דניס אייזן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק דנ"פ 8086/01 בבית המשפט העליון דנ"פ 8086/01 דנ"פ 2799/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא כבוד המשנה לנשיא מ' חשין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת מ' נאור העותר בדנ"פ 8086/01: דניס אייזן העותר בדנ"פ 2799/03: נאסר מחמד בדראן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל עתירה לדיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון מיום 9.8.01 בע"פ 6220/00 שניתן על-ידי כבוד המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים ד' דורנר וי' אנגלרד; ועתירה לדיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון מיום 10.3.03 בע"פ 5827/02 שניתן על-ידי כבוד השופטים ד' דורנר, י' טירקל וא' א' לוי בשם העותר בדנ"פ 8086/01: עו"ד א' עזריאלנט ועו"ד מ' דרעי בשם העותר בדנ"פ 2799/03: בשם המשיבה: עו"ד א' פלדמן עו"ד ח' ארצי פסק-דין המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא: סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (החוק), קובע לאמור: תנאי להגדלת העונש 217. בית המשפט לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש. עניינם של שני הדיונים הנוספים שלפנינו בשאלות הנוגעות לפרשנותו הראויה של סעיף 217. 2. השאלות הטעונות הכרעה התעוררו בגדרן של שתי סיטואציות שונות: מקרה א': נאשם פלוני מורשע בביצוען של שתי עבירות שונות. בשל כל אחת מהן נגזר עליו עונש מאסר. בית-המשפט מורה כי הנאשם ירצה את עונשי המאסר שנגזרו עליו באורח חופף. הנאשם מערער על חומרת העונש שהושת עליו בגין אחת מן העבירות, בלא שמצד המדינה מוגש ערעור על קולתו של איזה מהעונשים. ערכאת הערעור רואה לקבל את ערעורו של הנאשם. השאלה המתעוררת היא, כלום בנסיבות שתוארו רשאית ערכאת הערעור - מבלי להגדיל את סך-כול העונשים - להקל בעונש המאסר שנגזר על הנאשם בגין העבירה שרק אליה מתייחס ערעורו, אך זאת תוך שינוי הוראת חפיפת העונשים באופן המגדיל, למעשה, את העונש שעליו לרצות בגין העבירה האחרת? מקרה ב': נאשם פלוני מורשע, בגין מעשה אחד, בביצוע שתי עבירות. מושתים עליו, באורח מצטבר, שני עונשי מאסר נפרדים. הוא מערער על גזר-הדין בטענה כי נענש פעמיים בשל אותו מעשה, בניגוד לסעיף 186 לחוק. המדינה אינה מערערת על קולת העונש. בית-המשפט שלערעור מקבל את טענת הנאשם, בדבר הענישה הכפולה, וגוזר עליו עונש שהוא קל יותר מסך-כול שני העונשים שהושתו עליו במצטבר בערכאה הראשונה אך חמור יותר מכל אחד משניהם. האם בעשותו כן פועל בית-המשפט כדין? העובדות וההליכים בדנ"פ 8086/01 3. העותר בדנ"פ 8086/01 (אייזן) הורשע בבית-המשפט המחוזי, בגדר שני אישומים נפרדים שיוחסו לו, בביצוען של שלוש עבירות. בגדר האישום הראשון הורשע בתקיפת קטין או חסר ישע, בניגוד לסעיף 368ב(ב) לחוק העונשין, ובהתעללות בקטין או חסר ישע, בניגוד לסעיף 368ג לחוק האמור. ובגדר האישום השני הורשע בעבירת הריגה, בניגוד לסעיף 298 לחוק העונשין. הרשעתו בעבירות התקיפה וההתעללות, בגדר האישום הראשון, התבססה על הממצאים הבאים: ביום 25.11.1999, עת השגיח על בנו התינוק - שהיה בן פחות מחודש - סובב אייזן את זרועו הימנית של התינוק וגרם לו לשבר ספיראלי בשליש המרכזי של עצם הזרוע. ביחס לאישום השני נקבע, כי ביום 2.2.2000, בשעות הלילה, חבל אייזן בראש בנו התינוק וגרם לו לשבר ולדימומים בכיפת הגולגולת וגרם בכך למותו. בית-המשפט המחוזי (השופט א' א' לוי) גזר על אייזן עונש של חמש שנות מאסר בפועל בגין עבירות התקיפה וההתעללות ועונש של עשרים שנות מאסר בפועל בגין עבירת ההריגה. נקבע, כי שני העונשים ירוצו בחופף. בנוסף הפעיל בית-המשפט עונש מאסר על-תנאי בן ארבעה חודשים, שהיה תלוי ועומד כנגד אייזן, וקבע כי גם את המאסר המופעל ירצה אייזן באורח חופף לעונשי המאסר שהוטלו עליו. 4. אייזן ערער, לפני בית-המשפט העליון, על צדקת הרשעתו וכן על חומרת עונש המאסר שנגזר עליו בשל עבירת ההריגה. מצד המדינה לא הוגש ערעור על קולת העונש שנגזר על אייזן בשל עבירות התקיפה וההתעללות. בית-המשפט העליון (המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים ד' דורנר וי' אנגלרד) דחה את ערעורו של אייזן על ההרשעה, אך קיבל את ערעורו על חומרת העונש. וכך קבע בית-המשפט בפסק-דינו: שקלנו את כל הנסיבות ואנו מחליטים לדחות את הערעור על ההרשעה ולקבל את הערעור על חומרת העונש. עונשו של המערער יעמוד על שתים-עשרה שנים בשל עבירת ההריגה ועל חמש שנים בשל עבירות התקיפה וההתעללות. שלוש שנים מתוך העונש בשל עבירות אלה תהיינה חופפות את עונש המאסר בשל ההריגה ושנתיים תהיינה מצטברות אליו, כך שבסך הכל ירצה המערער ארבע-עשרה שנות מאסר מיום מעצרו. עונש המאסר על תנאי שהופעל יהיה חופף לעונש המאסר הנ"ל, כמו שנקבע בבית המשפט המחוזי [ההדגש הוסף - א' מ']. מן המובא עולה, כי בית-המשפט הקל בעונש המאסר שהושת על אייזן בגין עבירת ההריגה, בכך שהעמידו על שתים-עשרה (תחת עשרים) שנים. אולם בד בבד, ראה בית-המשפט להורות כי רק שלוש מתוך חמש שנות המאסר, שנגזרו עליו בגין עבירות התקיפה וההתעללות, ירצה אייזן באורח חופף לעונש המאסר בגין עבירת ההריגה. בית-המשפט לא התערב, אמנם, בתקופת המאסר (חמש שנים) שנגזרה על אייזן בגין עבירות התקיפה וההתעללות, שעליה איש מן הצדדים לא ערער. כן לא התערב בהוראת בית-המשפט המחוזי לחפוף את תקופת המאסר המותנה שהופעל למאסרים שהוטלו. אך לנוכח התערבותו בהוראת בית-המשפט המחוזי, לעניין חפיפת תקופות המאסר שהוטלו על אייזן, הוטל על אייזן לרצות ארבע-עשרה שנות מאסר בפועל. עונש זה אמנם הוא קל יותר מתקופת המאסר הכוללת (בת עשרים שנים) שהטיל עליו בית-המשפט המחוזי, אך הוא חמור יותר מעונש המאסר שהושת עליו בגין עבירת ההריגה, על-פי פסק-דינו של בית-המשפט העליון. שכן, אלמלא ראה בית-המשפט העליון להתערב בהוראת בית-המשפט המחוזי בדבר חפיפת העונשים, היה על אייזן לרצות תקופת מאסר כוללת בת שתים-עשרה שנים בלבד. העובדות וההליכים בדנ"פ 2799/03 5. העותר בדנ"פ 2799/03 (בדראן) הורשע בבית-המשפט המחוזי, בגדרם של שני אישומים, בעבירה של מגע עם סוכן חוץ לפי סעיפים 114 ו-29 לחוק העונשין ובעבירות של החזקה וסחר בנשק לפי סעיפים 144(א), 144(ב), 144(ב2) ו-29 לחוק זה, כאשר בגין כל אחד מן האישומים יוחסו לו הן העבירה של מגע עם סוכן חוץ והן העבירות של החזקה וסחר בנשק. על-פי ממצאי בית-המשפט המחוזי ביחס לאישום הראשון, במהלך יולי 2001 נפגש בדראן עם בן-דודו יאסין, שהינו חבר בארגון "הג'יהאד האיסלמי". במהלך מפגשים אלה ביקש ממנו יאסין לסייע לו בהסעת מחבלים מתאבדים, לאתר בעבורו בישראל מקומות הומי-אדם המתאימים לביצוע פעולות התאבדות וכן להשיג עבורו כלי-נשק או לקשרו עם סוחר באמצעי-לחימה. בדראן סירב לשתי הבקשות הראשונות, אך נענה לבקשה בעניין הנשק, וביקש מאחיו לסייע לו בכך. השניים השיגו רובה-סער מסוג 16-M ומכרו אותו ליאסין תמורת 25,000 ₪. ביחס לאישום השני נקבע, כי במהלך החודשים פברואר-אוגוסט 2001 רכשו בדראן ואחיו מבן-דודם כלי נשק מסוג "נגב" שנגנב מצה"ל תמורת סכום של 35,000 ₪ והסתירו אותו במקרקעין שלהם. בגין מעשים אלה הרשיע בית-המשפט המחוזי (הנשיא מ' לינדנשטראוס והשופטים ס' ג'ובראן וי' דר) את בדראן, בכל אחד מן האישומים, בשתי העבירות האמורות וגזר עליו בגין כל אחת מהן (מבלי להבחין בין האישומים השונים) עונש של שתים-עשרה שנות מאסר, מתוכן עשר שנים בפועל. כן הורה כי בדראן ירצה את שני עונשי המאסר באורח מצטבר. 6. בדראן ערער לבית-המשפט העליון כנגד הרשעתו בעבירה של מגע עם סוכן חוץ, ולחלופין, כנגד חומרת עונשו. במסגרת ערעורו על גזר-הדין טען, בין היתר, כי ענישתו בנפרד ובאופן מצטבר על כל אחת מן העבירות שבביצוען הורשע מהווה ענישה כפולה בשל אותו מעשה, בניגוד לסעיף 186 לחוק, שלפיו "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". מצד המדינה לא הוגש ערעור. בית-המשפט העליון (השופטים ד' דורנר, י' טירקל וא' א' לוי) דחה את ערעורו של בדראן על ההרשעה, אך בקבלו את ערעורו על חומרת העונש קבע לאמור: בענייננו אין ספק, שהמגעים בין בדראן לבין בן-דודו, בגדרם הוברר לו שיוכו של בן-הדוד לארגון טרור והוא אף התבקש לסייע לו, מקימים עבירה של מגע עם סוכן-חוץ.... בגדר מגעים אלה התבקש ואף סיפק את הנשק. מדובר, איפוא, בשתי עבירות, אך במעשה אחד... משכך, היה על בית-המשפט המחוזי לגזור על בדראן עונש אחד. המעשה הפלילי, הגם שהוא אחד, הוא חמור ביותר... בצדק הטעים בא-כוח המדינה... כי אף היום לא מוכן בדראן לגלות היכן נטמן הנשק מסוג "נגב" שנרכש על-ידיו. בנסיבות אלה, החלטנו לקבל את הערעור, לבטל את העונשים הנפרדים, שהוטלו בגזר-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהטיל על בדראן, לנוכח החומרה המיוחדת של מעשהו, עונש אחד - 14 שנות מאסר [ההדגש הוסף - א' מ']. בית-המשפט קיבל, אפוא, את טענת בדראן, כי הוטלו עליו שני עונשים בשל מעשה אחד, וגזר עליו - תחת העונש של עשרים שנות מאסר - עונש של ארבע-עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל; עונש שהוא קל מסך-כול העונשים הנפרדים שהושתו עליו בבית-המשפט המחוזי, אך חמור מכל אחד משניהם. 7. ביום 29.9.2002 נעתר השופט חשין לבקשת אייזן לקיום דיון נוסף בעניינו. בהחלטתו צוין כי מטרת קיומו של הדיון הנוסף היא ש"בית-המשפט העליון יידרש לקביעת גבולותיה של הוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ולתיחום מרחב פרישתה של ההלכה שנקבעה בדנ"פ 30/75 קובי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 757" (פרשת קובי). ביום 9.4.2003 החליט השופט חשין, כי יקוים דיון נוסף גם בעניינו של בדראן, שאף הוא מעלה שאלה הנוגעת לפרשנותו של סעיף 217 הנ"ל. המסגרת המשפטית 8. עד לשנת 1965 עמדה בתוקפה פקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על-פי כתב-אישום). סעיף 72(1)(ב) לפקודה הורה, כי בדונו בערעור מוסמך בית-משפט שלערעור להגדיל את העונש, שנגזר על הנאשם בערכאה הראשונה, או להפחיתו, ואחת היא אם הערעור הוגש על-ידי הנאשם או על-ידי המאשימה. בפועל, אמנם, המעיט בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו להחמיר את העונש בהיעדר ערעור מטעם המדינה, ובפסיקה נקבע כי סמכות זו תופעל על-ידיו רק "במקרים נדירים, כאשר לא קיים כל יחס רציני בין מידת העונש שנקבע על-ידי בית-המשפט בערכאה ראשונה לבין חומרת העבירה הנדונה" (ע"פ 211/62 אבו מעמר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 2802, 2803). ביסוד גישה זו ניצבה ההשקפה, כי עשיית שימוש בסמכותו האמורה של בית-המשפט עלולה להרתיע נאשמים מהגשת ערעורים על חומרת עונשיהם, מחשש שעונשיהם יוחמרו, אף אם מצד התביעה לא יוגש ערעור. 9. חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965 (חוק תשכ"ה), שינה את המצב החוקי שנהג עד לתחילתו. בסעיף 197 לחוק תשכ"ה צמצם המחוקק את סמכות הענישה הרחבה שהייתה בידי בית-המשפט שלערעור, בכך שקבע כי "בית המשפט לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש". סעיף 217 לחוק, שנוסחו הובא בפתח הדברים, ושדבר פרשנותו ניצב במוקד הדיונים הנוספים שלפנינו, מהווה תעתיק מילולי של סעיף 197 לחוק הקודם. לפיכך, לעניין פרשנותו של סעיף 217 נוכל להיבנות מן הפסיקה שהתייחסה לפרשנותו של סעיף 197 לחוק תשכ"ה. פרשת קובי 10. שאלת פרשנותו של סעיף 197 לחוק תשכ"ה עלתה לראשונה בפרשת קובי. השאלה עלתה על רקע זיכויו בערעור של הנאשם-המערער מאחת העבירות שבהן הורשע. עובדות המקרה היו כדלקמן: הנאשם הואשם, בבית-המשפט המחוזי, בחמש עבירות מס, בגדר חמישה אישומים נפרדים. משהורשע בכל העבירות גזר עליו בית-המשפט חמישה עונשים נפרדים: שלושה עונשי מאסר בפועל בגין שלושת האישומים הראשונים; עונש מאסר בפועל וקנס בגין האישום הרביעי; ועונש של קנס בלבד בגין האישום החמישי. בגזר-הדין נקבע, כי הנאשם ירצה את כל עונשי המאסר באורח חופף. הנאשם ערער לבית-המשפט העליון על הרשעתו בעבירות שיוחסו לו בגדר האישומים השלישי והרביעי, ואילו מצד המדינה לא הוגש ערעור על קולת העונש. בית-המשפט העליון קיבל את ערעור הנאשם על הרשעתו בעבירה נשוא האישום הרביעי וזיכה אותו ממנה. בעקבות זאת עלתה השאלה, אם בסיטואציה האמורה חייב בית-המשפט שלערעור לבטל את העונש הנפרד שהוטל על הנאשם בגין ההרשעה שבוטלה (שכלל מאסר בפועל וקנס), או שמא מוסמך הוא להשאיר בעינו את גזר-הדין כולו, חרף ביטולה בערעור של אחת מהרשעותיו, וזאת אף שמצד המדינה לא הוגש ערעור על קולת עונשו. בפסק-הדין שלערעור (ע"פ 382/74 קובי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 729) נקבע - בדעת רוב של מ"מ הנשיא זוסמן והשופט ברנזון, כנגד דעתו החולקת של השופט עציוני - כי ביטול ההרשעה באחד מפרטי האישום אינו מחייב את בית-המשפט להפחית את העונש שנגזר על הנאשם. שופטי הרוב ציינו, שהמטרה החקיקתית העיקרית הניצבת ביסוד סעיף 197 היא להבטיח את חופש בחירתו של הנאשם בהפעלת זכות הערעור העומדת לו מבלי שיסתכן בהחמרת עונשו. היות ומטרה זו - כך נקבע - תבוא על סיפוקה אם במקרים שבהם המדינה אינה מערערת על קולת העונש יימנע בית-המשפט שלערעור מלהגדיל את סך-כול העונשים שנגזרו על הנאשם בערכאה הראשונה, הרי שאין כל מניעה שבמסגרת תקרת העונשין שנקבעה יטיל בית-המשפט שלערעור על הנאשם את העונש הראוי לו בעיניו. השופט עציוני, בדעת מיעוט, סבר כי מפרשנותו של סעיף 197 מתחייב, כי מקום שבו הוטלו על הנאשם עונשים נפרדים בגין העבירות שבהן הורשע - ובערכאת הערעור מזוכה הוא מאחת מהן - הרי שעם ביטול ההרשעה נופל גם העונש בגין אותה הרשעה, ואין בית-המשפט שלערעור יכול "להחיות" עונש זה על-ידי צירופו לעונשים שהוטלו על הנאשם בגין הרשעתו בעבירות האחרות. 11. בדיון הנוסף שהתקיים בפרשת קובי קיבל בית-המשפט את עתירת הנאשם. בפסק-הדין נקבע - בדעת-רוב של השופטים לנדוי, ח' כהן ועציוני - כי מקום שבו מבטל בית-המשפט שלערעור הרשעה בפרט אישום מסוים, שהוטל בגינו עונש נפרד, בטל גם העונש שהוטל בגין אותה הרשעה. הנמקותיהם של השופטים לקביעה זו נבדלו זו מזו. השופט ח' כהן ביסס את הכרעתו על העיקרון המחייב לנהוג לפי מידת הצדק עם הנאשם. לגישתו, "מי שהורשע בעבירה פלונית והוטל עליו עונש בגינה, מערער על הרשעתו ועותר לזיכויו, לא רק כדי לטהר את שמו, אלא גם - ובעיקר - כדי להיפטר מן העונש" (עמ' 785 לפסק-הדין). לאור זאת, קבע, כי "אין אני מעלה על הדעת שהמחוקק הישראלי מסוגל היה להתכוון, בסעיף 197 לחוק סדר הדין הפלילי או בכלל, להסמכת בית-משפט שלערעור שיבטל הרשעה אך ישאיר ענשה בעינו; לטעמי שלי, נוגד דבר זה מושגי יסוד של עשיית צדק" (עמ' 786-785 לפסק-הדין). בנוסף ציין, כי פרשנות זו של סעיף 197 מתחייבת אף מן הכלל שלפיו אם קיים ספק בדבר כוונת המחוקק או בדבר סמכותו של בית-המשפט, בתחום הקשור לדיני נפשות, יש לאמץ את הפירוש המקל עם הנאשם. השופט לנדוי ביסס את הכרעתו על דיני הפרשנות הכלליים. לגישתו, לשון סעיף 197 אינה מאפשרת לקבוע מהו הפירוש המילולי שיש להעניק לו מקום בו הערכאה הראשונה הטילה על הנאשם עונשים נפרדים; ולכן נראה, כי המחוקק לא נתן את דעתו למצב מסוג זה וכי קיימת בעניין זה לקונה בהוראת החוק. את הפתרון לבעיה הפרשנית מצא השופט לנדוי בסעיף 2 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], שלפיו "כל האמור בחיקוק בלשון יחיד, אף הרבים במשמע... והוא כשאין באותו חיקוק הוראה מפורשת אחרת ואין בגוף הענין, או בהקשר, דבר שאינו מתיישב עם משמעות זו". מסקנתו הייתה כי יש איפוא לקרוא את סעיף 197 כאילו מתווספות אליו מילים אלה: "בסעיף זה 'עונש' - אף ענשים במשמע". היוצא מזה שאם הערכאה הראשונה הטילה כמה ענשים נפרדים, חל האיסור על הגדלת העונש גם על הגדלת אותם ענשים נפרדים, ופרשנות סבירה מחייבת אותנו להסיק שהוא חל בנפרד על הגדלת כל אחד מן הענשים הללו, ולא רק על הגדלת שיעורם המצטבר (עמ' 789 לפסק-הדין) [ההדגש הוסף - א' מ']. השופט עציוני סמך את עמדתו על הכלל הפרשני הקובע שכאשר מתעורר ספק בפירושו של חוק פלילי יש לפרש את החוק באורח המתיישב עם טובת הנאשם. כן הדגיש, כי בשיטתנו האדוורסרית קיימת חשיבות רבה להענקת זכות טיעון לצדדים לעניין העונש גם בערכאת הערעור. לאור זאת סבר, כי שינוי העונש בערכאת הערעור ראוי שייעשה רק לאחר שמיעת טיעוני הצדדים לעניין זה. תוצאת הדיון הנוסף הייתה, אם כן, שהעונש שהוטל על המערער בגין העבירה שממנה זוכה - בוטל. 12. הנשיא אגרנט והשופט ברנזון, בדעת-מיעוט, תמכו בעמדת הרוב בערעור, לאמור, שכאשר מבטל בית-משפט שלערעור חלק מהרשעות המערער, יש בסמכותו להטיל עליו, בגין שאר הרשעותיו, כל עונש הראוי בעיניו, ובלבד שעונש זה לא יעלה על תקרת העונשין שנקבעה בגזר-הדין בכללו. אך גם לשיטתם, בכוח החמרה זה ראוי לבית-המשפט להשתמש רק לעיתים רחוקות ובמקרים מיוחדים במינם, שבהם חומרת העבירות נשוא ההרשעות, או הנסיבות המחמירות האחרות, מצדיקות לעשות כן. טענות הצדדים 13. כל אחד מן העותרים טוען, ביחס לעניינו, כי בהיעדר ערעור על קולת העונש מטעם המדינה, הרי שלנוכח הוראת סעיף 217 לחוק, בית-המשפט העליון לא היה מוסמך להחמיר בעונשו. לגישתם המשותפת של העותרים, מקום שהערכאה הדיונית מטילה על נאשם עונש נפרד בגין כל אחת מכמה עבירות שבביצוען הורשע, יש לפרש את המונח "עונש" האמור בסעיף 217 הנ"ל כמתייחס לכל אחד מן העונשים הנפרדים. משמע שהאיסור החל על ערכאת הערעור להחמיר בעונשו של נאשם, בהיעדר ערעור על קולת העונש מצד המאשימה, חל על הגדלת כל אחד ואחד מן העונשים שהוטלו עליו, ולא רק על הגדלת שיעורם המצטבר. לטענתם, מתחייבת פרשנות זו אף מהוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, שלפיה, מקום בו ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יש לאמץ את הפרשנות המקלה ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין. 14. בהתבססו על התפיסה האמורה טען אייזן, כי הגם שעונש המאסר שנגזר עליו בגין עבירת ההריגה הופחת בערעור - ובכך גם קוצרה תקופת המאסר הכוללת שעליו לרצות - עונשו הוחמר במובן זה, שבית-המשפט שלערעור הורה כי חלק מעונש המאסר שהוטל עליו בגין עבירות התקיפה וההתעללות עליו לרצות במצטבר לעונש שהוטל עליו בגין עבירת ההריגה. לגישתו, בהיעדר ערעור מצד התביעה על קולת העונש שנגזר עליו בגין עבירות התקיפה וההתעללות, בית-המשפט שלערעור לא היה רשאי לנהוג כך, שכן שינוי ההוראה בדבר חפיפת העונשים מהווה, הלכה למעשה, החמרה בעונש שנגזר עליו בגין עבירות אלו. לטענת אייזן, גישה שתתיר לבית-המשפט שלערעור להחמיר בכל אחד מן העונשים הנפרדים שהוטלו על נאשם, בהיעדר ערעור על קולת העונש, תחשוף נאשם המערער רק על חלק מגזר-דינו לסיכון כי בית-המשפט - אם ימצא לקבל את ערעורו - יחמיר בעונשים אחרים שנגזרו עליו במסגרת אותו גזר-דין. קיומו של סיכון זה יטיל על הנאשם נטל בלתי סביר, שכן כדי להתגונן מפני האפשרות שבית-המשפט יחמיר באיזה מעונשיו האחרים ייאלץ לטעון, במסגרת ערעורו, לא רק לגבי העבירות והעונש שאליהם מתייחס ערעורו, אלא גם לגבי כל העבירות האחרות שבהן הורשע והעונשים שהוטלו עליו בשל כל אחת מהן. עתירת אייזן היא, כי נחזיר על כנה את הוראת בית-המשפט המחוזי בדבר חפיפת תקופות מאסרו, באופן שתקופת מאסרו הכוללת תועמד על שתים-עשרה שנות מאסר. 15. בדראן טען בעתירתו, כי משקיבל בית-המשפט העליון את טענתו, כי בית-המשפט המחוזי הענישו פעמיים בגין אותו מעשה, היה עליו להעמיד את עונשו על עשר שנות מאסר בלבד. לטענתו, משלא ערערה המדינה על קולת עונשו, בית-המשפט לא היה רשאי להעמיד את עונשו על ארבע-עשרה שנות מאסר, שכן בכך החמיר בעונשו, ביחס לכל אחד משני העונשים הנפרדים שבית-המשפט המחוזי גזר עליו בשל המעשה האחד שבו הרשיעו. עתירת בדראן הינה אפוא כי נעמיד את עונש המאסר הממשי שנגזר עליו על עשר שנים. 16. בפי העותרים הייתה גם טענה חלופית, והיא, כי אף אם ייקבע כי לערכאת הערעור נתונה סמכות לנהוג כדרך שנהגה בכל אחד משני המקרים הנדונים, הרי שלמצער מן הדין לקבוע כי בטרם תפעיל סמכות זו, חלה עליה חובה להעמיד את הנאשם-המערער על האפשרות שתעשה כן ותיתן לו הזדמנות סבירה להתגונן מפניה. 17. עמדת המדינה, כפי שהוצגה לפנינו ביחס לכל אחת מן העתירות, היא כי את המונח "עונש", האמור בסעיף 217 לחוק, יש לפרש כמתייחס למכלול העונשים המוטלים על נאשם בגזר-דין אחד. מכאן, שהגבלת כוחה של ערכאת הערעור להחמיר בעונשו של נאשם-מערער, שהתביעה לא ערערה על קולת עונשו, מתייחסת רק להגדלת סך-כול העונשים שהוטלו עליו במסגרת גזר-הדין. ביסוד גישה זו עומדת התפיסה, כי יש להבטיח שבידי ערכאת הערעור, הנושאת באחריות משפטית ומוסרית לגזר-הדין היוצא מלפניה, יישמר מרחב גדול של שיקול-דעת לקבוע את העונש הראוי במקרה הנדון לפניה בהתחשב במכלול שיקולי הענישה. לשיטת המדינה, גזר-דין הניתן בערכאה הראשונה, הכולל רכיבים שונים, קובע אך את "מתחם הענישה" המרבי האפשרי במקרה המסוים; ובמסגרת מתחם זה - טוענת היא - מוסמכת ערכאת הערעור להורות על כל שינוי ברכיבי גזר-הדין וביחסים הפנימיים ביניהם. סמכות זו, נטען, אף מעוגנת בהוראת סעיף 213 לחוק, המעניקה לבית-המשפט שלערעור סמכויות רחבות, וביניהן הסמכות לשנות את פסק-דינה של הערכאה הקודמת והסמכות לקבל כל החלטה שהערכאה הקודמת הייתה מוסמכת לקבל. על רקע גישתה האמורה סבורה המדינה כי דין שתי העתירות להידחות. ביחס לעתירתו של אייזן נטען, כי משסך-כול העונשים שהושתו עליו בערעור אינו מחמיר עמו יותר מסך-כול העונשים שגזר עליו בית-המשפט המחוזי, אין בשינוי רכיבי העונש שנכללו בגזר-הדין משום החמרה בעונשו. הוא הדין באשר להתערבות פסק-הדין שלערעור בקביעת גזר-דינה של הערכאה הראשונה לעניין החפיפה בין עונשי המאסר, שערכאת הערעור - כמו הערכאה שקדמה לה - אף היא רשאית לקובעה. קבלת גישתו של אייזן - מזהירה המדינה - תביא לידי כך, שבמקרים שבהם מערער הנאשם על גזר-הדין וטענתו מופנית כנגד רכיבים מסוימים של העונש (כגון תקופת המאסר בפועל שהושתה עליו), הרי שבהיעדר ערעור על קולת העונש תהא סמכותו של בית-המשפט שלערעור מוגבלת אך ורק להקלה באותם רכיבי עונש שעל חומרתם מערער הנאשם, מבלי שתהיה לו סמכות לאזן הקלה זו באמצעות החמרתם של רכיבים אחרים של העונש (כגון תקופת המאסר על-תנאי). דבר זה, נטען, לא רק יגביל את מתחם שיקול-הדעת של ערכאת הערעור, אלא אף עלול להפחית את מספר המקרים שבהם תחליט להתערב בגזר-הדין לטובת הנאשם. ביחס לעתירתו של בדראן טוענת המדינה, כי מאחר והעונש שהושת עליו בבית-המשפט שלערעור נמוך מסך-כול העונשים שהוטלו עליו בבית-המשפט המחוזי, לא חרג בית-המשפט שלערעור מסמכותו. בהקשר זה נטען, כי מקום שבו מערער הנאשם על חומרת העונש בטענה שהוטלו עליו שני עונשים בגין מעשה אחד, ובית-המשפט שלערעור מקבל טענה זו, יש להכיר בכוחו של בית-המשפט להתאים את השינוי בגזר-הדין לחומרתו הכוללת של אותו מעשה, ואין להגביל את כוחו להקלה בעונש שתוכל להתבטא, אך ורק, בביטולו של אחד העונשים הנפרדים. 18. מחלוקתם של הצדדים התייחסה גם להיקף פרישתה, ולדבר נגיעתה לעניינו של מי מהעותרים, של ההלכה שנפסקה בפרשת קובי. העותרים טענו, כי הפרשנות שניתנה לסעיף 197 על-ידי שופטי הרוב בדיון הנוסף בפרשת קובי יפה גם לעניינם. העולה ממנה, לטענתם, הוא, כי מקום שבו הטיל בית-המשפט על נאשם עונשים נפרדים בגין כמה עבירות שבהן הורשע, והנאשם מערער על גזר-הדין, כולו או חלקו, מתייחס האיסור להחמיר בעונשו של הנאשם - בהיעדר ערעור על קולת העונש - לכל אחד מן העונשים הנפרדים ולא רק לשיעורם המצטבר. לעניין זה - טענו העותרים - אין מקום להבחין בין מקרה שבו הנאשם מזוכה בערעור מאיזו מן העבירות שבהן הורשע בערכאה הראשונה לבין מקרה שבו ערעורו על ההרשעה נדחה אך בית-המשפט רואה להקל בעונש שנגזר עליו בשל איזו מן העבירות. בשני המקרים מתמקד הדיון בשאלת סמכותו של בית-המשפט להחמיר בעונש שהוטל בגין העבירות שההרשעה לגביהן נותרה על כנה, ובשני המקרים התערבות בית-המשפט שלערעור בפסק-הדין ביחס לאחת העבירות - בין אם על דרך קבלת הערעור על ההרשעה וזיכוי הנאשם מאותה עבירה ובין אם על דרך קבלת הערעור על חומרת העונש שנגזר על הנאשם בגינה - אינה צריכה להשפיע על הענישה ביחס לעבירות האחרות. מנגד טענה המדינה, כי בהלכה שנפסקה בפרשת קובי אין כדי לתמוך בטיעוני העותרים. לטענתה, הלכה זו חלה רק על מקרים שבהם מבטל בית-המשפט שלערעור את הרשעת הנאשם בעבירה שבגינה הוטל עונש נפרד. מכאן שהילכת קובי אינה גורעת מסמכות בית-המשפט שלערעור - מקום שבו אין הוא מחליט לבטל הרשעה בעבירה כאמור - לקבל כל החלטה בעניין גזר-הדין, ובלבד שהעונש שיקבע לא יחרוג מ"מתחם הענישה" שנקבע בגזר-דינה של הערכאה הראשונה. יתר-על-כן: גם במקרים שבהם מוטלים על נאשם עונשים נפרדים בגין העבירות שבהן הורשע, וערכאת הערעור מזכה אותו מאחת העבירות, "מתחם הענישה" שנקבע בגזר-הדין המקורי מצטמצם רק כמידת העונש שהוטל על הנאשם בגין העבירה שממנה זוכה; אך בצמצום זה אין כדי לגרוע מסמכות ערכאת הערעור לשנות את רכיבי העונש בגבולות "מתחם הענישה" הנותר. דיון 19. סעיף 217 לחוק - כחליפו הישן, סעיף 197 לחוק תשכ"ה - אוסר על בית-משפט שלערעור להחמיר בעונש שהוטל על נאשם-מערער, כשמצד התביעה לא הוגש ערעור על קולת העונש. בכך הגביל המחוקק את סמכותו הכללית הרחבה של בית-משפט שלערעור ליתן, בקשר לפסק-הדין נשוא הערעור שלפניו, "כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה" (כלשון סעיף 213(3) לחוק). העתירות שלפנינו העמידו להכרעתנו שתי שאלות הנוגעות לפרשנותו של סעיף 217 לחוק. האחת (המתעוררת בעתירתו של אייזן): כלום החלטת בית-משפט שלערעור לשנות, לרעת הנאשם-המערער, את הוראת הערכאה הראשונה לעניין חפיפת העונשים שנגזרו עליו, עשויה כשלעצמה - וחרף החלטת בית-המשפט להקל בסך-כול עונשיו - להיחשב כהחמרה בעונשו, המנוגדת להוראת סעיף 217? והשנייה (המתעוררת בעתירתו של בדראן): כלום מקום שבו מחליט בית-משפט שלערעור, כי על הנאשם-המערער נגזרו שני עונשים בגין אותו מעשה עבירה, רשאי הוא - לנוכח הוראת סעיף 217 - להטיל עליו עונש חמור יותר מכל אחד משני העונשים שגזרה עליו הערכאה הראשונה, אם כי קל יותר מסך-כול שני העונשים יחדיו? ההכרעה בכל אחת משתי השאלות תלויה בפרשנות הוראתו של סעיף 217 לחוק. פרשנות הסעיף צריכה להתבסס על תכלית חקיקתו. הסוגיה הפרשנית מחייבת התייחסות, בין היתר, להיקף פרישתה של ההלכה שנפסקה בדיון הנוסף בפרשת קובי. השאלה העיקרית בהקשר זה הינה, אם אמנם יהיה זה נכון להגביל את תחולת ההלכה האמורה רק למקרים (כדוגמת המקרה שעמד לדיון בפרשת קובי), שבהם ערכאת הערעור מבטלת את הרשעת הנאשם-המערער בחלק מן העבירות, שבגין כל אחת מהן הוטל עליו עונש נפרד; או שמא חלה הלכה זו גם על מקרים שבהם מותירה ערכאת הערעור את הרשעת הנאשם-המערער בכל העבירות על כנה, אך מוצאת מקום להקל עמו באיזה מן העונשים הנפרדים שנגזרו עליו בשל איזו מהרשעותיו. 20. מפסק-דינם של שופטי הרוב בדיון הנוסף בפרשת קובי עולה, כי תכליתה העיקרית של הוראת סעיף 197 לחוק תשכ"ה (ומכאן, גם של הוראת סעיף 217 לחוק) הייתה להבטיח שנאשמים יוכלו לממש את זכות הערעור הנתונה להם על חומרת גזר-דינם, מבלי שיחששו שבהגישם ערעור הריהם חושפים את עצמם לאפשרות של החמרה בעונשם; וכפועל נגזר מן התכלית האמורה - אף למנוע הפלייה בין נאשם שערער לבין נאשם אשר בחר שלא לנצל את זכות הערעור העומדת לו. ברם, הצורך בחקיקתה של ההוראה התחייב גם משיקולים הקשורים באופיו של ההליך האדוורסרי. החמרה בעונשו של נאשם - מקום שהתביעה נמנעה מלערער על קולת עונשו - חורגת ממידותיו המקובלות של הליך כזה. מקום שנאשם מערער על חומרת עונשו, בעוד שהמאשימה אינה מערערת על קולתו, ערעורו של הנאשם הוא המתווה את גבולות יריעת הדיון לפני בית-המשפט שלערעור. האפשרויות הפתוחות לפני בית-המשפט במצב-דברים זה הם קבלת ערעורו של הנאשם, כולו או מקצתו, או דחיית ערעורו מכול וכול. הימנעות התביעה מהגשת ערעור על קולת עונשו מבשרת - למצער לנאשם, ולכאורה גם לבית-המשפט - כי התביעה השלימה עם גזר-הדין שניתן ואינה מבקשת לשנותו. חריגת בית-המשפט מגדרה של יריעת המחלוקת, שערעורו של הנאשם הציב לפניה, פוגעת גם בתחושת הצדק. כך הדבר, ביתר שאת, כאשר בית-המשפט אינו מעמיד את הנאשם‑המערער, מבעוד מועד, על האפשרות שימצא מקום להחמיר באיזה מרכיבי גזר-דינו, אף שלא התבקש לכך על-ידי התביעה. החמרת העונש בנסיבות אלה פוגעת גם בזכותו של הנאשם להתגונן. כידוע, "עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו 'הזדמנות סבירה להתגונן', יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם מלכתחילה בכתב-האישום, אלא על כל עניין המתעורר בהליך הפלילי וסופו להוביל למסקנה לחובת הנאשם" (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 197). עיקרון זה חל גם על הליך גזירת העונש, שמעצם טבעו כורך סכנה לפגיעה ממשית בחירותו ובזכויותיו האחרות של הנאשם. לנאשם עומדת הזכות להיות מודע לסכנה העונשית המרחפת מעל לראשו, ובגדרה אף הזכות שלא להיות מופתע (ראו, למשל: ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541; ע"פ 6702/95 טרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 607, 613). בהיעדר ערעור על קולת עונשו, רשאי הנאשם להניח כי אין הוא נדרש לטעון כנגד האפשרות שעונשו יוחמר. אך מובן הוא, כי החמרה בעונשו מבלי שניתנה לו הזדמנות סבירה לכלכל מבעוד מועד את מהלכיו - אם לחזור בו מערעורו, או לעמוד עליו ולהשיג בטענותיו על האפשרות שעונשו יוחמר - מקפחת את זכותו להתגונן ופוגעת בזכות היסוד שלו להליך הוגן. תחולת סעיף 217 על מקרה שבו הוטלו על הנאשם עונשים נפרדים 21. בדיון הנוסף בפרשת קובי נקבע (מפי השופט לנדוי), כי מקום שבו הערכאה הראשונה מטילה על הנאשם מספר עונשים נפרדים, חל איסור על הגדלת העונש - בהיעדר ערעור על קולתו - על כל אחד מן העונשים שהוטלו, ולא רק על שיעורם המצטבר. פרשנות זו הלמה היטב את נסיבות המקרה שעמד לדיון בפרשת קובי. משבוטלה בערעור הרשעת הנאשם-המערער באחת מפרשיות האישום, נקבע בדיון הנוסף, כי בנפול ההרשעה באחד האישומים - שבגינה הוטל עונש נפרד - נופל עם ההרשעה גם העונש הנפרד שהוטל בגינה. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, כי בבטלו את העונש הנפרד שנקבע לצד העבירה שהנאשם-המערער מזוכה ממנה, אין בית-המשפט רשאי להתערב לחומרה בעונשים שהטילה עליו הערכאה הראשונה, בגין עבירות אחרות שהרשעתו בהן נותרת על כנה. מחלוקתם של הצדדים סבה על השאלה, אם דין זה יפה גם למקרה, שבו דוחה בית-המשפט את ערעור הנאשם על הרשעותיו, אך מקבל את ערעורו ביחס לאחד (או יותר) מעונשים נפרדים שהוטלו עליו בגין איזו (או אלו) מעבירותיו השונות. לאמור: כלום בנסיבות כאלה רשאי בית-המשפט להחמיר עם הנאשם-המערער באחד או יותר מרכיבי הענישה האחרים? העותרים, כזכור, טענו, כי התערבות כזאת מנוגדת למצוותו של סעיף 217, בעוד שהמדינה גורסת, שכל עוד אין בית-המשפט חורג לחומרה מ"מתחם הענישה" המרבי שנקבע בגזר-דינה של הערכאה הראשונה, נתונה לו סמכות להתערב, על-פי שיקול-דעתו, ברכיביו השונים של גזר-הדין. 22. חוששני כי אף אחת מעמדותיהם החלוקות של הצדדים אינה משקפת לאשורה את הילכת קובי, וממילא אף לא את פרשנותו התכליתית הראויה של סעיף 217 לחוק. מחד, אין בידי לקבל את עמדת המדינה. הוראת סעיף 217 אינה מבחינה בין מקרה שבו מזוכה הנאשם מאיזו מעבירותיו לבין מקרה שבו כל הרשעותיו נותרות על כנן. נמצא כי לעמדת המדינה, המבקשת להגביל את תחולתה של הילכת קובי למקרים שבהם בוטלה איזו מהרשעותיו של הנאשם, אין כל עיגון בלשון הסעיף. אף בתכליותיו של סעיף 217 אין כדי להצדיק הבחנה בין שני המקרים; שכן מטרות המגבלה שהטיל המחוקק על כוח הענישה של ערכאת הערעור, שעליהן עמדנו, מתקיימות במקרהו של נאשם המגביל את ערעורו לעניין חומרת עונשו - או שערעורו על הרשעתו נדחה - לא פחות משהן מתקיימות במקרהו של נאשם שערעורו על הרשעתו באיזו (או אלו) מן העבירות התקבל. מאידך, אין בידי לקבל, כמות שהיא, גם את עמדת העותרים. זאת באשר עמדה זו אינה מבחינה בין מקרה שבו העונשים הנפרדים הוטלו על הנאשם בגין מעשי-עבירה שביצע בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות, לבין מקרה שבו העונשים הנפרדים הוטלו על הנאשם בגין מעשי-עבירה שביצע בגדר פרשה עובדתית אחת. לדידי, בהבחנה בין שתי סיטואציות שונות אלו טמונה התשובה לשאלה, אימתי רשאי בית-משפט שלערעור לאזן את ההקלה בעונש נפרד, שנגזר על נאשם-מערער בערכאה הראשונה, בשינוי (לחומרה) של רכיב אחר בגזר-הדין, ואימתי התערבות כזאת מצד בית-המשפט ברכיב אחר בגזר-הדין - בהיעדר ערעור על קולת העונש - תהא מנוגדת למצוותו של סעיף 217. 23. מקום שעל הנאשם הוטלו עונשים נפרדים בגין עבירות שונות, שבהן הורשע בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות, והנאשם מערער על אחד העונשים שנגזרו עליו, אין בית-המשפט שלערעור - אם החליט להקל בעונש שעל חומרתו ערער הנאשם - רשאי להחמיר בעונש שהוטל עליו בגין עבירה אחרת. החמרה בעונשה של העבירה האחרת - אף שהתביעה לא ראתה לערער על קולתו - היא החלטה הסותרת את הוראת סעיף 217, ואף אינה מתיישבת עם תכליתו. שונים פני הדברים במקרה, שבו מתקבל ערעור הנאשם על חומרתו של אחד מכמה עונשים נפרדים שהוטלו עליו בגין מעשי-עבירה שונים שביצע בגדרה של אותה פרשה עובדתית. במקרה כזה, לדעתי, רשאי בית-המשפט שלערעור להתייחס לעונשים שהוטלו בגין אותה פרשה, כאל מכלול אחד, ובגדר שיקול-דעתו "לאזן" הקלה חלקית באחד העונשים בהגדלתו של עונש אחר; ובלבד שסך-כול העונשים שיוטלו על-ידו ביחס לאותה פרשה לא יהא גדול (שמא מוטב לומר: יהיה קטן) מסך-כול העונשים שהוטלו על הנאשם בשל אותה פרשה בערכאה הקודמת. הטעם להבחנה בין המקרים נעוץ בפרשנותו התכליתית של סעיף 217 לחוק. החמרה בעונש שהוטל על הנאשם בשל מעשה שביצע בגדר פרשה אחרת, חורגת מגדרה של יריעת הדיון שהתווה הנאשם בערעורו, ועל-כן יש בה משום פגיעה בזכות העומדת לו, שבהיעדר ערעור מצד התביעה על קולת עונשו, בית-המשפט לא יחמיר עמו בעונש שנגזר עליו בגין מעשהו בפרשה שכלל לא הועמדה לבירור במסגרת ערעורו. פגיעה כזאת בזכויות הנאשם אינה מתרחשת מקום שהעונשים הנפרדים הוטלו עליו בגין מעשי-עבירה הנוגעים לאותה פרשה עובדתית (הגם שלא בהכרח ל"אותו מעשה", כמשמעו בסעיף 186 לחוק). ראשית, בשל הזיקה הקיימת בין מעשי-העבירה, שעליהם הוטלו העונשים. ושנית, מפני שבהיעדר אפשרות מעשית לנתק בין מעשי-עבירה הכרוכים בפרשה אחת, ממילא אין בידי הנאשם להעלות טענות ביחס לאחד המעשים, והעונש שהוטל עליו בגינו, מבלי להתייחס למעשים ולעונשים האחרים. בנסיבות אלו, אף אם הגביל הנאשם את ערעורו רק לאחד העונשים הנפרדים שנגזרו עליו, רשאי בית-המשפט לבחון אף את העונשים האחרים שנגזרו עליו בשל מעשי-עבירה שביצע בגדרה של אותה פרשה עובדתית; ואם החליט להקל בעונש שעל חומרתו השיג הנאשם בערעורו, בידו לאזן הקלה זו בהחמרתו של עונש אחר. 24. בטענות המדינה הועלה החשש, כי הגבלת סמכותו של בית-המשפט שלערעור לשנות את רכיבי גזר-הדין תכביד על יכולתו להקל בעונש שהמערער השיג על חומרתו, מבלי שעקב כך יתערער איזונו הפנימי של גזר-הדין. טול מקרה שבו נגזר על נאשם עונש מאסר, חלקו לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי, והנאשם מערער רק על חומרתו של המאסר הממשי. אם בית-המשפט שלערעור יסבור, כי אכן יש להקל בעונש המאסר הממשי כנגד החמרה מסוימת בעונש המאסר המותנה, אין זה מתקבל על הדעת שיהיה מוסמך לעשות רק את הדבר הראשון אך לא את הדבר השני. על-פי המבחן המוצע על-ידי, חשש זה אינו מתעורר. לשיטתי, כל עוד עורך בית-המשפט שינוי בין רכיבי העונש שהוטל על הנאשם בגין הפרשה שביחס אליה מופנה ערעורו - וזאת, כמובן, באופן שבסך-כול הענישה אינו פוגע בנאשם אלא מקל עמו - הרי שהדבר מצוי בסמכותו. הלכה היא, שכאשר נאשם מבקש בערעורו לשנות לקולה רכיב פלוני בעונש שהוטל עליו, רשאי בית-המשפט לשנות לקולה רכיב אחר בגזר-הדין, או לכרוך הקלה באחד הרכיבים בהחמרה ברכיב אחר (ראו: ע"פ 510/75 ליפשיץ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 20, 24). במה דברים אמורים? במקרה שבו העונש שהוטל על הנאשם מורכב מכמה רכיבים. כך, למשל, הקלה בעונש המאסר הממשי שנגזר על הנאשם, כנגד החמרה מסוימת בעונש המאסר המותנה שהושת עליו, בוודאי מהווה הקלה בעונשו, הנתונה לסמכותו של בית-המשפט. 25. שאלה אחרת העשויה להתעורר היא, איזה שינוי ברכיבי העונש יהווה הקלה בעונשו של הנאשם ואיזה שינוי ייחשב להחמרה עמו. יש מקרים מובהקים, שבהם ברור כי השינוי ברכיבי העונש, עליו מורה בית-משפט לערעור, מקל עם הנאשם. כך הדבר, למשל, כאשר בית-המשפט מחליט להפחית את תקופת המאסר בפועל שנגזרה על הנאשם ולהטיל עליו תחתיה עונש מאסר על-תנאי לתקופה הזהה לתקופת המאסר שהופחתה. אך ייתכנו מקרים מורכבים יותר. ככלל, עונש כספי נתפס כעונש קל יותר מעונש מאסר. אך כלום יהיה מציאותי לומר, כי בכל הנסיבות המרת עונש מאסר לתקופה קצרה, או מאסר בעבודת-שירות, בקנס כבד, ייחשב כהקלה בעונשו של הנאשם? אין זה מן הנמנע, כי שינוי מסוג זה עשוי להוות הקלה בעונש מנקודת מבטו של נאשם אמיד, בעוד שמנקודת מבטו של נאשם נטול אמצעים, ייחשב כשינוי לחומרה. נראה לי, כי את ההכרעה בשאלה זו - שבענייננו אינה טעונה הכרעה כלל - יש להניח לבית-המשפט, שיכריע בה בהתאם למבחן השכל הישר, ניסיונו השיפוטי ותוך התחשבות בנסיבותיו של המקרה הנתון. 26. ההבחנה שעליה עמדתי, לעניין תחולתו של סעיף 217, נוגעת רק למקרים שבהם הוטלו על הנאשם בערכאה הראשונה עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה אחדים; בין בגדרה של פרשה עובדתית אחת ובין בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות. להבחנה זו אין כל משמעות במקרים שבהם נגזר על הנאשם, בגין כל העבירות שבהן הורשע, עונש כולל, ולוא גם עונש הכולל רכיבים אחדים. בעבר, כידוע, רווחה הדעה שעל בית-המשפט לגזור עונש נפרד בגין כל עבירה ועבירה, שכן שיטה זו מאפשרת לערכאת הערעור לבקר בצורה מדויקת יותר את מידת העונש (ראו, למשל, את דברי השופט עציוני בפסק-דינו בדיון הנוסף בפרשת קובי בעמ' 795). עם זאת נקבע, כי במקרים שבהם מתייחסת ההרשעה לשורת עבירות המהוות מסכת אחת של התנהגות עבריינית, ראוי כי בית-המשפט ישקיף על רצף האירועים כעל מכלול אחד וישית עונש כולל (ע"פ 212/79 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 421, 432, 435). ברבות השנים התפתחה פרקטיקה של הטלת עונש כולל, שהפכה מקובלת יותר ויותר, ודומה כי אין עוד מי שמפקפק בלגיטימיות שלה ואף בדבר יתרונה היחסי במקרים המתאימים. כדברי השופטת ביניש: יתרונה של שיטת העונש הכולל הוא בכך שהיא מאפשרת לבית-המשפט להביע עמדה ראויה ביחס למכלול התנהגותו הפלילית של הנאשם. במקרים רבים, כאשר ההרשעה מתייחסת לשורת עבירות המהוות מסכת אחת של התנהגות עבריינית, הגם שניתן לחלקה באופן טכני לעבירות מספר, ראוי להטיל בגינה עונש כולל אחד (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1, 12). אשר לענייננו: אך מובן הדבר, כי מקום שבגין שורת מעשי-עבירה תגזור הערכאה הראשונה עונש כולל אחד, האיסור על החמרת העונש בערעור - בהיעדר ערעור על קולת העונש - יתייחס לעונש שהוטל. כאשר הערכאה הראשונה גוזרת על מכלול עבירותיו של נאשם עונש כולל - בין עונש אחד ויחיד ובין עונש הכולל רכיבים אחדים - אין לבית-משפט שלערעור אפשרות לקבוע איזה חלק מכל אחד מרכיבי העונש הכולל זקפה הערכאה הראשונה לחובת כל אחת מן העבירות. ברוח זו אף נפסק בפרשת קובי, כי "אם הערכאה הראשונה נהגה לפי שיטת העונש הכולל... יכול [בית-המשפט שלערעור] להשאיר את העונש הכולל בעינו, כאשר הנסיבות מצדיקות זאת, למרות ביטול אחד או אחדים מפריטי ההרשעה, ולא יהיה בזה משום הגדלת העונש בניגוד לסעיף 197" (דברי השופט לנדוי בעמ' 788 לפסק-דינו. כן ראו: ע"פ 462/80 סגרון נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 286, 289; ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 45, 53). דין זה יפה גם למקרים שבהם מערער הנאשם על העונש הכולל שהושת עליו בטענה הנוגעת רק לאחת מן העבירות שבגינן הוטל אותו עונש כולל. היינו, אם בית-המשפט שלערעור סבור כי העונש הכולל שהוטל על הנאשם הולם את חומרת כלל מעשיו, רשאי הוא להותיר את העונש על כנו, אף אם מצא טעם בטענה הספציפית שהעלה לפניו הנאשם. מסקנה זו אף תומכת באבחנתי, בין מקרה שבו מוטלים על הנאשם עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שביצע בגדר פרשיות עובדתיות שונות, לבין מקרה שבו מוטלים עליו עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שביצע בגדרה של פרשה עובדתית אחת. בעוד שבמקרה הראשון אין בית-המשפט רשאי להתערב לחומרה בעונש שהוטל על הנאשם בגין עבירה שביצע בגדר פרשה פלונית, כנגד הקלה בעונש שנגזר עליו בגין עבירה שביצע בגדר פרשה אלמונית, הרי שבמקרה מן הסוג השני יכול בית-המשפט לעשות כן, ובלבד שלא יחרוג מ"תקרת" העונש שנקבעה בגזר‑דינה של הערכאה הראשונה. נמצא שכאשר המדובר במעשי-עבירה שבוצעו בגדרה של פרשה עובדתית אחת, הרי שלעניין מהות המגבלה, המוטלת על סמכות בית-המשפט שלערעור בהתאם לסעיף 217 לחוק, אין שוני מעשי בין המקרה שבו הערכאה הראשונה גזרה על הנאשם עונשים נפרדים בגין העבירות השונות לבין המקרה שבו גזרה עליו עונש כולל. התערבות בית-המשפט שלערעור בהוראת החפיפה של העונשים 27. מסקנתי הינה, אפוא, כי מקום שבו הוטלו על נאשם עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שבוצעו על-ידיו בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות, האיסור להחמיר את עונשו - בהיעדר ערעור מטעם התביעה על קולת העונש - חל על כל אחד מן העונשים הנפרדים. על רקע מסקנה זו עולה השאלה, אם בקבלו את ערעור הנאשם על חומרתו של אחד מכמה עונשי מאסר נפרדים, שהערכאה הראשונה גזרה עליו בשל עבירות אחדות, רשאי בית-המשפט להתערב בהוראת גזר-הדין לעניין החפיפה בין תקופות המאסר שנגזרו על הנאשם-המערער, באופן שלמעשה יהיה על הנאשם לרצות תקופת מאסר ארוכה יותר בגין עבירה אחרת. כלום בהתערבות מסוג זה - בהיעדר ערעור מטעם התביעה על קולת העונש - יש משום החמרה בעונשו של הנאשם בניגוד לסעיף 217? ההכרעה בשאלה זו אינה פשוטה כל-עיקר. מחד, בהתערבות מסוג זה אין משום החמרה ישירה של העונש שנגזר על הנאשם בגין העבירה האחרת, שהלוא עונש זה, כשהוא לעצמו, נותר כשהיה. ניתן אפוא לטעון, כי בהתערבות בהוראת החפיפה אין משום "הגדלה" של אחד "העונשים הנפרדים" שהוטלו על הנאשם, אלא, לכל היותר, משום מתן ביטוי לאופן שבו תופס בית-המשפט שלערעור את העונש הראוי לכלל מעשיו של הנאשם. מאידך, שינוי הוראת החפיפה מביא בפועל לכך שבגין העבירה האחרת מוטל על הנאשם לרצות תקופת מאסר ארוכה יותר מזו שנגזרה עליו בערכאה הראשונה. כיצד אפוא נפרש את הוראת סעיף 217 בהקשר זה? האם נאמר כי הוראתו מגבילה רק את סמכות בית-המשפט להחמיר בעונש בכללו, וכן באחד העונשים הנפרדים שנגזרו על הנאשם, או שמא נאמר כי הסעיף אוסר כל שינוי מחמיר בהוראות שנכללו בגזר-הדין, לרבות שינוי לרעת הנאשם בהוראת החפיפה? אני סבור, כי גם בהקשר לשאלה האמורה יש להבחין בין מקרים שבהם העונשים הנפרדים הוטלו על הנאשם בגין עבירות שביצע בגדר פרשיות עובדתיות שונות לבין מקרים שבהם העונשים הוטלו עליו בגין עבירות שונות שביצע בגדר אותה פרשה עובדתית. מן הטעמים שעליהם כבר עמדתי יש, לדעתי, לומר, כי מקום שהערכאה הראשונה גזרה על הנאשם עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שביצע בגדרה של פרשה עובדתית אחת, בית-המשפט שלערעור מוסמך להקל בעונש שהוטל על הנאשם בגין אחת העבירות ובד בבד לשנות את הוראת גזר-הדין בדבר חפיפת העונשים, באופן שעל הנאשם יוטל לרצות תקופת מאסר ארוכה יותר בגין העבירה האחרת; ובלבד שתקופת המאסר הכוללת שתיגזר עליו, לנוכח קבלת ערעורו, תהיה קצרה מזו שנגזרה עליו בערכאה הראשונה. 28. אך מה הדין במקרה שבו הוטלו על הנאשם עונשים נפרדים בגין פרשיות עובדתיות שונות, וכיצד יפורש סעיף 217 לחוק ביחס למקרה כזה? בלשונו של סעיף 217 - העשויה לשאת כל אחת מן האופציות הפרשניות שהוזכרו - אין כדי לסייע בהכרעה הפרשנית הנדרשת. נפנה אפוא לבחינת הוראת הסעיף על רקע תכליותיה. האופציה הפרשנית הראשונה גורסת, כי בית-משפט שלערעור רשאי - אף בהיעדר ערעור על קולת העונש - להתערב בהוראת חפיפת העונשים באופן המחמיר עם הנאשם. עמדה פרשנית זו סומכת על התפיסה, כי לא הרי סמכות בית-המשפט לקבוע עונש בגין עבירה מסוימת, כהרי סמכותו להורות על חפיפתם (או על צבירתם) של העונשים שנקבעו בגין עבירות שונות. שכן, בהורותו על חפיפת (או צבירת) העונשים נותן בית-המשפט ביטוי לענישה הראויה בעיניו למכלול המעשים הפליליים שעליהם מענישו בית-המשפט בגזר-הדין. עמדה זו מטעימה, כי סמכות בית-המשפט לקבוע את הוראת החפיפה מצויה בלב סמכויות הענישה שלו. בעזרתה מאזן בית-המשפט - לאחר שקבע מהו העונש הראוי לנאשם בגין כל אחד ממעשי-העבירה שבהם הורשע - בין האינטרס החברתי שבמיצוי הדין עם הנאשם לבין האינטרס האנושי שבעשיית חסד עמו, ועל-פי איזון זה מורה הוא אם בנסיבות העניין מוטל על הנאשם לרצות את עונשי המאסר (או חלקם) במצטבר, או שמא כדי לכפר על עוונותיו די שירצה את הארוכה מבין תקופות המאסר שהושתו עליו (ע"פ 3503/01 תפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 865, 872, והאסמכתאות המאוזכרות שם). סמכות זו, הנתונה לערכאה הראשונה, ראוי שתישמר גם בידי ערכאת הערעור, שגם עליה מוטל להגיע לתוצאה העונשית הראויה בנסיבות המקרה. התערבותה באחד מעונשי המאסר, שעל חומרתו השיג הנאשם בערעורו, מחייבת אותה לשוב ולאזן בין כלל העונשים, שכן אחרת יוכפף העונש שנקבע על-ידה להוראת החפיפה שנקבעה בידי הערכאה הראשונה ואשר התבססה על הרכב עונשים שונה. על-פי האופציה הפרשנית הנגדית, הוראת הערכאה הראשונה בדבר חפיפת העונשים מהווה אחד מרכיבי גזר-הדין; ובית-משפט שלערעור, שבהיעדר ערעור על קולת העונשים אינו רשאי להחמיר אף לא באחד מרכיבי גזר-הדין, מנוע מלהתערב גם בהוראת חפיפת העונשים. אין לכחד כי פרשנות זו מביאה בהכרח להגבלת מרחב שיקול-הדעת של ערכאת הערעור בקביעת העונש; שאם תחליט ערכאת הערעור להפחית אחד מעונשי המאסר שהוטלו על הנאשם, לא יהיה בידה לשנות לחומרה את הוראת הערכאה הראשונה לעניין חפיפת העונשים, אף אם תסבור כי בראיית מכלול עבירותיו של הנאשם, שינוי כזה ישקף איזון ראוי. מאידך ברי, כי עמדה פרשנית זו מקיימת בקפדנות את חובת השמירה על זכות הנאשם-המערער ומגינה עליו, לא רק מפני החמרה בעונש הכולל ובעונשים הנפרדים שהוטלו עליו, אלא אף מפני שינוי לרעתו בהוראת חפיפת העונשים. לשיטה זו, הרציונל הניצב ביסודו של סעיף 217, כי אין להפתיע נאשם שערער על העונש שהוטל עליו בגין עבירה מסוימת בהחמרת העונש שנגזר עליו בגין עבירה אחרת, מחייב לקבוע כי אין להפתיעו גם בשינוי הוראת החפיפה, שאף היא חורגת מן הנושא שערעורו מעמיד לבירור. זאת ועוד: גם לגוף העניין אין הצדקה להכיר בכוח בית-המשפט שלערעור להתערב לחומרה בהוראת חפיפת העונשים. טעם הדבר הוא, שהוראת החפיפה נקבעת על בסיס שיקולים העשויים להיות שונים מן השיקולים שעל יסודם נקבעו העונשים שנגזרו על הנאשם בגין כל אחת מן העבירות. שיקולים אלה נוגעים לרוב לכלל מעשיו של הנאשם. במסגרתם "נבחנת השאלה האם במסגרת המסכת העובדתית, מדובר בעבירות עצמאיות שלהן קיום ממשי נפרד" (ראו פרשת תפאל, שם). בגדרם נשקלת גם חומרת המעשים, כגון: "האם לוותה את המעשה אכזריות מיוחדת המצדיקה צבירת עונשים לשם מיצוי הדין... והאם נסיבות ביצוע העבירה מצדיקות תגובה עונשית מיוחדת..." (שם). אך מובן הוא, כי בהחמרת הוראת החפיפה בהסתמך על שיקולים אלה, מבלי שהללו הועמדו לבירור במסגרת ערעור מטעם התביעה, ולרוב אף מבלי שלנאשם עמדה הזדמנות סבירה לטעון ביחס אליהם, יש משום פגיעה בזכויותיו. 29. נראה כי ההבדל העקרוני בין שתי הגישות הפרשניות נעוץ בכך, כי בעוד שהגישה המכירה בסמכות בית-המשפט שלערעור להתערב בהוראת חפיפת העונשים, רואה את התכלית בקיום כוחו של בית-המשפט לגבש תוצאה עונשית ראויה, הרי שהגישה הנגדית מקדשת את התכלית של ניהול הליך הוגן וצודק בעניינו של הנאשם והגנה עליו מפני החמרה בעונשו. אני סבור, כי באיזון בין האינטרס להותיר בידי ערכאת הערעור שיקול-דעת רחב בדבר קביעת העונש הכולל, לבין האינטרס להגן על זכויותיו של הנאשם, ידו של האינטרס השני על העליונה. כפי שכבר הראיתי, סעיף 217 נועד מלכתחילה "לצמצום חופש הפעולה של בית-משפט שלערעור לעומת החופש הגמור לגזור את העונש מחדש שניתן לו קודם לכן בסעיף 72(1)(ב) של פקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על-פי כתב-אישום)" (דברי השופט לנדוי בדיון הנוסף בפרשת קובי, בעמ' 787). תכלית זו כוללת גם את ההגנה על זכותו של הנאשם להיות מודע לסכנה של החמרה כלשהי בעונשו ולהתגונן מפניה. ההגנה על זכותו האמורה מהווה ערובה לקיומו של הליך הוגן בעניינו. ולדידי, די בחשש מפני קיפוח זכות הנאשם לקיום הליך הוגן בעניינו, כדי להצדיק את העדפת הגישה הפרשנית האמורה. למותר להוסיף, כי שינוי לחומרה בהוראת החפיפה מביא, למעשה, להארכת תקופת המאסר שעל הנאשם לרצות בגין העבירה שהעונש שהוטל עליו בגינה לא היווה נושא לערעור. מבחינת הנאשם, התוצאה של מהלך כזה זהה לחלוטין לתוצאה של החמרת עונשו בגין העבירה האחרת. 30. הפרשנות האמורה מתחייבת אף מן הכלל הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין: פרשנות 34כא. ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין. סעיף זה חל - על-פי לשונו - על דין שלפיו עשוי פלוני "לשאת באחריות פלילית"; אך מכיוון שהכלל הפרשני המעוגן בו מוצדק מבחינה עניינית, ראוי להחילו אף על עניינים הנוגעים לדין הפלילי בכללותו, לרבות הוראות חוק המתייחסות לשלב הענישה (השוו: דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, תק-על 2004(2) 2060). הדרך הפרשנית שמתווה הוראת סעיף 34כא היא דו-שלבית. בשלב הראשון נדרש בית-המשפט לבחון אלו מבין האפשרויות הפרשנויות מגשימות את התכלית שביסוד הדין. בשלב השני, בורר בית-המשפט מבין האפשרויות הפרשניות הללו את זו שמקלה עם הנאשם (ראו: ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 500; ע"פ 4524/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 522, 527; פרשת אסד הנ"ל, פיסקאות 16- 19 לפסק-הדין; א' ברק "על פרשנותה של הוראה פלילית", מחקרי משפט יז(2) (תשס"ב) 347). ודוק: "השאלה אינה אם הפירוש מקל עם הנאשם הספציפי העומד לדין בפני השופט. השאלה הינה, אם הפירוש מקל עם נאשם היפותטי עליו מוטלת אחריות לפי אותו דין" (דברי הנשיא ברק בפרשת אסד הנ"ל, בפיסקה 19 לפסק-הדין). במקרה שלפנינו, שתי הפרשנויות האפשריות מהוות "פירושים סבירים" לפי תכליתו של החוק (גם אם כל אחת מהן מקדמת תכלית שונה). לכן, לפי הכלל המעוגן בהוראת סעיף 34כא, עלינו לבחור בפרשנות המקלה יותר עם הנאשם. נמצא, כי גם לפי הכלל הזה עלינו לבחור בפרשנות האוסרת על ערכאת הערעור להתערב בהוראת חפיפת העונשים בהיעדר ערעור על קולת העונש. 31. מסקנתי הינה, אפוא, שבמקום בו הוטלו על הנאשם עונשים נפרדים (בגין עבירות שבוצעו בגדר פרשיות עובדתיות שונות), בכפוף להוראת חפיפה מסוימת, והנאשם מערער על חומרת העונש שהוטל עליו בגין אחת מן העבירות, בית-המשפט שלערעור אינו רשאי - במטרה "לאזן" את ההקלה בעונש שעליו סב הערעור - לשנות לרעת הנאשם את הוראת הערכאה הראשונה בדבר חפיפת העונשים. תחולת סעיף 217 על מקרים של ענישה כפולה 32. נותרה להכרעה השאלה השנייה שהצגנו בפתח הדיון והיא, מה הדין מקום שבו הטילה הערכאה הראשונה על הנאשם שני עונשים בגין שתי עבירות הנובעות מ"אותו מעשה", והנאשם מערער, בעוד שמצד התביעה לא מוגש ערעור על קולת העונשים: כלום, בקבלו את טענת הנאשם בדבר הענישה הכפולה, רשאי בית-משפט שלערעור להשית על הנאשם - תחת שני העונשים - עונש אחד שישקף את חומרת עבירותיו, או שמא חייב הוא להסתפק בביטול אחד העונשים שנקבעו בגזר-הדין, אך אינו רשאי - לנוכח הוראת סעיף 217 - להחמיר בעונש הנותר? 33. סעיף 186 לחוק קובע: הרשעה בעבירות אחדות 186. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה. מקום בו נעברו עבירות אחדות, שעניינן ב"אותו מעשה", רשאי בית-המשפט להעניש את הנאשם "פעם אחת" בלבד, והעונש המרבי שבידו לגזור על הנאשם הוא הגבוה מבין העונשים, שאותם ניתן לגזור עליו בגין כל אחת מן העבירות. על מהותו של עונש זה עמד השופט חשין בע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562, 566: במקום שבו קובע בית-משפט כי נעברו עבירות אחדות, וכי כל אותן עבירות עניינן הוא ב"אותו מעשה", אין בית-המשפט מוסמך לענוש את המורשע בדינו אלא "פעם אחת" בלבד. ודוק, העונש הנגזר על נאשם במקרה מעין-זה עונש אחד ויחיד הוא, עונש מעשה מיקשה. בית-משפט אינו מוסמך להטיל עונשים נפרדים על עבירות שונות המתגלות ב"אותו מעשה", גם אם יוסיף ויחליט לחפוף את העונשים זה-אל-זה. העונש מעיקרו עונש אחד הוא, מעשה-מיקשה, בגין כל העבירות שהן "מעשה אחד". בגוזרו על נאשם שני עונשים בגין "אותו מעשה" חורג בית-המשפט מסמכות הענישה הנתונה לו לפי סעיף 186 לחוק. וככלל, "חריגה מסמכות בהטלת עונש מובילה לבטלות העונש שהוטל" (ע"פ 7068/98 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 582, 598; אך השוו: ע"פ 6143/03 פורטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 614, 619). עם זאת, יש מקרים שבהם לא יוביל הפגם שדבק בסמכותו של בית-המשפט בהטלת העונש לביטול גזר-הדין כולו. בדרך-כלל, המדובר במקרים שבהם נכללו בגזר-הדין רכיבים עונשיים שבית-המשפט היה מוסמך להטילם ורכיבים שחרגו מגדר סמכותו. במקרים כאלה לא מן הנמנע שבית-המשפט שלערעור יסתפק בביטול אותו חלק בגזר-הדין שניתן בחוסר סמכות ויותיר על כנו את חלקו שניתן בסמכות. בשאלה אם, בנסיבותיו של מקרה נתון, ניתן וראוי לנהוג כך, יש להכריע על-פי שני מבחנים כרוכים. ראשית, יש לבחון אם העונש שהטילה הערכאה הראשונה בגדר סמכותה הוא בעל ייחוד משלו, באופן שניתן להפרידו מחלקו הבטל של גזר-הדין (ראו: בג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1) 67, דברי השופט ברק בעמ' 71). שנית, יש לבחון אם העונש שנותר - לאחר ביטול הרכיב העונשי שהוטל בחוסר סמכות - משקף הכרעה עונשית ראויה. אם התשובה לכך היא בשלילה, תתחייב מכך המסקנה, כי דין גזר-הדין כולו להיבטל. על יסודה של בחינה כפולה כאמור נקבע, שכאשר מטיל בית-המשפט על הנאשם "יחידה עונשית" אחת, שרק חלק ממנה הייתה בסמכותו, אין בית-משפט שלערעור רשאי "לפצל יחידה זו בין חלק תופס לבין חלק בטל; שכן החלק התופס אינו משקף הכרעה עונשית, שבית המשפט נתן דעתו עליה וקבע אותה כראויה" (פרשת מדז'ינסקי הנ"ל, שם). 34. בהקשר שלפנינו עולה השאלה, כלום מקום שבו הטילה הערכאה הראשונה על הנאשם שני עונשים בגין "אותו מעשה", יש לראות את גזר-הדין כולו כבטל, או שמא ניתן לומר כי אחד מן העונשים הוטל בסמכות והאחר הוטל בחוסר סמכות, ולכן, רק דינו של אחד מהם להתבטל. אני סבור, שככלל, כאשר מטיל בית-המשפט על הנאשם ענישה כפולה בגין מעשה אחד, דין העונש בכללותו להתבטל. טעם הדבר הוא, שבדרך-כלל, כאשר מטיל בית-המשפט על הנאשם עונשים נפרדים בגין "אותו מעשה" נובע הדבר מטעותו בתפיסת ההתרחשות העובדתית; ומטעותו זו של בית-המשפט ניתן להסיק שכל אחד מן העונשים הנפרדים שהטיל על הנאשם משקף רק חלק מחומרת המעשה שבעטיו הורשע הנאשם בעבירותיו. מכאן נובע, כי אם יבוטל רק אחד מן העונשים, לא ניתן יהיה לקבוע כי העונש הנותר משקף הכרעה עונשית שבית-המשפט נתן את דעתו עליה וקבע אותה כראויה. יוצאים מכלל זה מקרים, שבהם מגזר-דינה של הערכאה הראשונה עולה בבירור, כי בהטילה על הנאשם אחד מן העונשים שגזרה עליו, ראתה היא לנגד עיניה את מכלול ההיבטים של מעשהו ושיקללה אותם בגדר אותו עונש. רק אם אלה הם פני הדברים, ניתן לראות באחד העונשים שהוטלו על הנאשם, לא רק עונש שיש לו "ייחוד משלו" (באופן שניתן להפריד בינו לבין חלקו הבטל של גזר-הדין), אלא גם עונש המשקף את חומרתו הכוללת של המעשה ואת כלל שיקולי הענישה שהערכאה הראשונה ראתה להביאם בחשבון. כאשר נימוקי גזר-דינה של הערכאה הראשונה אינם מאפשרים לבית-המשפט שלערעור לבסס מסקנה כי די בביטול העונש היתר, ובהותרת העונש ה"נכון" על כנו, כדי לתקן את פגם הענישה הכפולה, הרי שככלל מוטל עליו לבטל את גזר-הדין. ביטול גזר-הדין מקים צורך במתן גזר-דין חדש, בגדרו יוטל על הנאשם עונש אחד שישקף את חומרתו האמיתית של המעשה ואת העובדה שבביצועו עבר הנאשם יותר מעבירה אחת. למתן גזר-דין חדש - ולבל תקופח זכות הנאשם והתביעה לערער על גזר-הדין שיינתן - ככלל ראוי כי בית-המשפט שלערעור יחזיר את ההליך לערכאה הראשונה. עם זאת, כאשר נסיבות העניין מעלות שלא תהיה בכך משום פגיעה בבעלי הדין - ובהיעדר בקשה מצד מי מהם להחזיר את ההליך לערכאה הראשונה - רשאי בית-המשפט לקבוע בעצמו את עונשו של הנאשם. אין צריך לומר, כי גם בבואו לגזור בעצמו את דינו של הנאשם-המערער, מוגבל כוח ענישתו של בית-המשפט שלערעור - על-פי סעיף 217 לחוק - לסך-כול העונשים שהערכאה הראשונה הטילה על המערער, ובלבד שהייתה מוסמכת להטיל עליו עונש יחיד בשיעור הכולל האמור. מן הכלל אל הפרט 35. על רקע המסקנות שפורטו, אפנה לבחון את דינו של כל אחד מן העותרים שלפנינו. על אייזן, כזכור, גזר בית-המשפט המחוזי שני עונשי מאסר נפרדים לריצוי באורח חופף: חמש שנות מאסר בגין עבירות התקיפה וההתעללות, ועשרים שנות מאסר בגין עבירת ההריגה. ערעורו לבית-המשפט העליון על גזר-הדין הופנה רק כנגד חומרת העונש שהוטל עליו בגין עבירת ההריגה. בית-המשפט העליון פסק להפחית עונש זה לשתים-עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל. עם זאת החליט לשנות את הוראת בית-המשפט המחוזי לעניין חפיפת העונשים, והורה כי רק שלוש מחמש שנות המאסר שנגזרו על אייזן בגין עבירות התקיפה וההתעללות תחפופנה לעונש (המופחת) שהשית עליו בגין עבירת ההריגה. כיוון שהמדובר בעבירות שבוצעו על-ידי אייזן בגדר שתי פרשיות עובדתיות שונות, אין, לדעתי, מנוס מן המסקנה, כי בהתערבו בהוראת בית-המשפט המחוזי לעניין חפיפת העונשים - בהיעדר ערעור מצד התביעה על קולת העונש - חרג בית-המשפט העליון מסמכותו לפי סעיף 217 לחוק. משכך, יש לקבל את עתירתו של אייזן ולהעמיד את עונשו על שתים-עשרה שנות מאסר. 36. בדראן הורשע בבית-המשפט המחוזי בביצוע שתי עבירות ונגזרו עליו, במצטבר, שני עונשים בני עשר שנות מאסר לריצוי בפועל. משקיבל בית-המשפט העליון את טענתו, כי עבירותיו נעברו בגדר "אותו מעשה", החליט להעמיד את עונשו הכולל על ארבע-עשרה שנות מאסר. בקבעו עונש זה לא חרג בית-המשפט מסמכותו לפי סעיף 217. טעם הדבר הוא, שמגזר-דינו של בית-המשפט המחוזי עלה, כי בגוזרו על בדראן כל אחד משני עונשי המאסר הנפרדים, הוא לא לקח בחשבון את מכלול ההיבטים של מעשיו ואת העובדה שבביצועם עבר בדראן שתי עבירות חמורות. כדברי השופטים בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי: עבירת הנשק חמורה מחמת מטרתה, מספר כלי הנשק, סוגם, יעדו של רובה הסער מצד אחד, ויעודו של המקלע, יחד עם אי הסגרתו לרשויות המדינה, מצד שני. המגע עם הסוכן הזר חמור מחמת מטרתו, מעמדו של הסוכן הזר עצמו והארגון לו הוא משתייך, המידע שהוחלף במפגש והמידע שהביא לעסקות הנשק ולביצוען. דברים אלה מבהירים, כי אף אחד משני העונשים שהוטלו על בדראן, על-ידי בית-המשפט המחוזי, לא התיימר לשקף את החומרה הכוללת של מעשהו. בנסיבות אלו רשאי היה בית-המשפט העליון לבטל את שני העונשים שהוטלו על בדראן בגזר-הדין, ותחתיהם להשית עליו עונש כולל אחד. כפי שציינתי, במקרים כאלה, ככלל אכן ראוי שבית-המשפט שלערעור יימנע מקביעת העונש בעצמו ויחזיר את ההליך לערכאה הראשונה למתן גזר-דין חדש. אך בנסיבות המקרה שלפנינו נחה דעתי, כי לבדראן לא נגרם עוול בכך שעונשו נקבע על-ידי ערכאת הערעור; לא רק משום שאף בדראן לא טען בערעורו, שמן הראוי להחזיר את גזירת עונשו לבית-המשפט המחוזי, אלא שגם לגוף העניין, לא העלה בדראן - אף לא בגדר הדיון הנוסף שלפנינו - נימוק של ממש לטענתו כי העונש הכולל שהשית עליו בית-המשפט העליון הוא חמור יתר על המידה. נמצא כי דין עתירתו של בדראן להידחות. בעקבות חוות-דעתו של המשנה לנשיא חשין 37. חברי, המשנה לנשיא חשין, חולק על עמדתי, ככל שהיא נוגעת לעתירתו של אייזן. לגישתו, "איסור שאסרה הוראת סעיף 217 לחסד"פ להגדיל עונש באין ערעור על קולת העונש, אין להחילו על נושא חפיפה וצבירה של עונשים נפרדים, והוא במקום שאין הגדלה של כל אחד מן העונשים הנפרדים או של העונש הכולל" (פיסקה 10 לחוות-דעתו). איסור זה, לדידו, "מחיל עצמו על העונש שנגזר בגין כל עבירה ועבירה ועל העונש הכולל. אין איסור זה מחיל עצמו - ואין זה ראוי כי יחיל עצמו - על הוראות החפיפה וההצטברות כל-עוד אין בית-המשפט שלערעור מגדיל את העונש הכולל או את העונש על אחת מן העבירות"… (שם). כפי שכבר הסברתי, עמדתי בעניין זה שונה. לגישתי, מקום בו הוטלו על הנאשם בערכאה הראשונה עונשים נפרדים, בגין מעשי-עבירה שבוצעו על-ידיו בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות, חל האיסור להחמיר את עונשו בהיעדר ערעור על קולת העונש לא רק על סך העונשים הנפרדים - ולא רק על כל אחד מהם בנפרד - אלא גם על שינוי (לרעת הנאשם) בהוראת חפיפתם או הצטברותם של העונשים. משקראתי את נימוקי חברי, שעל יסודם ראה הוא לחלוק על עמדתי בנקודה זו, אבקש להעיר שלוש הערות. 38. הערתי הראשונה מתייחסת לטענת חברי, כי המסקנה העולה מפרשנותי להוראת סעיף 217 הנ"ל, היא "שחמש שנות המאסר שנגזרו על אייזן בעבירות התקיפה וההתעללות כמו נבלעו בעשרים השנים של עבירת ההריגה ולא נודע כי באו אל קרבנה. חמש השנים כמו נמסו והתמוססו בעשרים השנים ולא עוד היה להן קיום" (פיסקה 11 לחוות-דעתו). מהנחה זו מסיק חברי כי משיטתי עולה, ש"אם, למשל, היה בית-המשפט העליון מוצא לנכון להעמיד את עונשו של אייזן בעבירת ההריגה על שתי שנות מאסר בלבד, לגישתו של חברי (לכאורה) היה זה העונש המירבי שאייזן נדרש היה לרצות. שהרי עונש חמש השנים כמו נתמסמס בעשרים השנים, ובלא ערעור המדינה לא היתה ערכאת הערעור רשאית 'להגדיל' עונש" (פיסקה 23 לחוות-דעתו). דברים אלה, בכל הכבוד, אינם משקפים את עמדתי. כחברי, אף אני סבור, כי העונש שנגזר על אייזן בגין עבירות התקיפה וההתעללות מהווה עונש עצמאי העומד בפני עצמו. משמעות חפיפתו המלאה של עונש זה לעונש שנגזר על אייזן בגין עבירת ההריגה, אינה כי העונש בן חמש השנים "התמוסס" ו"נבלע" בעונש בן עשרים השנים. משמעותה של חפיפה זו נלמדת מהוראת סעיף 45 לחוק העונשין, הקובעת כי "מי שנידון במשפט אחד לענשי מאסר בשל עבירות שונות, ולא הורה בית המשפט שישאם, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא ישא אלא את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר" [ההדגש הוסף - א' מ']. משמעות חפיפת העונשים שהוטלו על אייזן הינה, אפוא, כי עליו לרצות את תקופת המאסר הארוכה ביותר מבין תקופות המאסר שנגזרו עליו. הווי אומר: כל עוד עונש המאסר שנגזר עליו בגין עבירות התקיפה וההתעללות נמוך מזה שנגזר עליו בגין עבירת ההריגה, עליו לרצות את תקופת המאסר שנגזרה עליו בגין עבירת ההריגה. כלל זה חל גם בהיפוך היוצרות: אילו היה בית-המשפט שלערעור גוזר על אייזן בגין עבירת ההריגה עונש של שתי שנות מאסר בלבד - ומשאיר על כנו את עונש המאסר (בן חמש שנים) שהושת עליו בגין עבירות התקיפה וההתעללות - היה על אייזן לרצות תקופת מאסר בת חמש שנים, שבנסיבות החדשות, הייתה הופכת ל"תקופה הארוכה ביותר" שנגזרה עליו. 39. הערתי השנייה נוגעת לשאלת תכליותיה של הוראת סעיף 217 לחוק. חברי סבור, כי פרשנותו להוראת סעיף 217 לחוק מגשימה את תכליתה. כדבריו, "טעמה העיקרי של הוראת סעיף 217 הוא להגן על הנאשם שלא יחשוש לערער על הרשעתו ועל העונש שנגזר עליו, שמא יצא נפסד ועונשו יוחמר. ואולם חשש זה אינו מתקיים בענייננו. עניינו העיקרי של נאשם הוא בעונש שנגזר עליו למעשה - לא בעונש שנגזר עליו להלכה - והחמרת העונש לדידו משמעה הוא כפשוטה: כי לערבו של יום יחויב לשאת עונש כבד יותר מן העונש שהטילה עליו ערכאה קמא בגין מעשים שעשה. חשש זה אינו מתקיים מקום בו מקל בית-משפט שלערעור בעונש הכולל, ואין ספק כי נאשם שידע כי לסופו של יום יקל בית-המשפט בעונשו הכולל, לא יחשוש לערער רק משום שבית-משפט שלערעור הוסמך לשנות הוראת חפיפה" (פיסקה 22 לחוות-דעתו). אינני חולק כי בעצם ההכרה בסמכותה של ערכאת הערעור לשנות (לרעת הנאשם) את הוראת חפיפת העונשים שנקבעה בעניינו - ובלבד שתקופת המאסר הכוללת שיהא עליו לרצות לא תגדל - אין כדי להרתיע את הנאשם מלממש את הזכות העומדת לו לערער על חומרת גזר-דינו. אך, כפי שכבר ציינתי, ביסודו של סעיף 217 עומדת תכלית נוספת - חשובה לא פחות - שעניינה בצורך להבטיח כי בעניינו של הנאשם יתקיים הליך אדוורסרי הוגן וצודק. לטעמי, בנסיבות שבהן הנאשם מערער על חומרת אחד מן העונשים שנגזרו עליו (בגין מעשי-עבירה שביצע בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות), בעוד המדינה אינה מערערת על קולתו של איזה מן העונשים, יש בהתערבותה של ערכאת הערעור בהוראת חפיפת העונשים כדי לפגוע בתחושת הצדק. כך הדבר ביתר שאת, כאשר הנאשם אינו מוזהר מראש מפני אפשרות זאת וממילא אף לא ניתנת לו הזדמנות לשכנע את בית-המשפט להימנע ממנה. נקיטת המהלך האמור בנסיבות אלה מונעת מן הנאשם הזדמנות הוגנת להתגונן ופוגעת בזכותו שלא להיות מופתע. חוששני, כי גישתו של חברי, המכירה בסמכותו של בית-המשפט לנהוג כאמור, מתעלמת מקושי זה. זאת ועוד: כדי להגשים את התכלית בדבר הרצון להבטיח כי נאשמים לא יירתעו מלממש את זכות הערעור הנתונה להם, די אם נפרש את האיסור שבסעיף 217 לחוק כחל אך על החמרת סך העונשים שהוטלו על הנאשם בערכאה הראשונה. אילו זאת הייתה תכליתו היחידה של סעיף זה, לא היה מקום, למשל, למנוע מבית-המשפט שלערעור להחמיר בכל אחד מן העונשים הנפרדים שנגזרו על הנאשם בערכאה הראשונה - אף בהיעדר ערעור מטעם התביעה על קולתו של איזה מהם - כל עוד אין בית-המשפט מגדיל את סך העונשים שיהא על הנאשם, בסופו של יום, לרצות. אלא שאף חברי מבהיר בחוות-דעתו, כי מקובל עליו ש"בית-המשפט העליון בענייננו אסור היה להגדיל כל אחד מן העונשים הנפרדים שנגזרו על אייזן". משמע כי אף לגישתו, בית-המשפט לא היה רשאי (לוא חפץ בכך) להגדיל את העונש שנגזר על אייזן בגין עבירות התקיפה וההתעללות (אף אם העונש הכולל שהיה עליו לרצות, בסופו של יום, היה נמוך מן העונש הכולל שנגזר עליו בבית-המשפט המחוזי). דומה, אפוא, כי חברי רואה מקום להבחין, בהיעדר ערעור על קולת העונש, בין החמרתו של אחד מן העונשים הנפרדים שהוטלו על הנאשם בערכאה הראשונה, לבין שינוי (לרעת הנאשם) בהוראת החפיפה שנקבעה ביחס לאותם עונשים. כשלעצמי, אינני רואה טעם מהותי להצדקת ההבחנה בין שני מצבים אלה. 40. הערתי השלישית: חברי, בכל הכבוד, אינו מתייחס כלל לאבחנה שערכתי בין מקרה שבו הוטלו על הנאשם עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שאותם ביצע בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות, לבין מקרה שבו הוטלו עליו עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שאותם ביצע בגדרה של אותה פרשה עובדתית. לגישתי, נקודת המוצא לדיון שלפנינו צריכה להיות שכתב-אישום המונה מספר אישומים, בהם מיוחסות לנאשם עבירות שבוצעו בגדר פרשיות עובדתיות שונות, כמוהו כמספר כתבי-אישום נפרדים המייחסים לו, כל אחד בנפרד, מעורבות בפרשה עובדתית אחרת. גישתו של חברי - המכירה בסמכותה של ערכאת הערעור לשנות (לרעת הנאשם) את הוראת חפיפת העונשים שנקבעה בעניינו ללא תלות בשאלה אם המדובר בפרשה עובדתית אחת אם לאו - מבחינה, לכאורה, בין שני המקרים הללו. אייזן הואשם, בגין שתי פרשיות עובדתיות שונות, בגדרו של כתב-אישום אחד. מסופקני אם חברי היה מגיע להכרעה זהה בעתירה שלפנינו, אילו הוראת החפיפה בין עונשיו של אייזן הייתה נקבעת בגזר-דין שהיה ניתן במשפט נפרד, בו היה אייזן מואשם בעבירות התקיפה וההתעללות בלבד. אף מן ההיבט הזה, מוצא אני קושי לקבל את הגישה המוצעת על-ידי חברי. סוף דבר 41. דעתי היא, אפוא, כי יש לקבל את עתירתו של אייזן (בדנ"פ 8086/01) ולהעמיד את תקופת המאסר הכוללת שעליו לרצות על שתים-עשרה שנים, ואילו את עתירתו של בדראן (בדנ"פ 2799/03) יש, לדעתי, לדחות. המשנה לנשיא (בדימ') המשנה לנשיא מ' חשין: כהוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (חסד"פ)), אסור הוא בית-משפט שלערעור להגדיל עונשו של נאשם אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש. ובלשון החוק: תנאי להגדלת העונש 217. בית המשפט לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש. 2. חברי המישנה לנשיא, השופט מצא, ניתח הוראת-חוק זו בפסק-דין מקיף, והחילהּ על שתי הפרשות שהועמדו להכרעתנו, פרשה פרשה ונסיבותיה-שלה. בפרשה האחת - פרשת בדראן (דנ"פ 2799/03) - מצאתי עצמי בחצרו של חברי, מסכים למסקנותיו ולהכרעתו בדין. שלא כמותה, בפרשת אייזן (דנ"פ 8086/01) נתקשיתי להצטרף למחנהו של חברי. דעתי היא, כי בית-המשפט העליון גזר על אייזן עונש קל בהרבה מן העונש שגזר עליו בית-המשפט המחוזי - ארבע עשרה תחת עשרים שנות מאסר - ובלא שזיכה אותו אף באחת מן ההאשמות שהורשע בהן. בנסיבות אלו לא אוכל לקבל כי בית-המשפט "הגדיל" עונש בניגוד לאיסורו של המחוקק אך באשר שינה הוראת חפיפה בין העונשים שנגזרו על אייזן. 3. כנגד העותר, דניס אייזן (אייזן), הוגש כתב-אישום חמור ובו שני אישומים שעניינם פגיעה בבנו התינוק רון. על-פי האישום הראשון, בהיות רון בן כחודש ימים בלבד, סובב אייזן את ידו הקטנה עד ששבר אותה. אייזן הותיר את התינוק הבוכה ללא טיפול רפואי, ורק עם שובה של האֵם הביתה, ובראותה את הזרוע השבורה, נלקח רון לטיפול. האירוע נושא אישום השני אירע כחודשיים לאחר מכן. ביכיו של רון העיר את אייזן משנת לילה. אייזן קם ממיטתו, ניגש לתינוק, חבל בו חבלות קשות, הניח אותו בעגלה ושב לשנתו. החבלות גרמו לשבר בכיפת גולגולתו של התינוק ולדימומים בגופו הקטון. באותו לילה נורא הלך רון לעולמו והוא בן שלושה חודשים בלבד. 4. בית-המשפט המחוזי הרשיע את אייזן בשני האישומים: אחד, בתקיפת קטין או חסר-ישע ובהתעללות בקטין או חסר-ישע, ושניים - בהריגה. משהרשיעו כך בדינו גזר בית-המשפט המחוזי על אייזן חמש שנות מאסר בפועל בשל עבירת התקיפה וההתעללות; עשרים שנות מאסר בשל עבירת ההריגה; והוסיף וקבע כי שני העונשים ירוצו בחופף. אייזן ערער על ההרשעה בשני האישומים ועל העונש שנגזר עליו בעבירת ההריגה. המדינה לא ערערה כלל על קולת העונש בעבירת התקיפה וההתעללות. בית-המשפט העליון דחה את ערעורו של אייזן על ההרשעה, אך קיבל את הערעור על חומרת העונש בקובעו כך: העונש בגין עבירת ההריגה יופחת מעשרים לשתיים עשרה שנות מאסר; העונש בגין עבירות התקיפה וההתעללות ייוותר על כנו ולא ישונה; שנתיים מבין חמש השנים שנגזרו בגין עבירות התקיפה וההתעללות ירוצו במצטבר לעונש (המופחת) בגין עבירת ההריגה, ואילו שלוש השנים הנותרות ירוצו בחופף לעונש בגין עבירת ההריגה. עונשו הכולל של אייזן הועמד אפוא על ארבע-עשרה שנים: שתים-עשרה שנים בגין עבירת ההריגה, ובמצטבר שנתיים בגין עבירות התקיפה וההתעללות. ובלשון בית-המשפט: שקלנו את כל הנסיבות ואנו מחליטים לדחות את הערעור על ההרשעה ולקבל את הערעור על חומרת העונש. עונשו של המערער יעמוד על שתים-עשרה שנים בשל עבירת ההריגה ועל חמש שנים בשל עבירות התקיפה וההתעללות. שלוש שנים מתוך העונש בשל עבירות אלה תהיינה חופפות את עונש המאסר בשל ההריגה ושנתיים תהיינה מצטברות אליו, כך שבסך הכל ירצה המערער ארבע-עשרה שנות מאסר מיום מעצרו. 5. נמצא לנו, אפוא, כי העונש על עבירת ההריגה הוקל באורח ניכר, ותחת עשרים שנה מאסר בפועל גזר בית-המשפט על אייזן שתים-עשרה שנים; העונש על עבירות התקיפה וההתעללות לא שונה; הוראת החפיפה שונתה; והעונש המצטבר שנגזר על אייזן לרצות הופחת: תחת עשרים שנות מאסר שגזר עליו בית-המשפט המחוזי הועמד עונשו על ארבע עשרה שנות מאסר. מהי אפוא טענתו של אייזן ותישמע? אלא שטענתו היא, כי החלטת בית-המשפט העליון באשר להצטברות שנתיים מן העונש בגין עבירות התקיפה וההתעללות לעונש בגין עבירת ההריגה - הצטברות עונשים תחת חפיפה מלאה שהיתה קודם לכן כהוראת בית-המשפט המחוזי - משמיעה אותנו "הגדלת עונש" בעבירות התקיפה וההתעללות; ומשכך, ביודענו כי לא הוגש מטעם המדינה ערעור על קולת העונש בעבירות התקיפה וההתעללות, אסורה היא אותה הצטברות בהיותה נוגדת את הוראת סעיף 217 לחסד"פ. ובלשונו של בא-כוח העותר (בפיסקה 3 לסיכומיו): עתירה זו נסבה סביב שאלת סמכותו של בית-המשפט שלערעור לבטל הוראת חפיפה בין עבירות שונות מבלי שהוגש ערעור של המדינה על קולת העונש. טענת העותר הינה, כי החמרת העונש בגין עבירת התקיפה (מחמש שנים לריצוי בחופף לשנתיים מאסר בפועל לריצוי במצטבר), ללא ערעור של המדינה על קולת העונש הייתה שלא בסמכות. 6. חברי המישנה לנשיא סובר כי טיעוניו של אייזן בדין יסודם. לא כן אני. אם דעתי תישמע, נקבע כי בית-המשפט בפרשת אייזן לא עבר על לאו שבהוראת סעיף 217 לחסד"פ, וכי דין עתירתו של אייזן להידחות. לפירושו וליישומו של האיסור להגדיל עונש בערעור באין ערעור על קולה 7. תחילת מסענו תהא בהוראת סעיף 217 לחסד"פ, ובאיסור שנאסר על בית-משפט שלערעור להחמיר בעונש באין ערעור על קולתו. דרכנו תהא הדרך אותה סלל בית-המשפט בפרשת קובי (דנ"פ 30/75 קובי נ' מדינת ישראל, פד"י ל(2) 757) - פרשה שחברי עמד עליה בהרחבה - ולפיה מקום בו צורפו לכתב אישום אחד אישומים מספר, ובית-המשפט מרשיע את הנאשם בכמה עבירות וגוזר עונש נפרד בגין כל עבירה, חל איסור על בית-המשפט שלערעור להגדיל עונש, הן על כל אחד מן העונשים הנפרדים הן על העונש הכולל - "עונש מצטבר", בלשון בית-המשפט שם - שהוטל בגין ההרשעות כולן. ובלשונו של השופט לנדוי (שם, 789): יש לקרוא את סעיף 197 [כיום: סעיף 217], כאילו מתווספות אליו מילים אלה: בסעיף זה עונש - אף עונשים במשמע. היוצא מזה שאם הערכאה הראשונה הטילה כמה עונשים נפרדים, חל האיסור על הגדלת העונש גם על הגדלת אותם עונשים נפרדים, ופרשנות סבירה מחייבת אותנו להסיק שהוא חל בנפרד על הגדלת כל אחד מהעונשים הללו, ולא רק על הגדלת שיעורם המצטבר. פירוש זה שלחוק אינו שנוי במחלוקת לפנינו ונקבלו כתשתית לדיוננו. בדומה לחברי מקבל אני, אפוא, כי בית-המשפט העליון בענייננו אסור היה להגדיל כל אחד מן העונשים הנפרדים שנגזרו על אייזן - עשרים שנים בעבירת ההריגה וחמש שנים בעבירות התקיפה וההתעללות - ואת העונש הכולל שהועמד על עשרים שנות מאסר. בעומדנו בתחנת מוצא זו, השאלה הנשאלת היא - וזו השאלה העומדת במוקד דיוננו - האם "הגדיל" בית-המשפט העליון אחד מאותם שלושה עונשים? וביתר דיוק, וזו טענתו של אייזן: האם הגדיל בית-המשפט העליון את עונשו של אייזן בעבירות התקיפה וההתעללות? 8. בבקשנו פתרון לחידה, לא עוד נוכל להיעזר בפרשת קובי, שכן ההכרעה באותה פרשה - ההכרעה כי בית-המשפט אכן הגדיל עונש בניגוד לאיסור שנאסר עליו - נטעה עצמה בנסיבות השונות מנסיבות ענייננו. עיקרו של השוני הוא - וחברי עומד על-כך בהרחבה - שקובי זוכה בבית-המשפט העליון באחת מן ההרשעות שבית-המשפט המחוזי הרשיע אותו בהן, אך בית-המשפט העליון בערעור הותיר את עונשו המצטבר כשהיה. וכך, משפורשה הוראת סעיף 197 (כתוארה אז; כיום - הוראת סעיף 217 לחסד"פ) בדיון הנוסף כפי שפורשה, לא היה מנוס ממסקנה כי בית-המשפט הגדיל את העונש שלא בהיתר; שהרי הזיכוי ביטל את ההרשעה; עם ההרשעה בטל גם העונש; ומשבוטל העונש התחייבה מאליה מסקנה - בחשבון פשוט - כי יש להפחית מן העונש המצטבר את העונש שבטל. הכרעה זו מקובלת עלינו במלואה. אכן, משזוכה אדם מעבירה שהורשע בה, עוברת ההרשעה מן העולם, ואך מובן הוא כי עם ביטול ההרשעה יבוטל העונש שהוטל בגינה. כמסקנה נדרשת מכאן, מתבקש ממילא שינויו של העונש המצטבר שהוטל. וכדברי השופט חיים כהן בפרשת קובי (שם, 785): אין אני מעלה על הדעת שהמחוקק הישראלי מסוגל היה להתכוון, בסעיף 197 לחוק סדר הדין הפלילי [כיום: סעיף 217 לחסד"פ] או בכלל, להסמכת בית-משפט שלערעור שיבטל הרשעה אך ישאיר ענשה בעינו: לטעמי שלי, נוגד דבר זה מושגי יסוד של עשיית צדק. נסכים עם אמירה זו, ונדע כי דווקא היא מבטאת בבירור את השוני שבין עניינו של קובי לבין עניינו של אייזן. שכן בענייננו לא זיכה בית-המשפט העליון את אייזן אף באחת מן ההרשעות שהורשע בהן, ולא עוד אלא שהוסיף והפחית את העונש הכולל שנגזר עליו. ברי, אפוא, כי לא נוכל לגזור גזירה שווה מהכרעת בית-המשפט בפרשת קובי לענייננו-שלנו: לא מן הזיכוי שם לאי-זיכוי כאן, ולא מהותרת העונש הכולל על כנו, שם, להקלה הניכרת בו, כאן. ניפרד-נא אפוא מדרכה של הילכת קובי וניפנה לכבישתה של דרך חדשה בענייננו. השאלה שבמחלוקת 9. וזו השאלה שהוטל עלינו לפותרה: האם שינוי בהוראת חפיפה של עונשים בידי בית-משפט שלערעור - שינוי מחופף למצטבר - נופל בגדר המושג "הגדלת עונש" כהוראת סעיף 217 לחסד"פ, גם אם לא הוגדל העונש בערעור אף לא על אחד מן האישומים שהנאשם הורשע בהם, וגם אם העונש הכולל שהוטל על הנאשם אף הוא לא הוגדל? ולענייננו: משהפחית בית-המשפט העליון בעונש עבירת ההריגה - בקובעו עונש של שתים-עשרה תחת עשרים שנות מאסר; ובהוסיפו כי תחת החפיפה המלאה בין עונש חמש השנים בעבירות התקיפה וההתעללות לעונש (עשרים השנים) בעבירת ההריגה, ירצה אייזן שתים מתוך אותן חמש שנים במצטבר לעונש (שתים-עשרה השנים) בעבירת ההריגה; האם ייאמר כי בית-המשפט העליון "הגדיל" את עונשו של אייזן הגם שהעונש המצטבר לא זו בלבד שלא הוגדל אלא אף הופחת בשיעור ניכר? תשובתי לשאלה היא בשלילה. חפיפת עונשים, הצטברות עונשים והגדלת עונש 10. דעתי היא, כי איסור שאסרה הוראת סעיף 217 לחסד"פ להגדיל עונש באין ערעור על קולת העונש, אין להחילו על נושא חפיפה וצבירה של עונשים נפרדים, והוא במקום שאין הגדלה של כל אחד מן העונשים הנפרדים או של העונש הכולל. ענייננו הוא במקום שנאשם מורשע בכמה עבירות; עונשו נגזר בגין כל עבירה ועבירה; ובית-המשפט מוסיף וקובע הוראות חפיפה והצטברות אלו ואחרות. על רקע זה, איסור שנאסר על בית-משפט שלערעור להגדיל עונש באין ערעור על קולה, מחיל עצמו על העונש שנגזר בגין כל עבירה ועבירה ועל העונש הכולל. אין איסור זה מחיל עצמו - ואין זה ראוי כי יחיל עצמו - על הוראות החפיפה וההצטברות כל-עוד אין בית-המשפט שלערעור מגדיל את העונש הכולל או את העונש על אחת מן העבירות, ובוודאי כך - כבענייננו - מקום שבית-המשפט שלערעור מפחית (באורח ניכר) את העונש הכולל. 11. המסקנה הנדרשת מפירושו של חברי להוראת סעיף 217 לחסד"פ היא זו, שחמש שנות המאסר שנגזרו על אייזן בעבירות התקיפה וההתעללות כמו נבלעו בעשרים השנים של עבירת ההריגה ולא נודע כי באו אל קֵרְבֶּנָה. חמש השנים כמו נמסו והתמוססו בעשרים השנים ולא עוד היה להן קיום. דעתי אחרת. בית-המשפט המחוזי גזר על אייזן חמש שנות מאסר בגין עבירות התקיפה וההתעללות, ועונש זה של חמש שנים היה כחי הנושא את עצמו. העונש נותר עונש כבלידתו, במלוא כוחו ואונו ולאורך כל ההליכים. הוא לא נעלם אף לרגע. הוא כמו התחבא מאחורי עשרים השנים, נכון לגלות עצמו בכל רגע. וכך, למשל, לו החליט בית-המשפט העליון להקל בעונשו של אייזן בעבירת ההריגה ולהעמידו על שנתיים בלבד, ובה-בעת שלא לשנות את העונש בעבירות התקיפה וההתעללות, היה על אייזן לרצות חמש שנות מאסר מלאות כעונש שנגזר עליו בגין עבירות אלו שנותרו על כנן, ולא היתה נשמעת מפיו טענה שעניינה החמרה בעונש. 12. גם לו קיבלנו את השקפת ה"היבלעות" של העונשים החופפים - ולא קיבלנו אותה - מה טעם נאמר כי חמש השנים של עבירות התקיפה וההתעללות נבלעו בעשרים השנים, ולא נאמר כי חמש שנים מתוך עשרים השנים נבלעו בחמש השנים של עבירות התקיפה וההתעללות? אם כך נאמר - ועל סמך אותה הנחת-יסוד אין טעם טוב שלא נאמר כן - כי-אז לא זו בלבד שבית-המשפט העליון לא החמיר בעונש עבירות התקיפה וההתעללות אלא אף הקל בו. במקרה זה ייאמר, כי בהתחשב בהוראת החפיפה היה על אייזן לרצות - כגזר דינו של בית-המשפט המחוזי - חמש עשרה שנות מאסר בגין עבירת ההריגה וחמש שנים בגין עבירות התקיפה וההתעללות; ושעה שבית-המשפט שלערעור הפחית את עונש עשרים השנים והעמידו על שתים-עשרה שנים, נותרו חמש שנות עבירות התקיפה וההתעללות על כנן. וכך, בהחליטו כי רק שתי שנים מתוך החמש תרוצינה במצטבר, לא החמיר בית-המשפט אלא הקל עם אייזן בעונש הכולל. אינני בטוח שנכון כך לראות את המערכת, ולא אמרנו דברים שאמרנו אלא כדי לחזק את אמירתנו כי חמש שנות המאסר בגין עבירות התקיפה וההתעללות על עומדן נותרו הן עומדות לאורך כל הדרך, וכי האיסור שנאסר על בית-המשפט להגדיל עונש אינו תופש לא בחפיפה ולא בהצטברות במקום שהעונש המצטבר הכולל וכמותו כל אחד מן העונשים הנפרדים - כבענייננו - לא הוחמרו. 13. ונוכל לומר גם כך: השקפתנו היא, כאמור, כי חמש השנים נותרו בעינן כל העת, אלא שכהוראת החפיפה של בית-המשפט המחוזי חסו אותן שנים בצילן של עשרים השנים. אם תרצו: עשרים השנים "הסתירו" את חמש השנים שכמו נחבאו, מאחוריהן. כך היה עד שבית-המשפט העליון הפחית שמונה שנים מעשרים השנים. משנעלמו אותן שמונה מעשרים השנים, נתגלו חמש השנים - במלואן או בחלקן; הצל לא עוד הסתיר אותן; הן לא עוד נחבאו מאחורי עשרים השנים, והוראת החפיפה כמו נעלמה מאליה. גם מיבנה זה אין אני בטוח בו, וכל שברצוני לומר אינו אלא שאל לנו להעלים את חמש השנים בתוככי עשרים השנים. 14. אכן, ההחלטה על-אודות צבירת או חפיפה של עונשים קובעת את משך העונש הכולל שיוטל על נאשם, אך אין בה כדי לשנות מן העונשים הנפרדים שנגזרו עליו בכל הרשעה והרשעה. שינוי הוראת חפיפה להוראת הצטברות - מלאה או חלקית - אין בו עצמו כדי "להגדיל" את העונשים הנפרדים שגזרה ערכאה קמא - לענייננו: "להגדיל" את העונש בעבירות התקיפה וההתעללות - ומשפיע הוא אך על העונש הכולל לבדו. טיבו וטיבעו של מעשה הענישה הוא, שבסופו - אפשר נאמר: בתחילתו - נדרש בית-המשפט לגזור על נאשם עונש שיהלום את התנהגותו הפלילית, באזנו בין אינטרס הציבור לבין זכויותיו של הנאשם. וכך, אף אם מורשע נאשם בעבירות מספר שאינן נובעות ממעשה אחד (כהוראת סעיף 186 לחסד"פ) נדרש בית-המשפט - וזו אף חובתו - להתאים את העונש למעשה ולנסיבות. על דרך זו יגזור בית-המשפט על הנאשם עונש כולל שיהלום את מיכלול התנהגותו הפלילית ויאזן כראוי בין כלל השיקולים שלעניין. וכיצד יתאים בית-המשפט את העונש למעשים? כמה דרכים פתוחות לפניו, ועמד עליהן השופט לנדוי בפרשת קובי (שם, 787): כאשר צורפו בכתב-אישום אחד כמה אישומים ... והנאשם הורשע ביותר מאישום אחד, יכול בית-המשפט לגזור עליו את הדין באחת משלוש שיטות: (א) יכול הוא להצמיד לכל אחד מפריטי ההרשעה עונש נפרד (מאסר וקנס או אחד מהם); ואם היו אלה ענשי מאסר נפרדים, יחול [כיום: סעיף 45 לחוק העונשין]: על הנאשם לרצות את עונש המאסר הארוך ביותר, אלא אם בית-המשפט קובע שעונשי המאסר יהיו מצטברים, כולם או מקצתם. (ב) יכול הוא להטיל ענשי מאסר נפרדים על כל אחד או אחדים מפריטי ההרשעה, תוך ציון תקופת מאסר כוללת שארכה יכול להיות כארכן המצטבר של תקופות המאסר הנפרדות אשר הוטלו או תקופה קצרה מזו. אם צויינה תקופת מאסר כוללת כזאת אחרי פירוט תקופת המאסר לכל פריט של ההרשעה לחוד, דומה הדבר להצטברות מלאה או חלקית של ענשי המאסר, לפי [כיום: סעיף 45 לחוק העונשין]. (ג) יכול הוא לגזור עונש מאסר כולל (או קנס כולל או שניהם), בלי לפרט את העונש לגבי כל אחד מפריטי ההרשעה לחוד. וראו גם: רע"פ 5798/00, 6115 סעיד ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1, 13-12. 15. השופט לנדוי מונה אמנם שלוש דרכים לילך בהן, ואולם דרך המלך היא הדרך בה הלך בית-המשפט בעניינו של אייזן: קביעת מיסגרת עונש נפרדת לכל הרשעה בהתאם לחומרתה ולנסיבותיה, ובהמשך - קביעתו של עונש כולל למיכלול ההרשעות ושיבוץ העונשים הנפרדים אל-תוך המיסגרת הכוללת על דרך חפיפתם או צבירתם זה-לזה. מעשה הענישה נעשה אפוא בשני שלבים: בשלב הראשון נדרש בית-המשפט לכל עבירה בנפרד - לקביעת העונש הראוי לה - ובשלב השני נדרש הוא לכלל ההרשעות וליתר השיקולים שלעניין לקביעת העונש הכולל. כך, למשל, יכול בית-משפט לגזור עונש חמור בגין כל הרשעה והרשעה, אך להוסיף ולקבוע כי העונשים ירוצו בחופף זה-לזה. ואולם, אם נמצא ששיקולי גמול והרתעה גוברים על שיקולים אחרים, יורה בית-המשפט כי העונשים ירוצו - כולם או חלקם - בזה-אחר-זה (השוו: ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562; ע"פ 3503/01 תפאל נ' מדנת ישראל, פ"ד נח(1) 865). תהא אשר תהא הדרך בה יבחר בית-המשפט - חפיפה או צבירה, מלאה או חלקית - לעולם תשמש אותו הוראת חפיפה או צבירה לקביעתו של העונש הכולל ולשיבוצם של העונשים הנפרדים לתוך אותה מיסגרת. 16. נדע מכאן, כי החלטת בית-המשפט לצבור עונשים נפרדים זה-לזה, אין בה כדי "להגדיל" אותם עונשים נפרדים אלא את העונש הכולל לבדו. כך הוא הדבר גם בהחלטת בית-משפט שלערעור לשנות החלטת חפיפה שהורתה עליה ערכאה קודמת. שינוי הוראת חפיפה - כשהוא לעצמו - אינו "מגדיל" אפוא עונשים נפרדים. נעצור עתה לרגע ונדע כבר מעתה, כי החלטת בית-משפט העליון בפרשת אייזן - ההחלטה שאייזן ירצה חלק מן העונש בעבירות התקיפה וההתעללות במצטבר לעונש המופחת על הריגה - לא הגדילה את העונש בעבירות התקיפה וההתעללות כטענתו של אייזן בעתירתו. יתר-על-כן: על דרך הכלל, שינויה של הוראת חפיפה להוראה של הצטברות, מלאה או חלקית, "יגדיל" עונש רק אם העונש הכולל יגדל. פירושו של דבר הוא, שבית-המשפט שלערעור מותר לשנות הוראת חפיפה אף מבלי שהוגש ערעור על קולת העונש, ובלבד שהעונש הכולל לא יגדל. 17. זאת ועוד. אם הוראת חפיפה או הצטברות עונשים נועדה לאפשר לבית-המשפט להתאים עונש למעשה - לכל הרשעה עונש כראוי לה, וְלַמִּכְלוֹל עונש כולל המאזן בין כל השיקולים שלעניין - ברי כי נכון לשמור סמכות זו במלוא עוצמתה בידי בית-המשפט שלערעור אף-הוא, שהרי גם הוא נדרש - זו אף חובתו - לקבוע תוצאה עונשית ראויה. יתר-על-כן, כבילתו של בית-המשפט שלערעור בהוראת חפיפה שהורתה עליה ערכאה קודמת, תפגע ביכולתו להתאים עונש למעשה ועלולה היא כך לפגום במעשה הענישה כולו. שהרי בית-משפט קמא קבע את מיסגרת העונש הכולל על-יסוד הנתונים שעמדו לפניו - הרשעות שהרשיע ועונשים שהטיל - ואם נמצא לו לבית-המשפט שלערעור כי ראוי להתערב באחד מן העונשים, נשמט ממילא הבסיס לאיזון שערכה ערכאה ראשונה וקם צורך לקבוע עונש כולל חדש בהתאם למצב הדברים שנוצר. כך אירע בעניינו של אייזן, שבית-המשפט העליון הקל בעונשו בעבירת ההריגה, ועקב כך ביקש לקבוע מיסגרת עונש חדשה שהועמדה לסופו של הליך על ארבע-עשרה שנות מאסר (תחת עשרים השנים שגזר בית-המשפט המחוזי). אתקשה לקבל כי נאסור את ידיו של בית-המשפט שלערעור בהוראת חפיפה שהורה עליה בית-המשפט המחוזי על יסוד מצב דברים מסויים שנשתנה בערעור, ונמנע אותו מהניח מיסגרת עונש חדשה שתתאים למצב הדברים החדש. rebus sic stantibus. לדעתי, אין זה ראוי כי נחייב את בית-המשפט שלערעור בהוראת חפיפה שקבעה ערכאה קודמת על יסוד הרכב עבירות והרכב עונשים שונה. "אין זה ראוי", פירוש: אין זה ראוי כי על דרך זה נפרש את הוראת סעיף 217 לחסד"פ. 18. בהקשר זה ראוי אולי כי נזכיר שבית-המשפט שלערעור אינו רשאי להתנצל את סמכותו לקביעת העונש, והאחריות לענישה לפיתחו היא רובצת. עמדנו על כך לא אחת בעבר - בהקשרים שונים - וכך אמרנו, למשל, בפרשת יאיר לוי (ע"פ 289/93 יאיר לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 158, 174): הסמכות להשית עונשים על מי שהורשעו בדינם ניתנה לבתי המשפט, להם ולא לאחר זולתם. ועל הסמכות באה האחריות, שהרי כידוע אין סמכות בלא שתילווה אליה אחריות, כשם שלא תתקיים אחריות אלא אם נלוותה אליה סמכות. עונשים חמורים כי יטילו בתי-משפט על עבריינים - כך יהיה בעונשים קלים - מעשיהם יזכום, מעשיהם יחייבום, והאחריות על שיכמם תרבוץ. בתי המשפט לא יורשו להסב פניהם לצדדים, לנסות ולמצוא גוף אחר זולתם שישא באחריות לעונשים שהם מטילים; האחריות לעונשים בתי-המשפט לא יוכלו לחלוק אותה עם אחרים. לרבות לא עם התביעה הכללית שתבקש להטיל עונשים אלה או אחרים, בין בכלל בין במקרה פלוני או אלמוני. ראו עוד: ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397, 409; בש"פ 2305/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 289, 302; דנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). אכן, אחריות כבדה היא המוטלת על כתפיה של ערכאת ערעור לעת שקובעת היא עונשו של נאשם. נדרשת היא להתחשב במיכלול רב של שיקולים - שיקולי הרתעה ושיקולי שיקום, שיקולי חסד ושיקולי גמול, שיקולים הקשורים בנאשם ושיקולים הקשורים בציבור, שיקולי צדק אישי ושיקולים של אחידות הענישה ועוד ועוד; כך בכל עונש בנפרד וכך בעונש הכולל. המשא כבד הוא, ולא יהא זה נכון או ראוי כי נשלול מבית-משפט שלערעור את כלי-העזר המרכזי המשמש לו לאיזון ולשיקלול. 19. חיזוק למסקנה כי בית-המשפט שלערעור רשאי לשנות הוראת חפיפה אף בלא שהוגש ערעור על קולת העונש - ובלבד שהעונש הכולל לא יגדל - נמצא לי בסמכותו של בית-המשפט שלערעור להוציא מלפניו כל החלטה שהערכאה הקודמת רשאית היתה לתיתה. וכאמור בהוראת סעיף 213 לחסד"פ: סמכות בית המשפט שלערעור 213. בית המשפט רשאי, בפסק דינו, לעשות אחת מאלה: (1) ... (3) ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה. הוראה זו פורשה בעבר בהרחבה, וכבר נפסק כי "כל החלטה אחרת פירושה גם החלטה אשר לא נתבקשה בערעור, אך בית-המשפט מוצא לנכון לתיתה בנסיבות העניין" (ע"פ 1758/91 מדינת ישראל נ' ארד, פ"ד מה(5) 121, 127; ההדגשה במקור - מ' ח'). אכן, הוראת סעיף 217 לחסד"פ מגבילה סמכותו זו של בית-המשפט - ובתחומה-שלה, כהוראת "חוק מיוחד", גוברת היא על הוראת סעיף 213 - ואולם צירופן של שתי ההוראות זו-לזו ילמד אותנו כך: בית-משפט קמא מניח מיסגרות עונש - מיסגרת נפרדת לכל הרשעה ומיסגרת כוללת להרשעות כולן - ובית-המשפט שלערעור נאסר עליו לחרוג מגבולותיהן של אותן מיסגרות (כהוראת סעיף 217); ואולם מותר הוא בית-המשפט שלערעור לפעול בתוך אותם גבולות (כהוראת סעיף 213) בלא שהוראת סעיף 217 תקשור את ידיו. לשון אחר: בהיעדר ערעור על קולה, רשאי הוא בית-המשפט שלערעור לקבל כל החלטה שלא תחייב את הנאשם בעונש כבד מן העונש שהטילה עליו ערכאת קמא בעניינה של כל עבירה ועבירה, וככל שמדובר הוא במיסגרת העונש הכולל, רשאי הוא לשנות הוראות חפיפה ובלבד שלא יחרוג מגבולות אותה מיסגרת. 20. כך הוא אפוא לעניינה של הוראה לחפיפת עונשים; שבמקום בו מקל בית-משפט שלערעור באחד או יותר מן העונשים הנפרדים שהוטלו על נאשם, רשאי הוא לשנות הוראת חפיפה בין העונשים הנפרדים ולקבוע מיסגרת חדשה לעונש כולל, ובלבד שהעונש הכולל החדש לא יהיה חמור מן העונש הקודם. 21. מסקנה היא הנדרשת מדברינו, כי שינויה של הוראה בדבר חפיפת עונשים, כשהיא לעצמה, לא תהווה "הגדלת" עונש אם העונש הכולל אינו גדל. בית-משפט שלערעור מותר אפוא לשנות הוראת חפיפה אף מבלי שהוגש ערעור על קולת העונש, ובלבד שהעונש הכולל שהוטל על הנאשם בגין עבירות שהורשע בהן לא יגדל. אינטרס הנאשם - האם בכל זאת יטה את הכף? 22. יאמר האומר - וכך יאמר חברי המישנה לנשיא - כי פרשנות המוצעת על ידנו פרשנות אפשרית היא, ואולם נשללת היא מניה-וביה מתוך שמנוגדת היא לתכליתה העיקרית של הוראת סעיף 217 שלחסד"פ. הוראת-חוק זו, מקובל על כולנו, נועדה בעיקרה "להבטיח שלא יפחדו נאשמים לערער על ההרשעה או חומרת גזר הדין, גם אם יש להם סיכוי להצליח בהליך כזה, פן יוחמר דינם למקרה שהערעור יידחה" (פרשת קובי, 780), ופירוש זה שהיצענו - כך יוסיף האומר ויאמר - נוגד מגמה זו. טעם הדבר הוא, כי שינוי הוראת החפיפה שקול להחמרה בעונש. ובלשונו של חברי (בפיסקה 29 בחוות דעתו): שינוי לחומרה בהוראת חפיפה מביא, למעשה, להארכת תקופת המאסר שעל הנאשם לרצות בגין העבירה שהעונש שהוטל עליו בגינה לא היווה נושא לערעור. מבחינת הנאשם, התוצאה של מהלך כזה זהה לחלוטין לתוצאה של החמרת עונשו בגין העבירה האחרת. לא אוכל לקבל עמדה זו. אכן, טעמה העיקרי של הוראת סעיף 217 הוא להגן על הנאשם שלא יחשוש לערער על הרשעתו ועל העונש שנגזר עליו, שמא יצא נפסד ועונשו יוחמר. ואולם חשש זה אינו מתקיים בענייננו. עניינו העיקרי של נאשם הוא בעונש שנגזר עליו למעשה - לא בעונש שנגזר עליו להלכה - והחמרת העונש לדידו משמעה הוא כפשוטה: כי לערבו של יום יחויב לשאת עונש כבד יותר מן העונש שהטילה עליו ערכאה קמא בגין אותם מעשים שעשה. חשש זה אינו מתקיים מקום בו מקל בית-משפט שלערעור בעונש הכולל, ואין ספק כי נאשם שידע כי לסופו של יום יקל בית-המשפט בעונשו הכולל, לא יחשוש לערער רק משום שבית-משפט שלערעור הוסמך לשנות הוראת חפיפה. וכך, משידענו מה טעם נחקקה הוראת סעיף 217 לחסד"פ - להבטיח לנאשם שהורשע בדינו כי גזר דין שנגזר עליו לא יוחמר אם יערער עליו - נוסיף ונדע כי על דרך זה יש אף לפרש אם דבר החוק. פירוש: נושאי חפיפה והצטברות אין להם משמעות כל-עוד לא יוחמר העונש הכולל. נתבונן באייזן ונשאל: האם קופחו זכויותיו? לו ידע כי בית-המשפט רשאי לשנות הוראת חפיפה אך מנוע הוא מהחמיר בעונשו, האם היה נרתע מלערער על הרשעותיו ועל עונשו? ברי כי התשובה לשאלות אלו היא בשלילה. 23. חוששני כי הליכה בדרכו של חברי עלולה להוביל אותנו למעמדים מביכים, בהם ייאלץ בית-המשפט שלערעור לפטור נאשם מעונש רק משום שערכאה קמא חפפה בין עונשים. וכפי שאמרנו בתחילת דברינו: אם, למשל, היה בית-המשפט העליון מוצא לנכון להעמיד את עונשו של אייזן בעבירת ההריגה על שתי שנות מאסר בלבד, לגישתו של חברי (לכאורה) היה זה העונש המירבי שאייזן נדרש היה לרצות. שהרי עונש חמש השנים כמו נתמסמס בעשרים השנים, ובלא ערעור המדינה לא היתה ערכאת הערעור רשאית "להגדיל" עונש. דומה עליי - ואומר זאת בזהירות - כי גם חברי יסתייג מתוצאה שכזו. ומן הכלל אל הפרט 24. דעתי היא אפוא כי בית-המשפט העליון לא הגדיל את עונשו של אייזן - לא בעבירות התקיפה והאיומים ולא בכלל. בית-המשפט המחוזי הרשיע את אייזן בשתי הרשעות, וקצב עונש נפרד לכל הרשעה: עשרים שנות מאסר להריגה וחמש שנות מאסר לתקיפה ולהתעללות. משהניח את מיסגרות העונש הנפרדות, נדרש בית-המשפט לקביעת מיסגרת העונש הכוללת, ובסוברו כי עונש ראוי למיכלול התנהגותו הפלילית של אייזן, בהתחשב בנסיבות המקרה, הוא עשרים שנות מאסר - ולא עשרים וחמש שנים כנדרש מצבירת שני העונשים - הוסיף וקבע כי העונשים יחפפו זה-את-זה במלואם. בית-המשפט לא ביקש אפוא לפטור את אייזן מעונש, אף לא לומר כי ראוי היה להטיל עליו עונשים אחרים משהטיל. כל שעשה היה להתאים את מיסגרות העונש הנפרדות למיסגרת העונש הכוללת בת עשרים השנים, והתאמה זו נעשתה על דרך של חפיפת העונשים. הוראת החפיפה בין שני העונשים מוקמה אפוא במיסגרת העונש הכוללת ולא במיסגרות העונש הנפרדות שהונחו. 25. בית-המשפט העליון קיבל אפוא שלוש מיסגרות עונש: עשרים שנות מאסר להריגה; חמש שנות מאסר לתקיפה ולהתעללות; ומיסגרת עונש כוללת של עשרים שנות מאסר לשתי העבירות יחדיו. על-פי הוראת סעיף 217 לחסד"פ (כפירושה בפרשת קובי), נאסר על בית-המשפט להגדיל עונש בכל אחת מן המיסגרות לעצמה. נאסר עליו להגדיל את עונש חמש השנים; נאסר עליו להגדיל את עונש עשרים השנים (עונש זה במילא לא יכול היה בית-המשפט להגדיל שכן נגזר על אייזן העונש המירבי בעבירת ההריגה); ונאסר עליו להגדיל את העונש הכולל של עשרים שנים. ואמנם, בית-המשפט לא חרג מגבולות כל שלוש המיסגרות אלא פעל בסדר הדברים הרגיל למעשה ענישה. תחילה נבחנו מיסגרות העונש הנפרדות לכל עבירה, ומסקנה שהגיע אליה בית-המשפט היתה כי מיסגרת העונש הראויה לעבירת ההריגה היא, בנסיבות העניין, שתים-עשרה תחת עשרים שנות מאסר. אשר למיסגרת העונש של עבירות התקיפה וההתעללות, זו לא שונתה ונותרה חמש שנים. משהניח כך את מיסגרות העונש הנפרדות, ניפנה בית-המשפט לקביעת מיסגרת העונש הכוללת - שנצטמצמה עתה לשבע-עשרה שנות מאסר לכל היותר: שתים עשרה שנים בעבירת ההריגה וחמש השנים בעבירות התקיפה וההתעללות שיצאו עתה מן הצל. על רקע זה, ובסוברו כי עונש ראוי למיכלול התנהגותו של אייזן - בשים-לב לנסיבות העניין ולהקלה בעונש על עבירת ההריגה - יהא ארבע-עשרה שנות מאסר, הורה בית-המשפט כי שלוש שנים מתוך העונש בשל עבירות התקיפה וההתעללות תהיינה חופפות את עונש המאסר בשל ההריגה, ושנתיים תהיינה מצטברות אליו "כך שבסך הכל ירצה [אייזן] ארבע-עשרה שנות מאסר מיום מעצרו" (כלשונו של בית-המשפט). וכפי שהערנו בדברינו למעלה (ראו פיסקה 12), יכולים שיימצאו מי שיטענו כי בית-המשפט לא החמיר בגזר הדין בעבירות התקיפות וההתעללות אלא הקל בו. 26. בית-המשפט לא הגדיל אפוא את מיסגרת העונש על עבירות התקיפה וההתעללות אלא הותיר אותה עומדת על חמש שנות מאסר. לו, למשל, היו נותרות עבירות התקיפה וההתעללות כהרשעה יחידה, היה אייזן מרצה בגינן חמש שנות מאסר בפועל. אשר למסגרת העונש הכוללת: זו צומצמה לארבע עשרה שנות מאסר תחת עשרים, ואתקשה לקבל כי אייזן יָצָא מקופח בדינו מבחינה זו. 27. ועוד זאת. חברי המישנה לנשיא מייחס חשיבות לכך שאייזן ערער אך על עונש המאסר שנגזר עליו בעבירת ההריגה, ובה-בעת לא ערער על עונש המאסר שנגזר עליו בעבירות התקיפה וההתעללות. על יסוד הנחה זו, ובהסיבו דבריו על שינוי הוראת החפיפה שבית-המשפט הורה עליה, אומר חברי כי במקום בו "[]הנאשם מערער על חומרת העונש שהוטל עליו בגין אחת מן העבירות, בית-המשפט שלערעור אינו רשאי - במטרה 'לאזן' את ההקלה בעונש שעליו סב הערעור - לשנות לרעת הנאשם את הוראת הערכאה הראשונה בדבר חפיפה העונשים" (בפיסקה 31 לחוות-הדעת). על כך אומר - בנוסף לדברים שאמרתי וחזרתי ואמרתי לעיל - שנתקשיתי לקבל את הנחת חברי כי אייזן ערער אך על העונש בעבירת ההריגה. קריאה בכתב הערעור ילמדנו כי אייזן ערער על עונש עשרים השנים שנגזרו עליו, וביודענו כי עונש חמש השנים חפף את עונש עשרים השנים, מסקנה נדרשת מאליה היא כי ערעורו של אייזן נסב אף על עונש חמש השנים. ואולם, גם לו הסכמתי להנחתו של חברי, גם-אז הייתי נשאר על עומדי. גם אם ערער אייזן אך על העונש האחד בלבד, וערעורו נתקבל (כפי שנתקבל), לא ידעתי מה מניעה היא כי בית-משפט שלערעור יורה על שינוי הוראת החפיפה ויקבע מיסגרת עונש כולל חדשה ובלבד שאותה מיסגרת תהא פחותה ממיסגרת העונש הכולל שבית-המשפט המחוזי הורה עליה. 28. דבר אחרון. בהחליטו את שהחליט, וכפי שהחליט, לא זו בלבד שבית-המשפט העליון בערעור עשה בגידרי סמכותו, אלא שהחלטתו היתה החלטה סבירה וראויה. כפי שאמרנו למעלה, פעם ועוד, עונש חמש שנות המאסר בעבירות התקיפה וההתעללות עונש הוא העומד על רגליו-שלו, ואין הוא נטמע ומתבולל עד-היעלמות בעונש עשרים השנים של עבירת ההריגה. ואולם נניח לרגע - בלא להסכים לדבר - כי אותן חמש שנים אכן נבלעו בעשרים השנים. על-פי הנחה זו, עשויה היתה להישאל שאלה: באלו מעשרים השנים נבלעו חמש השנים? בחמש השנים הראשונות? בחמש השנים האחרונות? בחמש שנים אחרות כלשהן? הדעת נותנת כי חמש השנים היו נחלקות באורח שווה על-פני כל עשרים השנים, וחשבון פשוט היה מעלה כי כל אחת מעשרים השנים היתה קולטת רבע שנה מאותן חמש שנים (5:20). עתה, משהחליט בית-המשפט העליון להקל בעונש שנגזר על אייזן בעבירת ההריגה ולהפחית שמונה מעשרים השנים, נחתך באותו מהלך חלק יחסי מחמש השנים. חלק יחסי זה עומד על שתי שנים (8 ּ 0.25). מחמש השנים נותרו אפוא שלוש שנים שלא עוד נבלעו בעונש שנגזר על אייזן בעבירת ההריגה. מתקבל מכאן, כי בהחליטו לצבור לשתים-עשרה השנים שנתיים בלבד, הקל בית-המשפט עם אייזן נוספות, ואנו לא ידענו על מה ילין. סוף דבר 29. דעתי היא כי בית-המשפט שלערעור רשאי ומותר לשנות הוראת חפיפה שהורה עליה בית-משפט קמא, ובלבד שעונשו הכולל של הנאשם בגין העבירות שהורשע בהן לא יגדל. וכך היה בענייננו. לא נמצא לי אפוא כי בית-המשפט העליון הגדיל את עונשו של אייזן בניגוד להוראת סעיף 217 לחסד"פ, ואם תישמע דעתי כי-אז נדחה את העתירה ונקיים את פסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 6220/00 דניס אייזן נ' מדינת ישראל. המשנה לנשיא השופטת מ' נאור: 1. לדעתי יש לדחות את שתי העתירות. 2. אשר לבדראן - מצטרפת אני לחברי המשנה לנשיא (בדימ') מצא, והמשנה לנשיא מ' חשין. לענין אייזן, מצטרפת אני למסקנתו של חברי המשנה לנשיא חשין. 3. על העובדות בעניינו של אייזן עמדו חברי בהרחבה, ולא אחזור. בסופו של יום העונש שהוטל על אייזן בערעור הוקטן ולא הוגדל, ומה לו כי ילין? אילו קצב בית המשפט לאייזן עונש של 14 שנות מאסר בגין עבירת ההריגה, ועונש של חמש שנות מאסר בגין עבירת התקיפה ההתעללות, כששני העונשים היו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי מלכתחילה, חופפים, הכל היה כדין ובגדר הסמכות, התוצאה היתה אותה תוצאה, ולאייזן לא היה כל פתחון פה. יטען כנגדי הטוען: בית המשפט שלערעור סבר, שבגין עבירת ההריגה אין להטיל על אייזן אלא שתים עשרה שנות מאסר, ולא ארבע עשרה שנים. על כן, העובדה שניתן היה להגיע לאותה התוצאה בדרך אחרת – אינה מכשירה את השינוי בהוראת החפיפה. אשיב לו, לאותו טוען, כי בסופו של יום סבר בית המשפט שלערעור כי ראוי הוא שאייזן ישהה ארבע עשרה שנים במאסר בגין מכלול מעשיו הפליליים, וכי כוחו עמו להורות כן, כאמור בסעיף 213(3) לחוק סדר הדין הפלילי. 4. חברי המשנה לנשיא חשין היטיב לתאר את הכלל בפשטות בסעיף 16 לחוות דעתו, שם קבע: "על דרך הכלל, שינויה של הוראת חפיפה להוראה של הצטברות, מלאה או חלקית, 'יגדיל' עונש רק אם העונש הכולל יגדל. פירושו של דבר הוא, שבית-המשפט שלערעור מותר לשנות הוראת חפיפה אף מבלי שהוגש ערעור על קולת העונש, ובלבד שהעונש הכולל לא יגדל." לדברים אלה מסכימה אני. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: 1. בית המשפט המחוזי בחיפה הרשיע את העותר בדנ"פ 2799/03 נאסר מחמד בדראן (להלן – "בדראן") בגידרם של שני אישומים, בעבירות של מגע עם סוכן חוץ ובעבירות של החזקה וסחר בנשק וגזר עליו בשל כל אחד מן האישומים עונש מאסר לתקופה של 12 שנים, שמתוכה 10 שנים לריצוי בפועל. כמו כן הורה כי ירצה את עונשי המאסר במצטבר. בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 5827/02, 7497/02 נדחה ערעורו של בדראן על ההרשעה, אך הוחלט לבטל את העונשים הנפרדים שנגזרו עליו בכל אחד מן האישומים ותחתם הוטל עליו עונש אחד של 14 שנות מאסר. הטעם לכך היה כי דברים אמורים במעשה אחד שהקים את כל העבירות. סבורני כי, במצב דברים זה אין תחולה עוד להוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982 (להלן – "חוק סדר הדין הפלילי") האוסרת הגדלה של העונש. משנתבטלו העונשים הנפרדים שנגזרו על בדראן חזר, כביכול, הדיון בעונשו אל נקודת ההתחלה, והעונש האחד שגזר עליו בית המשפט העליון שיקף מערך שיקולים חדש שבא במקום מערך שיקוליו של בית המשפט המחוזי. לפיכך, אין לראות את העונש שגזר בית המשפט העליון בשל המכלול הכולל של כל העבירות יחד – 14 שנות מאסר – שהוא קטן מן העונש המצטבר של 20 שנות מאסר שגזר בית המשפט המחוזי, כהגדלה של כל אחד מן העונשים שגזר בית המשפט המחוזי בשל כל אישום בנפרד – 10 שנות מאסר – הסותרת את הוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי. 2. השאלה שהועמדה להכרעה בעתירתו של העותר בדנ"פ 8086/01 דניס אייזן (להלן – "אייזן") היא שונה. כאן הרשיע בית המשפט המחוזי את אייזן בשל שני אישומים נפרדים, אשר, שלא כבפרשת בדראן, אינם כרוכים זה בזה: תקיפת קטין או חסר ישע והתעללות בקטין או חסר ישע וכן הריגה, שנעברו כלפי בנו התינוק. בשל העבירות שבאישום הראשון גזר עליו בית המשפט המחוזי מאסר לתקופה של 5 שנים לריצוי בפועל ובשל העבירה שבאישום השני גזר עליו מאסר לתקופה של 20 שנה לריצוי בפועל. כמו כן הורה כי ירצה את עונשי המאסר באופן חופף. בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 6220/00 נדחה ערעורו של אייזן על ההרשעה, אך הוחלט להפחית את העונש בשל עבירת ההריגה ולהעמידו על תקופה של 12 שנים. העונש בשל עבירות התקיפה וההתעללות – שעליו לא ערער אייזן – נשאר על כנו. עוד נפסק כי תקופת המאסר בשל עבירות התקיפה וההתעללות תהיה חופפת לתקופת המאסר בשל עבירת ההריגה רק בחלקה; לאמור, שלוש שנים תהיינה חופפות ושנתיים תהיינה מצטברות, כך שבסך הכל יהיה על אייזן לרצות מאסר לתקופה של 14 שנים בשל כל העבירות. האם יש לראות בתוספת של שתי שנות מאסר, המצטברת לתקופה של 12 שנות מאסר, הגדלה של העונש, הסותרת את הוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי? לדעתי, יש להשיב על השאלה בשלילה, ומכמה טעמים. הטעם הראשון הוא שיש לפרש את הוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי כאוסרת על ערכאת הערעור להגדיל עונש שהוטל על הנאשם בערכאה הקודמת; אך אין איסור "להגדיל", על ידי שינוי הוראת חפיפה, עונש שהטילה ערכאת הערעור עצמה. לפיכך, אין לראות ב"הארכתה" של תקופת המאסר הכוללת מ- 12 שנים ל- 14 שנים משום הגדלה, כי בכך הוסיף בית המשפט העליון על ידי שינוי הוראת החפיפה, תקופה של שנתיים לריצוי בפועל על התקופה של 12 שנים שגזר הוא עצמו. הטעם השני בעיני הוא שהוראה של בית משפט בדבר חפיפה או הצטברות של עונשי מאסר יש לראותה כהוראה שענינה דרך ריצויים של העונשים השונים, העומדת כשלעצמה בצד גזירת העונש ונפרדת ממנה, שהוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי איננה חלה על התוצאה העונשית הנגזרת ממנה. הדבר משתמע מלשונו של סעיף 45(א) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן – "חוק העונשין") שענינו מאסר חופף: "מי שנידון במשפט אחד לענשי מאסר בשל עבירות שונות, ולא הורה בית המשפט שישאם, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא ישא אלא את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר". כך אמרתי בפרשה קודמת כי: "לפי הפרשנות הנקוטה בידינו, קובע הסעיף כלל שבצדו חריג לכלל. על פי הכלל, מרצה הנידון את עונשי המאסר שהוטלו עליו במשפט אחד באופן חופף; לפי החריג לכלל - אם הורה בית המשפט אחרת - מרצה הוא אותם בזה אחר זה - - - תוצאתה של פרשנות זאת, הלכה למעשה, היא כי בדרך כלל נושא הנידון את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר, באופן שעונשי המאסר לתקופות הקצרות יותר נבלעים בתוכו. יש מקום לומר כי בכך התכוון המחוקק לאחוז במידת החסד של 'קים ליה בדרבה מיניה' שבמשפט העברי - - - עם זאת תיתכן גם גישה אחרת שאינה רואה את סעיף 45(א) לחוק העונשין כקובע כלל לעניין ריצוי העונש שבצדו חריג לכלל, אלא כהוראת פרשנות הבאה להשלים את החסר בגזר הדין, כאשר הטיל בית המשפט יותר מעונש מאסר אחד, אך שתק ולא הורה דבר בעניין חפיפתם או צבירתם של העונשים. במילים אחרות, אין כאן הוראה המעדיפה את הריצוי החופף על פני המצטבר, אלא מעין הוראת ביצוע 'טכנית', שהיא אדישה לשאלת החפיפה או ההצטברות" (ע"פ 99/ 5023 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406, 417 – 418). הטעם השלישי הוא שעם שינויו של אחד מן העונשים פגה מאליה הוראת החפיפה של הערכאה הקודמת, שמלכתחילה היתה מושתתת על היחס בין העונשים שהטילה, ותחתיה באה הוראת סעיף 45(א) לחוק העונשין, או הוראה אחרת של ערכאת הערעור. הדיון בענין זה חוזר, אפוא, אל נקודת ההתחלה, ואין לראות בתוצאה העולה מן ההוראה החדשה לגבי החפיפה או ההצטברות משום שינוי, לרבות הגדלה, של העונש שהטילה הערכאה הקודמת. טעמים אלה שמניתי כוחם עמם. אף על פי כן נראה לי כי לפי תכליתו ורוחו של סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי, אין העונש הכולל או המצטבר שמטילה ערכאת הערעור יכול להיות גדול מהעונש הכולל או המצטבר שהטילה בערכאה הקודמת. 3. לפיכך, מן הטעם שפרטתי לעיל, ומן הטעמים הנוספים שמנה חברי הנכבד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא, בחוות דעתו, אני מצרף דעתי לדעתו שיש לדחות את עתירתו של בדראן. מן הטעמים שפרטתי לעיל, ומן הטעמים הנוספים שפרטו חברי הנכבדים, המשנה לנשיא מ' חשין והשופטת מ' נאור בחוות דעתם, אני מצרף דעתי לדעתם שיש לדחות את עתירתו של אייזן. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא מ' חשין. ה נ ש י א הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא מ' חשין. ניתן היום, כב' באדר א' תשס"ה (3.3.05). ה נ ש י א המשנה לנשיא (בדימ') המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01080860_F31.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il