עע"מ 8068-17
טרם נותח
חברת מכלוף גבי בע"מ נ. אורן בוכניק
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"מ 8068/17
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 8068/17
לפני:
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופטת י' וילנר
המערערת:
חברת מכלוף גבי בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. אורן בוכניק
2. אסתר בוכניק
3. רון גלזר
4. מיכל גלזר
5. ערן אבישר
6. רוני וידר וינברגר
7. רוית וידר אמסלם
8. אסי שרהבני
9. סיוון שרהבני
10. רווחה יוסף חי הראל
11. יניב שוקרון
12. חנה גלזר
13. שמעון גלזר
14. טל גורדון לוין
15. בוריס לוין
16. יונית כהן
17. נוי (נח) כהן
18. ליבנת כהן
19. משה כהן
20. רשות מקרקעי ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מחוז מרכז בתיק עתמ 9917-09-17 שניתן ביום 09.10.2017 על ידי כבוד השופט א' שילה
תאריך הישיבה:
ט"ז בשבט התשע"ח
(01.02.2018)
בשם המערערת:
עו"ד פרופ' עומר דקל ועו"ד ענת אבינועם
בשם המשיבים 19-1:
עו"ד ערן פלס, עו"ד ציפורה ריקנטי ועו"ד יהונדב משה
בשם המשיבה 20:
עו"ד רנאד עיד
פסק-דין
השופט י' עמית:
1. רשות מקרקעי ישראל פרסמה מכרז למכירת מקרקעין המיועדים לבניית 16 בתים בבניה דו-משפחתית. המשיבים 19-1 (להלן: המשיבים), שהתארגנו כקבוצת רכישה, הציעו את הסכום הגבוה ביותר, והצעתה של המערערת, חברת בנייה, היתה הבאה בתור, נמוכה ב-1.6 מיליון ₪ מהצעתם של המשיבים.
ועדת המכרזים הכריזה על המערערת כזוכה במכרז, משום שהצעתם של המשיבים נפסלה נוכח פגם בערבות הבנקאית. ומהו אותו פגם? בכתב הערבות נכתב שמו של המשיב 1 כפי שהופיע ברישומי הבנק מאז נפתח חשבון הבנק בשנת 1992: "בוכניק ארן-נסים" ואילו במסמך ההצעה הוא נקרא "אורן בוכניק". הסיבה לפער בין הרישומים השונים, היא שהמשיב 1 שינה ביום 4.9.2005 את האופן שבו נכתב שמו במרשם האוכלוסין, ולא טרח לעדכן את הבנק על אודות השינוי. ועדת המכרזים סברה כי בניגוד לתנאי המכרז, "שם החייב בערבות אינו תואם לשם מגיש ההצעה", ולפיכך החליטה לפסול את הצעתם של המשיבים ולהכריז על המערערת כזוכה במכרז (החלטות מיום 20.8.2017 ומיום 3.9.2017).
2. המשיבים עתרו נגד ההחלטה לפסול את הצעתם, ובית המשפט לעניינים מינהליים (השופט א' שילה) קיבל את העתירה. בפסק דינו מיום 9.10.2017, נקבע כי המקרה אמנם אינו עומד בכל התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010)), אך נוכח מאפייני המכרז הספציפי, לא היה מקום לפסול את ההצעה. זאת, מאחר שעל פי תנאי המכרז ניתן היה להסתפק בערבות בנקאית לטובת "אחד או יותר" מן המשיבים (סעיף 7.1.2 למכרז). כלומר, לא כל המשיבים היו חייבים להיות מוזכרים בכתב הערבות הבנקאית, ולכן, "משהוגשה ערבות בנקאית שבה שמות אחדים 'כשרים', או אפילו שם אחד 'כשר', היה על הוועדה להתעלם מאופן כתיבת שמו של העותר". בית המשפט קבע כי בנסיבות אלה, הוספת שם שלא נכתב באופן מדוייק, איננה גורעת מן העמידה בתנאי המכרז, באשר על פי הדין ועל פי נוסח הערבות, הבנק חייב לפרוע את הערבות על פי דרישה, בגין כל אחד מהמציעים הנערבים הנזכרים בכתב הערבות. בנוסף עמד בית משפט קמא על כך שגם בהיבטים של שיוויון ויעילות אין הצדקה לפסול את הצעתם של המשיבים.
3. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור דכאן, בד בבד עם בקשה לעיכוב הליכי המכרז (בהחלטתי מיום 15.11.2017 נעתרתי לבקשה).
בפתח הערעור שבפנינו הודגש כי בערבות הבנקאית שהוגשה מטעם המשיבים נפלו פגמים נוספים, ונטען כי לא ניתנה הדעת למשקלם המצטבר. עיקר הערעור מתמקד בתקיפת הנמקתו של בית משפט קמא לגופה. המערערת סבורה כי לשון המכרז מובילה בהכרח לפסילת הצעתם של המשיבים; כי פסק הדין מושא הערעור מגמיש את הדרישות מקבוצת מציעים ובכך מקנה להם יתרון בלתי הוגן על פני מציעים בודדים; כי לפסק הדין עשויות להיות השלכות רוחב קשות; וכי אם פסק הדין יוותר על כנו עלול להתעורר קושי בחילוט הערבות. בנוסף נטען, כי בית משפט קמא סטה מן ההלכות המנחות בעניין פגם בערבות, ושגה בכך ששם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ולא בדק אם ההחלטה היא סבירה ואם קיימת עילה להתערב בה.
רמ"י (המשיבה 20), הסכימה עם המערערת כי על פי הדין הנוהג – ובפרט לפי הלכת אדמונית החורש – יש לפסול את הצעתם של המשיבים. לשיטתה, בית משפט קמא יצר חריג נוסף לכלל הפסילה של הצעה שנלוותה לה ערבות פגומה, והוספת החריג תוביל לפגיעה בשיוויון בדיני המכרזים וביעילות הכלכלית והמשפטית. לפיכך טענה רמ"י כי יש לקבל את הערעור.
המשיבים סמכו ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא וביקשו לדחות את הערעור. לשיטתם אין עילה להתערבותנו ואין יסוד לטענותיה של המערערת, לרבות החשש מפני השלכות רוחב. המשיבים ביקשו להסתמך על הגישה המרוככת ביחס לפגם בערבות, כפי שבאה לידי ביטוי בהזדמנויות שונות בפסיקה, ולשיטתם טרם נקבעה הלכה ברורה בסוגיה זו.
4. הצדדים לערעור תיארו את המחלוקת ביניהם כמחלוקת עקרונית הנוגעת להלכות המשפטיות בעניין פגם בערבות. לטעמי, המקרה הנוכחי אינו מעורר את הסוגיה העקרונית במלוא עוצמתה, ואינו מצריך דיון מעמיק בעמדות השונות שמתבטאות בפסיקה. זאת, משני טעמים עיקריים ומצטברים אשר משתלבים זה בזה: הוראת המכרז במקרה הנוכחי, והתקדים הרלוונטי שנקבע בעע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין (20.1.2015) (להלן: ענין סער).
עם זאת, כרקע לדיון אתאר בקיצור נמרץ את המצב המשפטי. דיני המכרזים רואים בחומרה פגם בערבות בנקאית, ועל דרך הכלל – הפגם מוביל לפסילת ההצעה. יחד עם זאת, לכלל זה הוכרו חריגים, ולא כל פגם באשר הוא יוביל לתוצאה הקשה של פסילת ההצעה. ביחס למידת הנוקשות בפסילת הצעות ולהיקפם של החריגים לכלל, ניתן לזהות בפסיקה עמדות שונות, ולמצער גוונים שונים.
הגישה המחמירה מצדדת בבחינה דווקנית של כתב הערבות ופסילה גורפת של הצעות בכל מקרה של פגם בערבות, לרבות פגם טכני או פליטת קולמוס. הטעם המרכזי העומד בבסיסה של הגישה המחמירה הוא החשש מפני שיקול דעת שיינתן לוועדת מכרזים להבחין בין פגם קל לפגם חמור, ועלול לסכל את תכליתם של דיני המכרזים לקיים הליך שיוויוני. לצד גישה זו ניתן להצביע על גישה מרוככת יותר, שלפיה יש לבחון כל מקרה לגופו לאור תכליותיהם של דיני המכרזים, ולבדוק אם הפגם בכתב הערבות מעורר חשש לחוסר הגינות או לפגיעה בשיוויון בין המציעים. ההבדלים בין הגישות השונות התחדדו לאחרונה בפסק הדין בעע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016). באותו מקרה נפלה טעות סופר בתאריך המצויין בראש כתב הערבות. בדעת הרוב, צידדו הנשיאה נאור והמשנה לנשיאה רובינשטיין בפסילת ההצעה בהתאם לגישה המחמירה, ואני תמכתי בגישה מרוככת יותר אך נותרתי בדעת מיעוט. בפסק הדין ניתן למצוא את הנימוקים השונים, לכאן ולכאן, וכן איזכור של פסקי הדין המרכזיים ומאמרים שעסקו בסוגיה. עמדתי לא השתנתה אך אינני רואה צורך לחזור על דברים שכבר נכתבו, וכאמור אף איני סבור שהדבר נחוץ להכרעה במקרה דנא.
5. הצעה שהוגשה במסגרת מכרז עלולה להיפסל אם הערבות שצורפה אליה לא מתאימה לדרישות שנכללו במכרז. דהיינו, יש חשיבות רבה לשאלה אם הערבות מתאימה למכרז. לשם כך יש לעיין היטב במסמכי המכרז ובכתב הערבות, ולהשוות ביניהם. בענייננו, המציעים נדרשו להפקיד ערבות בנקאית, בהתאם להוראות שנקבעו בפרק 7 למכרז. הסעיף הרלוונטי לעניין זהותם של הערבים הוא סעיף 7.1.2 למכרז:
"שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע. בהצעה משותפת, ניתן לצרף ערבות בנקאית בה מופיע שמו של אחד או יותר מיחידי המציע. למען הסר ספק, יובהר כי לא ניתן להשתמש במונח 'אחרים' תחת שם המציע. במידה ושם החייב בערבות הבנקאית לא יהיה זהה לשם המציע (אף אם מדובר בבני זוג) תפסל ההצעה על הסף."
החלופה הרלוונטית לענייננו היא "הצעה משותפת", שבמסגרתה ניתן לצרף ערבות מאת אחד המציעים או יותר. אין מחלוקת כי כתב הערבות לא היה צריך לכלול את שמותיהם של כל המציעים בהצעה משותפת. לפיכך אילו שמו של המשיב 1 היה נעדר מכתב הערבות, לא ניתן היה לזהות בה פגם לצורך עמידה בתנאי המכרז. השאלה היא מה הדין במקרה הנוכחי, שבו שמו של המשיב 1 נרשם בכתב הערבות בצורה שאינה זהה לשמו כפי שנכתב בהצעה. בית המשפט לעניינים מינהליים סבר כי שֵם שנכתב באופן לא מדוייק - אינו יכול להיות גרוע יותר משֵם שכלל לא הוזכר, ויש בכך היגיון. עם זאת, אני סבור כי ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך שונה מעט.
6. מבחינה מעשית, הערבות שהגישו המשיבים היא ללא דופי. תוקף הערבות, הסכום הנקוב בה ואפשרות המימוש – כולם בהתאם לדרישות המכרז (ראו גם להלן בפסקה 12). כלומר, בשונה מרוב המקרים שנדונו בפסיקה בנושא פגם בערבות, בענייננו תוכן כתב הערבות אינו מיטיב ואיננו מרע עם עורכת המכרז. בכך לא די. כתב הערבות צריך לעמוד בכל דרישות המכרז, ולשם כך עלינו לבחון אם הערבות עומדת בדרישה שנקבעה בסעיף 7.1.2, כי "שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע". במבט ראשון – הערבות שצורפה להצעה אינה עומדת בדרישה זו. השֵם אינו זהה משום שלא נכתב בצורה זהה, ויש הבדל בין השם ארן-נסים בוכניק לבין השם אורן בוכניק. ברם, לטעמי זוהי הסתכלות שטחית שמובילה למסקנה שגויה. שתי הצורות שבהן נכתב השם מצביעות בבירור על אותו אדם, ושמו של המציע הוא שמו של החייב בערבות. העובדה שבהצעה שמו של המשיב 1 נכתב בצורה שונה מעט, איננה משנה מסקנה זו. נבהיר כי לכולי עלמא, המשיב 1 אינו יכול לחמוק מחובותיו כערב, בטענה ששמו לא נרשם בערבות באופן מדוייק.
גם ועדת המכרזים יכולה היתה לדעת שארן-נסים בוכניק הוא הוא אורן בוכניק, וזאת בפרט בשים לב לזהות בין 19 המציעים לבין 19 הערבים שמוזכרים בכתב הערבות (אציין כי על פי הוראות המכרז המשיבים צירפו צילומי תעודות זהות של כל אחד ואחת מהם). הוספת השם "נסים" לא מעוררת ספק אמיתי לגבי שמו או זהותו של החייב. אנשים רבים, בארץ ובעולם, נושאים שני שמות אך מוכרים רק בשמם הראשון ומבחינתם זהו שמם "האמיתי"; העובדה שבהקשרים שונים לא מכנים אותם בשני השמות – אינה מעלה ואינה מורידה, וודאי שאינה מקשה על זיהויים. במאמר מוסגר יוער, כי אם נגלוש לעיסוק בתרחישים קלושים, אזי יש להתחשב גם באפשרות שקיים אדם נוסף בשם "אורן בוכניק", כך שבכל מקרה ניתן היה לתהות אם המציע הוא אכן החייב או רק אדם ששמו זהה. ככל שהיתה כוונה לוודא את זהותם של הערבים בצורה חד-חד-ערכית, ראוי היה להוסיף למכרז דרישה לציין בכתב הערבות מס' ת.ז. או מס' ח.פ. לגבי חברה. בהיעדר דרישה מעין זו, אינני מקבל את הטענה כי הוספת השם "נסים" מעוררת ספק לגבי זהותו של הערב.
7. בהמשך לכך, המסקנה כי אין לפסול את הצעתם של המשיבים נגזרת גם מפרשנות הולמת להוראת סעיף 7.1.2 למכרז. אמנם, במישור הלשוני, הסעיף דורש זהות בין שם החייב לשם המציע, ולא זהות בין החייב לבין המציע: "במידה ושם החייב בערבות הבנקאית לא יהיה זהה לשם המציע (אף אם מדובר בבני זוג) תפסל ההצעה על הסף". יש בכך כדי להסביר את עמדתה של ועדת המכרזים, שמצאה אי-התאמה; ולמרות זאת, חשוב לציין כי הוראת סעיף 7.1.2 איננה אומרת דבר לגבי האופן המדוייק של כתיבת השם. איננו דנים באדם ששינה את שמו ונקרא כעת בשם שונה, אלא באותו שם שנכתב בשתי דרכים.
זאת ועוד. כדי להעניק תוכן להוראת הסעיף, יש להתחקות אחר תכליתו ולא להישאר ברובד הלשוני בלבד. תכליתו של סעיף 7.1.2 היא להקפיד על זהות בין המציעים (או חלק מהם) לבין החייבים בערבות. הסעיף נועד למנוע מצב שבו ההצעה מוגשת על ידי אדם אחד והערבות הוצאה על שמו של אדם אחר. הסעיף נועד גם למנוע מצב שבו לא ברור מי הם הערבים. תכליות אלה נלמדות מלשונו של הסעיף, שבו הובהר כי "לא ניתן להשתמש במונח 'אחרים' תחת שם המציע" וכן הובהר כי הערב אינו יכול להיות בן זוגו של המציע. המשמעות היא כי מה שעמד לנגד עיניו של עורך המכרז היא זהות פרסונלית בין החייב לבין המציע, ולאו דווקא כתיבת השם באופן זהה. כיוון שכך, ברי כי הערבות שהוגשה על-ידי המשיבים משיגה את תכליתו של הסעיף, ומבחינה זו אין עילה לפסול אותה.
8. גם רמ"י הסכימה בבית משפט קמא כי אופן הרישום בכתיב מלא או חסר (אורן/ארן) כשלעצמו אינו מוביל לפסילת ההצעה, ולשיטתה הפגם העיקרי הוא הוספת השם "נסים" בכתב הערבות. על כן, נקודת המוצא היא שהדרישה לשם זהה בכתב הערבות ובהצעה איננה מחייבת זהות בכל תג ותג. השם שנרשם בהצעה צריך להיות אותו שם שנזכר בכתב הערבות, אך לדעתי כשם שכתיב חסר או מלא לא ישמוט את הקרקע תחת כתב הערבות וההצעה כולה, כך גם איזכור של שם שני. המשיב 1 "תיקן" בשנת 2005 את הרישום הרִשמי במרשם האוכלוסין: "אורן" במקום "ארן" והשמטת השם הפרטי השני (נסים). הבנק לא עודכן בתיקון שנעשה במרשם, ובעיניי אין בכך ולא כלום. גם העובדה שהתיקון נעשה לפני זמן רב איננה בהכרח עומדת לחובתו של המשיב 1. למעשה, עובדה זו מלמדת שבמשך כ-12 השנים שחלפו מאז שינה המשיב 1 את שמו, הוא ביצע פעולות באמצעות הבנק, למרות ששמו במרשם היה שונה, ותוקפן של הפעולות לא נפגע.
המסקנה היא כי הוראת סעיף 7.1.2 לא נועדה לפסול ערבות שבה קיים הבדל טכני בין האופן שבו נכתב שמו של המציע לאופן שבו הוא מופיע בכתב הערבות. העובדה ששמו של המשיב 1 נכתב בכתב הערבות ללא האות "ו" ובתוספת שמו השני לשעבר (נסים), איננה מלמדת שמדובר בשם שונה. בנסיבות אלה אין לומר כי הערבות איננה עומדת בדרישות שנקבעו במכרז.
9. המסקנה אליה הגעתי מתחזקת לאור פסק הדין בעניין סער. באותו מקרה, משרד האוצר פרסם מכרז שאליו נגשו גם משרדי עורכי דין. אחת ההצעות הוגשה על-ידי משרד בשם "פלג, כהן, דויטש – עורכי דין", וצורפה לה ערבות בנקאית על שם "פלג, כהן, דויטש, מוסקוביץ – עורכי דין בע"מ" (להלן: משרד פלג). הבדל התגלה גם בהצעה נוספת, שהוגשה מטעם "אריה סער, משרד עורכי דין (א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון)", וצורפה לה ערבות בנקאית על שם "סער אריה, משרד עו"ד" (להלן: משרד סער).
המכרז גרר התדיינויות ממושכות, ובין היתר נשמעו טענות לחוסר זהות בין המציעים לבין החייבים בכתבי הערבות. הסוגיה הגיעה לפתחו של בית משפט זה, ובפסק הדין נקבע כי:
"הוספת שמו של עו"ד מוסקוביץ לשם המשרד – איננו מביא בהכרח כשלעצמו לפסילת ההצעה. עולה מהחומר שכאשר מסר הבנק את כתב הערבות – היה עו"ד מוסקוביץ שותף במשרד פלג, ושמו נכלל בשם המשרד. בהמשך פרש עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג, וכאשר הוגשה ההצעה למכרז – כבר השתנה שם המשרד כדין ברשם התאגידים, באופן שישקף את התמורות הפרסונאליות. הנה כי כן, על גבי כל אחד מהמסמכים – ההצעה והערבות שצורפה לה – הופיע שמו הרשמי המלא של משרד פלג נכון למועד הנפקת המסמך. מדובר באותה אישיות משפטית, כך ששינוי השם כנראה איננו משפיע על חובותיה וזכויותיה בנסיבות תיק זה. אף אין לקבל את הטענה כאילו שינוי השם עלול להקשות על מימוש הערבות, שהרי הבנק הבהיר, במכתב נלווה, כי יוסיף לכבד את הערבות חרף פרישתו של עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג. משזהו המצב, דומני כי הבדלי השמות אינם עולים כדי פגם שמצדיק את פסילת ההצעה" (שם, בפסקה 5).
גם לגבי משרד סער נדחתה הטענה לפגם בערבות, וכך נאמר בפסק הדין:
"הטענה השלישית מתמקדת בהעדר התאמה מלאה בין שם המציע – 'אריה סער, משרד עורכי דין (א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון)', לבין השם המופיע בכתב הערבות – 'סער אריה, משרד עו"ד'. ליתר דיוק, הטענה מתמקדת בכך שבהצעה הופיע הנוסח הנוסף 'א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון' (להלן בקיצור: התוספת). לטעמי אין בתוספת כדי להצדיק את פסילת ההצעה, וזאת לנוכח מצבור הנסיבות של התיק: קבוצת סער טוענת, והטענה לא נסתרה, כי התוספת משקפת את שמו המסחרי המוכר והידוע של משרד סער (להבדיל משמו הרשמי). עיון במוצגים מלמד כי התוספת הופיעה בהצעה של קבוצת סער לצד שמו הרשמי של משרד סער, וזאת באופן מובחן - בשורה נפרדת ואף בתוך סוגריים. הנה כי כן, הערבות הוצאה כדין בהתאם לשמו הרשמי של המשרד. אותו שם מופיע גם בהצעה, ולצדו התווסף – תוך הבחנה בולטת לעין – גם השם המוכר והידוע של המשרד. בנסיבות אלו, דעתי היא כי אין בכך משום פגם המצדיק את פסילת ההצעה" (שם, בפסקה 8; ההדגשה במקור).
עם זאת, ראוי לציין כי בית המשפט פסל את הצעתו של משרד פלג בגלל הוספת המילה "בע"מ" לשם המשרד. הוסבר כי פגם זה מוביל לפסילת ההצעה משום ש"הערבות נחזית כמי שניתנה לטובת ישות משפטית שונה – חברה בעירבון מוגבל [...] הנושא איננו תיאורטי אלא מעשי. מאחר והערבות היא על שם גוף שאיננו קיים – משרד עורכי דין בעירבון מוגבל, נדרש בירור נוסף מול הבנק שהוציא את כתב הערבות על מנת לוודא את תוקפה. יוצא, אפוא, שהערבות שצירפה קבוצת פלג להצעתה לא שירתה את הרציונאלים של שוויון ויעילות, ואף שיקפה חסר מסוים ביכולת המקצועית של המציעים" (שם, בפסקה 5).
10. בעקבות ההחלטה לפסול את הצעתו של משרד פלג, הוגשה בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין (דנ"מ 829/15 פלג, כהן, דויטש עורכי דין נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף החשב הכללי (25.6.2015)). הבקשה נדחתה בהחלטתה של הנשיאה נאור, ובין היתר נאמר בהחלטה:
"רבות נכתב על הצורך לדקדק בענייני ערבות במכרזים [...] כלל הוא, כך נקבע, כי בכוחו של פגם בערבות להביא לפסילת הצעה במכרז, אף מבלי להעמיק בחקר הטעות, בכוונת המציע או ברצון הערב [...] ואולם, לכלל יש יוצאים מן הכלל. בפסיקה הודגש כי מדובר במקרים יוצאי דופן כגון פליטות קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או הוספת דבר באקראי, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות [...]
אכן, איני שוללת את האפשרות כי מותב אחר בבית משפט זה היה מחליט כי מדובר בפגם טכני בלבד אשר אינו מצדיק את פסילת ההצעה שהגישה פלג. ואולם, גם אם נכונה טענת פלג, אליה מצטרפות גרימברג והמדינה, כי ראוי היה לפסוק אחרת, הרי שאין מדובר בטעות מהותית המצדיקה קיומו של דיון נוסף [...]
אף לא ניתן לומר כי יש בפסק הדין משום שינוי ההלכה הפסוקה בנוגע לטיבם של פגמים בערבויות המצורפות להצעות במכרז. הלכה זו מתפתחת ומתגבשת בדרכה צעד אחר צעד. הקושי שמעורר פסק הדין, לדעת פלג, אין בו, כאמור, כדי להצדיק בחינה מחודשת של ההלכה. קושי זה ייבחן בבתי המשפט שידונו ביישומו של פסק הדין. כך תתפתח ותתגבש ההלכה המשפטית בעניין" (שם, בפסקאות 14-12).
11. ומהתם להכא. המקרה שנדון בעניין סער אינו זהה למקרה שבפנינו, אך ניתן להפיק ממנו לקח רלוונטי. הצד השווה הוא כי ייתכנו נסיבות שבהן אין ספק לגבי זהותה של האישיות המשפטית, וההבדל בין שֵם המציע לבין האופן שבו הוא נרשם בכתב הערבות הוא חיצוני או קוסמטי בלבד – ובמקרים אלה אין הכרח לפסול את ההצעה. ודוק: אין למצוא בכך היתר להתרשלות בניסוח כתב הערבות. החובה לדייק עומדת בעינה, אך בדיעבד, ובנסיבות הקונקרטיות שהובאו בפנינו, סבורני כי צדק בית משפט קמא כאשר נמנע מלפסול את ההצעה.
12. נוכח האמור, יש לדחות גם את טענותיה הנוספות של המערערת. המסקנה אליה הגעתי איננה מיטיבה באופן כללי עם קבוצת מציעים בהשוואה למציע בודד, והיא נעוצה בנסיבותיו של המקרה ובניסוחו של סעיף 7.1.2 למכרז. הטענה לפיה האופן שבו ערוכה הערבות עלול להקשות על מימושה – היא טענה קלושה שאין לה בסיס הולם. הבנק כבר הבהיר כי מבחינתו אין מניעה לחייב את המשיב 1 בערבות, ומכל מקום מדובר בערבות של קבוצה שחייבת 'ביחד ולחוד' כך שמבחינת עורך המכרז לא היה צפוי כל קושי.
לבסוף, לא נעלמו מעיניי הטענות לפגמים נוספים שנפלו בכתב הערבות: המציעה רוית אמסלם וידר הופיעה בכתב הערבות כ"וידר רוית"; ורון גלזר הופיע כ"גלזר רון (גרשון)". ועדת המכרזים לא התייחסה לכך בהחלטתה, אך גם אם נניח שיש מקום להידרש לכך כיום, הדברים שנאמרו לעיל בעניינו של המשיב 1 – יפים גם כאן, ובניגוד לטענתם של המערערים אינני סבור כי ניתן להצביע על הצטברות של פגמים שצריכה להוביל לפסילת ההצעה.
13. טענה נוספת שהעלתה המערערת, היא כי על פי המכרז נדרשה ערבות "עד לתאריך 25.03.18 ועד בכלל", ואילו בכתב הערבות חסרות המילים "ועד בכלל". בערעור נטען כי הבדל זה מעורר "שורה של סימני שאלה", והמערערת תמהה אם מדובר בהשמטה מכוונת, ואם כן מה הכוונה שמסתתרת מאחוריה. ואולם, בהינתן שגם המערערת לא טענה שיש להבדל זה נפקות מעשית כלשהי, סבורני כי התמיהות לאו תמיהות הן, וכי השמטת המילים "ועד בכלל" איננה יכולה לשמש הצדקה לפסול את הצעתם של המשיבים. כפי שנאמר בעע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (22.05.2008): "קריאה פשוטה של שני הנוסחים מובילה למסקנה כי למרות השוני הסמנטי בשני הנוסחים, מדובר בכתב ערבות זהה במהותו ובהשלכותיו האופרטיביות לגבי המשיבה" (פסקה 15 לפסק דינו של השופט ג'ובראן).
14. לסיכום: בית משפט קמא סבר כי ועדת המכרזים פסלה את הצעתם של המשיבים ללא סיבה מוצדקת, ואיני רואה להתערב במסקנתו. החייב והמציע הם אחד. שמו של המציע הוא אורן בוכניק, והעובדה שבכתב הערבות נרשם שמו "ארן-נסים בוכניק" (כפי שהיה רשום בעבר במרשם האוכלוסין ועדיין רשום בבנק), אינה מובילה לפסילת ההצעה בשל פגם בערבות. במכרז נכללה דרישה כי שמות החייבים בכתב הערבות יהיו זהים לשמות המציעים, אך הוראה זו צריכה להתפרש כדרישה לזהוּת השם והאדם, ולא דרישה לזהוּת דקדוקית-דקדקנית. יודגש כי ההכרעה נגזרת מנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא, ואינני מביע כאן עמדה לגבי שאלות עקרוניות הנוגעות לפסילת הצעה בשל פגם בערבות. כדברי הנשיאה נאור שהובאו לעיל, ההלכה בנושא זה "מתפתחת ומתגבשת בדרכה צעד אחר צעד", ובמקרה הנוכחי אף לא נדרשנו לכבוש דרך חדשה אלא צעדנו בנתיב שנסלל בעניין סער.
נוכח האמור אציע לחבריי להותיר על כנה את התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא ולדחות את הערעור.
המערערת תישא בהוצאות המשיבים 19-1 בסך 15,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
1. אני מסכימה לחוות דעתו של חברי השופט י' עמית.
בסעיף 5 סיפא לפסק דינו של חברי, הוא מתייחס לנימוק עליו השתית בית משפט קמא את פסק דינו באומרו כי הגם שיש הגיון בנימוק זה, הוא אינו רואה להידרש אליו.
כשלעצמי, אבקש להסתייג מנימוקו של בית משפט קמא.
2. סעיף 7.1.2 להצעה, הדן ב"הצעה משותפת", מאפשר לצרף ערבות בנקאית בה מופיע שמו של אחד או יותר מיחידי המציע. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי מאחר שעניינינו ב"הצעה משותפת" כאמור, די בכך ששם אחד מתוך שמות המציעים זהה לשמו בהצעה על-מנת להכשיר את הערבות, גם אם נפלו פגמים ביתר השמות.
על-אף שניתן להבין את ההיגיון בבסיס קביעה זו, הרי שהיא אינה מתיישבת עם הרישא של סעיף 7.1.2 הקובעת כי "שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע". בהמשך נקבע כי "בהצעה משותפת ניתן יהיה לצרף ערבות בנקאית בה מופיע שמו של אחד או יותר מיחידי המציע". אני סבורה כי קריאת הסעיף בכללותו מובילה למסקנה כי על אף שלמציע בהצעה משותפת יש אפשרות לכלול בערבות רק שם אחד מבין שמות המציעים בהצעה, הרי שמשעה שבחר לציין מספר שמות בערבות, על השמות כולם לעמוד בתנאי ההצעה, היינו להיות זהים לשמותיהם בהצעה. לפיכך, עמדתי היא כי נימוקו של בית המשפט לעניינים מינהליים אינו יכול לשמש בסיס להכשיר את הפגם שנפל בערבות.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ו בשבט התשע"ח (11.2.2018).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17080680_E06.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il