ישראל חביב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8092/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8092/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור המערער: ישראל חביב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 27/07/2004 בע"פ 152/03 שניתן על ידי כבוד השופטת י. הכט בשם המערער: עו"ד רחל דניאלי בשם המשיבה: עו"ד דפנה ברלינר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. המערער הורשע על פי הודאתו בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת הכט) ב-4 עבירות סחר בסמים, וכן בהחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי. העובדות ברקע עבירות אלה נסבו על עיסקות מכירת סמים שביצע המערער עם סוכן משטרתי במספר הזדמנויות. העסקאות בוצעו בסמים מסוג קנבוס, במשקלים של 5.060 ק"ג ברוטו, 1.040 ק"ג ברוטו; 7,580 ק"ג ברוטו. כן סיכם המערער עם הסוכן כי ימכור לו קנבוס במשקל של 20 ק"ג. בהמשך לסיכום זה, ביום 29.3.03 הורה המערער לסוכן להגיע לתחנת דלק בתלפיות כדי לבצע שם את העסקה. במקום המתין לסוכן אדם אחר שמסר לו קנבוס במשקל של 19.3 ק"ג (נטו). באותה עת, החזיק המערער במסעדה הנמצאת בתחנת הדלק כמות נוספת של קנבוס במשקל של 19,935 ק"ג (נטו). המערער ביקש לצרף להליך זה עוד שני תיקים – האחד בגין החזקת סכין שלא כדין (ת.פ. 1076/03 (בימ"ש שלום י-ם) והשני – בגין עבירות זיוף, שימוש במסמך מזוייף, התחזות כאדם אחר, והפרעה לשוטר במילוי תפקידו (על פי תמצית אישום בפ"א 7953/03). העובדות הקשורות לתמצית אישום זו הן, בעיקרן, כי בסמוך לחודש אפריל 2003 זייף המערער נתונים שונים ברשיון נהיגה. המשטרה הכריזה עליו ב-29.3.03 כעבריין נמלט. ביום 14.4.03 הוא עוכב על ידי שוטרי סיור בבת-ים, וביודעו כי הוכרז עבריין נמלט, הוא הציג בפני השוטרים את רשיון הנהיגה המזוייף והתחזה לאחר. המערער הודה בעבירות נשוא התיקים המצורפים והורשע בהן. בעת ביצוע עבירות הסמים נשוא הליך זה, שהה המערער בקהילה טיפולית לנפגעי סמים "משמר לחיים", וזאת במסגרת חלופת מעצר שהופעלה בעניינו החל מחודש יולי 2007. 2. בית המשפט המחוזי עמד בפסק דינו על הרקע העברייני העשיר של המערער מאז שנות ילדותו, ובחן לעומק תסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינו. הוא קבע, כי לא ניתן להתעלם מחומרת מעשיו של המערער ומכמויות הסם הגדולות בהן סחר, ומחומרתן של יתר העבירות בהן הורשע, המחייבות עונש ממשי. במסגרת שיקוליו לעונש, התחשב לקולא בנסיבותיו האישיות של המערער, ומאמציו בתהליך השיקום, וכן נתן משקל להודייתו באשמה. הוא גזר עליו 40 חודשי מאסר לריצוי בפועל, 8 חודשי מאסר על תנאי, וכן קנס בסך 30,000 ₪ או 30 ימי מאסר תמורתו. בית המשפט היפנה את שירות בתי הסוהר להמלצת שירות המבחן לפיה ראוי לאפשר למערער להשלים תהליך טיפולי לגמילה מסמים. 3. תחילת ריצוי עונש המאסר בפועל על ידי המערער עוכבה עד להגשת ערעור, ועיכוב ביצוע נוסף של המאסר ניתן בבית משפט זה (החלטת כב' השופט טירקל מיום 19.10.04). בהחלטתו בענין זה, ייחס השופט טירקל משקל לעובדה כי המערער מצוי בהליך גמילה שהוא, לראשונה, בר-סיכוי, וסבר כי באיזון בין הנזק העלול להיגרם לציבור אם ימשך עיכוב הביצוע – בשל החשש כי המבקש יעבור עבירות נוספות בעת שהייתו בקהילה הטיפולית – לבין הנזק העלול להיגרם למבקש ולציבור אם יופסק ההליך הטיפולי והמערער יחזור להתמכרותו לסם, משקלו של החשש מפני הנזק האחרון גובר. בהחלטתו, הורה בית המשפט כי המערער ימשיך לשהות בקהילה הטיפולית ויסיים את התהליך הטיפולי. 4. ערעור המערער בפנינו נסב על עונש המאסר בפועל שנגזר עליו בבית משפט קמא. הסניגוריה עמדה על עברו הקשה ורווי העבירות של המערער, על כניסתו ויציאתו מבתי הכלא פעמים רבות, התמכרות לסמים, ועל כך כי לראשונה נפתחה בפניו דרך השיקום כאשר השתלב בהצלחה בקהילה הטיפולית והראה נכונות אמיתית לשיתוף פעולה שהניבה תוצאות מעוררות תקוה. לטענת ההגנה, שליחתו של המערער למאסר תשים לאל את הישגי השיקום החריגים שהושגו במקרה קשה זה. האינטרס הציבורי ואינטרס הענישה האינדיבידואלי כאחד מצדיקים, לדבריה, להימנע משליחת המערער לכלא אשר תסכן את הסיכוי האחרון שנותר לשקמו ולהחזירו למוטב. לפיכך, עתרה ההגנה לבטל את עונש המאסר, וכן לבטל את הקנס שהוטל על המערער בשיעור 30,000 ₪ שאין בידו לשלמו, כמו גם את 30 ימי המאסר שנגזרו תמורתו. המערער ביקש כי יוטל עליו עונש מבחן טהור לתקופה מירבית. 5. לקראת הדיון בערעור הגיש שירות המבחן תסקיר (מיום 20.4.05) ובו ניתוח הישגי השיקום של המערער. מהעולה בתסקיר, המערער נמצא בקהילה הטיפולית מאז שנת 2003 ותהליך הגמילה בעניינו התקרב אז לסיומו. נמסר, כי הוא ממלא בדייקנות ובקפדנות את חוקיו והסדריו של ההוסטל ואת כללי המסגרת הטיפולית. באותה עת, הוא הועסק כמוכר בדוכן נודד בשווקים שונים בארץ, ובערב היה חוזר להוסטל ומשתלב בתכנית הטיפולית. על פי הערכת שירות המבחן אותה עת, השינוי באורחות חייו ובהתנהגותו של המערער הינו משמעותי ביותר, וניכר בו שינוי בדפוסים העברייניים וביטוי ממשי ליכולת התמודדות מצדו. שירות המבחן הצביע על הסיכון הצפוי להליך השיקום בהפעלת עונש המאסר בפועל, העלול להפגיש את המערער פעם נוספת עם חברה עבריינית ועם דפוסי השימוש בסמים, ולגרום לנסיגה משמעותית במצבו. לאור זאת, המליץ השירות לאפשר למערער להמשיך בהליך השיקום, ולהמיר את המאסר בפועל למאסר בעבודות שירות ומבחן למשך שנה. 6. בעקבות דיון במעמד הצדדים, ונוכח תהליך השיקום הממושך שהמערער עבר, החלטנו ביום 23.6.05 לדחות את המשך הדיון בערעור ל-9 חודשים כדי לבחון את אופן תיפקודו והתנהלותו של המערער לאחר סיום תכנית השיקום בהוסטל בו הוא שהה. בתסקיר מיום 25.7.05 הודיע שירות המבחן כי ההליך הטיפולי בהוסטל הסתיים, וכי התכנית המוצעת עתה בעניינו של המערער הינה חיים עצמאיים בדירה שכורה בכרמיאל, והשתתפות בקבוצות טיפוליות בהוסטל פעמיים בשבוע, תוך שמירת קשר עם שירות המבחן. ביום 29.3.06 הוגש תסקיר מעדכן ממנו עולה כי המערער מגיע למפגשים קבוצתיים באופן רציף, ומשתף פעולה בהם כראוי. הבדיקות מצביעות על כך כי הוא נקי מסמים. הוא עובד מזה כשנה וחצי כבעל דוכן בגדים בשוק נייד, ומנהל אורח חיים נורמטיבי ותקין, תוך שהוא שומר על קשר רצוף עם הצוות הטיפולי של הקהילה. כן צויין כי לא נפתחו תיקים פליליים בעניינו מאז מתן גזר הדין בבית המשפט המחוזי בירושלים. 7. בדיון בבית המשפט ביום 3.4.06 חזרה ב"כ המערער ועמדה על הצלחת השיקום בעניינו של המערער, ועל התמדתה של הצלחה זו. היא הצביעה לא רק על נקיונו של המערער מסמים אלא גם על השינוי שחל בהרגלי חייו, על הירתמותו לעבודה, ועל שיתוף הפעולה שהוא מקיים עם גורמי הסיוע בקהילה. לדבריה, ריצוי מאסר בכלא בנסיבות אלה יהיה הרסני לכל המאמץ שהושקע על ידיו ועל ידי מערכת הרווחה והשיקום לנתקו ממעגל ההתמכרות לסמים. בטיעונה הוסיפה ובקשה ב"כ המערער כי הוא לא ישלח לעבודות שירות, מן הטעם שהדבר עלול לערער את מסגרת החיים והעבודה שהוא משולב בה כיום, שכן ביצוע העבודות יחייב שינוי מקום מגוריו – דבר העלול לזעזע את שיווי המשקל העדין שהושג במסגרת השיקום. לפיכך, הוצע על ידי ההגנה להטיל על המערער עבודות שירות לתועלת הציבור. כן בקשה ההגנה לבטל את הקנס הכספי שהוטל על המערער שאין בהישג ידו לשלם, ואת ימי המאסר תמורתם. 8. בטיעונה, חזרה המדינה לתיאור חומרתן של העבירות בהן הורשע המערער, ולחשיבות גורם ההרתעה בענישה, במיוחד בעבירות סחר בסמים. עם זאת, גם המדינה לא התעלמה מהישגי השיקום של המערער ומן הצורך לתת לכך ביטוי בענישה, אולם, לטעמה, יש לעשות כן תוך שימור ערך הרתעה בעונש שייגזר. עמדתה היא כי לא ניתן להפחית בעונש מעבר לעונש מאסר בעבודות שירות שהוא, בנסיבות הענין, רף המינימום של ענישה סבירה. נציגת שירות המבחן הבהירה מצידה את משמעות הענישה בדרך של עבודות שירות בעניינו של המערער, אשר יאלצו לעזוב את מסגרת החיים בצפון, לעבור לירושלים להתגורר אצל אמו, תוך חשיפתו לגורמי השפעה שליליים. שירות המבחן עמד על הסיכונים שבשינוי אורח החיים והחשש מהפרת האיזון העדין שהושג בעמל רב על ידי המערער ורשויות השיקום. בעקבות הדיון, בקשנו משירות המבחן להגיש תסקיר משלים ביחס לאפשרות שילוב עבודות שירות עם המשך מסגרת החיים הנוכחית בה מצוי המערער כיום. ביום 14.5.06 החלטנו בעקבות הודעת שירות המבחן להפנות את המערער לממונה על עבודות שירות לצורך בדיקת התאמת האפשרות לשלב בעניינו עבודות שירות עם תהליך השיקום המתנהל עתה. ביום 5.7.06 הודיע שירות המבחן כי, לאחר בחינת האפשרויות עם הממונה על עבודות שירות, לא ניתן לשלב את המערער בעבודות שירות במכסת שעות חלקית עם הליכי השיקום הנוכחיים. לאור זאת, המליץ שירות המבחן להטיל על המערער עבודות שירות לתועלת הציבור בהיקף של 600 שעות, אותן יבצע במשך שנה. ענישה זו מתיישבת, לטעמו של שירות המבחן, עם המשך שיקומו של המערער. המדינה מתנגדת לאימוץ המלצה זו של שירות המבחן, ואילו ב"כ המערער טוענת כי ראוי לאמצה, וכן ראוי לבטל את הקנס שהוטל על המערער, או לפחות להפחיתו באופן משמעותי. 9. המקרה שלפנינו הוא מורכב וקשה, ומעלה התנגשות חדה בין שיקולים נוגדים בתהליך הענישה. המערער היה עד לעת האחרונה עבריין מועד רב מעללים, אשר מזה שנים צבר לחובתו עשרות הרשעות פליליות בעבירות שונות ומגוונות החל בעבירות רכוש חמורות, בריחה ממשמר חוקי ותקיפת שוטרים, וכלה בעבירות הקשורות ברכב, ועבירות סמים למיניהן. הוא נכנס ויצא מבתי הכלא לאורך השנים, ובהליך זה הורשע בעבירות סחר בסמים בכמויות מופלגות וכן בעבירות מרמה וזיוף, והחזקת סכין שלא כדין. מועדותו של המערער לעבריינות קשה משתקפת מרקעו הפלילי, ומסוכנותו לציבור הנגזרת מכך אינה מוטלת בספק. על רקע זה, מאמצי השיקום שהושקעו במערער, ותוצאותיה של השקעה זו הינם מרשימים במיוחד. תהליך שיקום המערער לא היה קצר. הוא נמשך מאז 2003, ולקחו בו חלק גורמים טיפוליים שהשקיעו את מיטב כוחם ומיומנותם המקצועית ביעד השיקומי המורכב הזה. המערער עצמו נרתם להשגת המטרה, ועשה מאמץ עילאי להשתלב במסגרת הטיפולית, לשתף עימה פעולה, לעמוד במבחן ולא למעוד. עד כה, נראה כי מטרת השיקום הגשימה את עצמה. המערער סיים את ההליך הטיפולי בהוסטל, וכיום יצא לחיים עצמאיים, ובליווי גורמי המקצוע הוא מתפקד בצורה ראויה, דואג לפרנסתו, ומקיים קשר עם המסגרת הטיפולית ככל שנדרש. הישג שיקומי זה הוא נדיר במקומנו, במיוחד מקום שמדובר בגמילה מסמים. על שום נדירותו וייחודו, בולט הצורך לתת לו משקל נכבד במסגרת שיקולי הענישה, וזאת מכמה בחינות: ראשית, מבחינת האינטרס הציבורי בהגנה על שלום הציבור ובטחונו, שיקומו של עבריין מועד תורם לקיומה של ציפייה כי לא יחזור לעולם הפשע. ציפייה זו מקדמת את טובת הציבור ומתיישבת עם אינטרס חברתי רחב. שנית, מבחינת העבריין, השיקום המוצלח פותח בפניו אופקי-חיים חדשים, ולראשונה עולה תקוה כי יוכל לפנות לדרך חיים בונה, שבה יוכל להשתלב באורח חיים יציב וקונסטרוקטיבי. ושלישית, מבחינת שירותי השיקום והרווחה, חשוב לטעת את התודעה כי יש טעם ותוחלת בהשקעת משאבים חומריים ואנושיים בפעולות שיקום עבריינים, וכי מקום שפעולות אלה מניבות פרי, ישנה התחשבות בכך בתהליך הענישה וננקטים אמצעים המאפשרים ככל הניתן את הותרת תוצאות השיקום על כנן, בלא העמדתן בסכנה. בנסיבות האמורות, הצורך לשמר את תוצאות שיקומו של המערער בשל מיגוון ההיבטים האמורים עשוי להכריע אף את שיקולי הענישה המסורתיים – הגמול וההרתעה; עם זאת, בכל מקרה, יש לשלב את השיקולים הנוגדים בענישה לנוסחה מאוזנת ומידתית שתייחס את המשקל היחסי הראוי למיגוון השיקולים וההיבטים מבחינת אינטרס הציבור ואינטרס הפרט כאחד. בענייננו, גם אם חומרת העבירות בהן הורשע המערער ורקעו הפלילי המכביד הקודם היו מצדיקים במצב אחר עונש מחמיר ומאסר בפועל ארוך, הרי הישגי השיקום המיוחדים שהושגו כאן, וההשקעה הרבה – הן מצד המערער והן מצד מערכת הרווחה – שהביאה להישגים אלה, מצדיקים באיזון כולל מתן משקל נכבד לגורם זה. המסקנה הנובעת מכך היא כי אין מקום, בנסיבות ענין זה, להותיר את עונש המאסר בפועל על כנו, מחשש כי הוא עלול לדרדר את המערער להשפעות שליליות של גורמים עברייניים, ולשים לאל או לסכן את המאמצים הכבירים שהושקעו בשיקומו. עם זאת, ובמסגרת חובת האיזון בשיקולי הענישה, עומדת השאלה האם כתחליף למאסר בפועל, יש מקום לגזור על המערער מאסר בעבודות שירות או לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהטיל עליו עבודות לתועלת הציבור כדי לאפשר לו לבצען במקביל לשמירה על אורח חייו העצמאי במסגרת הנתונה הקיימת כיום. הטעם שהוביל את הגורמים המקצועיים להעדיף ענישה בדרך זו נובע מהסכנה שבהטלת מאסר בעבודות שירות, הכרוכה בניתוק המערער ממסגרת חייו הנוכחית, המשולבת בעבודה ובחיים עצמאיים, והרחקתו למקום אחר בארץ שהסתגלותו אליו אינה בטוחה, והמעלה חשש ליצירת אי יציבות בחייו וערעור אפשרי של הישגי השיקום שהושגו בעמל רב. גם בהנחה שאין מקום להותיר את עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער על כנו, עדיין מתמודדים בענין זה, מן הצד האחד, הצורך בענישה הרתעתית כתגובה להרשעות בעבירות סמים חמורות ובעבירות נוספות, על רקע עבר פלילי עשיר ביותר, כנגד האינטרס הציבורי והאינדיבידואלי המצדיק מתן משקל לשיקומו של המערער, ושימור הישגי השיקום ככל הניתן. בגידרו של שיקלול זה נראה לי כי האיזון הראוי יושג במקרה מיוחד זה בדרך של שילוב יסודות ענישה שיהא בהם מרכיב ענישה שיקומית מצד אחד, ומן הצד האחר, יישמר הערך ההרתעתי של אותה ענישה באם יכשל המערער בדרך, ויחזור לעבור עבירות נוספות. שילוב זה של מתן חיזוק לדרך השיקומית בד בבד עם שימור הערך המרתיע של העונש, ישיג בנסיבות מיוחדות אלה את היעד הראוי (השוו ע"פ 5619/01 סלים כאמלה נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3) 821; ע"פ 10844/03 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 678; ע"פ 7013/98 סחניני נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2) 112)). 10. לאור האמור, אציע לחברי לקבל את ערעור המערער לענין העונש, לבטל את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו, ולגזור עליו את העונשים הבאים במקום העונשים שנגזרו עליו בבית המשפט המחוזי: (1) בגין הרשעתו בעבירות הסמים נשוא האישומים בת.פ. 152/03, יוטל על המערער בהסכמתו צו מבחן טהור למשך 18 חודשים. תחילת תוקפו של צו זה ממועד פסק דין זה. על המערער לקיים את הנחיות שירות המבחן, ככל הנדרש לשיקומו הפיסי והנפשי. מובהר בזאת למערער כי אם יורשע בגין "עבירה נוספת" כמשמעותה בפקודת המבחן (נוסח חדש), תשכ"ט-1969, הוא צפוי לענישה ממשית בגין עבירות הסמים בהן הורשע בהליך זה. (2) בגין הרשעותיו של המערער באישומים המצורפים (ת.פ. 1076/03) (החזקת סכין שלא כדין) ותמצית אישום (פ"א 7953/03) (עבירות זיוף, שימוש במסמך מזוייף, התחזות לאחר, והפרעה לשוטר במילוי תפקידו) ייגזר עליו העונש הבא: (א) עבודות שירות לתועלת הציבור בהיקף של 600 שעות, אשר יבוצעו במשך שנה. על פי תכנית שהוכנה בידי שירות המבחן, העבודות יבוצעו בעירית כרמיאל בתחזוקה ואחזקת מחסני העיריה, תחת אחריותו ופיקוחו של מר ברוך, מנהל מחלקת הבטחון. העבודה תתבצע פעם בשבוע במשך שמונה שעות. ביתר ימי השבוע, ימשיך המערער בעבודתו הרגילה. תחילת ביצוע העבודות עם מתן פסק דין זה. ראוי להבהיר למערער כי על פי סעיף 71ד(3) לחוק העונשין, אם יתברר כי הוא אינו ממלא אחר צו השירות כראוי, רשאי יהיה בית המשפט לבטל את הצו ולהטיל עליו עונש נוסף על העבירות בהן הורשע בת.פ. 1076/03 ובפ.א. 7953/03 וזאת במקום צו השירות, בהתחשב, בין השאר, בכל עונש שהוטל עליו בעבירות המקוריות (סח 1956, תשס"ד, עמ' 521). (ב) מאסר על תנאי למשך 8 חודשים, ובלבד שמאסר זה לא ירוצה אלא אם יעבור המערער עבירה נוספת מסוג פשע בתוך 3 שנים ממועד מתן גזר הדין בבית המשפט המחוזי. (ג) קנס כספי בשיעור של 10,000 ₪ אשר ישולם לשיעורין בתשלומים של 300 ₪ מדי חודש החל ממועד מתן פסק דין זה. אם לא ישולם הקנס כסדרו, הוא יהיה נתון לגבייה על פי פקודת המיסים (גבייה). ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הערעור מתקבל כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום,י"ז באלול תשס"ו (10.9.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04080920_R12.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il