלתה בסעיף (5) למכתב מיום 28.11.1993 וקבעה כי בעניין זה הפרה קניונים את ההסכם ופעלה בחוסר תום לב שכמוהו כהטעיה ועל כן היה זכאי רוט לבטל את ההסכם. לטענה האמורה שהיו לה, כפי שנראה, כמה חלופות נקרא להלן ולשם קיצור "טענת הממ"ק" (לעתים בפי רוט או באי כוחו: הממ"ד). בשם כולל זה נתייחס למכלול טענותיו של רוט: תחילתן, כפי שנראה, ובעצם כבר ראינו במכתב הביטול שבו העלה רוט טרוניה על כך שהממ"ק משמש ליציאת חירום של הקניון וכשטח ציבורי. המשכן בטענה שלא נבנה בנכס מיקלט בניגוד למצוין במפרט הטכני. 8. חודשים אחדים לאחר שההסכם בוטל, ביום 6.3.1994, כתב בא-כוח חדש של רוט, עו"ד עדני, לקניונים שהוא מציע לחזור מביטול ההסכם, ובלבד שההפרות יתוקנו בתוך 10 ימים. עוד ציין כי "הפרות ההסכם העיקריות פורטו במכתביה של עו"ד שגיב מיום 19.11.93 ומיום 28.11.93". בסיפא למכתבו רשם: "נא ראו במכתב זה ארכה נוספת לביצוע המוטל על קניונים בע"מ על-פי ההסכם ולתיקון ההפרות וזאת ולאחר שכבר ניתנו לה הזדמנויות קודמות לעשות כן. אם לא יתוקנו ההפרות כמבוקש, משמש מכתב זה הודעת ביטול נוספת לאחר מתן ארכה נוספת". במסגרת דרישתו לתיקון ההפרות התייחס עו"ד עדני במכתב מיום 6.3.1994 גם לטענת הממ"ק, וכך דרש: "יוצג בפני מרשי אישור כי בוטל היעוד של המחסן -המהווה חלק בלתי נפרד מן המינימרקט - כממ"ד לציבור הרחב וכיציאת חירום בעת אירוע בטיחותי על מנת לאפשר לשוכרים להשתמש במחסן". מכתב זה (שהוא ראיה בתיק) לא עמד ביסוד הטענות שבכתב התביעה, ובקשה מאוחרת (מאוד) לתקן את כתב התביעה תוך הסתמכות על מכתב זה נדחתה, ובדין נדחתה. על כן, אין צורך לבחון שאלות משפטיות הנוגעות לנסיון זה ליתן למוכרת לאחר ביטול ההסכם ארכה לביצוע החיובים שנטען שהופרו. קניונים מצידה טענה שביטול ההסכם על ידי רוט נעשה ללא הצדקה שבדין. 9. רוט הגיש בבית המשפט המחוזי בתל-אביב המרצת פתיחה בה ביקש להצהיר כי ההסכם בוטל על ידו כדין. יום לאחר שהתקיים דיון ראשון בהמרצת הפתיחה, ביום 2.6.1994, שלחה באת-כוח קניונים לרוט מכתב בו מודיעה קניונים כי היא מבטלת את ההסכם, "עד כמה שהדבר דרוש" כתוצאה מהודעת הביטול שלא כדין של רוט ובשל אי תשלום יתרת המחיר. 10. ביום 25.6.1995 בדיון נוסף בהמרצת הפתיחה הסכימו הצדדים כי ההסכם אכן בוטל וכי המחלוקת בינם היא כספית בלבד: מי נושא בפיצוי ושאלות של השבה. הצדדים הסכימו שכל אחד מהם יוכל להגיש תביעה כספית, והמרצת הפתיחה נמחקה. ביום 7.11.1995, הגיש רוט תביעה כספית ע"ס כמיליון וחצי ש"ח. התביעה היא להשבה ולפיצויים. על פסק הדין שניתן בתביעה זו מונחים לפנינו ערעורה של קניונים וערעור שכנגד של רוט. קניונים לא הגישה תביעה אך היא קיזזה, ביום 1.8.1997 280,000$ + מע"מ מהסכום שקיבלה מרוט, וזאת כפיצוי מוסכם מראש. קניונים החזירה לרוט 20,000$ בתוספת מע"מ. פסק דינה של הערכאה הראשונה 11. על פסק דינה של הערכאה הראשונה אתעכב כאן רק בקצרה, משום שרכיביו העיקריים העוסקים בטענות השונות ידונו בהמשך אחד לאחד. הערכאה הראשונה דחתה את רוב טענותיו של רוט בענין הפרות להן טען, אך קיבלה את "טענת הממ"ק". נקבע כי טענת הממ"ק היתה, בזמן אמת, עילה לביטול החוזה שהועלתה כדין במכתב מיום 28.11.1993. עוד נקבע כי רוט זכאי היה לבטל את ההסכם כפי שעשה במכתבים מיום 19.11.1993 ומיום 28.11.1993. השופטת פלפל חייבה את קניונים להשיב לרוט את 280,000 הדולר אותם קיזזה קניונים כאמור. פסק הדין אינו מתייחס לדרישה של רוט לפיצויים. הערעור והערעור שכנגד 12. קניונים ערערה על פסק הדין. טענתה המרכזית היתה שבית המשפט שגה בקביעותיו בעניין "טענת הממ"ק". רוט הגיש ערעור שכנגד. הוא טען כי בית המשפט שגה בכך שדחה את טענותיו לגבי הפרות אחרות; כן ביקש שייפסקו לו פיצויים. היו בפיו טענות (חלופיות) גם על החלטות ביניים שונות. העיקרית בהן: הערכאה הראשונה לא איפשרה לו (בשלבים מאוחרים של ההליך) לטעון, כטענה חלופית, שצריך היה להפחית את הפיצויים המוסכמים. התקופה שבין חתימת ההסכם לבין מכתב הביטול 13. בתיאור שהופיע בפתח הדברים, ציינתי כי הסכם הרכישה נחתם ביום 18.7.1993, ומכתב הביטול הראשון נשלח ביום 19.11.1993. עד כה התעלמתי ממה שהתרחש בין חתימת ההסכם לבין ביטולו. עתה אביא פרטים נוספים לגבי תקופת ביניים זו. קניונים טענה בערכאה הראשונה ולפנינו שרוט חיפש כל דרך להשתחרר מהסכם המכר. היא לא הוכיחה את טענתה שבין הרכישה לבין מכתב הביטול ירד ערך הנכס. עם זאת נראה, כבר בתחילת הדרך שרוט ניסה, מטעמים השמורים עמו, להשתחרר מן ההסכם או, למצער, לעכב תשלום חלק מהתמורה (300,000$ + מע"מ). נזכיר בקצרה את ההתכתבויות בין רוט וקניונים שקדמו למכתב הביטול. את הטענות שעלו מהתכתבויות אלה - דחתה הערכאה הראשונה. כאמור, רכש רוט את הנכס ביום - 18.7.1993. עוד ביום - 28.3.1993 הושכר הנכס לאזורי. יום לאחר חתימת הסכם השכירות עם אזורי נחתמה תוספת להסכם השכירות בין קניונים ואזורי, לפיה דמי השכירות בתקופת האופציה (ראו פיסקה 4 לעיל) יהיו זהים לדמי השכירות בשנה השלישית. דמי השכירות הומחו, כאמור, על פי ההסכם, לרוט. רוט טען והערכאה הראשונה דחתה טענה זו, כי התוספת האמורה להסכם השכירות עם קניונים הועלמה ממנו. רוט קבל גם על איחור במסירה, אולם בתוספת להסכם בין רוט לקניונים נקבע מנגנון על פיו יפוצה רוט על ידי קניונים לגבי כל איחור במסירה, לרבות בתקופת האופציה. 14. עוד לא יבשה הדיו על חתימת הסכם הרכישה בין רוט וקניונים והחלה התכתבות עניפה, שקדמה להודעת הביטול. ביום 22.9.1993 שלחה עו"ד שגיב מכתב לעו"ד גינדי ב"כ קניונים, בו הועלתה טענה, על יסוד ידיעה שהתפרסמה בעיתון גלובס, לפיה נמכרה חנות בקניון באופן הנוגד סעיף בלעדיות בהסכם. למחרת היום השיבו באי כוח קניונים כי קניונים עומדת מאחורי התחייבויותיה בחוזה. 15. ביום 3.10.1993 כתבה עו"ד שגיב מכתב לבא-כוחו של אזורי כי היא מתנגדת לכל שינוי בנושא דמי השכירות ולשינויים בעל-פה או מאחורי גבה. העתק המכתב נשלח לבאי-כוח קניונים יחד עם מכתב לוואי מאותו יום בו דרשה עו"ד שגיב כי ההתחייבויות כלפי רוט בענין דמי השכירות יקוימו ככתבם וכלשונם. באי-כוחה של קניונים השיבו כי אין הם יודעים על מה נסבה הטרוניה. עוד כתבו כי קניונים תקיים התחייבויותיה. הם גם התריעו על כך שרוט מנסה לסכסך בין קניונים לבין השוכרים. בענין טענה זו שעלתה גם בערכאה הראשונה - לא נקבע כל ממצא. על כן לא אזכיר כאן שלל התכתבויות בין רוט - קניונים ואזורי בהן טענו אזורי דבר והיפוכו. 16. ביום 1.11.1993 כתבה שוב עו"ד שגיב לקניונים: "בהמשך למכתבי הקודמים בנושא, כבר עתה צפוי כי המוכרת, חברת 'קניונים' תפר את התחייבויותיה כלפי שולחתי לפחות בנושאים שלהלן...". עוד ציינה כי התברר לה ש'קניונים' הסכימה להפחית מדמי השכירות 550$ + מע"מ לתקופת האופציה. היא חזרה על טענת הפרת הבלעדיות וציינה: "כתוצאה מהנ"ל נגרם לשולחתי נזק של כ - 105,000$ אשר יקוזזו מיתרת סכום המכר. מובן מאליו כי אם כל הנושאים שבמחלוקת יוסדרו כמובטח על ידיכם ובאישור השוכר - לא תהא מניעה להשלים להם את הנ"ל [הסכום המקוזז - מ"נ] בבוא העת" (ההדגשה לא במקור). קשה שלא לתהות למקרא הדברים כיצד "נגרם" (לשון עבר) נזק בסדר גודל כזה אותו ביקש רוט לקזז מאותן הפרות שכבר היו צפויות, לשיטת עו"ד שגיב. "הנזק" מהפסד דמי השכירות לתקופת האופציה (אם צודק רוט בטענה שהתוספת להסכם הועלמה ממנו) עומד על כ-8,800$ בתוספת מע"מ בלבד. 17. ביום - 11.11.1993 דחתה קניונים את הטענות הללו והודיעה כי היא רואה בפעולתו של רוט פעולה שלא בתום לב, המהווה הפרת חוזה. עוד הוסיפה כי יש בידה עדויות לכך שרוט פועל לגרום לסכסוכים בין קניונים לשוכרים כדי שהאחרונים יפנו נגד קניונים. בעניין אחרון זה אין כאמור ממצא. ביום - 19.11.1993 נשלח מכתב הביטול הראשון, והשאר כבר סופר. טענותיו של רוט בעניין הפרות שלא התקבלו על ידי הערכאה הראשונה 18. בסיכומיו לפנינו מבקש עו"ד ובר, בא-כוחו של רוט, שנקבע (בניגוד לקביעות הערכאה הראשונה), כי רוט זכאי היה לבטל את הסכם הרכישה לא רק בגין "טענת הממ"ק" (שהתקבלה), אלא גם בשל איחור צפוי במסירת החזקה במינימרקט אשר נצפה כבר בעת ביטול הסכם הרכישה, וגם לאור מה שמכונה על ידו "הסתרת התוספת" להסכם שבין קניונים ואזורי. בשתי הטענות הללו לא מצאתי ממש, ואפרט בקצרה: האיחור הצפוי במסירת החזקה 19. במכתב הביטול שצוטט לעיל טען רוט כי החזקה היתה אמורה להימסר לו עד ליום 15.9.1993. בא-כוחו לא דק פורתא כשכתב בסיכומיו לפנינו (סעיף 58) כי "אחת מעילות הביטול שפורטו בהודעת הביטול (מיום 19.11.1993), היתה ההפרה הצפויה [ההדגשה במקור - מ"נ], לפיה קניונים לא תוכל [ההדגשה לא במקור - מ"נ] לעמוד בהתחייבותה למסור החזקה במינימרקט עד לתאריך 1.2.94 לכל היאוחר...". אכן, בשל ארכות שונות הקבועות בהסכם גופו המועד הסופי למסירת החזקה היה ביום 1.2.1994, ולא ביום 15.9.1993, כפי שנטען במכתב הביטול. רוט טען במכתב הביטול להפרה שכבר התרחשה ולא להפרה צפויה. בסופו של דבר הוזמן רוט לקבל את החנות במכתב מיום 6.12.1993, דהיינו לפני המועד הסופי למסירה. את טענתו בדבר הפרה צפויה ניסה רוט לבסס במשפט על שלל אירועים מאוחרים לביטול כגון שטופס 4 נמסר רק ביום 14.3.1994, או אפילו שרק בשנת 1996(!) ניתנה תעודת גמר. את כל הטענות הללו דחתה הערכאה הראשונה בציינה כי בתוספת להסכם בין רוט וקניונים נקבע שקניונים תפצה את רוט על איחורים במסירה, אם יהיו, בסכומים שנקבעו. עוד ציין בית המשפט כי לא ניתן בדיעבד להסתמך על הפרה "צפויה", והבחינה היא אובייקטיבית לזמן אמת. בכל טענות ההפרה הצפויה המתבססות בדיעבד על אירועים שאירעו לאחר ביטול החוזה אין לנו יסוד להתערב. רוט רכש את הנכס סמוך לפני מועד המסירה החוזי. הוא צפה עיכובים במסירה והבטיח את עצמו על ידי תוספת לחוזה, בה נקבע, כאמור, מנגנון של פיצויים. קניונים היתה אמורה לשלם לו שכר דירה במקום השוכרים במקרה של עיכוב במסירה שימנע את תחילת הפעלת המינימרקט וקבלת דמי השכירות מאזורי. התוספת להסכם השכירות בין קניונים לבין אזורי 20. בתוספת להסכם השכירות בין קניונים לבין השוכרים נקבע כי לא תהיה העלאת דמי השכירות בתקופת האופציה. הערכאה הראשונה קיבלה כמהימנה את גרסת חן גינדי מטעם קניונים כי התוספת האמורה נמסרה לרוט ולא הועלמה ממנו. עיינתי בחומר הראיות ואין לנו יסוד להתערב בקביעה זו. ככלל, אין לנו יסוד להתערב במכלול קביעותיה של הערכאה הראשונה באותם עניינים בהם נדחתה טענת ההפרה. נוכל, איפוא, לעבור לטענה אותה קיבלה הערכאה הראשונה - "טענת הממ"ק". קניונים טוענת כזכור כי שגתה הערכאה הראשונה כשקיבלה טענה זו. אקדים ואומר כי טענתה זו מקובלת עלי. לכך אפנה עתה. "טענת הממ"ק" - מרחב מוגן קומתי - גרסאותיו המתפתחות של רוט 21. כפי שרמזתי "טענת הממ"ק" לבשה צורה ופשטה צורה. אציין תחילה את העובדות שאינן שנויות במחלוקת. אין מחלוקת שבמפרט הטכני שצורף להסכם הרכישה צוין שייבנה מיקלט תת-קרקעי. מיקלט תת קרקעי לא נבנה. במבנה שתי קומות בלבד ללא מיקלט. לפי המפרט הטכני ממ"ק בתוך החנות לא היה אמור להיבנות. בפועל קיים במינימרקט ממ"ק, שהוא חלק בלתי נפרד מהחנות. בתשריט שצורף להסכם (הסותר את המפרט הטכני) אין מיקלט ויש ממ"ק בתוך המינימרקט. 22. לטענת קניונים, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירים מטעמה, המפרט הטכני נעשה במשותף לשני קניונים שונים שהיא בנתה. בקניון שבגבעת האירוסים נבנה מה שנבנה בסופו של דבר על מנת לעמוד בדרישות הדין כפי ששונו לאחר מלחמת המפרץ. לטענה זו לפיה הדין חייב שינוי אין התייחסות בפסק דינה של הערכאה הראשונה. יגעתי ומצאתי שאכן היו שינויים בדין הנוגע למקלטים (וממ"ק הוא בגדר מיקלט) לאחר מלחמת המפרץ (ראו: תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) התש"ן-1990; תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) (תיקון) התשנ"ב-1992; הנוסח דהיום הוא כתוצאה מתיקון נוסף: תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) (תיקון) התשנ"ד-1994). בהעדר טיעון בעניין קשה לדעת מה גרם לכך שבמקום מיקלט נבנה ממ"ק בשטח החנות. אין לכך חשיבות מפני שרוט, כפי שיבואר, ידע מה נבנה ומה לא נבנה בפועל. 23. שלא כרגיל, ולפני שנפנה לאמור בפסק דינה של הערכאה הראשונה בטענת הממ"ק, נעמוד על "טענת הממ"ק" בהתפתחותה: (א) תחילתה של "טענת הממ"ק" במכתב הביטול השני מיום 28.11.1993. אחזור ואצטט את הנטען: "(5) לא ניתנה לקניונים הסכמה של שולחי [רוט] להפיכת הממ"ד ליציאת חירום של הקניון ולשטח ציבורי". הקורא דברים אלה כפשוטם יתרשם שמה שנאמר כאן הוא כך: רוט ידע שקיים ממ"ק (או, כפי שכתוב במכתב - ממ"ד); הוא לא הסכים שיהיה זה ממ"ק ציבורי (אלא ממ"ק לבאי החנות בלבד). (ב) במכתב של עו"ד עדני מיום 6.3.1994, חודשים ספורים לאחר הודעת הביטול, חזר רוט על הודעת הביטול אך נתן "ארכה" של 10 ימים לתיקון ההפרות העיקריות. בענין הממ"ק דרש כי: "יוצג בפני מרשי אישור כי בוטל היעוד של המחסן - המהווה חלק בלתי נפרד מן המינימרקט - כממ"ד לציבור הרחב וכיציאת חרום בעת אירוע בטיחותי על מנת לאפשר לשוכרים להשתמש במחסן". לא למותר לציין, כי זמן לא רב אחר כך, אמנם לא תוך עשרה ימים, ניתן ביום - 12.1.1994, על ידי הרשות המוסמכת לכך, לבקשת קניונים, אישור דו תכליתי לחדר-בטחון בזו הלשון: "... מאושר שימוש דו-תכליתי בממ"ק בבנין האירוסים נתניה לצורך מחסן לחפצים ניידים לא התקנה קבועה ו/או למשרדים. האישור מותנה בפינוי כל החפצים תוך 3 שעות מרגע הכרזה על מצב החירום". (ג) בהמרצת הפתיחה (שנמחקה בסופו של דבר) נטען, בסעיף 23(2) לתצהירו של רוט: "המשיבה [קניונים] העלימה מאתנו [המבקשים] את העובדה כי חלק מן הממכר שנמכר לי כולל בגדרו ממ"ד בשטח של 19 מ"ר שאמור לשרת בשעות חירום את כל באי הקניון, וכן כי הממכר מהווה פתח יציאת חירום, לכל באי הקניון. לא הייתי חותם על הסכם הרכישה לו ידעתי שחלק מהממכר משמש כממ"ד וכפתח יציאת חירום לכל באי הקניון התכוונתי לרכוש נכס שיהיה בשליטתי המלאה ובחזקתי הבלעדית כולל בשעות חירום" (ההדגשות לא במקור). קודם לכן, בסעיף 16, הצהיר רוט כי כמה ימים לפני משלוח מכתב הביטול ביקר בעיריה והסתבר לו כי הממ"ד מהווה שטח ציבורי "עד אותו יום סברתי שמדובר בממ"ד האמור לשרת את הממכר ואת באיו בלבד". בדברי עו"ד עדני בפרוטוקול הדיון בהמרצת הפתיחה מובהר כי בשעת חירום אמור הממ"ד לשמש את כל באי הקניון ועל כן צריכה להיות אפשרות לפנות את המקום תוך 3 שעות. עו"ד עדני טען בדיון זה שכאשר ימכור רוט את הנכס הוא יהיה חייב לגלות עובדות אלה לרוכש ועל כן יקבל תמורה פחותה עבור החנות. טענת הממ"ק הועמדה כאן בפרופורציה הראויה לה: רוט לא ידע - כיוון שלא נאמר לו - כי בשעת חירום זכאים באי הקניון כולם (ולא רק באי החנות) להכנס לממ"ק. עוד לא ידע רוט לפי הנטען כאן שכתוצאה מהצורך בפינוי החפצים מהממ"ק תוך שלוש שעות בשעת חירום לא ניתן, לדוגמא, לקבוע בממ"ק מדפים קבועים. כתוצאה מעובדות אלא אותן לא ידע רוט לטענתו שוויו של הנכס פחות ממה שסבר, ועל כן צפוי לו נזק כספי בעת שימכור את הנכס. בכמה פחת, אם בכלל, שווי הנכס מכך שהממ"ק הוא ציבורי ולא נועד לבאי החנות בלבד - אין נתונים בתיק זה. הנתונים עליהם הסתמכה הערכאה הראשונה, כך נקדים ונרמוז, נוגעים להפחתת שווי שאינה רלבנטית לענייננו. הערכאה הראשונה עסקה בשאלה בכמה קטן ערכה של החנות בשל כך שחלק משטחה הוא ממ"ק, ולא שטח מסחרי רגיל. ואולם רוט לא קנה חתול בשק. הוא קנה נכס בו היה קיים כבר בפועל, מרחב מסחרי מוגן, ולא היה מיקלט תת-קרקעי. הקורא את כל המצוטט עד כה יבין כי "טענת הממ"ק" משמעותה היא שהתברר לרוט להוותו לקראת מכתב הביטול כי הממ"ק (או, בלשונו, "הממ"ד"), מיועד בשעת חירום לא רק לבאי החנות אלא לבאי הקניון כולו; עוד התברר לו להוותו כי מותר לאחסן בממ"ק רק חפצים ניידים. ואולם, למקרא כתב התביעה וגרסאות נוספות בעקבותיו - נכונה לקורא הפתעה. "טענת הממ"ק" משנה את צורתה ומתרחבת. (ד) בכתב התביעה בתיק שלפנינו נטען: "19. בנוסף התובעת תטען כי הנתבעת כלל לא התכוונה לבנות ו/או לא בנתה בקניון מקלט על אף האמור במפרט הטכני שצורף להסכם הרכישה, דבר המהווה אף הוא הפרה של הסכם הרכישה" (ההדגשות הוספו). "20א'. לתובעת אף התברר כי בניגוד לאמור בהסכם הרכישה ותוך כדי הטעיתה שטח של 19 מ"ר משטח הממכר (המהווה כשישית משטחו הכולל של הממכר), מיועדים לשמש כמרחב מוגן של כלל הקניון". ובריכוז טענותיו של רוט, בסעיף 24ב לכתב התביעה: "הנתבעת הפרה הסכם הרכישה בכל אחד מהענינים הבאים: 1) ..... 2) לא הודיעה לנתבעת כי חלק מהממכר הינו מרחב מוגן על [צ"ל - של - מ"נ] הקניון. 3) לא בנתה בקניון מקלט כפי שהתחייבה לעשות במפרט הטכני שצורך [צ"ל - שצורף - מ"נ] להסכם הרכישה" (ההדגשה השנייה אינה במקור). הנה כי כן, מ"טענת הממ"ק" במובן עליו עמדנו לעיל מופיעה בכתב התביעה טענה שכלל לא נבנה מיקלט בניגוד למובטח במפרט. בנוסף על כך: הממ"ק מיועד לשמש את כל באי הקניון. רק חלקה השני של הטענה עלה בגירסאות הקודמות. (ה) בתצהיר עדות ראשית של רוט נאמר: "25. קניונים לא בנתה בקניון מקלט חרף העובדה שבמיפרט הטכני, אשר צורף להסכם הרכישה, צויין בפירוש כי בקניון יהיה מקלט תת קרקעי. 26. בנוסף לאמור לעיל הוברר לי כי 19 מ"ר משטח הממכר (המהווה כשישית משיטחו הכולל של המימכר) מיועדים לשמש כמרחב מוגן (להלן - "המרחב המוגן") של כלל הקניון. 27. אומנם הייתי מודע לכך כי המרחב המוגן הינו חלק מהמושכר, אך הבנתי כי מדובר בחדר בטחון של המינימרקט בלבד שניתן להשתמש בו גם כמחסן" (ההדגשה הוספה). העובדה שרוט היה מודע לקיומו של המרחב המוגן המהווה חלק מהקניון מוכחת איפוא מפיו הוא. וכי כיצד יכול היה שלא להיות מודע? רוט לא קנה את הממכר "על הנייר". הוא קנה אותו לאחר שנבנה, ולאחר ביקורים במקום. מן הממ"ק המצוי בתוך החנות קשה להתעלם. גם הדיוט שאיננו איש נדל"ן אינו יכול שלא לראות שהחנות כוללת חדר ביטחון, יהא שמו אשר יהא. (ו) "טענת הממ"ק" עלתה גם בחקירתו הנגדית של רוט: "שאלה: כשהסתובבת לפני חתימת ההסכם בקומת הקרקע ובקומה השניה, לא ראית אף חדר מוגן אחר? תשובה: אמרתי שבקומה השניה אני לא זוכר שהייתי לפני החתימה, בקומת הקרקע לא קראנו לזה חדר מוגן, אלא חדר בטחון. דעתי היא שחדר בטחון וחדר מוגן אינם אותו דבר. שאלה: חדר הבטחון שהיה בתוך החנות היה היחידי בכל הקומה הראשונה? תשובה: עד כמה שזכור לי. לפני חתימת החוזה קיבלתי תשריט. קיבלתי שרטוט של קומת הקרקע וקומה שניה. יש לי את התשריט של הקומה השניה כאן..." (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 18.1.1998). שאלה: כשראית את החדר הזה, הבנת שזהו מרחב מוגן מסוג כלשהו, נכון? תשובה: לא. אמרו לי שזה חדר בטחון. באתי והערתי שזה חדר בטחון שלמעשה זה מחסן ומותר להכניס לשם דברים. אמרתי אם זה מחסן לשתי החנויות צריך להזיז את הדלת מצד שמאל לצד ימין. אמרו לי שזה לא ניתן, זה שינוי תוכנית, זה בעיה... שאלה: מה הבנת לגבי השימושים שיהיו מותרים לגבי חדר הבטחון הזה? תשובה: שבעל המינימרקט יוכל לאחסן שם דברים, ובעת מצוקה הוא יאפשר להכנס לשם" (עמוד 18-19 לפרוטוקול). .... "מחלקת הנדסה בעיריה. הסבירו לי שם [בחודש נובמבר - מ"נ] שיש בעיות טכניות בקניון ועד שהדברים לא יגמרו לא יוכלו לקבל רישיון. אמרתי לאותו אדם שישבתי איתו מה עושים? נאמר לי מהעיריה שיהיו פתרונות, וקניונים מטפלת בזה. התברר לי גם, ביקשתי לראות את התוכנית של החנות, והתברר לי שהשרטוט שהוגש לי בעת החתימה אינו זהה לתוכנית שנמצאת בעיריה. שם ראיתי את החלון הפתוח בפעם הראשונה בציור. החלון בחדר הבטחון. הבנתי שלמעשה זה ממ"ד - מרחב מוגן דירתי. התייעצתי עם אנשים ושאלתי, התייעצתי עם מהנדסים והבאתי לעו"ד שגיא, וקלטתי שיש לי פה ממ"ד. רצתי למרתף לחפש את המקלט. באותו פרק זמן. לפני שיצא מכתב הביטול. ראיתי שאין מקלט בבנין. הבנתי ש'אכלתי' אותה. שאלה: למה הכוונה? תשובה: הבנתי שמה שמכרו לי והראו לי 'על הנייר', באופן תיאורתי [תיאורטי] אינו זהה למציאות. כשקניתי היה מפרט טכני שאומר שיהיה מקלט במרתף, ואמרו שהמקלט הזה יהיה דו-תכליתי. בפועל אין מקלט במרתף, ואומרים לי שהחדר בטחון הזה שהוא ממ"ד הוא למעשה משמש את כל הקניון. גיליתי זאת בחודש נובמבר באותו ביקור בעיריה. לפני המכתב של ה-19.11המכתב של ה- 19.11 נכתב בין היתר לאחר שהסתבר לי שאותו חדר מחסן הוא מרחב מוגן קניוני" (ההדגשות אינן במקור). (עמוד 24-25 לפרוטוקול). התיאור הדרמטי לפיו לקראת מכתב הביטול "רץ" רוט וראה ש"אין מיקלט" בניגוד למובטח במפרט הטכני, לא הופיע, כזכור, בשום צורה בכל גרסאותיו של רוט עד כתב התביעה. רוט גם מאשר שקיבל את התשריט בו מופיעות שתי קומות. שתיים - ולא שלוש. ועוד נזכור: טענת הממ"ק הופיעה (בצורה שהופיעה) רק במכתב הנוסף מיום 28.11.1993. העובדה שמכתב הביטול מיום 11.11.1993 לא כולל שום טענה בנושא זה אינה מתיישבת עם התיאור הדרמטי האמור. 24. חן גינדי הצהיר והעיד מטעם קניונים כי רוט היה מודע לכך שהממ"ד מצוי בתוך החנות. לקראת חתימת החוזה ניהל רוט לדבריו מו"מ עיקש וטען שהממ"ק פוגע בשטח המסחר ולכן קיבל הפחתה של כ-100,000$ במחיר. רוט גם חתם על התוכנית בה מופיע בצורה ברורה הממ"ק. בעת חתימת הסכם המכר ידע רוט שאין מיקלט בבנין ויש ממ"ק בשטח המינימרקט (עמודים 102-105 לפרוטוקול הדיון מיום 21.2.00). רוט אישר כי קיבל את התשריט (עמוד 17 לפרוטוקול דיון מיום 18.1.1998). הוא נשאל בחקירתו הנגדית על ענין ההפחתה במחיר. וכך אמר: "כשנפגשנו בנכס הוא אמר לי סכומים מסוימים. אני זוכר שהמתווך הציע לי את זה ב-600. יתכן שקניונים ביקשה סכום גבוה יותר. אני לא זוכר. יתכן וביקש יותר. יתכן וביקש 650 או 680, לא זוכר. היה מו"מ כספי בינינו, לא זוכר את שיעורו. מה שטען אינני יודע, אני טענתי שמדובר על עיסקה של שיעור תשואה של 10%, ומחיר מעל 600 הוא מעבר לתשואה שאני רציתי. בסופו של דבר נסגר המחיר ב-600,000" (עמוד 14 לחקירתו הנגדית).(ההדגשה אינה במקור). רוט מאשר איפוא - אמנם בחצי-פה - כי במשא ומתן היתה הפחתת מחיר משמעותית ביותר. ואולם, בית המשפט לא הכריע בסוגיה אם נכונה טענת גינדי כי המחיר שדרשה קניונים הופחת עקב העובדה שהממ"ק תופס חלק מנפח שטח המסחר, ובכך מקטין את ערכו. 25. ראינו, איפוא, כי "טענת הממ"ק", פשטה צורה ולבשה צורה, בגרסאותיו של רוט. תחילתה בטענה צנועה שנקרא לה "טענת הממ"ק הראשונה", לפיה לא ידע רוט שהממ"ק ישמש בשעת חירום את באי הקניון כולם וכי מותר שיהיו בו רק חפצים שניתן לניידם. המשכה בטענה כי קניונים, בניגוד למובטח במפרט הטכני, לא בנתה מיקלט, ורוט לא ידע על כך. בנוסף על כך מופיעה בה טענת הממ"ק הראשונה. לגרסה שנייה זו נקרא לשם קיצור "טענת הממ"ק השנייה". את "טענת הממ"ק השנייה" העלה רוט בכתב התביעה בערכאה הראשונה. "טענת הממ"ק - קביעותיה של הערכאה הראשונה 26. שלא כרגיל, השארתי את קביעותיה של הערכאה הראשונה בענין "טענת הממ"ק" לסוף הדיון. בית המשפט פותח בנושא הממ"ק ומציין כי אחת ההפרות הנטענות היתה שהנתבעת לא גלתה את אוזנו של רוט שחלק מהממכר אמור לשמש ממ"ק למרות שידעה על כך בעת כריתת החוזה. ואולם, ראינו כי רוט עצמו ציין כי ידע בעת הרכישה על קיומו של ממ"ק. מה שלא ידע (לטענתו) הוא שהממ"ק נועד בעתות חירום לשימוש הציבור כולו. לאחר מכן מציין בית המשפט (בעקבות חוות דעת מומחה שהוגשה), כי ערכו של כל מטר ממ"ק שווה לשליש מערכו של שטח מסחרי רגיל. בית המשפט עמד בקצרה על הגרסאות הסותרות של הצדדים בשאלה מדוע הופחת המחיר במשא ומתן, אך לא הכריע בין הגירסאות. 27. בהמשך מופיעה קביעה נחרצת: "התובע מס' 2 לא ידע על שינוי בתוכניות המופיעות במפרט הטכני, והנתבעת לא העמידה אותו על טעותו זו" (ההדגשה לא במקור). על כך שרוט "לא ידע" על השינוי למד בית המשפט קמא מדברי יעקב גינדי בחקירתו הנגדית כי מתוך חוסר תשומת לב לא צוין בחוזה המכר שלא יהיה מיקלט אלא ממ"ק. בית המשפט מוסיף וקובע כי "אין מחלוקת שהיה צריך ליידע ברורות את התובע מס' 2 אודות סיטואציה זו דבר שלא נעשה; גם אין מחלוקת לאור הראיות שממ"ק בזה ומיקומו מקטין את הנכס ואת ערכו" (ההדגשה לא במקור). על החלק השני של הדברים שצוטטו, אכן אין מחלוקת; גינדי לא חלק על כך, וקשה לחלוק על כך. גינדי אך טען שהכל היה ידוע לרוט והמחיר נקבע בהתאם. אך יש וגם היתה מחלוקת, לאור כל מה שתואר, בשאלה אם קניונים יידעה את רוט על הסיטואציה האמורה: שבמקום מיקלט שהופיע במפרט הטכני נבנה בתוך החנות ממ"ק ושאכן יש סתירה בין המפרט לבין התשריט שנמסר לרוט. 28. קניונים, כך הוסיפה וקבעה הערכאה הראשונה, פעלה שלא בתום לב. בסעיף 21 לחוזה הממכר צויין כי "במקרה של מחלוקת בין הצדדים לחוזה זה ביחס 'לטיב והשלמה לפי מפרט' - לביצוע הבניה והשלמת הממכר, ישמש מהנדס בנין, כבורר יחיד בין הצדדים..."; המלים "לפי מפרט" הוספו לחוזה בכתב יד, מה שמצביע לדברי הערכאה הראשונה על כך שהקונה ייחס חשיבות למפרט. לקונה, כך נקבע "לא הייתה כל סיבה שלא לסמוך על האמור בחוזה ובמפרט הטכני". הפרת חובת תום הלב - כמוה כהטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים. מסקנת הערכאה הראשונה היתה שרוט רשאי היה לבטל את ההסכם בגין "טענת הממ"ק". טענת הממ"ק - דיון 29. לא בכל ענין קבע בית המשפט קמא קביעה. בנושא סיבת הפחתת המחיר במשא ומתן ציין בית המשפט שיש מחלוקת, ולא הכריע בין הגירסאות. אך קשה עלי עד למאד קביעתה של הערכאה הראשונה בענין בו יש קביעה - הקביעה שרוט לא ידע על כך שלא יבנה מיקלט ויבנה ממ"ק המפחית את ערך הממכר. אכן, אין זה מדרכו של בית משפט זה להתערב בממצאים שבעובדה. ואולם: קביעת הערכאה הראשונה מנוגדת לגרסתו של רוט עצמו לפיה ידע על (הממ"ק) התופס חלק משטח החנות (אך סבר כי הוא נועד רק לבאי החנות ויוכל לשמש כמחסן לכל דבר ועניין). מימצא הנוגד דברי בעל דין בעדותו לא יוכל לעמוד. כך ככלל, אם כי אין זה כלל בל יעבור: ע"א 211/63 כתון (שושנה) יחזקאל נ' אברהם קלפר פ"ד יח (1) 563. לרוט היתה גם היתה כלשון הערכאה הראשונה "סיבה שלא לסמוך על החוזה ועל המפרט הטכני". הסיבה היא מה שראו עיניו. עמדתי בהרחבה על טענת הממ"ק הראשונה ועל טענת הממ"ק השנייה. ל"היסטוריה" זו אין כל ביטוי בפסק הדין של בית המשפט קמא. לדעתי, "טענת הממ"ק השניה" אינה יכולה לעמוד נוכח "טענת הממ"ק הראשונה" ששלטה בכיפה עד כתב התביעה. ועוד: המסקנה שרוט "לא ידע" על שינוי התוכניות נקבעה בפסק הדין מעצם הסתירה (שאכן קיימת) בין המפרט לבין מה שנבנה בפועל. (סתירה כזו אינה קיימת בין התשריט שנמסר לרוט לבין הבנוי בפועל). בית המשפט קמא קבע למעשה גרסה שלישית בנושא הממ"ק. על פי גרסה זו רוט לא ידע, והנתבעת לא העמידה אותו על כך שחלק מהממכר אמור לשמש ממ"ק. גרסה שלישית זו אינה יכולה, לדעתי, לעמוד. רוט הודה בעצמו כי ידע על כך. כאמור - הוא ראה את הנכס לפני קנייתו. 30. אני מקבלת את ההנחה המובלעת בפסק הדין שכשקיימת אי התאמה בין המפרט הטכני ובין מה שנמכר בפועל - הנטל על המוכר להראות שהקונה ידע עליה. אולם לא היה מקום לקביעה עובדתית שרוט "לא ידע" מעצם הסתירה בין המפרט הטכני למה שבנוי בפועל. במכלול הנסיבות שתיארתי: גרסאותיו של רוט עצמו שהוא איש נדל"ן; ביקוריו של רוט בשטח לאחר שנבנה המבנה ולפני הקניה והתשריט שהוא מאשר שהיה ברשותו - אין מנוס מהמסקנה שרוט ידע גם ידע שקיים ממ"ק בשטח החנות במקום המיקלט הנזכר במפרט. אני מוכנה להניח (כיוון שהנטל הוא על המוכרת), שרוט לא ידע שבשעת חירום ישמש הממ"ק את כל באי הקניון ושהחפצים הנמצאים בו צריכים להיות ניידים. עוד מוכנה אני להניח שממ"ק המשרת את באי החנות בלבד עולה במידת-מה בערכו על ממ"ק הנועד לשרת את כל באי הקניון. בין כך ובין כך הפער בין שווי של ממ"ק שנועד בשעת חירום לבאי החנות לבין ממ"ק שנועד בשעת חירום לבאי הקניון - לא הוכח במשפט והשכל הישר אומר שההפרש איננו משמעותי. חוות הדעת שהגיש רוט אינה עוסקת כלל ועיקר בכימות כספי של רכיב זה. השאלה בה עסק בית המשפט - ירידת ערך של הנכס כיוון שחלקו ממ"ק ולא שטח חנות - אינה רלבנטית למצב ידיעותיו של רוט וגרסאותיו. רוט קנה ביודעין חנות שחלקה ממ"ק. האם יוכל רוט בנסיבות אלה להיבנות מאי התאמה בין המפרט הטכני לבין מה שלידיעתו היה בנוי בפועל? תשובתי על כך בשלילה. האם קונה דירה לפי חוק המכר (דירות) שידע על אי התאמה בין המפרט הטכני לבין הממכר זכאי להסתמך על אי ההתאמה? 31. לפי דיני המכר הכללים הקונה אינו זכאי להסתמך על אי התאמה שידע עליה בעת כריתת החוזה (סעיף 12 לחוק המכר, תשכ"ח-1968). האם חל עיקרון זה גם על חוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973? במהלך כתיבת חוות דעתי זו הגיע לידי, כמעט היישר ממכבש הדפוס, ספרו של א' זמיר חוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973 (עורכים א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו, תשס"ב) זכיתי - שכוונתי לדעת גדולים. מעמ' 317 ואילך - פורש א' זמיר יריעה רחבה בשאלה שבכותרת פרק זה, מעלה את השיקולים לכאן ולכאן ומסכם (בעמ' 319-322): "נראה שסעיף 12 לחוק המכר הכללי חל גם על אי-התאמה לפי חוק מכר דירות. תחולה זו איננה סותרת את הקוגנטיות של החוק, משום שסעיף 12 הוא חלק מהכללים התוחמים את זכויות הקונה לפי חוק מכר דירות, וסעיף 7א שולל גריעה מזכויות אלה כהגדרתן וכתיחומן בחוק מכר דירות ובדינים הכלליים. אשר להצדקות לקוגנטיות של חוק מכר דירות, לא הרי נטילת סיכון של אי-התאמה עתידית, כהרי הסכמה לקבל דירה שהקונה נוכח מראש מהם ליקוייה. החלת סעיף 12 על אי-התאמה כמשמעה בחוק מכר דירות מתיישבת עם שיקולי-המדיניות שביסוד החוק. כאשר הקונה יודע מראש על הפגם, החוזה מגשים את רצונו האמיתי; אין הוא סובל מבעיית-מידע כלשהי (עצם ידיעתו על הפגם, להבדיל מתניית-פטור עמומה או חבויה, היא השוללת את אחריות המוכר לפגם); וניתן להניח שהמחיר נקבע בהתחשב בפגם. כאשר הקונה נוכח במו עיניו בליקוי שבדירה, פוחת החשש שהסכמתו לקנות את הדירה עם אותו ליקוי תנבע מתופעות של רציונליות מוגבלת. מוכר המפנה את שימת-ליבו של הקונה לקיום הליקוי או הפגם עובר לכריתת החוזה נוהג בהתחשבות ראויה, המתיישבת עם מגמת החוק לעודד אלטרואיזם. יחד עם זאת, הגשמה של תכליות החוק, ובמיוחד השאיפה להבטיח שהעסקה תשקף את רצונו והסכמתו המיודעים והמלאים של הקונה, דורשת לפרש וליישם את התנאי של ידיעת הקונה באורח דווקני. ראשית, יש להזכיר כי סעיף 12 לחוק המכר הכללי מתחשב אך ורק בידיעה האקטואלית, הממשית, של הקונה, ולא במה שהוא יכול או צריך היה לדעת כאדם סביר. נדרשת ידיעה קונקרטית על פגם או פגמים ספציפיים. בהקשר הנוכחי, ידיעה על לקוי או פגם דורשת להכיר לא רק את מצב הדירה אלא גם את הנורמות החלות על בנייתה. על כן, עצם העובדה שהקונה ראה את הדירה לפני קנייתה אינה פוטרת את המוכר מאחריותו לכך שהדירה נבנתה שלא בהתאם לתקנים החקוקים הרלוונטיים (כאמור בסעיף 4(א)(1)). המוכר ייפטר מאחריות זו רק אם יפנה את שימת-ליבו של הקונה לקיום אותם תקנים ולעובדה שהדירה נבנתה בניגוד להם. ללא מידע זה, אין להניח שהקונה ההדיוט מודע לאי-ההתאמה ולכן גם אי-אפשר לראותו כמי שהסכים לה. הוא הדין במקרה שבו החוזה מתייחס לדירה בשטח פלוני ובפועל שטח הדירה - שהקונה ההדיוט ראה לפני כריתת החוזה אך לא מדד את שטחה - קטן יותר. כיוצא בזה, קונה הבוחן את הדירה במהלך בנייתה או אף בשלבי הסיום של הבנייה, יכול לצפות באופן סביר שהליקויים המצויים בה יתוקנו ויסולקו בידי המוכר לפני שתימסר לו. במקרה כזה, ההנחה היא שהמוכר קיבל עליו להתאים את הדירה לתקנים ולתקנות, למפרט ולהסכמות שבגוף חוזה המכר. זוהי הנחה ראויה, משום שיש בה כדי להמריץ את המוכר, המתכוון להותיר בעינם את הליקויים שבהם הבחין הקונה, להבהיר היטב לקונה שזו כוונתו. זאת ועוד, הנטל להוכיח ולשכנע שהקונה ידע על הליקוי או הפגם עובר לכריתת החוזה רובץ על המוכר. זהו הכלל הרגיל לגבי ידיעת הקונה האמורה בסעיף 12, אך בתחולתו של סעיף 12 על אי-התאמה לפי חוק מכר דירות יש לו משמעות מיוחדת. ראשית, בהיותו חלק מהדינים התוחמים את אחריות המוכר לפי חוק מכר דירות, בהקשר הנוכחי לא ניתן להתנות על סעיף 12 אלא לטובת הקונה. שנית, הגם שכלל בדבר נטל השכנוע הוא כלל ראייתי, הרי שכמו בהקשרים אחרים, גם כאן הוא מבטא שיקולי-מדיניות מהותיים ו'משדר' לבית-המשפט מהי נקודת-המוצא הראויה. שיקולי-המדיניות שביסוד חוק מכר דירות דורשים 'להכביד את הנטל' על המוכר בנקודה זו". 32. הדברים מקובלים עלי, כאמור. לענין שיקולי המדיניות אוסיף: חברי השופט חשין קבע כי כשמוכר דירה ידע בפועל על ליקויים שבבניה -ואף אם לא ניתנה הודעה מוקדמת על ידי הקונים - נורה כי המוכר לא יתנצל את חובתו לתקן את הליקויים (ע"א 2299/99 שפייר ו- 28 אח' נ' חברת דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה (4), 213). חברי לא הרשה למוכר להיות נבל ברשות החוזה. כך ננהג גם בקונה - רוט - איש נדל"ן שידע וראה מה נבנה בפועל. ודוק: אין המדובר בליקוי "שקוף" (ראו: שם, עמוד 226). מדובר בממ"ק התופס חלק לא זניח משטח הממכר. האמנם נאמר: כיוון שבמפרט הטכני מופיע מיקלט ולא ממ"ק ייקוב הדין (המפרט) את ההר? האמנם יוכל הרוכש שידע בפועל מה נבנה לבטל את ההסכם וגם לדרוש פיצויים? תשובתי על כך בשלילה. האם היתה הצדקה לביטול ההסכם? 33. ציינתי כי מוכנה אני להניח שרוט לא ידע שבמצב חירום ישמש הממ"ק את כל באי הקניון. עוד מוכנה אני להניח שלא ידע כי לא ניתן להתקין בממ"ק פריטים (כגון מדפים קבועים) שאינם ניתנים להוצאה תוך שלוש שעות. בשאלה מה דובר, אם בכלל דובר בין הצדדים בנושא זה, אין ממצא שבעובדה כיוון שלא על "גירסת הממ"ק" הראשונה השתית בית המשפט הכרעתו, אלא על גירסה שלישית. אכן - במבט לאחור אנו יודעים היום, שמאז 1993 ועד היום לא נזקקנו לממק"ים והלוואי שלא נזקק להם; נכון יהיה עם זאת לראות את הדברים בעיני המתבונן בשנת 1993, כשנתיים לאחר מלחמת המפרץ. אולם, גם במבט זה, מדובר בענין של מה בכך. האם בעת מלחמה לא תיפתח החנות דלתה ואת דלת הממ"ק גם למי שנקלע לקניון ולא למינימרקט, וזאת גם אם אין מוטלת על הבעלים חובה שבדין לעשות כן? במכתבי הביטול טען רוט להפרה, ולא להטעיה. בכתב התביעה טען גם להפרה וגם להטעיה. ואולם, מכל כיוון שנסתכל על הדברים, ביטול החוזה לא היה מוצדק. אין זה מסוג העניינים עליהם ניתן לומר כי מדובר בהפרה יסודית כיון שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. גם לא ניתן לומר כי מוצדק לבטל את החוזה בשל פגם בכריתתו, לפי אחת העילות שבפרק ב לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973. 34. העובדה שנושא הממ"ק הועלה רק במכתב הביטול השני שנשלח 9 ימים לאחר המכתב הראשון, מלמדת על הפרופורציה בה ראה רוט עצמו את טענת הממ"ק. כך גם הטון המינורי שתפס נושא זה, ובצדק, בתחילת הדברים. גם בהמרצת הפתיחה ציין בא-כוחו דאז של רוט, כי משמעות הטענה היא שכשירצה רוט למכור את החנות יקבל מחיר מופחת. נזכור כל העת כי רוט קנה את החנות כנכס מניב. גם לטענתו של רוט נועד הממ"ק בעתות חירום לציבור באי החנות ולא לשימוש פרטי בלבד. רוט, בגרסאותיו המשתנות, הצליח ליצור ערפל בשאלה מה בדיוק הוא טוען בנושא הממ"ק. לו העמיד גירסה ברורה והיה מגיש חוות דעת מומחה התואמת את גרסת הממ"ק הראשונה, יתכן שהיה מצליח לזכות בפיצוי כלשהו בגין הפער הכספי בין שווי ממ"ק בו ניתן לאחסן חפצים - אך לא חפצים קבועים - ואשר אליו יכולים להיכנס בשעת חירום באי הקניון ולא רק באי החנות. חוות דעת כזו לא הוגשה. בין אם נתבונן על הדברים כטענת הפרה, ובין אם נתבונן עליהם כעל טענת פגם ברצון המתקשר - לא היתה לרוט עילה בדין לבטל את ההסכם. על כן אין לי גם צורך לבחון אם היתה חובה על המוכרת ליידע את רוט בעת הרכישה למה נועד הממ"ק. 35. הערכאה הראשונה דחתה, ובדין דחתה, את שאר טענותיו של רוט. התוצאה מכל האמור היא שרוט, ולא קניונים הוא המפר. רוט התנער מההסכם ולא קיים אותו. בכך נטל על עצמו, כמבואר, סיכון. הפיצויים המוסכמים מראש 36. נוכח המסקנה שרוט הוא המפר לכאורה התוצאה המתחייבת היא שהוא ישיב לקניונים את הסכומים שהחזירה לו קניונים (לאחר שבקשת עיכוב ביצוע שלה נדחתה בבית משפט זה). אולם, מתעורר קושי: כזכור, שילם רוט עד הביטול 300,000$ בתוספת מע"מ, שהם מחצית מסכום הרכישה. ביום 1.8.1997, בעוד ההליך תלוי ועומד החזירה לו קניונים 20,000$ + מע"מ בלבד לאחר שקיזזה 280,000$ בתוספת מע"מ כפיצוי מוסכם. 37. סעיף 23(ב) לחוזה המכר שבין רוט וקניונים קובע: "במקרה של הפרה יסודית של החוזה ע"י הקונה, יהא המוכר זכאי לבטל את החוזה ע"י משלוח הודעה בדואר רשום לקונה, ובאותו מועד יהא החוזה בטל ומבוטל, והמוכר יהיה רשאי למכור את הממכר לאחר/ים ו/או לעשות בו כל שימוש אחר לפי ראות עיניו. המוכר יחזיר לקונה את הכספים שייגבו ממכר הממכר לאחר/ים בניכוי חמישית ממחיר הממכר כפיצוי קבוע ומוסכם מראש בגין נזקו של המוכר מחמת הפרת החוזה. לא נמכר הממכר, יוחזרו לקונה כספים בגובה שווי הממכר בעת הביטול בניכוי חמישית ממחיר הממכר כפיצוי קבוע ומוסכם מראש..." (ההדגשה לא במקור). 38. קניונים ערכה חישוב כדלקמן לעניין ניכוי הפיצוי המוסכם: בעת ביטול החוזה על ידי קניונים (ביום 2.6.1994) היה שווי הממכר לפי חוות דעת שמאי כ-440,000$ דהיינו ירידת שווי של כ-160,000$ לעומת המחיר שבהסכם; חמישית ממחיר הממכר שווה ל-120,000$, ועל כן הפיצוי המוסכם הוא, לטענתה, 280,000$. 39. בכתב התביעה לא העלה רוט בקשות חלופיות למקרה ובית המשפט ימצא כי הוא המפר ולא קניונים. בשתי בקשות נפרדות ניסה לתקן זאת: בתחילה, לאחר תום ההליכים המקדמיים ביקש להעלות, בדרך של הגשת כתב תשובה, טענה כי יש להפחית את הפיצויים המוסכמים (המר' 12777/97). בקשתו נדחתה בהחלטה מיום 9.10.1997 הקובעת: "מכיוון שתמו כל ההליכים המקדמיים, ולאור מהות התיקון המבוקש לא ראיתי לנכון לקבוע הבקשה לדיון". למעלה משנה אחר כך, ביום 3.12.1998, ולאחר שכבר העיד, הגיש רוט בקשה לתיקון כתב התביעה (בש"א 112659/98). הוא ביקש שיותר לו לטעון, בין השאר, כטענה חלופית כי סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם הוא מוגזם ובלתי סביר. גם בקשה זו (שהיתה מלווה גם בבקשת דחיית ההוכחות) נענתה בשלילה (לאחר קבלת תגובה). וכך קבע בית המשפט: "אני דוחה את הבקשה לתיקון. אם עלה צורך אחר ישיבת הראיות האחרונה הרי היה זה בדיוק לפני שנה. ניתן היה לבקש זאת מבלי לדחות את המועד שנקבע. יתר ע"כ, חלק מעתירה זו הינו חזרה על בקשה שכבר נדונה ונדחתה לענין סכום הפיצוי הקבוע והמוערך...". 40. בערעורו הנגדי קובל רוט גם על החלטות אלה ומבקש (כטענה חלופית) לבטלן. הדרך הנכונה להעלות את ענין הפחתת הפיצוי המוסכם היתה, מלכתחילה, דרך של בקשה לתיקון כתב-התביעה ולא דרך של הגשת כתב תשובה. כל נימוקיה של הערכאה הראשונה בדבר אופן ניהול ההליך על ידי רוט מקובלים עלי. ואולם, בשים לב לגובה הפיצוי המוסכם (280,000$ מתוך 600,000$) וכן בשים לב לעובדה שקניונים קיזזה את הפיצוי המוסכם רק ביום 1.8.1997, בעוד ההליך תלוי ועומד, נראה לי כי ראוי היה, תוך חיוב בהוצאות מתאימות, לאפשר את העלאת הטענה החלופית בענין הפחתת הפיצוי המוסכם גם במועד בה הועלתה. אני נמנעת מלחוות דעה כלשהי בענין הפחתת הפיצוי המוסכם. התוצאה 41. אמליץ, איפוא, לחברי כי כך נורה: א. ערעורה של קניונים יתקבל. נקבע שהיא לא הפרה את ההסכם והיתה זכאית לבטלו עקב התנערותו של רוט ממנו. על כן, על רוט להשיב לקניונים תוך 30 יום ממתן פסק דיננו מה שקיבל (אם קיבל) מכוח פסק דינה של הערכאה הראשונה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק. החיוב בהוצאות בערכאה הראשונה יתבטל אף הוא. ב. ערעורו הנגדי של רוט יתקבל חלקית במובן זה שייקבע שנכון היה לאפשר לתובעים בערכאה הראשונה לתקן את כתב תביעתם בענין הפיצוי המוסכם, ובענין זה בלבד, כאמור בבש"א 112659/98. ג. הדיון יוחזר לערכאה הראשונה כדי שבית המשפט יחליט בטענות בענין הפחתת הפיצוי המוסכם, ובענין זה בלבד. קניונים יגישו כתב הגנה בשאלת הפיצוי המוסכם תוך 30 יום מיום מתן פסק דין זה. ד. ההוצאות שהוטלו על קניונים (80,000 ש"ח + מע"מ כערכם ביום מתן פסק הדין בערכאה הראשונה - 28.9.2000) יוטלו על המשיבים בערעור העיקרי (בני יעקב נדל"ן בע"מ ורוט) כהוצאות דיון בערכאה הראשונה. בנוסף לכך המשיבים בערעור העיקרי יישאו בהוצאות המערערת ושכ"ט עו"ד בערכאתנו בסכום כולל של 30,000 ש"ח + מע"מ. בשולי הדברים 42. עוסקים אנו בפרשה שתחילתה בשנת 1993. הגיעה השעה לסיים את הסכסוך. אנו מציעים לצדדים להידבר ביניהם ולהגיע לפשרה בנושא הפיצוי המוסכם, ואם לא יעלה הדבר יפה - להסמיך את הערכאה הראשונה לפסוק כאמור בסעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"א בתמוז התשס"ב (1.7.2002). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 00081240.C07 /צש נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il