מדינת ישראל נ. חיים עזיזיאן

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 807/99 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט מ' אילן המערערת: מדינת ישראל נגד המשיב: חיים עזיזיאן ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 8.6.99 בתיק 354/98 שניתן על ידי כבוד השופטת אור תאריך הישיבה: ח' באב תשנ"ט (21.7.99) בשם המערערת: עו"ד נאוה בן-אור בשם המשיב: עו"ד יאיר גולן פסק-דין השופט מ' אילן: בלילה שבין 11.11.98 ל- 12.11.98 התפרץ המון אדם לשתי דירות בשכונת מאה שערים בירושלים. בדירות התגוררו נוצרים שלא היו נוכחים בעת הפריצה. ההמון ניתץ ושבר את כל המצוי בדירות, לרבות ציוד ומכשירים וחפצי הדיירים, וכן מחוברים כגון משקופי דלתות, ריהוט קבוע ואביזרי אינסטלציה. את מרבית תכולת הדירות השליך ההמון מבעד לחלונות לרח' מאה שערים, והעלה אותה באש. עובדות אלו נקבעו בהכרעת הדין בבית משפט קמא ואין על כך ערעור. המשיב דנן, חיים בן רבי עזיזיאן הובא לדין בבית המשפט המחוזי בירושלים יחד עם אחר בעבירות של קשירת קשר לעשות פשע, התפרצות, היזק בזדון, הצתה וגניבה. כאשר הטענה העובדתית היא כי אנשים רבים ובהם שני הנאשמים קשרו קשר להתפרץ לשתי הדירות ולהרוס אותן ולהשחית את כל המצוי בהן, והכל על מנת להביא להסתלקותם של הנוצרים מהמקום. לפי הטענה ההמון ובתוכם שני הנאשמים אמנם מימש את תוכנית הקשר וכך נעברו כל העבירות שהנאשמים שותפים להן. הנאשם האחר הורשע ונדון בהכרעת דין נפרדת. הכרעת הדין בבית משפט קמא לאחר שמיטת ראיות זיכה בית המשפט המחוזי ביום 20.12.1998 את המשיב מכל האשמות. מבחינה עובדתית קבל בית המשפט המחוזי את גרסת המשיב כי נקלע למקום הארוע באקראי בעת טיול לילי תמים. הוא לא הכיר איש מן ההמון שפרץ לדירות. משום כך זוכה מעבירת הקשר ועל כך אין ערעור. המשיב זוכה מעבירת הפריצה לאחר שהמדינה חזרה בה מאישום זה בסכומיה, וכמובן שגם על כך אין ערעור. אך המדינה הזכירה בסכומים כי נעברה עבירה של הסגת גבול פלילית ובית המשפט לא התייחס לנושא זה בהכרעת הדין, ועל כך יש ערעור של המדינה. המשיב זוכה גם מעבירת ההצתה וההיזק בזדון, מפני שלדעת השופטת קמא הוא לא היה שותף למעשים אלו ומרבית הנזק כבר נגרם כאשר הופיע במקום. המדינה מערערת על זכוי זה. המשיב זוכה גם מעבירת הגניבה, אף על פי שלפי הודאתו הוא הוציא מספר פריטים מהדירה ומסרם למחרת לרכזת הבטחון שבישוב בו הוא גר. הנמוק לזכויו בעביר זאת היה שמדובר ב"זוטי דברים". גם על כך יש ערעור. העובדות הנוגעות למשיב כפי שנקבעו בהכרעת הדין בית המשפט קבל את גרסתו של המשיב, לגבי העובדות, עד כמה שהוא היה מעורב בהן, בהעדר כל עדות אחרת לגבי מעורבותו. לדברי המשיב הוא יצא בשעה 02:00 בלילה מבית דודו וסבתו בשכונת בית ישראל, שם התארח, כדי לטייל, וכך הגיע לרח' מאה שערים. הוא ראה התקהלות והמולה ליד אחד הבתים ושם לב שזורקים חפצים מתוך אחת הדירות בקומה השלישית לתוך מדורה שברחוב. מתוך סקרנות עלה לקומה שלישית וגילה דירה פתוחה ובתוכה, כלשונו "בלגאן" של אנשים, והכל שבור, הרוס ומפוזר על הרצפה. הוא עזב את הדירה ולאחר כמה דקות שב אליה שוב, מתוך סקרנות והסתובב בין האנשים בדירה, תוך כדי ה"טיול" הזה הבחין בשרותים על הרצפה בכמה כלי איפור משומשים ונטלם. לדבריו שהה בדירה כ10- דקות וירד. לאחר מכן נודע לו שמדובר בדירת מסיונרים. הוא המשיך בטיול הלילי ולמחרת כאשר התייצב לפעילות רגילה כנהג במשמר האזרחי במקום מגוריו, נווה יעקב, נתן את כלי האיפור למפעילה שלו במשמר האזרחי, מרסלה גולדמן. לשאלת מרסלה השיב לה שהוא גנב מכשירים אלו מדירת המסיונרים. מרסלה מסרה את כלי האיפור למשטרה וכך הגיעה המשטרה למשיב. הנאשם העיד שהוא לא השתתף בהתפרעות וגם לא גרם כל נזק לדירה. השופטת קבלה דברים אלו. הוא אף הסביר כי נודע לו רק לאחר שירד בפעם הראשונה מהדירה ועלה שוב אליה, שמדובר בדירת מסיונרים. השופטת גם קבלה כעובדה שהמניע של המשיב לעלות לדירה ולהכנס אליה היה בשתי הפעמים "סקרנות טיפשית". הערעור כאמור, המדינה מערערת בשלשה נושאים, אדון בכל אחד מהם בנפרד. א. הסגת גבול אני מציע לקבל את הערעור בנקודה זו. עבירת השגת גבול עולה מתוך חומר הראיות. יסודות העבירה לפי סעיף 447 לחוק העונשין הם כניסה לנכס הזולת מתוך כוונה להפחידו, להעליבו, להקניטו א לעבור עבירה. נראה לי שכל אחד מההמונים שנכנסו אותו לילה לדירה, ואפילו היה זה מתוך סקרנות גרידא, עבר את העבירה כי היה ברור לו שהבקור הזה אינו לרצון לבעלי הדירה. אילו נתבקש בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה זאת לא היה כל קושי להעתר לבקשה כי יסודותיה של עבירה זו כלולים בעבירות הפריצה לפי סעיף 906(ב) שכן הואשם בה. בית המשפט המחוזי לא נתבקש במפורש להרשיע את המשיב בעבירה זו וזאת אולי הסבה שבגללה בית המשפט לא דן כלל בנושא זה. דברי בא כוח המדינה בנמוקי הערעור כאילו התבקש בית המשפט להרשיע בעבירה זו אינם מדוייקים. בסכומיה בערכאה הראשונה אמרה באת כח המדינה בנושא זה את הדברים הבאים: "לאחר העדות היום - העבירה היחידה שנראה לי שאינה רלבנטית לגבי הנאשם הזה היא עבירת ההתפרצות. ... אנו רואים אותו אשם בכל האירועים שקרו בתוך הדירות. העבירה היחידה שאפשר לטעון לגביה שהיא לא רלבנטית זו עבירת ההתפרצות, כאשר אני הולכת לשיטתו של הנאשם 2, שהגיע לשם כאשר הדירות היו כבר פתוחות. אז הוא נכנס לדירות, ויש בכך גם עבירה של הסגת גבול, אבל אין התפרצות... בהמשך סכומיה שוב לא נדרשה באת כח המדינה לנושא זה ובסופו של דבר סיימה את סכומיה במלים: "לאור הדברים הללו, אבקש להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו, למעט עבירת ההתפרצות". אין בקשה להרשיע את הנאשם בעבירת הסגת גבול וממילא גם אין התייחסות של הסנגור לעבירה זו בסכומיו. הסמכות של בית המשפט להרשיע אדם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה בחמר הראיות אף על פי שלא הואשם בה, לא הוגבלה בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב 1982, למקרים שהתביעה בקשה זאת. בית המשפט רשאי לעשות כן אף מיוזמתו, ובלבד שהיתה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן בפני הרשעה בעבירה האמורה. במקרה דנן מדובר בעבירה שיסודותיה כלולים ביסודות העבירה החמורה יותר שיוחסה למשיב בכתב האישום, דהיינו עבירת הפריצה, שכן כל פריצה כוללת "כניסה לנכס כדי לעבור עבירה" כאמור בסעיף 447 לחוק העונשין, לכן אי אפשר לומר שלא היתה למשיב הזדמנות להתגונן. אמנם נכון שבאת כוח המדינה לא נדרשה שוב לעבירה זו בעתירה שבסיום סכומה בבית משפט קמא, אך כפי שאזכרתי לעיל, היא ציינה תוך כדי הסכום שהמשיב עבר גם עבירה זו. לכן אני מציע לקבל את הערעור בנקודה זו ולהרשיע את המשיב בעבירה של הסגת גבול פלילית לפי סעיף 447 לחוק העונשין. ב. היזק בזדון והצתה כזכור, השופטת הנכבדה בבית המשפט המחוזי זכתה את המשיב מעבירות אלו משום שהמשיב, לדבריו, שהיו נאמנים עליה, לא השתתף כלל בגרימת הנזק ובהצתה ומרבית הנזק כבר נעשה לפני שהגיע למקום והשריפה כבר היתה בעיצומה. באת כוח המדינה סבורה שהיה מקום להרשיע את המשיב כמבצע בצוותא. בענין זה מבקשת המדינה התערבות מה גם בעובדות כפי שנקבעו. הכרעת הדין בבית משפט קמא יוצאת מכלל הנחה שמרבית הנזק לדירות כבר נגרם לפני שהמשיב הגיע למקום ורוב הדברים כבר היו שרופים אז. לדעת המדינה הממצא הזה לא נובע מהראיות. המשיב עצמו ספר, הן בעדותו והן כאמרתו במשטרה, כי כאשר הגיע לזירת האירוע בשעה 02:00 בלילה ראה אנשים זורקים דברים מתוך מרפסת הדירה למדורה ענקית שהיתה על הכביש. לדבריו היו במקום מאות אנשים ובדירה היו "די הרבה אנשים". הוא כלל לא נדרש לשאלה איזה חלק מהנזק ואיזה חלק מהשריפה כבר היה מבוצע עד שהגיע למקום. ממצא עובדתי נוסף שהמדינה מבקשת לתקוף נוגע למניע של המשיב בהיכנסו לדירה. בית המשפט קבע על יסוד עדותו שהוא נכנס מתוך "סקרנות טיפשית". בא כוח המדינה טוענת שאין זה מתקבל על הדעת שהוא נכנס לדירה פעמיים מתוך סקרנות. בענין אחרון זה אני מציע לא להתערב. כפי שנראה להלן, יתכן שיש חשיבות למניע של המשיב בעלותו לדירה. הממצא של בית משפט קמא בנושא זה מבוסס על אמון שנתנה השופטת בדברי המשיב שהיה למעשה העד היחיד. לא הייתי מתערב בממצא עובדתי זה על יסוד הסברה גרידא. אני מציע להתמקד בטענה המרכזית של בא כוח המדינה. הטענה היא שמדובר באירוע ייחודי במובן זה שכל האירוע מאופין בזה שהוא מבוצע על ידי המון, וסביר להניח שלא היה מתבצע אלמלא התבצע בחסות ההמון. השופטת הנכבדה זכתה את המשיב משום שהוא לא השתתף פיסית בגרימת הנזק או בזריקת חפצים לאש, ולפי עדותו וחזותו הוא גם לא השתייך אידיאולוגית להמון המתפרע, כי אלו היו חרדים ואילו הוא דתי בסגנון שונה. לדעת בא כוח המדינה שגתה השופטת כאשר יחסה חשיבות לשאלות אלו. לדעת בא כוח המדינה האירוע כולו מאופין בזה שמעשי ההרס מבוצעים על ידי אנשים הזרים זה לזה ואיש אינו יודע את האידיאולוגיה של חברו, אך כולם שואבים עידוד מעצם נוכחות של ההמון המסכים עם המעשים. זה הופך כל אחד, מההמון ל"מבצע בצוותא" עם האחרים, במובן סעיף 29 לחוק העונשין, גם אם הוא עצמו לא גרם נזק או לא שרף דבר במו ידיו. אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור בנקודה זו, אין אנו יודעים אם שאר האנשים שהיו במקום לא הכירו זה את זה ולא קשרו קשר לבצוע המעשה. השופטת האמינה למשיב שהוא נקלע למקום כשהאירוע היה בעיצומו. יתכן שעקרונית נכון שבאירוע המוני כזה שנעשה בחסות ההמון כל יחיד מבין ההמון המשתתף אחראי במבצע בצוותא של פעולות ההמון, ובא כוח המדינה מפנה לע"פ 259/97 בשתאווי סובחי נ. מדינת ישראל תקדין עליון כרך 98(2) תשנ"ח1998- ע' 308). שם היה מעשה תקיפה שהשתתפו בו אב ובנו והקורבן נדקר. לא היתה ראיה מי הדוקר. בית המשפט המחוזי הרשיע את שניהם בדקירה כמבצעים בצוותא ובית המשפט העליון דחה את הערעור על ההרשעה אף על פי שלא היתה מחלוקת כי הבן הצטרף לתקיפה בשלב שהאירוע כבר היה בעצומו וללא התדברות קודמת עם האב. נקבע כי "גם שותפות ספונטאנית שותפות היא, ועושה היא עבריינים למבצעים בצוותא". הטענה של בא כוח המדינה שבנסיבותיה של "עבירת המון", יש לראות כל פרט שהצטרף להמון בשלב כלשהו כ"שותף ספונטאני" היא טענה מענינת, אך נראה לי שההכרעה בה לא דרושה לעניננו. נראה לי שגם "שותף ספונטאני" צריך להיות שותף גם למחשבה הפלילית, ולא רק למעשה כדי שישא באחריות. מכיוון שהשופטת האמינה למשיב שהוא לא היה שותף לכוונת ההמון, ונקלע לזירת האירוע באקראי לא הייתי מתערב בזיכוי. לדעתי, העובדה שהמשיב עלה לדירה מתוך סקרנות גרידא, לא בהכרח שוללת את הפיכתו ל"שותף ספונטאני" בהמשך האירוע. המניע הראשוני שלו לעלות ולהכנס לדירה אינו שולל את האפשרות, שבהיותו בדירה הסכים עם ההמון והצטרף אליו בנפש חפצה או לפחות היה מודע לכך שנוכחותו כמו נוכחות כל האחרים מוסיפה בטחון ועידוד לאלו שמבצעים את העבירות בפועל. אולם יש לי ספק אם ניתן להפיק מודעות במידת הוודאות הדרושה כשהשהות במקום היתה של 10 דקות בלבד. אינני חושב שהמסקנה הזאת משתנית משום שהמשיב, על פי הודאתו היה בדירה, ירד ועלה שוב, כאשר בסה"כ מדובר בשהות של 10 דקות. באת כוח המדינה טענה לחלופין כי אפילו אם המשיב אינו שייך ל"מעגל הפנימי" של המבצעים בצוותא, בודאי שהוא מסייע במובן סעיף 31 לחוק העונשין, שכן יהיו מניעיו אשר יהיו, כאדם סביר הוא הבין בודאי שנוכחותו של ההמון מאפשרת את בצוע העבירות וגורמת לקושי לתפוס את המבצעים, והוא כאחד מההמון נושא באחריות לכך. יש לציין שבבית משפט קמא סכמה באת כוח המדינה מלכתחילה להרשעה בסיוע במובן סעיף 31 לחוק העונשין. הטענה היא שכל אחד מהנוכחים תרם לבצוע העבירה בעצם נוכחותו. אני סבור שבמקרהו של המשיב בודאי שאין מקום לדבר על סיוע לפריצה שכן, לפי העובדות שנקבעו בבית משפט קמא הוא הגיע למקום כשהפריצה כבר בוצעה; השאלה הנשאלת היא אם הוא היה בבחינת מסיע לעבירת ההיזק בזדון ועבירת ההצתה. לפי עדותו הוא הוא ראה שזורקים חפצים מהמרפסת של הדירה לדורה שברחוב, את הנזק שעושים בדירה בודאי שראה. האם היתה למשיב המחשבה הפלילי הדרושה כדי לעשותו מסייע במובן סעיף 31 לחוק העונשין? השופטת הנכבדה בבית משפט קמא קבעה כעובדה שהמשיב נכנס לדירה מתוך "סקרנות טיפשית" זאת קבעה על יסוד עדותו של המשיב. הטענה של בא כוח המדינה מבוססת על ההנחה שנקבל את בקשתה להתערב בממצא העובדתי של בית משפט קמא שהמשיב עלה לדירה מתוך סקרנות גרידא. היא מבקשת להסיק שמניעיו לעלות לדירה לא היו שונים ממניעי ההמון כולו, זאת היא מבקשת להסיק מכך שהיה פעמיים בדירה. לדעתה עובדה זו מצביעה על כך שלא סקרנות גרידא היתה כאן. כבר ציינתי שהנימוק הזה אינו חזק דיו כדי לסתור קביעה שבמהימנות של הערכאה הראשונה בקשר למניע. אלא שלא המניע קובע. אלא המחשבה הפלילית. לפני התיקון 39 לחוק העונשין לא היתה מחלוקת בכך שכדי להטיל על האדם אחריות כשותף לעבירה בגלל עצם נוכחותו בזירת הפשע הגם שלא נטל חלק פיסי בבצוע צריך היה להוכיח שהיתה לו כוונה ממשית לכך. "מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות בסעיף 26(4) לחוק "כדי להרתיע התנגדות, או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו או כדי להבטיח ביצועה של העבירה". (דברי השופט מצא, ע"פ 319/98 אלמליח נ. מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 698 וכן ראה סכום ההלכה מפי השופט ד' לוין בע"פ 303/82 אדרי נ. מדינת ישראל פ"ד לז(1) 309). אשר למצב אחרי התיקון נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק: "היסוד הנפשי הנדרש לסיוע הוא מודעות המסייע לטיב תרומתו לביצוע העבירה, וזאת לאו דוקא תוך מטרה לסייע לביצועה, כנדרש לפי החוק הקיים. (סעיפים קטנים (2) ו(4) לסעיף 26 לחוק העונשין". (הצעת חוק 2098 מ- 6.1.92 ע' 131). אולם קשה להלום את הדברים האמורים בדברי ההסבר עם לשונו של הסעיף המשתמש בביטוי "כדי לאפשר את הביצוע" המילה "כדי" מצביעה בדרך כלל על מטרה. משמע מודעות אינה מספקת. השופטת דורנר נדרשה להבדל שחל בחוק העונשין על ידי התיקון מס' 39, לגבי אחריות שותפים לעבירה ולאבחנה שהחוק המתוקן מאבחן בין מבצע בצוותא לבין מסייע, בפסק הדין בענין משולם ואח' נ. מדינת ישראל (ע"פ 1632/95 פ"ד מט52) 534, אך אין היא נדרשת שם לנושא היסוד הנפשי. קדמי בתוספת מיוחדת שפרסם לחלק הראשון של ספרו "על הדין פלילים" בעקבות התיקון 39 בחוק העונשין אומר בקשר ליסוד הנפשי הדרוש למסייע לפי סעיף 31 לחוק כי: "הגישה שעדיין רווחת היא, שאין מקום להסתפק במודעות אצל המסייע לכוחו של מעשה הסיוע לתרום לביצוע העבירה; וכי צריך שמעשה הסיוע ילווה ב"שאיפה" לסייע, כאשר אצל המסייע מתקיים הלך נפש הדרוש להרשעת המבצע. ברם הנושא טרם נדון וטרם הוכרע לגופו". עד כמה שידוע לי מאז נכתבו דברים אלו לא נדון הנושא שוב. אם היינו צריכים להכריע בו עכשיו הייתי מכריע ברוח הדברים המאוזכרים לעיל מספרו הנ"ל של קדמי, אלא שאינני חושב שאנו צריכים להכריע בדבר. עקרונית אני מסכים עם הגב' נאוה בן אור שב"עבירת המינים" כפי שהיתה במקרה הזה, נוכחותו של כל אחד מההמון מסייעת בידי אלו שמבצעים את העבירות בפועל. יתכן אפילו, שבנסיבות האמורות, מודעות מספיקה כדי להטיל על אדם אחריות, וגם אלו שלא השתתפו פיסית בגרימת הנזק או בהצתת חפצים אחראים לעבירות כמסייעים. אולם השופטת קבלה כעובדה שהמשיב שהה רק 10 דקות בדירה. ועל ממצא עובדתי זה אין בפנינו ערעור. אינני חושב שניתן לומר במידת הודאות הדרושה כי אדם השוהה בנסיבות כאלו בין קהל המתפרעים מספר דקות, מודע לכך שנוכחותו מסייעת לפורעים בדרך כלשהי. משום כך הייתי דוחה את ערעור המדינה בנקודה זאת. הזיכוי בשל "זוטי דברים" אין מחלוקת שהמשיב נטל מתוך הדירה ערכה של כלי איפור לגברת ומסרם למחרת למפעילה שלו במשמר האזרחי הגב' מרסלה גולדמן, אשר פנתה למשטרה. למרסלה גודלמן אמר שאת התמרוקים גנב מהדירה של המסיונריות. לדבריו שמע לאחר מעשה שהן מסיונריות. יש שוני מסוים בין גרסת המשיב באמרתו במשטרה לבין גרסתו בבית המשפט בנושא ערכת האיפור. בבית המשפט אמר שהרים את התמרוקים או על מנת להצילם. למחרת בערב כשהלך לפעילות במשמר האזרחי בנווה יעקב נתן אותם למרסלה "ואמרתי לה שאין לי צורך בזה אישית ושתקח את זה ותעשה מה שהיא מבינה". הוא ציין שבחקירה במשטה אמר שגנב את זה, אבל באמת לא רצה לגנוב אלא להציל בלבד. בחקירה נגדית הודה שבמשטרה אמר שהתכוון לתת אותם למישהי אבל לא חשב על מישהי ספציפית כי אין לו חברה. באמרתו במשטרה גם אמר שבהיותו בדירה שמע מישהו מכריז "לאסוף דברים". בחקירה נגדית התחמק ממתן תשובה ישירה לשאלה אם שמע או לא שמע דברים אלו. בענין זה יוחסה למשיב עבירה של גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין. השופטת הנכבדה בזכותה את המשיב מעבירה זאת כותבת: "24. אין מחלוקת כי הנאשם נטל מהדירה את כלי האיפור המשומשים המפורטים בכתב האישום. 25. הנאשם נשאל במשטרה מה היה בדעתו לעשות בהם וענה כי רצה לתת אותם למישהי, אך למעשה לא הייתה לו מישהי מסוימת לתת לה את כלי האיפור. 26. התוצאה הייתה שהנאשם נתן את כלי האיפור למפעילה של המשמר האזרחי, תוך שסיפר לה על דרך הגעתם לידה. מאחר שאין טענה כי קיימים יחסים מיוחדים בין הנאשם למפעילת המשמר האזרחי - קשה לראות זאת כמתנה וניתן לראות בכך משום מסירה ל"רשות שלטונית", כפי שהנאשם יכול להבינה. בין כך ובין כך מובן כי הנאשם לא התכוון להשאיר את כלי האיפור בידיו, ובפועל לא מסרם למישהי מחברותיו כמתנה. 27. ערכם של כלי האיפור המשומשים שנלקחו על ידי הנאשם - הינו נמוך ביותר, וניתן לראות בהם זוטי דברים. 28. הנאשם אמר כי כוונתו הייתה להציל את כלי האיפור שהיו זרוקים על הרצפה, ויתכן כי אכן הצילם מידי הפורעים, אלא שלא ברור מדוע ראה להציל דווקא כמה כלי איפור חסרי ערך ממשי, ובוודאי הם חסרי ערך בעבורו. 29. התנהגות הנאשם לאורך כל שהותו הקצרה במקום -נבעה מסקרנות והייתה טיפשית וילדותית, ואין ראייה שהייתה זו התנהגות ממניעים עבריניים. 30. התלבטתי אם יש מקום לקבוע כי הנאשם אשם בגניבת אותם כלי איפור חסרי ערך, שהרי בכל מקרה לא הייתי רואה להרשיעו בגניבה, הן מפאת ערכם האפסי של כלי האיפור המשומשים, והן מן הטעם שמסרם למחרת היום לידי מפעילת המשמר האזרחי. לאחר שיקול נוסף החלטתי כי אין מקום להכתים את הנאשם בתואר "גנב", אף לא הרשעה, בשל לקיחת אותם כלי איפור בנסיבות נטילתם ומסירתם למפעילת המשמר האזרחי, ואני מזכה אותו גם מעבירת הגניבה." הדברים תמוהים, בין אם הזיכוי הוא בגלל מסירת החפצים לרשות ובין אם זה בגלל ערכם הכספי הנמוך. הנאשם עצמו לא טען שרצה להציל את החפצים בשביל בעליהן. לפי גרסתו הוא, בשעת לקיחתם, לא הייתה לו עדין תוכנית למי ימסור אותם. וכיצד זה אנו מיחסים לו כוונה שאפילו הוא עצמו אינו טוען שהיתה קיימת? מגרסת המשיב נובע שהרעיון למוסרם לעדה מרסלה גולדמן נולד רק 24 שעות לאחר נטילתם. העבירה הושלמה בעת הנטילה ואם אז לא היתה כוונה להחזירם שוב אין זה חשוב מבחינת הכרעת הדין מה עשה המשיב לאחר שהושלמה הגניבה. ואשר לערכם הנמוך של החפצים, אנו לא ראינו אותם ואם השופטת אשר ראתה אותם כותבת בפסק הדין שערכם אפסי חזקה עליה שכך הוא, אך בכל אופן אינם חסרי ערך לגמרי שכן המשיב ראה לנכון ל"הצילם" השופטת כותבת: "הנאשם אמר כי כוונתו להציל את כלי האיפור שהיו זרוקים על הרצפה, אלא שלא ברור מדוע ראה להציל דווקא כלי איפור חסרי ערך ממשי. ובדאי הם חסרי ערך עבורו". השופטת בזכותה את המשיב בגלל ערכם הפעוט של החפצים התכוונה בודאי לסעיף 34 יז לחוק העונשין הקובע לאמור: "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך". הסעיף עדין לא פורש בפסיקה של בית משפט זה. גם סעיף זה הוא מחידושיו של התיקון מס' 39 לחוק העונשין. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר בקשר עם סעיף זה: "סייג זה נובע מכך שהחוק אינו עוסק בזוטות. “De Minimis Non Curat Lex”. בהמשך מוסבר כי מטרת התיקון היא לתת בידי בית המשפט אותה סמכות שקיימת לפני התיקון בידי הרשות התובעת לסגור תיקים בשל חסר עניין לציבור. אני מסכים עד טענת הגב' בן אור כי במקרה שמדובר בעבירת גניבה הערך הכלכלי שלהגניבה אינו השקול היחיד כדי להחליט שהמעשה חוסה בצלו של סעיף 34 יז לחוק העונשין. כאמור, הסעיף טרם פורש בפסיקה על ידי בית משפט זה אך קיימים שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב שדנו בסעיף ביסודיות. הראשון הוא ע"פ (תל-אביב-יפו 1720/95 מדינת ישראל נ. משה יוסף (תקדין מחוזי כרך 96(39 תשנ"ו/תשנ"ז1996- עמ' 3557. בפסק דין זה עורך השופט יהושוע גרוס מחקר יסודי מאד בקשר עם ההשתלשלות החקיקתית שהביאה את הועדה שיזמה את התיקון 39 לחוקק סעיף זה, תוך השואה עם שטות משפט זרות, ובסופו של המחקר הוא דן בשקולים שצריכים להנחות את בית המשפט יבואו להכריע בטענת הגנה זו לגופה: ואלו דבריו: "באשר לשיקולים הצריכים להנחות את בית המשפט בבואו להכריע בטענת הגנה זו לגופה, לאחר שמיעת הראיות, הרי שאלה צריכים להיבחן לפי טיבו הקונקרטי של המעשה והאינטרס הציבורי וההגנה תתקבל רק באותם מקרים בהם אין במעשה עצמו מידה מינימלית של סכנה לערך החברתי המוגן ואין הוא הולם מבחינה עניינית את המושג של עבירה פלילית. לעומת השיקולים המנחים את בית המשפט, דרך משל, בבואו לבחון את הסעד של מבחן ללא הרשעה, והכוללים בצד נסיבות הענין וטיב העבירה את אופיו של הנאשם, עברו, גילו, תנאי ביתו, בריאותו הגופנית ומצבו השכלי (סעיף 1 לפקודת המבחן [נוסח חדש] התשכ"ט1969-), הרי שהדגש לענין ההגנה של זוטי דברים מושם על טיבו של המעשה הקונקרטי עצמו "נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי". עפ"י בחינת המעשה לאורם של מבחנים אלה, עשוי השופט להגיע לכלל מסקנה אם אכן הדברים אמורים בעבירה מבחינה טכנית פורמלית אשר מבחינה מהותית מתאים לה הכלל "העדר ענין לציבור". כפי שמצינו לא ניתן לערוך מראש רשימה סגורה ומפורטת של המקרים הראויים להיכנס בד' אמותיה של ההגנה דנן, קרי מקרים הנמצאים "מתחת לאותו סף של חומרה ואנטי חברתיות", אלא יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בחינה זו צריכה להיעשות בזהירות מרובה, כדי שלא לרוקן מתוכן דווקא את העבירות הקלות, וכל זאת בהתחשב בתוצאה המחוייב מקבלת ההגנה, שהינה זיכויו של הנאשם". הדברים מובאים שוב בהסכמה על ידי השופט סטרשנוב בע"פ תל-אביב-יפו 22125/94 יובל בן ארי נ. מדינת ישראל, (תקדין מחוזי כרך 97(1) תשנ"ז תשנ"ח1997- עמ' 2446(3)). אני מציע לחברי המכובדים לאמץ את הדברים. קדמי בתוספת הנ"ל שהוציא לכרך הראשון של ספרו הדין בפלילים כ"עדכון והשלמה" לאחר חקיקת התיקון מס' 39 כותב בענין סעיף 34 יז את הדברים הבאים: "התנאים ליישום הסייג מפורטים בגוף ההוראה והם אם "טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי" מלמדים כי המעשה הוא קל ערך והגישה ... היא שמדובר בתנאים מצטברים, כאשר האחרון שבהם - האינטרס הציבורי הוא המכריע". הערך האפסי של החפץ הגנוב הוא אחד השקולים ובנסיבות מסוימות יתכן שיהיה השקול המכריע. כשאדם מובא לדין בעבירה של גניבה על ידי מציאה כהגדרתה בסעיף 383 (ב)(1)(3) לחוקו העונשין, יהיה משקל רב לעובדה שמדובר בחפץ בעל ערך אפסי, שלגביו אין זה הגיוני להטריח את המוצא לחפש את הבעלים ויהיה מקום לזכות את המוצא ונוטל את החפץ לעצמו מכח סעיף 34 י"ז לחוק. לעומת זאת אם אותו חפץ ניטל מתוך דירת הבעלים בנסיבות כפי שהיו כאן, כאשר המון מתפרע פרץ את הדירה וההמון בוזז אותה וזורק את תכולתה למדורה, ואדם שנכנס לדירה לאחר שכבר נפרצה ולא היה כלל בתחילת האירוע, מצטרף להמון ומרשה לעצמו ליטול משהו מן הרכוש של בעלי הדירה, שלא על מנת להשיבו לבעליו ויהיה זה אפילו רכוש בעל ערך אפסי, לא יוכל ליהנות מהגנתו של הסעיף כי "טיבו של המעשה, תוצאותיו והאינטרס הציבורי המעשה הוא קל ערך" במקרה כזה מתחייבת תגובה עונשית מבחינת האינטרס הציבורי. מי ש"מצטרף לחגיגה" בנסיבות כאלו ומשתתף בביזה של דירה כזאת לא יוכל לטעון שמדובר בדבר קל ערך שלא ראוי בגללו להכתימו בפלילים. הוא מכתם בפלילים לא בגלל ערכה הכלכלי של הגניבה אלא בגללה הנסיבות שבה נעשתה. לכן הייתי מציע לחברי המכובדים לקבל את הערעור ולהרשיע את המשיב בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין, ובעבירת הסגת גבול פלילית לפי סעיף 447 לחוק העונשין. אני מציע להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיגזור את דינו של המשיב בשתי העבירות שהרשענוהו בהן לאחר שמיעת טענות בעלי הדין, וקבלת ראיות לצורך העונש אם בית המשפט יראה לנכון לקבלן. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים לקבלת הערעור באישומים הראשון והשלישי כאמור בפסק דינו של חברי הנכבד השופט אילן ולדחיית הערעור - על מנת שהמשיב יזוכה לאור הנסיבות שהוכחו מחמת הספק באישום השני. המשנה לנשיא השופטת ד' דורנר: 1. בספרו על הפסיכולוגיה של ההמונים הסביר הסוציולוג הצרפתי, גוסטב לה-בון, כי ההמון הוא כוח עיוור. כושר השיפוט של יחידים בתוך ההמון נחלש, והיחידים מחקים את מעשי ההמון: ...évanouissement de la personnalité consciente, prédominance de la personnalité inconsciente, orientation par voie de suggestion et de contagion des sentiments et des idées dans un même sens, tendance à transformer immédiatement en actes les idées suggérées, tels sont les principaux caractères de l’individu en foule. Il n’est plus lui-même, mais un automate que sa volonté est devenue impuissante à guider. Par le fait seul qu’il fait partie d’une foule, l’homme descend donc plusieurs degrés sur l’échelle de la civilisation. Isolé, c’était peut-être un individu cultivé, en foule c’est un instinctif, par conséquent un barbare. אובדן האישיות המודעת, שליטה מכרעת של האישיות הבלתי מודעת, הכוונת המחשבות והתחושות לכיוון אחיד באמצעות השאה והדבקה, ומגמה של הגשמה מיידית של הרעיונות של מושא ההשאה, כל אלה סימני ההיכר העיקריים של הפרט המצוי בתוך ההמון. הפרט אינו עוד הוא עצמו; הוא מכונה ללא רצון. על-ידי השתייכותו להמון, האדם יורד מספר מדרגות בסולם הציוויליזציה. ביחידותו הוא היה אולי פרט משכיל, בהמון הוא ברברי, כלומר יישות יצרית. [Gustave Le Bon, Psychologie des foules (4th ed., 1937), 19] הנס קלזן, המצטט את דבריו של לה-בון וחולק על תפיסתו, קובע כי להמון אין יישות נפרדת מן הפרטים המרכיבים אותו. הוא מקשה: Wie kÖnnte das mÖglich sein [dass die “Masse” gewisse Eigenschaften des Individuums erlangen soll], da es sich doch immer nur um Eigenschaften, Funktionen der Individualseele handeln kann? כיצד ייתכן [שלהמון יש תכונות], שהלא מדובר תמיד רק בתכונות ובפונקציות של הנפש האינדיבידואלית? [Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff - Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht (1922), 29-30] ואכן, הגם שקיימת השפעה הדדית בין יחידים המצויים בתוך ההמון, הרי שאוטונומיית הרצון נותרת על כנה. יחידים אחראים למעשיהם. על רקע האינטראקציה שבין יחידים לבין ההמון, מצד אחד, ולנוכח אחריות יחידים למעשיהם, מצד שני, עולה בערעור זה השאלה, כיצד יש ליישם את דיני השותפות הפלילית על מערכת נסיבתית של התפרעות המונית. 2. במקרה שלפנינו עשה המון מתפרע שמות בשתי דירות צמודות בקומה השלישית של בניין בשכונת מאה-שערים בירושלים, שבהן התגוררו נוצרים. ההמון התפרץ לדירות בשעות הלילה, ובמשך שעות רבות ניתץ, שרף ואף בזז את כל המצוי בדירות, לרבות רהיטים, חפצים אישיים, מכשירי-חשמל, ואף דלתות וכיורים. כאשר הגיעה המשטרה למקום ביום המחרת, בשעה 3:30 לפנות-בוקר לערך, נותרו בדירות קירות בלבד. המשיב, שנכנס לאחת מן הדירות בעת ביצוע מעשי ההרס והביזה, הואשם בבית-המשפט המחוזי בירושלים ביחד עם אחר בעבירות של קשירת קשר לעשיית פשע, התפרצות, היזק-בזדון, הצתה וגניבה. 3. גירסת המשיב הייתה, כי שעה שטייל בשעה 2:00 בלילה בשכונת מאה-שערים, הבחין באנשים המשליכים חפצים מבעד לחלונות דירה בקומה השלישית של בניין, אל תוך מדורה שבערה ברחוב. לטענתו, נכנס לדירה שממנה הושלכו החפצים מתוך סקרנות, ומיד לאחר שראה את הנעשה בה ירד בחזרה לרחוב, שם פגש בחברו אבי הורוביץ. לאחר-מכן עלה המשיב בשנית לדירה. הפעם, לגירסתו, נשאר בדירה פרק-זמן ארוך יותר, של כ10- דקות. בפרק-זמן זה הסתובב המשיב בין חדרי הדירה הפרוצים, וראה את ההמון שובר חפצים ומשליך אותם מבעד לחלון. הוא אף שמע את קריאת המתפרעים לאסוף דברים עבור עמותת "יד לאחים", והיה עד לביזת מקרר ושתי דלתות. הוא עצמו נטל מן הדירה תמרוקים, אותם מצא פזורים בשירותים, ויצא מן הדירה לאחר שטמן את התמרוקים באפודה שלבש. בצאתו פגש המשיב בשנית באבי הורוביץ, והלה הסביר לו כי "הדירות הן של מיסיונרים". למחרת, בהגיע השיב לתחנת המשמר האזרחי בנוה-יעקב, שם שירת בהתנדבות כנהג, הוא מסר את התמרוקים למפעילת התחנה מרסלה גולדמן, ואף הסביר לה מהיכן נטל אותם. וכך סיפרה גולדמן בהודעתה במשטרה, שהתקבלה בהסכמת הצדדים כראיה לתוכנה: [המשיב] נתן לי שקית עם מספר תמרוקים ושם את השקית על השולחן. שאלתי אותו "מה זה"? הוא סיפר לי על הפוגרום שהיה במאה-שערים בלילה שלפני, ואמר שהתמרוקים הם מהדירות שנפרצו. וכן אמר שהוא היה שם ותיאר לי שלקחו משם מקרר אמריקאי ושתי דלתות ותיאר שהכל היה הפוך. הוא אמר שהגיע לשם אחרי שכמעט ולא נשאר כלום. בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופטת רות אור) קיבל את גירסת המשיב כמהימנה, וקבע על-יסודה כי המשיב לא היה קשור להמון המתפרץ, כי לא השתתף בפרעות, לא התפרץ לדירות, לא גרם נזק לרכוש ולא הצית אותו, ואף כי בנסיבות אלה, נטילת התמרוקים היא בגדר זוטי-דברים בלבד. אשר-על-כן, זיכה בית-המשפט המחוזי את המשיב מכל העבירות שיוחסו לו בכתב-האישום. 4. ערעורה של המדינה מופנה כנגד זיכויו של המשיב מביצוע עבירות של היזק-בזדון, הצתה וגניבה. כן ביקשה המדינה להרשיע את המערער בעבירה של הסגת-גבול, וזאת חלף עבירת ההתפרצות שיוחסה לו. 5. בפסק-דינו הגיע חברי, השופט אילן, לכלל-דעה, כי התשתית הראייתית שנקבעה על-ידי בית-המשפט המחוזי מעלה ספק בדבר שותפותו של המשיב בביצוע העבירות של היזק-בזדון והצתה. עם זאת, קבע השופט אילן, כי ראיות אלה מוכיחות שהמשיב עבר עבירה של הסגת-גבול בשל היכנסו לדירה, ועבירה של גניבה בשל נטילת התמרוקים. וכך, בין השאר, כתב השופט אילן בפסק-דינו: לדעתי, העובדה שהמשיב עלה לדירה מתוך סקרנות גרידא, לא בהכרח שוללת את הפיכתו ל"שותף ספונטאני" בהמשך האירוע. המניע הראשוני שלו לעלות ולהכנס לדירה אינו שולל את האפשרות, שבהיותו בדירה הסכים עם ההמון והצטרף אליו בנפש חפצה או לפחות היה מודע לכך שנוכחותו כמו נוכחות כל האחרים מוסיפה בטחון ועידוד לאלו שמבצעים את העבירות בפועל. אולם יש לי ספק אם ניתן להפיק מודעות במידת הוודאות הדרושה כשהשהות במקום היתה של 10 דקות בלבד. ... [עבירת הסגת גבול]...עולה מתוך חומר הראיות. יסודות העבירה לפי סעיף 447 לחוק העונשין הם כניסה לנכס הזולת מתוך כוונה להפחידו, להעליבו, להקניטו או לעבור עבירה. נראה לי שכל אחד מההמונים שנכנסו אותו לילה לדירה, ואפילו היה זה מתוך סקרנות גרידא, עבר את העבירה כי היה ברור לו שהבקור הזה אינו לרצון לבעלי הדירה. ... הערך האפסי של החפץ הגנוב הוא אחד השקולים [לענין החלת ההגנה של זוטי-דברים] ובנסיבות מסוימות יתכן שיהיה השקול המכריע... לעומת זאת אם אותו חפץ ניטל מתוך דירת הבעלים בנסיבות כפי שהיו כאן, כאשר המון מתפרע פרץ את הדירה וההמון בוזז אותה וזורק את תכולתה למדורה, ואדם שנכנס לדירה לאחר שכבר נפרצה ולא היה כלל בתחילת האירוע, מצטרף להמון ומרשה לעצמו ליטול משהו מן הרכוש של בעלי הדירה, שלא על מנת להשיבו לבעליו ויהיה זה אפילו רכוש בעל ערך אפסי, לא יוכל ליהנות מהגנתו של הסעיף כי "טיבו של המעשה, ונסיבותיו" במקרה כזה מחייבות תגובה עונשית מבחינת האינטרס הציבורי. מי ש"מצטרף לחגיגה" בנסיבות כאלו ומשתתף בביזה של דירה כזאת לא יוכל לטעון שמדובר בדבר קל ערך שלא ראוי בגללו להכתימו בפלילים. הוא מכתם בפלילים לא בגלל ערכה הכלכלי של הגניבה אלא בגלל הנסיבות שבה נעשתה. 6. לדעתי, לא ניתן לנתק את עבירות הסגת-הגבול והגניבה שבוצעו על-ידי המשיב ממכלול המעשים הפליליים שבוצעו בדירות שבהן התפרע ההמון. שכן, עבירות הסגת-הגבול והגניבה אינן עומדות כשלעצמן. הן בוצעו בחסות ההתפרעויות שהפכו את הדירות להפקר. בביצוע עבירת הגניבה היו אלמנטים של ביזה, שאחד ממאפייניה הוא נטילה מן ההפקר. ראו ע145/67/ התובע הצבאי הראשי נ' סגן אפרים, פד"צ (1967) 269, בע' 271. ביצוע עבירת הסגת-הגבול על-ידי המשיב פעמיים התאפשר הודות להתפרעות ההמון בדירות, כאשר כל אחד מיחידיו של המון זה היה שותף אף לביצוע העבירות של הסגת-גבול וגניבה. 7. כידוע, אחריותו של שותף-לעבירה כמבצע-בצוותא אינה מחייבת כי יוכח שביצע את מכלול ההתנהגות הפלילית הנדרשת להרשעה בעבירות שיוחסו לו. על-מנת לעמוד בדרישת התקיימות הרכיב ההתנהגותי אצל כל אחד מן השותפים, די בעשייה פיזית העשויה להעמיד בסיס להרשעה בניסיון לעבור את אחת העבירות המרכיבות את המכלול. ראו דנ"פ 1294/96, 1365/96 משולם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בסעיף 35 לפסק-הדין של השופט מצא. הרכיב ההתנהגותי הנדרש להרשעה במכלול העבירות המבוצעות במהלך התפרעות המונית אינו נוצר בהכרח על-יסוד תוכנית פלילית מוקדמת. אלא, רכיב התנהגותי זה מאופיין בהצטרפות ספונטנית אל ההמון, אשר כל אחד מיחידיו מעודד את ההתנהגות הקבוצתית ומושפע על-ידיה. ראו והשוו לדברי השופט מצא בע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 685 (להלן: ע"פ פלוני), בע' 691. עולה מן המקובץ, כי הרכיב ההתנהגותי של ביצוע המכלול הפלילי המיוחס למשיב התקיים בכך שהוא השתתף בהתפרעות על-ידי ביצוע עבירות של הסגת-גבול וגניבה. השאלה היא, האם התנהגותו של המשיב, שמבחינה פיזית מספקת להרשעה בביצוע מכלול העבירות שביצע ההמון, לוותה במצב הנפשי הנדרש להרשעתו בעבירות אלו. 7. מחשבה פלילית היא עניין שבלב. באין ראיה ישירה לגביה פונים לחזקת המודעות, שעל-פיה בני-אדם מודעים למעשיהם (מבחינה פיזית), לקיומן של הנסיבות החיצוניות הרלוואנטיות, וכאשר מדובר בעבירות תוצאתיות - אף לתוצאות העלולות לצמוח ממעשיהם. חזקה זו משקפת את ההנחה, המבוססת על נסיון החיים, ולפיה בני-אדם מודעים לרכיבים העובדתיים של מעשיהם. עמד על-כך פרופ' פלר בציינו: יוצאים מן ההנחה [שהאדם] מודע לכל אלה, מעצם כך שיש לו הפוטנציאל המנטלי-ההכרתי להיות מודע להם. מניחים זאת, משום שכל אדם בר-דעת רוכש נסיון מינימאלי בחיי יום-יום, המלמד אותו להיות ער לפרטי התנהגותו מבחינת טיבה, נסיבותיה ותוצאותיה. [ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א', תשמ"ד), 543]. לחזקת המודעות משקל כמעט מכריע כאשר ההתנהגות האסורה מתבטאת במעשה אקטיבי, להבדילו ממעשה פסיבי - כגון מחדל או נוכחות בזירת העבירה - שאז על התביעה להוכיח כי הנוכחות נבעה מן השותפות. ראו ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, בע' 698. מנגד, ביצוע מעשים המהווים רכיב מן הרכיבים העובדתיים של העבירות המרכיבות את המכלול הפלילי שבוצע על-ידי ההמון מוכיח, ככלל, כי מבצעי המעשה היו מודעים לביצוע מכלול עבירות זה. 8. אכן, חזקת המודעות ניתנת לסתירה. ברם, הסברו של המשיב שהתקבל על-דעת בית-המשפט המחוזי, ולפיו המשיב נכנס לדירה בשל סקרנות, מספק אך מניע. וכפי שהסביר חברי, השופט אילן, מניע זה איננו שולל את המחשבה הפלילית בעבירות של הסגת-גבול וגניבה. ואכן, כידוע, הכלל הוא כי מניע כשר אינו פוטר כשלעצמו מאחריות פלילית. ראו, למשל, ע"פ 45/49 מפן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד 123, בע' 128. גם העדר קשר מוקדם בין המשיב לבין ההמון אינו שולל את מודעות המשיב למכלול הפלילי שבוצע במעמדו על-ידי ההמון. 9. כאמור, זירת העבירה לא הייתה מקום ציבורי שגם בני-אדם תמימים עשויים להיקלע אליו, ואף להתעכב בו מתוך סקרנות. ראו ע"פ פלוני, שם. הכניסה לזירת העבירה כשלעצמה דרשה ביצוע עבירה של הסגת-גבול. לאחר שעשה מעשה של הסגת-גבול למשך זמן קצר, חזר המשיב לזירת העבירה בשנית, וביצע עבירה נוספת של הסגת-גבול, והפעם שהה בדירה פרק-זמן שלהערכתו הגיע לכ10- דקות. בזמן זה הסתובב המשיב בין חדרי הדירה שעה שההתפרעות נמשכה. הוא שמע את הקריאה למסור את חפצי הדירה ל"יד לאחים", הוא הבחין באנשים הבוזזים מקרר ושתי דלתות, והוא אף הסביר לגולדמן כי שעה שהגיע לדירה רוב החפצים נלקחו ממנה. עוד סיפר המשיב, כי השתתף בעצמו בביזה, ובלשון חברי, השופט אילן, "הצטרף לחגיגה" בלוקחו את התמרוקים. חלקו של המשיב לא היה איפוא פסיבי. הוא התבטא בביצוע מעשים פליליים תחת מטריית ההתפרעות. מעשים אלו היוו חלק מן המכלול הפלילי שבוצע על-ידי ההמון. התנהגותו העבריינית של המשיב מלמדת איפוא כי הצטרף להמון, ואף מוכיחה את קיומה של מודעות מצידו למכלול פלילי זה. אשר-על-כן, אילו נשמעה דעתי, הייתי מציעה לקבל את הערעור גם כנגד זיכויו של המשיב מביצוע עבירות של היזק-בזדון והצתה, ולהרשיעו בעבירות אלה, בנוסף על הרשעתו, כמוצע על-ידי חברי, השופט אילן, בעבירות של הסגת-הגבול וגניבה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ. אילן, לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המשיב בעבירות גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין תשל"ז1977- והסגת גבול פלילית לפי סעיף 447 לחוק הנ"ל. התיק מוחזר לבית המשפט המחוזי לשם דיון ומתן גזר דין בעבירות שהורשע בהן. ניתן היום, כ"ט בכסלו תש"ס (8.12.99). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99008070.T02