עדיפות בניה כפרית שלי בע"מ נ. אלכסיי קשין

7 1 בבית המשפט העליון ע"א 8096/22 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערת: עדיפות בניה כפרית שלי בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. אלכסיי קשין 2. טאטיינה אוקופניק קשין ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה"פ 68852-01-19 שניתנה ביום 13.11.2022 על-ידי השופט נ' שילה; תגובת המשיבים מיום 5.12.2022 בשם המערערת: עו"ד רון דרור; עו"ד אופיר מנצ'ל בשם המשיבים: עו"ד מאיר אהרוני פסק-דין ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט נ' שילה) מיום 13.11.2022 בה"מ 68852-01-19 (להלן: ההליך) שלא לפסול עצמו מלדון בעניינה של המערערת. המשיבים התקשרו עם המערערת בחוזה לקניית דירה שהתחייבה לבנות. בנספח התשלומים להסכם המכר, הסכימו הצדדים כי המשיבים ישלמו את תמורת הדירה בשישה תשלומים, בהתאם לקצב התקדמות הבנייה, וזאת בתוך 14 ימים ממועד הסיום של כל שלב בבנייה. כמו כן הסכימו הצדדים כי פיגור בתשלום העולה על 30 ימים יזכה את המערערת בפיצוי מוסכם בגובה של 10% מהתמורה שעליה הוסכם, וכן כי במקרה של מחלוקת בשאלה אם הסתיים שלב בבנייה לצורך העברת תשלום בהתאם לנספח התשלומים, יכריע המהנדס והכרעתו תחייב את הצדדים לעניין מועד ביצוע התשלום. בסיום שלבי הבנייה השני והשלישי הוציאה המערערת דרישות תשלום, והמשיבים ביקשו לקבל את אישור המהנדס על סיום השלב הרלוונטי. בפרט, במענה לדרישת התשלום השלישית השיב המשיב 1 ביום 16.7.2018, "עוד לא קיבלנו אישור מהנדס עבור גמר השלד. כמו שסיכמנו, התשלום הוא לאחר קבלת אישור מהנדס". המערערת שלחה למשיבים אישור כמבוקש, ואלה העבירו את התשלום. ביום 26.8.2018 הודיעה המערערת למשיבים על סיום שלב הבנייה הרביעי, ובהתאם דרשה את התשלום הרביעי. המשיבים ביקשו לשלם תשלום זה בחלקו באמצעות הון עצמי ובחלקו באמצעות משכנתא, ולפיכך ביום 4.9.2018 העבירו למערערת מסמכים לחתימה לצורך קבלת המשכנתא. המערערת הודיעה למשיבים בתגובה כי לא תחתום על המסמכים עד שישלמו את הסכום שיועד לתשלום באמצעות ההון העצמי, וביום 30.9.2018 העבירו המשיבים סכום זה. בשלב זה התגלעה בין הצדדים מחלוקת בנוגע לשאלה אם איחרו המשיבים בהעברת התשלום הרביעי. ביום 3.10.2018 טענה המערערת כי המשיבים התרשלו בטיפול בקבלת המשכנתא, ובשל כך נגרם עיכוב בהעברת התשלום הרביעי בשים לב למועד העברת ההודעה על סיום שלב הבנייה הרביעי. המשיבים השיבו בו ביום במכתב מצדם שבו טענו כי טרם קיבלו אישור מהנדס על סיום שלב הבנייה הרביעי וחרף כך שילמו את חלק התשלום מתוך ההון העצמי. לטענתם "את שארית התשלום שיכוסה ע"י משכנתא הבנק לא ישלם ללא אישור מהנדס. לכן הטענה שלך לגבי מועדים לתשלום היא לא רלוונטית עד אישור המהנדס". המערערת עמדה על כך שהיא זכאית לפיצוי בגין איחור בהעברת התשלום הרביעי, והדברים הובילו לכך שבסופו של יום הודיעה המערערת על ביטול הסכם המכר וסירבה למסור את החזקה בדירה למשיבים. בתגובה, הגישו המשיבים את ההליך, שבו דרשו, בין היתר, את אכיפת הסכם המכר. ביום 5.4.2020 קיבל בית המשפט קמא את התביעה (להלן: פסק הדין הקודם). בית המשפט קבע כי השאלה המרכזית העומדת להכרעה היא האם איחרו המשיבים בהעברת התשלום הרביעי, והשיב על שאלה זו בשלילה. זאת, בין היתר, בהפנותו למכתב המשיבים מיום 16.7.2018 שבו נכתב "כמו שסיכמנו, התשלום הוא לאחר קבלת אישור מהנדס" (להלן: הסיכום בעל פה). בית המשפט הוסיף כי הסברים שנתן מנהל המערערת אינם אמינים, וקבע כי עד שלא נשלח אישור המהנדס לא החל "מרוץ הזמן" להעברת התשלום הרביעי, ובהתאם – כי המשיבים לא הפרו את ההסכם, וביטולו היה שלא כדין. על פסק הדין הקודם הגישה המערערת ערעור לבית משפט זה (ע"א 4187/20). לאחר הגשת הערעור הגישו הצדדים בקשות להוספת ראיות. אחת הראיות שביקשה המערערת להוסיף הייתה חוות דעת שמאית של הבנק שהעניק למשיבים את המשכנתא (להלן: חוות הדעת), שנערכה ביום 4.9.2018 ושבה אישר השמאי כי שלב הבנייה הרביעי הסתיים. המערערת טענה כי ראיה זו מוכיחה שהמשיבים ידעו על סיום שלב זה ועל כך שעליהם להעביר את התשלום הרביעי בתוך 14 ימים, וכי בניגוד לנטען הבנק לא דרש את אישור המהנדס על סיום שלב זה בבנייה – שכן הייתה בידיו חוות דעת שאישרה זאת. ביום 27.6.2022 ניתן פסק דין בערעור (המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטים ד' ברק-ארז וח' כבוב; להלן: פסק הדין בערעור), ובו נקבע: "[...] בשים לב לפוטנציאל ההשפעה של [חוות הדעת], ולכך שלא הייתה בידי המערערת בשלב קודם, אנו מחליטים על קבלתה. אנו מחזירים את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שיוכל ליתן דעתו להשלכותיה של הראיה. בית המשפט המחוזי יוכל ליתן את ההוראות הדיוניות הדרושות לפי שיקול דעתו, ובסיום ההליך יינתן פסק דין משלים. בית המשפט המחוזי לא יהיה כפוף לתוצאות פסק הדין הקודם [...]". ביום 13.11.2022 התקיים דיון הוכחות בהליך, ולאחר שנחקר מנהל המערערת, החלה חקירת המשיב 1. לאחר מספר שאלות שעסקו בחוות הדעת, שאל ב"כ המערערת את המשיב 1 בנוגע לפסק דין שלפי הנטען ניתן נגד המשיב 1 בשנת 2015 בנוגע להפרת זכויות יוצרים. ב"כ המשיבים התנגד לשאלה זו בטענה כי מדובר בניסיון לשיפור העדות הראשית. המותב קיבל את ההתנגדות וקבע: "אני לא מתיר את השאלה. שאלה זו לא קשורה כלל לראיה החדשה הנוספת. נושא האמינות נבחן בפסק הדין הקודם ואבחן את נושא האמינות רק באספקלריה בראיה הנוספת ומה שקשור אליה. אין שום הצדקה לפתוח מחדש נושאים חדשים שניתן להביא אותם במסגרת הדיון בהליך העיקרי". ב"כ המערערת המשיך בחקירה, וב"כ המשיבים התנגד לשאלה נוספת בטענה כי זו עוסקת בסוגיה שנדונה בהרחבה בדיון ההוכחות שהתקיים טרם מתן פסק הדין הקודם. ב"כ המערערת טען כי שאלותיו מתקשרות לחוות הדעת ומטרתן להראות כי הטענה שהעלה המשיב 1 בדבר צורך באישור מהנדס כתנאי להעברת התשלום הרביעי היא "טענה מלאכותית והוא לא באמת חיכה לאישור מהנדס [...] הוא איחר בתהליכים של המשכנתא ולא יכול לשלם במועד [...] המציא הלקוח את הטענה שהסיבה שהוא לא ישלם בתוך 14 יום היא אישור מהנדס". המותב קיבל את ההתנגדות וקבע: "לא אתיר הרחבת חזית ופתיחת המשפט מחדש במסגרת ההליך המצומצם שלפני שעניינו, הראיה הנוספת בלבד. כל נושא התנהלות הצדדים ביחס לדרישת התשלום וכן התנהלות [המשיבים] בכל הנוגע לתשלום הרביעי, נדונו בהרחבה בהליך העיקרי. לפיכך על ב"כ [המערערת] להתמקד אך ורק בראיה החדשה, במשמעותה ומדוע היא אמורה להפוך את הקערה על פיה כפי שהתבקש בבית המשפט העליון. לפיכך אני לא מתיר את השאלה". ב"כ המערערת המשיך בחקירה, וביקש מן המשיב 1 לאשר כי מספר ימים קודם לכך כבר התבקשו לאשר את התחלת הריצוף בדירה ואת הנחת האריחים. ב"כ המשיבים התנגד לשאלה זו וטען כי העניין נדון בהרחבה בסיכומים שהגישו הצדדים לפני מתן פסק הדין הקודם וכי הדבר לא קשור לחוות הדעת. ב"כ המערערת טען כי הוא מבקש להראות לבית המשפט שכפי שהמשיב 1 הסתיר את חוות הדעת, כך הסתיר מידע נוסף ובכלל זה את העובדה שידע שהסתיים שלב הבנייה הרביעי. המותב קיבל את ההתנגדות וקבע: "השאלה לא קשורה כלל לראיה הנוספת. הראיה הנוספת עוסקת אך ורק בדוח השמאי ובמשמעות של הדוח וכן בשאלה האם [המשיבים] ידעו/לא ידעו על דוח השמאי. לפיכך לא אתיר שום חקירה שאינה קשורה לנושא זה ומכאן ואילך ככל ש[המערערת] תמשיך לשאול שאלות שאינן רלבנטיות, אף לשקול פסיקת הוצאות". בעקבות החלטה זו, טען ב"כ המערערת כי "בדיון הקודם" נקבע "ממצא של אמינות" שלפיה המשיב 1 סיכם בעל פה עם מנהל המערערת שיישלח אישור מהנדס ביחד עם כל דרישת תשלום. ב"כ המערערת הוסיף כי הוא מבקש להוכיח שהמשיב 1 "לא אומר אמת בעוד היבטים", על מנת לשכנע את בית המשפט כי קיימת "הצטברות" של ספקות המצדיקות שלא לקבל את עדותו בעניין. עם זאת, ב"כ המערערת ציין כי המותב התבטא בהקשר זה כי "אמינותו של [המשיב 1] באותו נושא אותו סיכום לא עומדת היום למבחן". על כך הגיב המותב "אכן כך אמרתי". נוכח דברים אלה, ביקש ב"כ המערערת את פסילתו של המותב. לטענתו, בית משפט זה החזיר את ההליך כדי "לשמוע את הראיה הנוספת" תוך "קביעה ברורה" כי המותב אינו "כבול לפסק הדין הקודם". ב"כ המערערת טען כי חוות הדעת משליכה על "המאזן" בשקילה מי אמין יותר, המשיב 1 או מנהל המערערת, אך לטענתו "עכשיו אמר בית המשפט בצורה גלויה שהסוגיה של האמינות של המשיב 1 בעניין הסיכום בע"פ [אינה עומדת למבחן]". ב"כ המערערת הפנה לפסק דיני בע"א 6858/21 אביוב גולד בע"מ נ' רשות המסים – אגף המכס והמע"מ (2.12.2021) (להלן: עניין אביוב גולד), וטען כי בהתאם לאמור באותו עניין, גם בענייננו על המותב לפסול את עצמו, למצער מטעמים של מראית פני הצדק. ב"כ המשיבים התנגד לבקשה וטען כי הדיון מתמקד אך בשאלת השפעת חוות הדעת, ו"ברור שבית המשפט ששמע את כל הראיות ושמע את הצדדים התרשם וקבע את שקבע, הוא זה שצריך לשמוע את הראיות". הוא הוסיף כי השאלה היחידה היא האם, גם אם דו"ח השמאי הגיע לידיעת המשיב ביום 4.10.2018, "עדיין יש לאכוף את פסק הדין". המותב דחה את בקשת הפסלות על אתר, וקבע, בין היתר, כי "השאלה האם היה סיכום בעל פה או לא היה סיכום בעל פה, הוכרעה בפסק הדין. אין לראיה החדשה בדמות [חוות הדעת] כל קשר לשאלה האם היה או לא היה סיכום בעל פה. שאלה המהימנות של [המשיב 1] תיבחן כיום מחדש רק בכל הנוגע לראיה הנוספת. בהחלט יתכן כי האמינות של העד תשליך על הערכת בית המשפט בעת ש[ייתן] את פסק הדין המשלים [...] לפיכך, אין בקביעתי כיום כי לא ניתן לפתוח היום הכרעה בנושא קיומו של ההסכם בעל פה משום הבעת עמדה כלשהי בנושא הראיה הנוספת". המותב הבהיר כי בנוגע לחוות הדעת "לא הביע עמדה, וכי לפיכך לא קמה עילה לפסילתו". מכאן הערעור שלפניי, בו חוזרת המערערת על טענותיה ומדגישה כי בפסק הדין בערעור נקבע שבית המשפט קמא אינו כבול לתוצאת פסק הדין הקודם, כך שאין מדובר במצב שבו ערכאת הערעור "אישרה" קביעות מסוימות, אך חרף כך הבהיר המותב כי אמינותו של המשיב 1 – ככל שהדבר נוגע לסיכום בעל פה שלפיו התחייב מנהל המערערת לשלוח אישור מהנדס כתנאי לתשלום בסוף כל שלב – אינה עומדת למבחן. המערערת טוענת כי חוות הדעת משליכה משמעותית על קביעה זו: לטענתה, חוות הדעת והראיות הנוספות שהוגשו בהסכמה, מלמדות כי המשיב 1 הסתיר מסמך מבית המשפט קמא; שיקר בעדותו כי לא ידע מהו מצב הבנייה וכי אישור המהנדס נדרש על-ידי הבנק לצורך תשלום המשכנתא; וטפל האשמות שווא על המערערת שלפיהן "רימתה" בנוגע להתקדמות הבנייה, אף שבהינתן חוות הדעת השמאית שהייתה בידו – ידע היטב ששלב הבנייה הרביעי שבגינו נדרש התשלום, הסתיים. באשר לדברי המותב בהחלטתו בבקשת הפסלות כי "התיק הוחזר [...] רק על מנת לבחון את השלכות הראיה הנוספת ולא לאפשר פתיחה מחדש של נושאים שכבר הוכרעו", טוענת המערערת כי לא ניתן לבחון את השלכות הראיה הנוספת בפתיחות אם נתון מראש שהדבר לא יוביל ל"פתיחה מחדש של נושאים שכבר הוכרעו". המערערת מפנה לעניין אביוב גולד וטוענת כי הדברים נכונים בענייננו מקל וחומר, שכן באותו עניין הבהיר המותב בהחלטת הפסלות כי הוא נכון לדון בכל הטענות בפתיחות, ואילו בענייננו, כך המערערת, הבהיר המותב בהחלטת הפסלות כי דעתו אכן "ננעלה" ביחס לסוגיה מרכזית בדיון, כאמור לעיל. המשיבים טוענים כי דין הערעור להידחות. לטענתם, העובדה שהמערערת לא הודיעה על כוונתה לערער על ההחלטה בבקשת הפסלות מיד לאחר שזו ניתנה, אלא נתנה לדיון להימשך כסדרו מעידה על חוסר תום לבה ועל כוונתה למנוע מן המותב לתת את פסק הדין המשלים. המשיבים מפנים לדברי המותב בהחלטתו בבקשת הפסלות שלפיהם "בהחלט ייתכן כי האמינות של העד תשליך על הערכת בית המשפט בעת ש[ייתן] את פסק הדין המשלים", והם טוענים כי בכך נבדל ענייננו מעניין אביוב גולד, שכן שם הבהיר בית המשפט כי לא יהיה בראיה החדשה כדי לשנות מפסק דינו. המשיבים מוסיפים כי העובדה שהמערערת חלוקה על קביעת המותב שלפיה אין קשר בין חוות הדעת ובין המהימנות שיוחסה לעדותו של המשיב 1, אינה מקימה עילת פסלות. עיינתי בטענות הצדדים ובאתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. המבחן לפסילת שופט קבוע בסעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולפיו יש לבחון אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. לא מצאתי כי נסיבות כאלה מתקיימות בענייננו. המערערת טוענת כי הבהרת המותב שלפיה הקביעה בעניין הסיכום בעל פה אינה עומדת לדיון מראה שדעתו של המותב "נעולה" ומקימה הצדקה לפסילתו. אין בידי לקבל טענה זו. פסק הדין בערעור לא הורה על קיום ההליך מראשיתו, ולא בכדי נקבע כי המותב ייתן פסק דין משלים, אשר יתייחס להשלכות חוות הדעת על פסק הדין הקודם. בנסיבות אלה, אין כל פגם בכך שהמותב הבהיר כי קביעות שנקבעו בפסק הדין הקודם ושחוות הדעת אינה משליכה עליהן, אינן עומדות לדיון. אין פירוש הדבר שדעתו של המותב "נעולה", כפי שטוענת המערערת, שכן לצד זאת הבהיר המותב כי שאלת אמינותו של המשיב 1 יכולה להיבחן בהליך המשלים, וזו בתורה עשויה להשליך על "הערכת בית המשפט" בעת מתן פסק הדין הסופי. בכך נבדל ענייננו מעניין אביוב גולד שאליו הפנתה המערערת, שכן באותו עניין הביע המותב את דעתו שאין בראיות החדשות שנוספו כדי לשנות ממסקנתו בשאלה שבמחלוקת, ואילו בענייננו הבהיר המותב את ההפך הגמור – כי לא הביע דעה לגבי חוות הדעת והשלכותיה על התוצאה, אשר עשויה להשתנות בהתאם להליך המשלים המתקיים בפניו. בנסיבות אלה, לא מצאתי הצדקה לפסילת המותב, אף לא מחמת מראית פני הצדק. אשר על כן, הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבים ובשכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט' בטבת התשפ"ג (‏2.1.2023). ה נ ש י א ה _________________________ 22080960_V02.docx אט מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1