אמג'ד דענא נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 8107/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8107/09 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: אמג'ד דענא נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 21.09.2009 בתפח 754/04 שניתן על ידי כב' השופטים צ' סגל, מ' דרורי וי' נועם תאריך הישיבה: ט"ו באדר ב התשע"א (21.03.11) בשם המערער: עו"ד אבי כהן בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא, השופט צ' סגל, והשופטים מ' דרורי וי' נועם), אשר הרשיע את המערער בביצוע עבירה של רצח, וגזר עליו עונש של מאסר עולם. (א) הרקע וההליכים 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בביצוע רצח, לפי סעיף 300 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). ברקע כתב האישום המתוקן, שעל בסיסו הורשע, עומד סכסוך בין המערער ואחיו – הוא הנאשם 1 באותו כתב אישום (להלן: חוסאם) – לבין עלאא אבו תאייה, בן דודם של השניים (להלן: המנוח), על רקע תלונה שהגיש המנוח נגד המערער בגין אלימות שזה נקט כלפי אחיו, ועדותו נגדו בבית המשפט. בשעות הערב המאוחרות של יום 28.7.2004, פגש חוסאם את המנוח בסמוך למקום מגורי השניים בשכונת סילוואן (ביתם של המערער וחוסאם, להלן: הבית). חוסאם הציע למנוח לערוך "סולחה" בינו לבין המערער, ומשזה נענה, הלכו השניים לכיוון הבית. בסמוך לשעה 01:00, כשהם מחוץ לבית, פרץ ויכוח בין המנוח לבין המערער, שבמהלכו דקר האחרון את המנוח, באמצעות סכין, בלבו. מיד לאחר מכן, קפץ חוסאם על המנוח מאחור, חסם את פיו והוריד אותו אל הרצפה. בהמשך לכך, הוסיף המערער לדקור את המנוח בסכינים 38 פעמים בכל חלקי גופו, עד שמת. בהמשך, ניקו המערער וחוסאם את האזור מדמו של המנוח, ובין היתר, שרפו את בגדיו ואת מכשיר הטלפון הסלולארי שלו. אחר-כך, העלים חוסאם את נעליו שנתלכלכו בדמו של המנוח, וכשהם יחפים, סחבו השניים את גופת המנוח אל חורשת עצים שבסמוך למקום, והשליכוה שם. בתום המעשה, שבו המערער וחוסאם אל הבית והתקלחו. לאחר הדברים האלה, בא אל הבית עאדל אבו תאיה (להלן: עאדל), גיסו של חוסאם, כדי לברר על אודות מקום הימצאו של המנוח. המערער וחוסאם סיפרו לו כי דקרו את המנוח למוות, והציגו לפניו את הסכינים. חוסאם הזהיר את עאדל "שיסתום את הפה", ואיים עליו כי יפגע באחותו – היא אשתו של חוסאם – אם יגלה את הדבר. עאדל עזב את הבית, והחליט ללכת לבית המנוח כדי לספר לאבי המנוח על אשר אירע. דקות אחדות לאחר שהגיע עאדל לבית המנוח, הופיע שם חוסאם, התיישב ליד עאדל, וסימן לו בתנועה מאיימת לבל יספר על אשר אירע. 2. כתב האישום המקורי שבו יוחסו למערער ולחוסאם עבירות רצח, וכן עבירה של איומים והדחה בחקירה, תוקן במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים, כך שבכתב האישום המתוקן יוחסה לחוסאם רק עבירה של סיוע לרצח. בצד זה, נמחקו האישומים נגד השניים הנוגעים לעבירות של איומים והדחה בחקירה. עבירת הרצח שבה הואשם המערער נותרה בעינה. המערער וחוסאם הורשעו על-פי הודאתם בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום המתוקן. בגין מעשיהם, נגזר על המערער עונש של מאסר עולם ואילו על חוסאם הושת עונש של 14 שנות מאסר. בעקבות הרשעתם, ערערו המערער וחוסאם לבית משפט זה (ע"פ 635/05, 636/05). בגדר הערעור נטען, כי הודאת המערער בהסדר הטיעון ניתנה בניגוד לרצונו, מתוך לחץ נפשי פנימי וחיצוני ומבלי שהבין את משמעותה. לדברי המערער, הוא ניאות להודות בעבירת הרצח אך על מנת "לחלץ" את אחיו חוסאם מאישום בעבירה זו, והוא השתכנע לעשות כן רק בשל העובדה שסנגור אחד ייצג את שני האחים, ולזה היה אינטרס למנוע, למצער, את הרשעת חוסאם בעבירת הרצח. בית משפט זה (השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין וד' חשין) מצא כי ייצוגם של המערער וחוסאם בידי אותו סניגור נשא עימו מלכתחילה פוטנציאל של פגיעה באינטרסים של כל אחד מהם. לפי קביעתו, אילו יוצגו על-ידי סנגור נפרד, "הסדרי הטיעון לא היו מותנים זה בזה" וכן "סניגורו של [המערער] – אילו יוצג על-ידי סנגור נפרד – לא היה משכנעו להודות בביצוע העבירה כדי לסייע בכך לאחיו, אלא היה טוען טענות הרלוונטיות להגנתו ולהכרעת הדין בעניינו". בית המשפט נתן דעתו לכך שאם יוּתר למערער לחזור בו מהודייתו, אפשר שבסופם של ההליכים יורשעו השניים בעבירה של סיוע לרצח מבלי שאיש מהם הורשע בעבירה העיקרית; ומצא כי אין בדבר כדי למנוע מן המערער לחזור בו מהודייתו ולאפשר לבית המשפט לבחון את הטענות ואת ההגנות שהעלה לגופן. עוד הודגש כי מדובר במקרה ייחודי, שכן המערער עצמו לא הפיק דבר מהסדר הטיעון. נוכח הכרעתו של בית משפט זה, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, שנדרש בתחילה לבקשת הסנגור לפסול שניים מחברי ההרכב שישבו בדין בהרכב המקורי, אך דחה את הבקשה בנימוק שלא מתקיים חשש למשוא פנים. ערעור שהוגש על ההחלטה נדחה על-ידי בית משפט זה (ע"פ 1992/08, כב' הנשיאה ד' ביניש). יצוין, כי בשמיעתו של התיק אירעו מספר דחיות בשל חילופי סנגורים אצל המערער, ובקשות שונות שהתלוו לכך. בגדר הדיון בבית המשפט המחוזי, טען המערער, כי היה זה המנוח שהוציא סכין וניסה לדקור את חוסאם, ואילו הוא עצמו רק תפס את ידו של המנוח כדי שלא ידקור את חוסאם. לדבריו, בתגובה לנטילת הסכין על-ידי המנוח, הוציא חוסאם סכין משלו ודקר את המנוח בחזהו, ובהמשך הוסיף לדקור אותו באמצעות הסכין שהיתה בידי המנוח, עוד פעמים רבות, בכל חלקי גופו. עוד טען המערער כי הוא אמנם נטל חלק בהעברת גופת המנוח לחורשת עצים סמוכה ובהעלמת הראיות, אך הדבר נעשה בהוראתו של חוסאם. (ב) פסק דינו של בית המשפט קמא 3. בית המשפט עמד על הממצאים האובייקטיביים הנוגעים לאירוע – כפי שנותחו על-ידי אנשי המקצוע, ובראשם קביעתו של המומחה, ד"ר חן קוגל, כי המערער נדקר באמצעות שלושה סוגי כלי נשק לפחות – שני סכינים וכלי נוסף בעל קצה מחודד. בהתאם לממצאים אלה, מצא בית המשפט, כי לפחות שני אנשים השתתפו בדקירתו של המנוח. באין חולק כי פרט למערער ולחוסאם לא היו במקום אנשים נוספים, הסיק בית המשפט כי שניהם השתתפו בדקירות גם יחד. בהקשר זה, אימץ בית המשפט את עמדתו של ד"ר קוגל, כי אין זה סביר והגיוני שאדם אחד החזיק בשני הסכינים, אחד ביד ימין ואחר ביד שמאל, ודקר את המנוח בו-זמנית בחזה ובגב. 4. בית המשפט הוסיף ובחן את גרסת המערער לאירועים, כפי שנמסרה בעדותו. בית המשפט תהה כיצד ייתכן שבעת שניסה להפריד בין חוסאם לבין המנוח, ולמנוע מן האחרון לדקור את חוסאם, לא עלה בידי המערער למנוע מחוסאם לדקור למוות את המנוח. בהקשר זה, דחה בית המשפט את הסברו של המערער כי נכנס למצב של "הלם" בעת האירועים, ואף לא ראה ליתן אמון בהסבר שסיפק לכך שתפס את ידו של המנוח בידו השמאלית, הגם שהוא ימני. באותו הקשר, עמד בית המשפט על כך שבגופם של איש מבין האחים לא הופיעה, ולו שריטה. בנוסף, מצא בית המשפט כי עדותו של המערער היא עדות כבושה, שנמסרה לראשונה בבית המשפט, והיא עומדת בסתירה לדברים שאמר בחקירתו במשטרה, שבהם טען, בין היתר, כי לא ידע שהיה זה המנוח שנרצח, כי אינו יודע דבר על הרצח וכי אין לו כל קשר אליו, במישרין או בעקיפין; ולדברים שאמר לפני בית משפט זה, כי אמנם דקר את המנוח, אך עומדות לזכותו טענות פטור. עדות המערער אף אינה מתיישבת עם דברים שאמר לדודו – אבי המנוח – כי "מגיע לי שאהיה בכלא"; ודברים שאמר מאוחר יותר לחוקר, שלפיהם "אני רוצה לקבל מאסר עולם". באמירות אלה, ראה בית המשפט חיזוק או סיוע ליתר הראיות נגד המערער, ובזו האחרונה אף ראה "ראשית הודיה". בית המשפט הוסיף ועמד על שני זיכרונות דברים שנכתבו על-ידי אנשי המשטרה בעניינו של המערער: הראשון על-ידי רס"ר חנא קובטי, שציין כי המערער אמר בפניו בתשובה לשאלות שנשאל בדבר הכלים החדים שבהם עשה שימוש כי "לא היה שום עץ, היו רק סכינים". כשנשאל היכן מצויים הסכינים, השיב המערער כי "הסכינים הלכו" והגיב בחיוך לשאלה אם השליך אותם. יוטעם, כי המערער לא הציג את הסכינים האמורות בפני בית המשפט. עוד צוין במזכר, כי המערער אמר ש"אין לי מה להפסיד, אני לא חושב על דבר" וכי "הלילה של הרצח נמחק לי מהראש, אני לא זוכר כלום. רק כאשר החוקרים התחילו לספר לי (...) אני נזכרתי בחלק מהדברים". זיכרון הדברים השני שנסקר, אשר נכתב על-ידי הצוער אייל העברי, כלל דברים דומים לאלה שבזה שקדם לו, שבצדם הוסיף המערער כי "אני אפילו לא יודע למה עשינו את זה ואין לי סיבה". בית המשפט מצא כי נוכח שלל הראיות הקיימות לגבי נוכחותו של המערער באירועים שבסופם הומת המנוח, לא נדרשת קביעה אם ניתן היה להסתפק בדברי המערער לפני השוטרים, כתשתית יחידה להרשעה. בסיכום הכולל, מצא בית המשפט כי חוסר האחידות בין הפרטים שידע המערער למסור לבין אלה שלא זכר, כמו גם תיאורו הבלתי סביר את נסיבות האירוע, ואי ההלימה בין דבריו לבין הנתונים האובייקטיבים מן הזירה, מביאים למסקנה כי דברי המערער אינם דברי אמת. 5. בצד האמור, עמד בית המשפט המחוזי על גרסתו של חוסאם, ומצא כי דבריו בבית המשפט שלפיהם דקר את המנוח לבדו, אינם מתיישבים עם דבריו לפני מדובב שהוכנס לתאו, וכן עם דבריו בפני חוקר המשטרה, שלפיהם המערער "שקרן", ואין זה נכון כי הוא (חוסאם) רצח את המנוח לבדו. בית המשפט מצא כי עדותו של חוסאם היתה "בלתי אמינה בעליל", וכי "העד לא ראה עצמו מחויב כלל לאמת. תשובותיו היו מתחמקות, וניתן לומר, ללא היסוס, כי אין להשתית ממצאים עובדתיים על סמך עדות כזאת" (עמ' 62). בית המשפט אף עמד על המוטיבציה של חוסאם לסייע לאחיו, ביודעו כי משהוא עצמו נשפט ונגזר עונשו, לא ניתן עוד להעמידו לדין בעבירה של רצח ומשכך "אין לו מה להפסיד". בהתחשב בכל אלה, לא ראה בית המשפט להעניק משקל של ממש לדברים שאמר חוסאם בעדותו. על רקע חומר הראיות האמור, קבע בית המשפט כי בצד חוסאם – היה המערער אחד מן הדוקרים של המנוח באירוע נושא הערעור. 6. בהתייחס לסיווג המשפטי של מעשי המערער, מצא בית המשפט כי הוכחו בעניינו היסודות הנדרשים לגיבוש "כוונה תחילה", כנדרש בעבירת הרצח. לעניין "כוונה להמית", מצא בית המשפט כי 38 דקירות הסכין שדקר המערער את המנוח, כמו גם צורת הדקירות, עומקן ומיקומן, מספקים הוכחה לכך שהמערער החליט להמיתו. אשר ליסוד ההכנה, נקבע כי עצם נטילת הסכין על-ידי המערער ודקירתו את המנוח פעמים רבות, מגבשים יסוד זה, שהינו פיסי במהותו. באין טענה נוגדת – מצא בית המשפט כי הוכח גם היסוד של היעדר קנטור. בהמשך לכך, קבע בית המשפט קמא, כי אפילו מוסיפה לעמוד עמימות בנוגע לזהות הגורם שדקר את המנוח בכל אחת מן הפעמים – הרי שמשברי כי המערער או חוסאם עומדים מאחורי הדקירות, אין מניעה לראות את שניהם כמבצעים בצוותא בנוגע למעשים אלה. טענות המערער 7. לטענת המערער, הדיון בעניינו צריך היה להתקיים בפני מותב אחר. לדבריו, שמיעת התיק בפני אותו הרכב שופטים מקימה חשש מובנה למשוא פנים. בצד זה טוען המערער, כי אין זה מתקבל על הדעת כי בעוד שחוסאם הורשע בעבירה של סיוע לרצח, הוא הורשע בעבירה של רצח. לדבריו, מידת מעורבותו נפלה משמעותית מזו של חוסאם, שהוא האח המבוגר יותר, הדומיננטי, המשפיע ומי שהיה בעל מניע לקטול את המנוח. לטענת המערער, דבריו של חוסאם בפני המדובב – שמהם עולה כי המית את המנוח לבדו – כמו גם התדריך שנתן למערער והוקלט בסתר, לבל יספר שהוא שהרג את המנוח, מגבשים ראיות בעלות עוצמה לאי מעורבותו במעשים. בהקשר זה, מצביע המערער על התנהלות המדובב – שלדידו, פעל באופן אקטיבי כדי לשכנע את חוסאם להפלילו, ואף "זרע" רעיון זה לראשונה בראשו, וגורס כי נוכח התנהלות זו, ידע חוסאם כי מדובר במדובב, ומכאן שאין ליתן משקל לדברים שנאמרו בשיחה בין השניים. כן טוען הוא, כי התנהלות המדובב עולה כדי תחבולה חקירתית פסולה ובלתי הוגנת, ומכאן שלא ניתן לגזור ממנה ממצאים נגדו. עוד הוא מדגיש, כי בשיחה שקיים הוא עצמו עם המדובב, לא נאמר כי הוא שדקר את המנוח, והדבר אינו עולה אף מעדותו של עאדל, שעליה השתיתה התביעה את טענותיה. לדבריו, תחושת האשם שהביע בחקירה המשטרתית נבעה ממעורבותו בהסתרת הראיות הנוגעות לאירוע, כמו גם מחששו מנקמת דם מצד משפחת המנוח, ולא היתה תוצאה של נטילת חלק ישיר במעשים. בצד האמור, גורס המערער, כי על בית המשפט היה ליתן דעתו למהלך העניינים אשר הוביל למעשה הקטילה – כפי שעלה בין היתר מעדותו של חוסאם בבית המשפט – ולכך שמדובר בתגרה שהסלימה באופן פתאומי שעה שהמנוח הוציא סכין, וכל השלושה היו שתויים ותחת השפעת סמים. לדבריו, בתגובה לשליפת הסכין על-ידי המנוח, ובאקט של הגנה עצמית, הוציא חוסאם סכין משלו, ובפרץ של טירוף ואיבוד עשתונות, דקר את המנוח דקירות רבות. לטענת המערער, הוא עצמו כלל לא ידע שהמנוח עתיד להגיע לביתם באותו ערב, ולא שחוסאם מחזיק באמתחתו סכין, והוא לא אחז סכין בשום שלב לאורך כל מהלך האירועים. בהתייחס לעדותו של המומחה, ד"ר קוגל, שממנה ביקשה התביעה ללמוד כי המתת המנוח נעשתה על-ידי יותר מאדם אחד, באמצעות שני סכינים וחפץ חד מוארך נוסף, טוען המערער כי ד"ר קוגל עצמו לא שלל את האפשרות שרק אדם אחד – אשר עבר מצדו האחד של המנוח לצדו השני – תקף את המנוח. עוד נטען, כי אין בעדות המומחה כדי לשלול את האפשרות שהכלי הנוסף שעליו הצביע ד"ר קוגל אינם אלא ענפים שפצעו את גופת המנוח, כשזו נפלה מכתפיהם של המערער וחוסאם בעת שהשניים נשאו אותה כדי להשליכה בין העצים. 8. לחלופין טוען המערער, כי נוכח קנטור מצד המנוח, ששלף ראשון סכין חדה במהלך תגרה, ועל רקע היותו במצב של שכרות – ולמצער שכרות חלקית, ניתן להרשיעו, בעבירה של סיוע להריגה, ולכל היותר בעבירה של הריגה מכוח דיני השותפות. לחילופי חילופין נטען, כי היות שחוסאם היה הגורם העיקרי והדומיננטי בקטילת המנוח, ואילו הוא עצמו היה בגילופין לכל אורך האירועים, הרי שניתן להרשיעו, לכל היותר, בעבירה של סיוע לרצח. טענות המדינה 9. לגישת המדינה, יש לדחות את הטענה בדבר פסלות ההרכב אשר דן בתיק. לדבריה, בהתאם להלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, אין בעובדה שהרכב של בית המשפט דן בעבר בעניינו של נאשם כדי להקים עילת פסלות, אפילו יהיה בדבר כדי להביא למתן החלטות סותרות על-ידי אותו מותב. ממילא – גורסת היא – אין המערער רשאי להעלות טענת פסלות שנידונה ונדחתה, במסגרת ערעורו על פסק הדין. לגופו של עניין, מדגישה המדינה, כי משהודה המערער שנכח בזירה בעת שהמנוח הומת, ונטל חלק בפעולות טשטוש והסתרת ראיות לאחר ביצוע המעשה, הרי שגדר המחלוקת מתמצה בשאלה אם הוכח שהמערער נטל חלק אקטיבי ברצח המנוח. לגישת המדינה, אין להתערב בקביעת בית המשפט כי התביעה עמדה בנטל האמור, שנשענה על אדנים מוצקים. בהקשר זה, מצביעה המדינה על חוות הדעת הפתולוגית ועדות המומחה של ד"ר קוגל, אשר קבע כי פצעי הדקירה של המנוח, אשר הופיעו בשני צידי גופו, נגרמו באמצעות שלושה סוגי נשק לפחות, שני סכינים וחפץ חד מוארך, בעת שהמנוח היה מוטל על הרצפה. לדברי המדינה, הדבר מלמד בהסתברות גבוהה, כי מותו של המנוח נגרם באמצעות דקירות שבוצעו על-ידי שני אנשים שונים – הם המערער וחוסאם – ולא על-ידי חוסאם לבדו. בהקשר זה מפנה המדינה לקביעתו של בית המשפט קמא, כי גרסת המערער, שלפיה לא היה לו כל חלק בדקירה, והשתתפותו הסתכמה בהסתרת הראיות, היא גרסה כבושה ומופרכת. עוד מטעימה היא כי את גרסת חוסאם בבית המשפט, שבה נטל אחריות מלאה לדקירה, יש לשפוט על רקע העובדה שבאותו שלב הוא כבר הורשע בסיוע לרצח, ולא היה לו עוד "מה להפסיד". ואמנם, בית המשפט לא ראה ליתן אמון בגרסה זו, ולהשתית עליה ממצאים. 10. בצד האמור, מצביעה המדינה על התנהגות המערער במהלך חקירתו, בעת שהוכנס לחדר אבי המנוח, ובפרט על בכיו לנוכח האב, ועל דבריו "אל תרחם עליי". לטענת המדינה, מאמירות אלה עולה כי המערער הניח כי הוא צפוי לרצות עונש מאסר עולם בגין מעשיו. עוד מפנה המדינה לדבריו של חוסאם בפני המדובב, שמהם עולה כי הוא ואחיו ביצעו את המעשה בצוותא והוא עצמו מנסה למצוא דרך להתחמק מן העונש הצפוי לו. לגישת המדינה, אין להלכות שנפסקו בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: הלכת יששכרוב) ובע"פ 1301/06 עיזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.06.2009) (להלן: עניין אלזם) נפקות בענייננו, שכן בשונה מאותם מקרים, לא היה בשיחה בין המדובב לבין חוסאם כדי לפגוע בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות של האחרון, מה גם שדבריו של חוסאם הוגשו במסגרת סעיף 10א כאמרת עד במשפט, ולא כהודאת נאשם, כבעניין ישככרוב. 11. בנוסף טוענת המדינה, כי אין יסוד לטענת המערער, שלפיה לא הוכחה כוונה להמית את המנוח. לגישתה, במצב שבו נדקר אדם על-ידי שניים שפעלו בצוותא, באמצעות סכינים ארוכות, מספר דקירות רב, בין היתר במקומות רגישים, לא יכול להיות ספק באשר לקיומה של כוונה להמית. לדבריה, משעל גופם של המערער וחוסאם לא נמצאה חבלה כלשהי, נשללת הטענה כי דקירות המערער נעשו במסגרת הגנה עצמית. לבסוף, דוחה המדינה את טענת המערער כי היה שיכור בעת ביצוע המעשים, שלא גובתה בראיות ונסתרה גם בפעולותיהם של המערער וחוסאם, אשר דאגו לטשטש את הראיות לביצוע הרצח, באופן שלימד על יכולתם לשלוט במעשיהם. דיון והכרעה (א) הטענה לפסלות המותב 12. לטענת המערער, שגה בית המשפט קמא כאשר לא ראה לפסול את הרכב השופטים בבית המשפט המחוזי, ולהחליפו במותב אחר, חרף החשש המובנה למשוא פנים מצדו של מותב זה, אשר הרשיע את המערער בשלב הראשון במסגרת הסדר הטיעון. המערער ראה לשוב ולהעלות טענה זו, הגם שכבר הועלתה ונדחתה על-ידי בית המשפט קמא, ובהמשך אף נדחה הערעור על החלטת הדחייה בבית משפט זה. זאת אין לעשות. המנגנון להעלאת טענה לפסלות מותב ולערעור על החלטה בשאלה זו קבוע בסעיפים 148-146 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (להלן: חסד"פ). בהתאם לכך, בעל דין המבקש להעלות טענת פסלות, יעשה כן "לאחר תחילת המשפט, ובערעור – בתחילת שמיעת הערעור ולפני כל טענה אחרת". בשונה ממרבית החלטות הביניים האחרות במשפט הפלילי, הערעור על החלטה לפסלות מותב לא ייעשה במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי. תחת זאת, על בעל דין המבקש לערער על ההחלטה, לעשות כן בתוך חמישה ימים מיום שזו הוּדעה לו, הערעור יישמע בפני בית המשפט העליון, ועד להחלטה בערעור, יופסק המשפט, אלא אם הוחלט אחרת (סעיף 147 לחסד"פ). בסעיף 148 לחסד"פ נקבע כלל של "ייחוד עילה", המורה כי "טענת פסלות לא תישמע ולא תשמש נימוק לערעור, אלא בהתאם להוראות סעיפים 146 ו-147". על רקע כלל זה, מוטל על בעל הדין לילך במסלול הייחודי שנקבע לעניין ערעור על טענות פסלות, ובין היתר, כאמור, הוא אינו יכול להמתין עם השגתו לעניין ההחלטה בעניין פסלות עד לתום המשפט ולמתן פסק הדין, ולערער על החלטת הפסלות במסגרת פסק הדין עצמו (ראו יגאל מרזל דיני פסלות שופט 47-45 (2006)). 13. ואכן, בדרך זו ממש הילך המערער, אשר עם החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי בעקבות החלטתו של בית משפט זה, הגיש בקשה לפסילת שניים מבין חברי ההרכב אשר דן בתיק, בשל החשש למשוא פנים הנובע – לטענתו – מהיותם חברים במותב המקורי שדן בעניינו. שני השופטים דחו את הבקשה, ועל החלטתם הגיש המערער ערעור. הערעור נדחה על-ידי בית משפט זה (ע"פ 1992/08, כב' הנשיאה ד' ביניש) אשר הדגיש את מקצועיותו של בית המשפט, ואת יכולתו לבחון את הראיות המובאות בפניו בצורה עניינית וללא משוא פנים. במצב דברים זה, מיצה המערער את ההליכים העומדים בפניו, ואין מקום להידרש עוד לטענתו בסוגיה זו. (ב) המחלוקת העובדתית – כללי 14. לטענת המערער, שגה בית המשפט בקובעו כי הוא נטל חלק ישיר בהמתת המערער ודקרו בעצמו. לדידו, הגם שנכח בזירת האירוע, חלקו במעשים התמצה באחיזה במרפקו של המנוח כדי למנוע ממנו לפגוע בחוסאם, ובהמשך בהסתרת גופת המנוח לאחר שהומת. השגותיו של המערער נושאות אופי עובדתי, ובגדרן הוא יוצא נגד ממצאים שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא בהתבסס על המסכת הראייתית שנפרשה. את קביעותיו בנוגע להיקף מעורבותו של המערער במעשים, השתית בית המשפט על מקורות שונים, ובהם דבריהם של המערער ושל חוסאם בשיחתם עם המדובב; מזכרי השוטרים; תחושת האשם שהביע המערער כשפגש באבי המנוח וכן דברי המומחה שבחן את אופי הדקירות על גוף המנוח, ומיקומן. עוד ביסס בית המשפט את ממצאיו על התרשמותו הישירה מן המערער ומחוסאם בעדותם בבית המשפט. ככל שהדברים נוגעים לממצאים שמקורם בהתרשמות בלתי אמצעית של בית המשפט מן העדים ולשאלות של מהימנות, קובעת ההלכה כי ערכאת הערעור תימנע בדרך-כלל מלהתערב, ונוכח יתרונה המובנה של הערכאה הדיונית, תיוחד הפעלת ביקורת שיפוטית על אלה למקרים חריגים (ראו למשל ע"פ 4844/09 מסאעד נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 31.5.2010). בצד זה, ימשוך ברגיל בית המשפט שלערעור ידו מלהתערב גם בהכרעות שבעובדה שעניינן שאלות מקצועיות המוסקות מעדויות מומחים (ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (לא פורסם, 11.10.2010)). הרציונאל העומד מאחורי כלל זה ברור, והוא נעוץ ביכולתו של בית המשפט שלדיון להעמיק בחומר הראיות, לעמוד על עמדתם המקצועית של המומחים לפרטיה, ועל הדרך שבה הסיקו את מסקנותיהם, ולגבש מתוך אלה תמונה כוללת. ואולם, הלכת "אי ההתערבות" אינה בבחינת כלל גורף, ובמהלך השנים נקבעו לה חריגים. חריגים אלה נבעו ברובם מכך שבהתקיימם, נחלש יתרונו של בית המשפט הדיוני בהערכת הראיות, ואין עוד מניעה עקרונית כי גם בית המשפט שלערעור יידרש להן. כך, נקבע, בין היתר, כי המגבלות המוטלות על ערכאת הערעור מצטמצמות כאשר ממצאי העובדה של הערכאה הראשונה נסמכים על שיקולים שבהיגיון או על סבירותה של העדות (ע "פ 9399/09 ארלקי נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (לא פורסם, 10.8.2010) (להלן: עניין ארלקי)); כאשר קביעת הממצאים נעשתה בדרך של הסקת מסקנות מן העובדות שהוכחו, בשונה מקביעת העובדות עצמן (ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 7 (לא פורסם, 3.7.2007)); כשהקביעות העובדתיות מתבססות על ראיות שבכתב או על תמונות דוממות או נעות שעל עצם קיומן אין מחלוקת ( ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש, פסקה 15 (לא פורסם, 9.6.2010); וכן כשבקביעות עובדתיות נתגלו טעויות מהותיות או סתירות היורדות לשורשו של עניין, שהערכאה הדיונית לא נתנה עליהן את הדעת (ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם, 22.2.2007) (להלן: עניין זלנצקי)). על יסוד אמות מידה אלה, נעמוד בתמצית על מרכיבים רלבנטיים של חומר הראיות ועל הטענות שהעלה המערער לגביהם. (ג) ממצאי המומחה והניסיון לסתירתם 15. לשם עמידה על דרך גרימת מותו של המנוח, בחן הפתולוג, ד"ר חן קוגל, את גופתו, וסיכם את ממצאיו בחוות דעתו (ת/15). ממצאיו של ד"ר קוגל כוללים שתי מסקנות בעלות משמעות הנוגעות לשאלת זהות הגורם שהביא למותו. הראשונה – קביעתו כי פצעי הדקירה נגרמו באמצעות שלושה כלי נשק לפחות: שני סכינים וחפץ שלישי מוארך ובעל קצה מחודד, דוגמת שיפוד. השנייה – כי כל אחת מן הסכינים גרמה למספר דקירות בשני צידי גופו של המנוח. שקלול נתונים אלה הביא את המומחה לכדי מסקנה, כי יותר מאדם אחר ביצע את הדקירות במנוח, שהרי אפילו אחז הדוקר בסכין בכל אחת מידיו, אין זה מתקבל על הדעת כי היה דוקר את המנוח בכל אחת מן הסכינים בשני צידי גופו. כדי לעשות כן, היה על הדוקר להעביר את הסכינים בין ידיו, כל זאת תוך פרק זמן קצר ואגב הלהט שליווה את ביצוען של דקירות כה רבות, אפשרות שאינה סבירה. באין חולק כי המערער וחוסאם היו היחידים בזירה בצד המנוח, הסיק בית המשפט כי ממצאי הדו"ח הפתולוגי מלמדים שגם המערער נטל חלק ישיר בדקירת המנוח. לטענת המערער, אין לשלול את האפשרות כי הדוקר עבר מצדו האחד של המנוח לצדו האחר, בעוד האחרון שוכב על הרצפה. את הדקירות מן החפץ השלישי תולה המערער בגרסתו, כי במהלך נשיאת הגופה בחורשת העצים, נשמטה זו ונפלה על גבי הקרקע, ואפשר שנפגעה על-ידי "חפץ חד". 16. יש לדחות את טענות המערער. ממצאיו האובייקטיביים של ד"ר קוגל שרטטו תמונה ברורה, ובצידה מסקנה מתחייבת לגבי זהות הדוקרים, בפרט נוכח דברי המערער עצמו בנוגע למספר הגורמים שנכחו בזירה וזהותם. במצב דברים זה, עוברת חובת הראייה אל המערער, לנסות לקעקע ולהפריך את התשתית המסבכת שהקימו לחובתו הראיות הלכאוריות שהובאו מטעם התביעה, או, לפחות, להקים ספק סביר לזכותו (ראו ע"פ 3354/97 שיאון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.6.1998); ע"פ 3289/90 מדינת ישראל נ' בראונר, פ"ד מה(1) 397 (1990)). 17. בדין מצא בית המשפט כי לא עלה בידי המערער לסתור את ממצאיו של ד"ר קוגל, באמצעות הגרסה שסיפק. אכן, האפשרות שדוקר אחד דקר את המנוח בשני סכינים שונים בשני צידי גופו כאשר – לפי ממצאי הפתולוג – בשל הדקירות שספג, שכב המנוח על הרצפה, אינה מתיישבת עם ההיגיון ולא הובא כל הסבר שיעמידהּ באור סביר. על מנת להביא לתוצאה זו, היה על הדוקר להחליף את הסכינים בין ידיו, או לחלופין לעבור מצדו האחד של המנוח הגוסס לצדו השני, ולדקרו בכל צד. אי התיישבותה של אפשרות זו עם השכל הישיר ברור, ובהיותה תיאורטית ובלתי מעשית, אין כל נפקות לעובדה שלא ניתן לשללה בוודאות מוחלטת (ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 84-83 (1995)). מסקנה זו, שעליה עמד גם המומחה עצמו (עמ' 76 לפרוטוקול), אך מתחזקת בהינתן העובדה שבצד שני הסכינים נדקר המנוח על-ידי כלי חד ומוארך שלישי, פעולה שלא היתה יכולה להתבצע על-ידי דוקר אחד, שהרי אף לגישת המערער היו שתי ידיו של זה "תפוסות". 18. כאמור, המערער מנסה ליישב קושי אחרון זה באמצעות ייחוס הדקירות שהיו תוצאה של "הכלי השלישי" ל"חפץ חד שהיה על הקרקע". יש לדחות את הטענה. בדומה לטענתו הקודמת, אף כאן אין מדובר אלא באפשרות תיאורטית וספקולטיבית, שלא נתמכה בנתון כלשהו שעשוי היה לספק לה ביסוס. יתרה מכך, אף המערער העלה את אפשרות הדקירה מן החפץ שעל הרצפה כספקולציה, ולא טען כי ראה את הדבר לאשורו. בעדותו בבית המשפט, ציין המערער כי "[המנוח] היה ממש כבד בזמן הזה. נפל לנו פעמיים בדרך. אני וחוסאם הרמנו אותו ונפל לנו (...) פעמיים, אז הגענו לבין העצים, זרקנו אותם" (עמ' 103). ובהמשך – "הגופה היתה כבדה מאוד ולא היו לנו כוחות כי היינו מסטולים ועייפים והמנוח נפל (...) ש: האם שמת לב אם הגופה נפגעה כשהיא נפלה? ת: היה חושך ואני הייתי מסטול. לא ראיתי" (עמ' 111). זאת ועוד. כדי לבסס את הטענה כי הגופה נפלה מכתפיהם של חוסאם ושל המערער בעת שנשאוהּ, טען האחרון כי השניים היו בגילופין. כפי שיובהר להלן, המערער לא הצליח להרים את הנטל בנוגע לטענתו בסוגיה זו, ובפועל, כמות האלכוהול שנמצאה בבדיקה שנערכה בדמו היתה זניחה (ת/15, עמ' 14). בעובדה זו יש כדי להחליש את הסברו של המערער להתרחשות שהביאה לדבריו לדקירות מן "הכלי השלישי" שנמצאו על גופת המנוח. לבסוף, כפי שעולה מדברי ד"ר קוגל, בגופו של המנוח נמצאו מספר דקירות שמקורן באותו "כלי שלישי" (עמ' 75), ולפחות אחת מן הדקירות שבוצעו על-ידי אותו כלי פגעה בלבו של המערער והפצעים "חדרו את מלוא עובי דופן הלב" (עמ' 79). האפשרות שגופת המנוח נחבלה ונדקרה על-ידי חפץ חד, בכל אחת מן הפעמים שבהם נפלה על הארץ, ושמקור הדקירה העמוקה בלב הוא בנפילה אקראית, ולא בדקירה מכוונת, הינה – על-פי הגיונם של דברים – בלתי סבירה. ממצאיו האובייקטיבים של ד"ר קוגל, שלא נסתרו, מספקים, אפוא – בהינתן העובדות האחרות באשר לנוכחים בזירת הפשע שאינן שנויות במחלוקת – אינדיקציה ראייתית רבת משקל למעורבותו הישירה של המערער בהמתת המנוח. (ד) דברי המערער לאבי המנוח במשטרה 19. כפי שעולה ממזכר שנערך על-ידי קצין החקירות אדיב ג'ודה, במהלך חקירתו, הוכנס אבי המנוח לחדר שבו נחקר המערער. בראותו אותו, החל המערער לבכות, נישק את נעליו ואת ידיו ואמר לו "אני רוצה לבקש ממך דבר אחד... אל תרחם עליי, אל תרחם על אחי חוסאם, אני רק מבקש שתרחם על אחותך ועל אבי, אל תוציא אותם מביתם, תשאיר להם את הבית" (ת/9). הקצין חזר על הדברים גם בעדותו בבית המשפט (עמ' 61), הם זכו לאישור בעדות אבי המנוח, שציין כי המערער אמר לו, בין היתר, כי "מגיע לי שאהיה בכלא" (עמ' 66-65), ולא הוכחשו גם בדברי המערער עצמו (ראו עמ' 25 לנימוקי הערעור, עמ' 131 לפרוטוקול). עוד קודם לדברים אלה, אמר המערער לקצין ג'ודה כי "אני לא רוצה לקבל עונש של מעט שנים, אני רוצה לקבל מאסר עולם, לא נשאר לי בחוץ ממה לחיות" (ת/8). אף דברים אלה נמסרו בדרך של מזכר. אמירות ברוח זו מיוחסות למערער גם במזכר שנערך על-ידי רס"ר חנא קובטי בהתייחס לשיחה שהתקיימה עימו לאחר הארכת מעצרו (ת/11) ובמזכר בנוגע לאותו אירוע, שנכתב על-ידי הצוער, רס"ר אייל העברי (ת/10). לפי מזכר אחרון זה, הוסיף המערער באותה שיחה כי "אני אפילו לא יודע למה עשינו את זה ואין לי סיבה". לטענת המערער, לא היה מקום לייחס משקל לדברים אלה, באשר הם נמסרו בדרך של מזכר, ולא נגבתה ממנו בהמשך הודעה מפורטת בחדר החקירות. 20. חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים), מסדיר את הכללים הנוגעים לאופן ביצועה של חקירה משטרתית של חשוד. חובת התיעוד שנקבעה בחוק זה משקפת מגמה של חיזוק ההגנה על זכויות הנאשם, ויש בה כדי להפחית אפשרות לטעויות, אי הבנות או טעויות מכוונות, ובכך לשפר את יכולתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת (ראו רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי, פסקה 25 לפסק דינה של השופט ע' ארבל (לא פורסם, 14.12.2006)). ככלל, אין להלום מצב שבו לא יקפידו חוקרי המשטרה על עמידה בכללים אלה (ראו גם בהקשר אחר, ע"פ 2285/05 מדינת ישראל נ' חמד, פסקה 4 (לא פורסם, 5.12.2005). ואולם, אין גם לומר כי אי עמידה בכללים תוביל בהכרח לפסילת הראייה. בעידן של בטלות יחסית, ונוכח הרציונאל העומד ביסוד הכלל, שעניינו בשאיפה להגיע לחקר האמת, הרי שבמקרה שבו שוכנע בית המשפט כי הדברים המובאים – הגם שלא תועדו בהתאם לכללים – דברי אמת הם, המשקפים את המציאות, אין לקבוע כלל גורף הפוסל את הראיות שבנדון, וניתן להסתפק בהפחתה במשקלן. כך, בפרט, מקום שבו מובא טעם ענייני להימנעות מתיעוד החקירה (ראו ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (לא פורסם, 26.7.2007)). 21. כאמור, במקרה דנן, לא חלק המערער על כך שפרץ בבכי לנוכח אבי המנוח, והתחנן שלא יפגע בהוריו. המערער אף הודה כי חש חרטה וצער לנוכח האירועים, הגם שתלה את הדבר במעורבותו המוגבלת במעשים – בהתאם לגרסתו – ולא בדקירת המנוח בעצמו. בצד זה, נמנע המערער מלהכחיש מפורשות את הדברים שיוחסו לו במזכרים, וזאת – הגם שהתייחס לאמור בהם לגופם בגדר טענותיו. בהצטמצם יריעת המחלוקת שבין הצדדים, נחלש גם הקושי הכרוך בשימוש במזכרי השוטרים, שלגבי המרכיב המרכזי בהם, לא קיימת מחלוקת. זאת ועוד, ככל שאמור בהתנהגות המערער לנוכח אבי המנוח, הרי שבצד מזכרי השוטרים, תוארו, כאמור, הדברים גם במסגרת עדות אבי המנוח בבית המשפט, שלא נסתרה, ומכאן שהיא משמשת מקור עצמאי להתנהגותו המתוארת. יתרה מכך, הצוער, רס"ר אייל העברי, הסביר בחקירתו הנגדית בבית המשפט, כי חקירת המערער לא תועדה "בזמן אמת" בשל העובדה שדובר בחקירה "ספונטאנית", תוך כדי הנסיעה לבית המעצר "ולא משהו שתכננתי לעשות" (עמ' 68). עם זאת, משהתברר לו כי בחקירה נאמרו דברים שהם בעלי חשיבות, הוא מיהר לתעד אותם במזכר (עמ' 69-68). לדברי העברי, לא היה בידו לגבות מן המערער עדות מסודרת מאוחר יותר נוכח סירובו של זה לשתף פעולה (עמ' 70). רס"ר קובטי לעומתו לא ידע להסביר מדוע לא בוצע תיעוד מסודר של דברי המערער לאחר השיחה ברכב המשטרה (עמ' 72). אין לומר כי בטעמים אלה יש כדי לשמש הצדקה להימנעותם של השוטרים מהמשך מסודר של החקירה ותיעודה בהתאם לדין. ודוק: ככל שהמערער היה מסרב לשתף פעולה עם החוקרים או להשיב על שאלותיהם, הרי שהיה מקום כי יינתן ביטוי אף לסירוב זה במסגרת תיעוד החקירה. עם זאת, על רקע הגרסאות השונות שמסר המערער בהזדמנויות שונות, התומכות בטענה כי לא דבק בדברים שאמר, וסירב לחזור עליהם, הרי שאיני מוצא פגם בהחלטתו של בית המשפט שלא לדחות את הסברו זה של רס"ר העברי, חרף דבריו כי "שופט זהיר לא היה מבסס הרשעה על סמך ראיה זו בלבד". 22. לגופם של דברים, סבור אני כי בדין ראה בית המשפט המחוזי בדברי המערער לאבי המנוח ובהתנהגותו כשזה הוכנס אל החדר, ראיה בעלת משמעות התומכת באשמתו. הלכה היא כי התבטאויות שיש בהן ביטוי לתחושת אשם או להכרת אשמה מצדו של נאשם מהוות ראשית הודיה, ובתור שכאלה בכוחן להצטרף לראיה בסיסית ולשמש לה "סיוע" או "דבר-מה" במקום שנדרשת תוספת מאותו סוג (ראו; עניין ארלקי, פסקה 43; ע"פ 5382/95 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.10.1996); ע"פ 638/97 רדעי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 297, 308 (1989)). בענייננו, הביע המערער תחושת אשם ברורה בראותו את אבי קורבן העבירה, ולא הסתפק בכך, אלא הוסיף כי הוא ראוי לעונש של מאסר עולם על מעשיו – המושת, כידוע, על מי שהורשע בעבירת הרצח. המערער לא ייחד אמירות אלה רק לשיחתו עם אבי המנוח – דבר שניתן אולי היה להסביר בחשש מנקמה ובניסיון להרגיעו. ממזכריהם של רס"ר העברי ורס"ר קובטי (ת/10, ת/11) עולה כי גם בשיחה שקיים עם השניים במהלך הנסיעה ברכב המשטרתי, אמר המערער בתשובה לשאלה "האם לא חבל שהוא רק בן 23 ועכשיו יאבד את חייו בכלא", כי "אין לו מה להפסיד ואין לו כלום בחיים". התנצלויותיו של המערער, בכיו ונכונותו לשבת בכלא תקופה ממושכת, ואף מאסר עולם, מבטאות תחושה ברורה של אשם והכרה בחומרת מעשיו – כפי שיוחסו לו בעת חקירתו במשטרה. לא ניתן לפטור את אלה בדברי המערער כי התחרט על המעשים המינוריים יותר שביצע לפי גרסתו, שאינם מתיישבים עם עונש של מאסר עולם, וממילא לא עמדו על הפרק במסגרת החשדות נגד המערער באותו שלב. (ה) דבריו של חוסאם בשיחתו עם המדובב 23. לטענת המערער, לא היה מקום לקבל כראיה את הדברים שנאמרו על-ידי חוסאם בשיחותיו עם המדובב שהוכנס לתא שבו שהה במעצר, לנוכח הפגמים שנפלו בהתנהלותו של האחרון. לגישת המערער, פגמים אלה מעמידים בספק את תוקף הדברים שנאמרו באותן שיחות, ונוכח הלכות יששכרוב ואלזם – אין לקבלם. 24. לאחר שבחנתי את טענות המערער בהקשר זה, מסקנתי היא כי אין בהן ממש. כאמור המערער סומך ידיו על ההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה בפסקי הדין בעניין יששכרוב ובעניין אלזם. בפסק הדין בעניין יששכרוב נידונה שאלת פרשנותו של סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ובפרט משמעות הדרישה בדבר היותה של הודיה הנמסרת על-ידי נאשם "חופשית ומרצון". בין היתר נקבע, כי מקום שבו הסב השימוש באמצעי חקירה פגיעה "משמעותית וחמורה" לאוטונומיית הרצון וחופש הבחירה של הנאשם, עשוי הדבר להוביל לפסילת הודאתו. בצד השימוש בסעיף 12 לפקודת הראיות, עמד בית המשפט על דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך פלילי, שלפיה שומה על בית המשפט, בעת בחינתה של שאלה זו, לאזן בין מכלול השיקולים, הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים להליך הפלילי, שבהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא; וההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא (פסקה 76). בגדר כך, באותם מקרים חריגים שבהם יימצא כי נחצו קווים אדומים ובוצעו פעולות חקירה החותרות תחת יסודותיו של ההליך הפלילי כהליך הוגן, הרי שאין מניעה כי הראיה שהושגה בדרך זו תיפסל, אפילו ניתן היה להרשיע את הנאשם בעבירה שיוחסה לו בהתבסס על אותה ראיה, אילו נכון היה בית המשפט להשלים עם הפסול שבה. יישומה של הלכה זה עמד למבחן בבית משפט זה בעניין אלזם, שבו נבחנה חוקיותה של הודאה שניתנה בפני מדובב שהוכנס לתאו של הנאשם. בדעת רוב השופטים א' חיות וי' דנציגר, כנגד דעתו החולקת של השופט א' לוי, נקבע, כי על אף שאין לומר כי הפעלת מדובב מהווה כשלעצמה תחבולה חקירתית פסולה, הרי שאם חצה המדובב את "הקו האדום" המבחין בין אמצעי חקירה לגיטימיים לכאלה הפוגעים בזכותו של הנאשם להליך הוגן, עשוי הדבר להביא לפסילת ראיות שהושגו תוך שימוש באמצעים אלה. בנסיבות אותו מקרה, מצא בית המשפט, כי המדובבים פעלו באופן שיטתי כדי "לתקוע טריז" בין הנאשם לבין עורך דינו ולפגוע באמון ביניהם, תוך שהם דוחקים בנאשם לוותר על זכות השתיקה ולהודות, בלא שייוועץ בפרקליטו. התנהלות זו – כך נפסק – עולה כדי הסגת גבול אסורה ל"מתחם מוגן" שביחסי עורך-דין-לקוח, שאליו אל לחוקרים או למדובבים להיכנס, והיא פוגעת גם בזכותו של הנאשם לאי הפללה עצמית, לשתיקה בחקירה ולהליך הוגן (פסקאות 9-5 לפסק דינה של השופטת א' חיות; פסקאות 7-3 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). על רקע קביעות אלה, פסק בית המשפט כי לא ניתן לבסס על דברי המערער בפני המדובבים ממצאים מרשיעים, ומשכך – ראה לזכותו מן העבירות שבהן הורשע. 25. גם בענייננו נסמכה הרשעת המערער, בין יתר הראיות, על דברים שנאמרו מפיו ומפי חוסאם לאוזני מדובב. ואולם, במידה רבה, בכך מתמצה הדמיון בין שני המקרים. ודוק: אפילו נחיל על ענייננו את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב (פסקה 76), שהינה "כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות" (עניין יששכרוב, פסקה 76), לא יהיה בדבר כדי לסייע למערער בנסיבות המקרה שלפנינו. זאת, משלא שוכנעתי כי בהתאם לאמות המידה שהותוו בעניין יששכרוב, פעל המדובב באופן שהיה בו משום פגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי של חוסאם. 26. עיון במובאות המצוטטות בפסק דין אלזם, מתוך תמליל השיחה בין הנאשם לבין המדובבים, מלמד כי באותו מקרה, "שתלו" המדובבים רעיונות ודרכי פעולה ממשיות בראשו של הנאשם, תוך הבאת נימוקים "משפטיים" לכאורה, עידוד אקטיבי ואינטנסיבי ושימוש במניפולציות. כל אלה גרמו לשינוי בעמדתו של אלזם כלפי עורך דינו, להחלטה לוותר על היוועצות בעורך הדין בטרם חקירה ולויתור בסופו של דבר על זכות השתיקה. כפי שהתבטא אלזם בבית המשפט "חשבתי שהם אנשים רגילים שעצורים והם כאילו כביכול הראו לי ידע שהם מבינים במשפט, מה הולך, איך הולך ואני לא הבנתי כלום והם התחילו פשוט להסביר לי מה לעשות, ראיתי אותם כאנשים שרוצים לעזור לי, כי אין לי עו"ד, אין לי כלום, אני לא מבין מה הולך והקשבתי להם, הקשבתי להם מה שהם אמרו לי. היום אני יודע שזה טיפשי, אבל הקשבתי להם" (פסקה 7 לפסק דינה של השופטת חיות). בענייננו המצב שונה. קריאה בתמליל השיחה בין חוסאם לבין המדובב מעלה כי הגם שלאחרון היה תפקיד אקטיבי בדינאמיקה שהתפתחה בין השניים, דבריו לא השפיעו על חוסאם עד כדי שינוי עמדתו, שכן הרצון "לנקות" עצמו, ולהסיט את האחריות לעבר אחיו – המערער, היה קיים בו עובר לשיחה בין השניים: המדובב: כולכם אחים? חוסאם: אין אף אחד. יכול להיות שאחד לבד ייקח עליו? המדובב: לא (...) תלוי איך הסיפור. אם במכון הפתולוגי יגידו שמדובר בכמה סכינים אז זה בעיה. חוסאם: אם שתיים ואני דקרתי אותו בשתיהם? (...) המדובב: ואם יעלו על טביעות האצבע של השני? חוסאם: יש רק תביעות אצבע של אחד. המדובב: שלך? חוסאם: לא. המדובב: של אח שלך? חוסאם: אה. המדובב: הוא מוכן לקבל? חוסאם: אה (...) המדובב: אתה צריך לחשוב איך הוא ייצא מזה בשקט. חוסאם: תסביר לי את זה טוב. (...) המדובב: ואח שלך מה הוא עשה? חוסאם: אח שלי דקר אותו, מה? המדובב: יעני אחד מאחורה ואחד מקדימה? אתה תפסת והוא דקר? חוסאם: אין מאחורה, הכל מקדימה. המדובב: כל הדקירות מקדימה? חוסאם: המם, שלושה יצאו מאחורה (...) אח שלי מוכן לשאת את זה, אבל אני לא יודע את דרך ההפתעות האלה, הוא מוכן לשמור על שתיקה. המדובב: יכול להיות שהוא סיפר למישהו? חוסאם: לא, לאף אחד. (...) חוסאם: אם הוא ישא. המדובב: מה? חוסאם: אח שלי ישא, הוא יקבל את זה לבד או? המדובב: איך יגיד להם שהוא רצח. (...) חוסאם: בשני סכינים. המדובב: השכנים לא שמעו את הצעקות שלו? מישהו שנדקר לא יצעק? אנחנו יודעים שסגרת לו את הפה (...) אם הוא ישא לבד אז אתה לא היית. חוסאם: נכון. (...) המדובב: אתה תשכנע אותו שהוא ייקח את זה? חוסאם: הוא מוכן. המדובב: מחכה למילה ממך? חוסאם: כן. (...) המדובב: תגיד להם שאתה יודע, לחוקר. שיביאו את העורך דין שלך, הבנת? מי שרצח הוא מאצלכם מהמשפחה ואתה תשכנע אותו לקחת את זה על עצמו. התנאי הוא שזה יהיה הריגה (...) הבנת? אם אתה יכול לשלוח מסר לאח שלך או שתדבר איתו, ואתה תגיד לו: "תשמע" כי אם אתה תכננת איתו שהוא פשוט ייקח את זה עליו וזהו (...) לא יכולים להוכיח נגדך שום דבר, במידה והוא מוכן לקחת את זה על עצמו (...) קודם תראה מה יקרה איתך מחר בבית משפט ואחרי זה אתה תבוא ואנחנו נשב ונמצא אלף פיתרונות. אני אחשוב טוב על זה. חוסאם: אתה כמו אח גדול שלי". (עמ' 29-17). 27. התמונה המצטיירת מן האמור מלמדת כי האפשרות שהמערער ייטול אחריות על מעשי השניים לא נולדה לראשונה בשיחה בין חוסאם לבין המדובב. הרעיון עלה במוחו של חוסאם עוד קודם לכן, ועימו גם דרכי פעולה אפשריות שישכנעו את חוקרי המשטרה כי לא היתה לו מעורבות ישירה בהמתת המנוח. המדובב לא "שתל" רעיון זה במוחו של חוסאם. הוא גם לא יצר אצלו תודעה כוזבת לגבי המצב המשפטי, ולא ניסה לשכנעו להקשיב לו ולזנוח את עצתם של אחרים, ובראשם עורך דינו. לכל היותר תירגם המדובב את רצונו המוקדם של חוסאם לפסים קונקרטיים, חשב בצוותא עימו על האמצעי האפקטיבי ביותר שבו ניתן לנקוט כדי להגשים את התוכנית, ודן איתו בסיכויים ובסיכונים שבה. כידוע, הפעלת מדובב כשלעצמה – ואפילו מדובר במדובב אקטיבי, הנוקט צעדים להוצאת מידע רלוונטי מפי החשוד או העד – אינה נחשבת תחבולה בלתי הוגנת או אמצעי פסול, שיש בו כדי להפר את הזכות לאי הפללה עצמית, נוכח חשיבותו של כלי זה בהתמודדותם של גורמי אכיפת החוק עם המציאות הקשה והפשיעה הגוברת (עניין אלזם, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת א' חיות; ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ז(6) (לא פורסם, 21.4.2005); ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 292 (1996); ניר פלסר "תיחום גבולות השימוש במדובבים משטרתיים סמויים", מאזני משפט 439, 442-441 (תשס"ה)). הגם שעשויים להיות מקרים שבהם יהיה בהתנהלותו של מדובב כדי לפגוע בעשיית הצדק באופן שיפסול את הראיה שהושגה תוך שימוש באמצעי זה, הרי שכשמדובר בעד במשפט – להבדיל מנאשם – נראה כי פסילת ראייה שהושגה תוך שימוש במדובב תיעשה בעיקר כשהיא היתה כרוכה בפגיעה בזכות להימנע מהפללה עצמית, או כאשר היא פגעה באוטונומיית הרצון וחופש הבחירה של העד במסירת דבריו. כאמור, במקרה דנן, לא מצאתי כי התנהלות המדובב, שנע ברצף שבין השגת מידע באופן פאסיבי באמצעות שאילת שאלות, לבין השאת עצות משפטיות, שלא שינו את תפיסתו הכללית של חוסאם לגבי דרכי פעולתו, חרגה ממתחם התחבולות המותרות באופן המצדיק פסילת הראיות שהושגו מכוחה. 28. לטענת המערער, חוסאם היה מודע לעובדה שמדובר במדובב, ואשר על-כן הקפיד בשיחתו עימו, לנקות עצמו ממעורבות בהמתת המנוח ולהטיל את מלוא האשמה על כתפי המערער. טענה זו של המערער לא זו בלבד שהיא ספקולטיבית ומוקשה, אלא שהיא אף אינה נתמכת בנתונים העולים מחומר הראיות. המערער מבקש ללמוד על דבר מודעותו של חוסאם להיות בן שיחו מדובב, בין היתר, מדבריו של חוסאם בבית המשפט כי בשיחה ביניהם דיבר בכוונה כדי "שאני אפיל את אמג'ד"; כי הוא "סיפר דברים שלא קרו" וכי "הפללתי אותו בדבר הכי כבד כדי שאני אצא ממנו בחפיף" (עמ' 30-27, 42). ראשית, לא ניתן להתעלם מן העיתוי שבו בחר חוסאם לשנות מגרסתו הקודמת ולנסות לחלץ את אחיו ממעורבות במעשים. כאמור, בשלב מוקדם יותר נקשר חוסאם בהסדר טיעון עם התביעה, שלפיו הורשע אך בעבירה של סיוע לרצח. עתה, לא היה לו עוד "מה להפסיד" והוא נחלץ לסייע לאחיו, בידיעה שכל דבר שיגיד לא ישפיע על הרשעתו שלו, ועם זאת – יוכל לעזור לאחיו. כשמצב דברים זה מצטרף לקביעתו הברורה של בית המשפט – שעליה כבר עמדנו – כי עדותו של חוסאם היתה "בלתי אמינה בעליל", וכי "תשובותיו היו מתחמקות, וניתן לומר, ללא היסוס, כי אין להשתית ממצאים עובדתיים על סמך עדות כזאת" (עמ' 62), המסקנה היא כי אין מקום להשתית על עדותו בבית המשפט את המסקנה כי היה מודע לכך שבן שיחו במעצר היה מדובב. שנית, אף בחינת תוכן הדברים שאמר חוסאם למדובב אינם תומכים בטענת המערער כי חוסאם היה מודע לכך שדיבר אל איש משטרה. כך, במהלך דבריו נמנע חוסאם מלטעון כי לא היתה לו מעורבות ישירה בהמתת המנוח. תחת זאת, ניסה, ב"עצה אחת" עם המדובב, לבחון כיצד ניתן יהיה להסיט את האחריות לעבר המערער, בדרכי עורמה. יתרה מכך, בחינת תגובתו של חוסאם בעת שהושמעה לו לראשונה השיחה שקיים עם המדובב, אינה תומכת אף היא בטענה כי היה מודע לאפשרות שהוא מוקלט. חוסאם הכחיש בתחילה כי הקול הנשמע בקלטת – קולו הוא, בהמשך השיב "כמעט כן", כשנשאל אם הוא בטוח שזה הקול שלו, ולאחר שאישר שמדובר בקולו, סירב חוסאם להגיב ואמר רק כי "מה שיש לי אני אגיד בבית משפט" " (ת/4, עמ' 4). דברים אלה סותרים את גרסתו של חוסאם בעדותו – שעליה נסמך המערער – כי השיחה עם המדובב היתה מהלך מודע ומתוכנן מבחינתו במטרה להסיט אל המערער את האשם. 29. לטענת המערער, אף אם דברי חוסאם בפני המדובב יפורשו כפשוטם, הרי שעולה מהם כי חוסאם ביקש להפלילו כדי לנקות עצמו מאשם, ומכאן שאין ליתן לדברים אלה כל משקל ראייתי. יש לדחות טענה זו. אכן, משיחתם של חוסאם והמדובב עולה כי חוסאם תר אחר דרך לשכנע את גורמי החקירה כי היה זה המערער אשר דקר את המנוח לבדו, להבדיל מן האפשרות שגם הוא עצמו נטל חלק במעשים. חוסאם רצה, אפוא, כי המערער יטול אחריות על מעשי שניהם ("אם הוא ישא לבד אז אתה לא היית"). בשום שלב במהלך שיחתו עם המדובב לא טען חוסאם כי למערער לא היה חלק ישיר כלשהו בדקירת המנוח. נהפוך הוא – כמובא לעיל, חוסאם אמר למדובב ישירות שעל גבי הסכינים היו טביעות אצבע של המערער, ובהמשך הדגיש בהתייחס אליו כי "הוא בא ודקר אותו קודם פה בלב שלו. אני עמדתי ליד, שמתי את היד שלי על הפה שלו וישבתי. הוא נתן לו עוד כמה" (ת/3, עמ' 36; ראו גם עמ' 37 למעלה). 30. להשלמת התמונה – ולמעלה מן הצורך – נבקש להזכיר את השוני הנורמטיבי בין עניין אלזם לענייננו. ראשית, דבריו של חוסאם בענייננו הובאו לבית המשפט כאמרת חוץ של עד, מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. במסגרת דברים אלה, ייחס חוסאם למערער מעורבות ישירה בדקירת המנוח. בעניין אלזם לעומת זאת, נידונה המשמעות שיש לייחס להודאת חשוד בביצוע עבירה, שהובאה לבית המשפט מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות. להבחנה זו נפקות רבה – כך למשל, על אמרה המובאת מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות לא חלים כללי הקבילות המופיעים בסעיף 12, ואין מניעה להגיש הודיית חוץ בכתב שנפסלה בתור שכזו, כאמרת חוץ של עד (ראו בש"פ 4811/97 משה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 817 (1997)). הבדל משמעותי נוסף בין המקרים נוגע לזכותו של חשוד בעבירה לשתוק בחקירתו, ולא להשיב לשאלות שנשאל (עניין אלזם, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' חיות; רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 865, 869 (2002)) – שאינה עומדת כאשר מדובר בדברים המובאים מפיו של עד במשפט (הנהנה רק מזכות שלא להשיב על שאלות שהתשובה עליהן עלולה להביא להפללתו העצמית). עניין זה הוא בעל משמעות ניכרת, נוכח הזיקה ההדוקה שבין זכות השתיקה של נאשם לבין חזקת החפות שלו – זיקה אשר עמדה ביסוד החלטתו של בית המשפט בעניין אלזם לפסול את ההודיה שהושגה, לפי קביעת בית המשפט, בשל התנהלותו הנפסדת של המדובב. על יסוד כל האמור, בדין ראה בית המשפט קמא, בדבריו של חוסאם למדובב – שזכו לחיזוק נוסף כתוצאה מן הרושם השלילי שהתקבל מעדותו בבית המשפט, נדבך ראייתי הקושר את המערער למעשים. (ו) סיכום החלק העובדתי – האם קיים ספק בנוגע לחלקו של המערער במעשים? 31. לטענת המערער, התרחישים העובדתיים שהעלה מקימים ספק סביר בנוגע לחלקו במעשים, ומשכך – מן ההכרח לזכותו מעבירת הרצח. אכן, באופן תיאורטי, התרחישים שמעלה המערער לגבי אופן התגלגלות האירועים אינם בלתי אפשריים. ברם, לשם זיכוי מעבירה נדרש ספק סביר, ולא כל ספק, שהרי ספק "סתם", נטול אחיזה סבירה בראיות, אינו מונע קביעה כי התביעה עמדה בנטל השכנוע שהוטל עליה. "בביטוי 'סביר' טמונים הסינון והמיון בין עניינים שיש להם אחיזה במציאות, לבין דברים שהם ספקולציות נעדרות תשתית" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 652 (1993)). אכן, עמידה על משמעותה המדויקת של סבירותו של הספק אינה תמיד קלה. נראה כי ניסיון להגיע להגדרה ממצה באמצעים הסתברותיים לא יצלח, שכן מושגי הספק או השכנוע המשפטיים אינם ניתנים לכימות מתמטי, אלא לבחינה איכותית (פרשת דמיאניוק, בעמ' 235; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 981-976 (2010) (להלן: רבין וואקי). תחת זאת, יש לבכר מבחן של היגיון ושכל ישר, הנסמך על ניסיון החיים של השופט, ועל הערכתו את מידת הקוהרנטיות, הלכידות הפנימית וההיתכנות של הגרסה המועלית (ראו דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד(5) 145, 188 (2000); ע"פ 3135/04 ג'אבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2005)). כפי שהוסבר לעיל בפירוט, בחינת הראיות שהביא המערער לסתור מלמדת כי אין בהן זולת ספקולציות ותרחישים תיאורטיים ורחוקים, שאינם מעשיים. מסקנתי היא, אפוא, שלא עלה בידי המערער לסתור את ראיות התביעה, המצביעות מעל לכל ספק סביר על אשמתו. (ז) טענתו החלופית של המערער – יש להרשיעו לכל היותר בעבירת הריגה 32. לטענת המערער, נוכח השכרות או למצער השכרות החלקית שבה היה נתון, ניתן להרשיעו, לכל היותר, בעבירה של הריגה. סעיף 34ט(ב) לחוק העונשין קובע סייג לאחריות פלילית בגין שכרות, ולפיו "עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה". עבירת הרצח שבה הואשם המערער הינה עבירה תוצאתית, ומכאן שככל שהמערער היה במצב של שכרות בעת ביצועה, הרי שלא היה בידו לגבש כוונה לתוצאה הקטלנית, ומכאן שלא ניתן יהיה להרשיעו אלא בעבירה של הריגה (ראו ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל, פסקה 50 (לא פורסם, 11.5.2006) (להלן: עניין סטקלר)). מצב של שכרות מוגדר בסעיף 34ט(ד) כ"מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר, ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה". שכרות חלקית מוגדרת בסעיף קטן ה' כמצב שבו מבצע העבירה "לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה". הנטל להוכחת מצב זה מוטל על המבקש לטעון לקיומו, שעליו לעורר ספק סביר – שלא הוסר על-ידי התביעה, כי ביצע את העבירה במצב של שכרות (סעיף 34ה, 34כב(ב) לחוק העונשין). 33. בדין דחה בית המשפט את טענת המערער בסוגיה זו. עוד קודם להוכחת הטענה לשלילה מלאה או חלקית של היסוד הנפשי הנוגע לביצוע עבירה במסגרת סייג השכרות, שומה על המערער להקים ספק בנוגע לעצם היותו תחת "השפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר". זולת כמה אמירות בעלמא, שלא בוססו, לא הובאה כל ראיה שתקים ספק כאמור. למעשה, חומר הראיות מצביע ישירות על תמונת מצב הפוכה, באשר בבדיקות שבוצעו על-ידי ד"ר קוגל נקבע במפורש כי כמות האלכוהול שנמצאה בבדיקה שנערכה בדמו היתה זניחה (ת/15, עמ' 14). באותו מישור, ברי גם שאין כל נפקות לאי עריכת בדיקת טוקסיקולוגית למערער, משלא הוצגה כל אינדיקציה לכך שביצע את המעשה כשהוא נתון להשפעת סמים. נציין מכל מקום – ומעבר לנדרש – כי כפי שנקבע לא אחת, ביצוע פעולות מורכבות על-ידי נאשם לאחר גמר העבירה, עשויה להצביע על מודעות ורצון בתוצאת מעשהו, או על כך שלא היה שיכור בעת האירוע (עניין זלנצקי, פסקה 38; עניין סטקלר, פסקה 63). בענייננו, נטל המערער חלק בביצוע פעולות שונות של הסתרת ראיות בסמוך לאחר המעשה – לרבות נשיאת הגופה לחורשת עצים והשלכתה שם, שטיפת הרצפה מחוץ לבית, שהתמלאה בדמו של המנוח, וכן את אחד הקירות, ושריפת בגדי המנוח, המכשיר הסלולארי שלו וכן ספה שהוכתמה אף היא בדמו. פעולות פרטניות אלה, שלוו בהמשך גם בשחיטת כבש באותו מקום, כדי שאם יימצא דם, יהיה בידי השניים לספק לכך הסבר, מצביעות על מודעותו של המערער למעשיו ועל תפיסת מציאות תקינה בעת ביצועם. יש, אפוא, לדחות את טענת המערער כי ביצע את מעשיו במצב של שכרות – מלאה או חלקית. (ח) טענתו החלופית של המערער – לכל היותר התמצה תפקידו בסיוע 34. לטענת המערער, על רקע הדומיננטיות הרבה של חוסאם – אחיו הבכור – בביצוע המעשים – והשפעתו הברורה עליו, לא ניתן להרשיעו, אלא בעבירה של סיוע. יש לדחות טענה זו. סעיפים 29 עד 34ב לחוק העונשין מגדירים את הדרכים השונות שבהן ניתן ליטול חלק בביצוע עבירה ואת מידת אחריותם של השותפים השונים לעבירה העיקרית. מבצעים בצוותא מוגדרים בסעיף 29(ב) לחוק העונשין כ"משתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה (...) ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו יחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". היסוד הנפשי הנדרש ממבצע בצוותא הוא מודעות בנוגע לכל אחד מרכיבי העבירה, כמו גם לעצם הביצוע בצוותא. המסייע לעומתו, הוא "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה" (סעיף 31). היסוד הנפשי הנדרש מן המסייע הוא מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי של הסיוע, וכן מטרה או תכלית לסייע לעבריין העיקרי (ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 22, 37-35 (2001)). נוכח קשיי ההבחנה המתעוררים תדירות בין דרגות המעורבות השונות של צדדים לדבר עבירה, בין היתר, על רקע היעדר דרישה ברורה לנטילת חלק בעל היקף מוגדר בעבירה לצורך סיווג כמבצע בצוותא, והמשמעות הרחבה שניתנה בפסיקה למונח "מבצע" (ראו דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל פ"ד נב(5) 1, 21-20 (1998) (להלן: עניין משולם); ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.2.1996)) הוצעו בפסיקה מבחני עזר שונים, שיסייעו בעמידה על ההבדלים בין השותפים. בין היתר עמד בית המשפט על מבחן השליטה הפונקציונאלית, המדגיש את חלקו החיוני של המבצע בצוותא בהחלטה המשותפת ובתוכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה ואת יכולת ההשפעה המשמעותית שלו על התקיימותה; זאת להבדיל מן המסייע, שאינו יוזם את העבירה, אינו מחליט על ביצועה ונעדר שליטה בנוגע להוצאתה אל הפועל (ראו גם ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 405-403 (1997)); ועל מבחן הקירבה, המגדיר שני מעגלי ביצוע – פנימי שבו מצויים המבצעים בצוותא שהינם שותפים ישירים לביצוע העבירה, חלקם בביצוע מרכזי ומכונן והם "גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית" (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239 (1996)); וחיצוני, שבו מצויים שותפים עקיפים לביצוע העבירה ובראשם המסייע, שתרומתו לביצוע משנית ואינה מייסדת את ליבת העבירה, אלא רק את תנאי הרקע החיצוניים לה (ראו ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 520-519 (2001)). מבחנים אלה אינם מבחנים קונקלוסיביים, ובסופו של יום, תיגזר ההבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע מנסיבות המקרה הספציפי המובא בפני השופט, מאופי תרומה המהותית של הצד לעבירה למערך הביצוע, מעוצמת היחס הנפשי שלו כלפי העבירה וממידת האשם "המוסרי" שלו בנוגע לה (ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 545 (1997)). 35. על רקע הקביעות העובדתיות בענייננו, לא מתעורר קושי של ממש לקבוע כי המערער נטל חלק בביצוע העבירה כמבצע בצוותא. ודוק: המערער היה מעורב בכל שלבי ביצוע העבירה, מתחילתה ועד סופה – חוסאם שכנע את המנוח לבוא לבית השניים לשם עריכת סולחה עם המערער; הצדדים לויכוח שפרץ והצית את האירועים היו המערער והמנוח; המערער דקר את המנוח עם סכין בלב ולאחר מכן הוסיף ודקר אותו פעמים נוספות; ולבסוף – נשא המערער עם חוסאם את גופת המנוח על מנת להשליכה בחורשת עצים ופעל בצוותא עימו להסתרת הראיות. הנה כי-כן, המערער נטל חלק ישיר ומרכזי בהמתת המנוח והיה מרכיב חיוני בביצועה. כוחם המשותף של האחים ויכולתם לדקור את המנוח במשותף בחלקים שונים בגופו, הכריעו את המנוח, שפעל לבדו ולא יכול היה לשניים. גם פעולות הסתרת הראיות שבוצעו מאוחר יותר, ובראשן נשיאת המנוח לחורשת העצים, נעשו תוך שימוש בכוחם של השניים, שפעלו "כאיש אחד" להשלמת המשימה העבריינית. אף אם חוסאם היה הגורם הדומיננטי בין שני האחים – דבר שנטען בעלמא וללא כל ביסוס – אין בדבר כדי לשלול את חלקו המהותי של המערער, שפעל באופן רצוני ומתוך כוונה עצמאית. לפי כל אחד מן המבחנים האמורים, וכן לפי שיקולים רחבים של היקף התרומה ומידת האשם המוסרי, יש לסווג את המערער כ"מבצע בצוותא". לא ראיתי, אפוא, להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיה זו. 36. לפני סיום, לא מצאתי כי טענת המערער כי דקר את המנוח לאחר שזה כבר מת יכולה לשנות את תמונת ההרשעה. כאמור, המערער הוא משום מבצע בצוותא, ומשכך, לא נדרש כי ישלים בעצמו את כל רכיבי העבירה. אכן, "המבצעים בצוותא הם גוף אחד, הפועל באמצעות זרועות שונות. לא נדרש שכל זרוע תבצע מעשה שהוא בגדר עבירה כשלעצמה" (עניין משולם, בעמ' 50)). אשר על-כן, אפילו לא היה בדקירותיו של המערער בעצמו כדי לגרום למותו של המנוח, שכן זה מת עוד קודם לכן מדקירותיו של חוסאם – דבר שכשלעצמו לא הוכח ולא נתמך בכל ראייה – אין לדבר כל נפקות לעניין חלקו בביצוע המעשים, נוכח מעורבותו הדומיננטית הישירה והמרכזית בביצוע העבירה, כמוסבר לעיל. (ט) סוף דבר 37. על רקע האמור, מסקנתי היא כי בדין ראה בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער בעבירת הרצח שיוחסה לו בכתב האישום. אם תישמע עמדתי, אציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏כ"ה בסיון התשע"א (‏27.6.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09081070_M04.doc יל +נ.ב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il