פזגז 1993 בע"מ נ. לימור פופיק

החלטה בתיק רע"א 806/08 בבית המשפט העליון רע"א 806/08 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקשות: 1. פזגז 1993 בע"מ 2. החברה האמריקאית -ישראלית לגז בע"מ 3. סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ 4. דורגז בע"מ נ ג ד המשיבה: לימור פופיק בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו ב-ת.א. 2319/03 מתאריך 23.12.07, שניתנה על-ידי כב' השופטת נ' אחיטוב בשם המבקשת 1: עו"ד תמר בזק רפפורט, עו"ד דרור סברנסקי, עו"ד רון רוה בשם המבקשת 2: עו"ד גד טיכו, עו"ד דורון טאובמן בשם המבקשת 3: עו"ד ניב זקלר בשם המבקשת 4: עו"ד ניר כהן, עו"ד אמיר בן ארצי, עו"ד עידן דיין בשם המשיבה: עו"ד יהודה רסלר, עו"ד אמיר רוזנקרנץ פסק דין 1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת נ' אחיטוב) מתאריך 23.12.2007 ב-ת"א 2319/03, אשר קיבלה את בקשת המשיבה לזימון שישה עדים, שאמורים להישמע במסגרת הדיון בבקשה שהגישה המשיבה לאישור תביעה שהגישה נגד המבקשות בשנת 2003 - כתובענה ייצוגית (להלן: בקשת האישור). 2. הליך זה הינו חוליה נוספת בשרשרת ההליכים המתנהלים בין המבקשות למשיבה במסגרת בקשת האישור. עניינה של בקשת האישור שהגישה המשיבה הוא בטענתה בתביעה כי בין השנים 1994 ו-2003 פעלו המבקשות על יסוד הסדרים כובלים שלא אושרו כדין, ואלה הובילו להפחתת התחרות בינן לבין עצמן, ובהתאם – לפגיעה בצרכנים, שבהם המשיבה. כשנה לאחר הגשתה של בקשת האישור, החל להתנהל הליך פלילי נגד המבקשות בעניין ההסדרים הכובלים שנטען כי נעשו ביניהן (ת.פ. (י-ם) 366/04. להלן: ההליך הפלילי). יצוין כי על פי שנמסר בכתבי הטענות – ההליך הפלילי בעניינן של המבקשות 3-1 הסתיים בינתיים בהרשעתן – על דרך של הסדרי טיעון – על יסוד כתבי אישום מתוקנים. בשנת 2005 הגישה המשיבה בקשה לזימונם של שניים מן העדים שהעידו בהליך הפלילי, בקשה שבתחילה נתקבלה במעמד צד אחד, ולאחר מכן נדחתה (להלן: הבקשה הראשונה). בתאריך 10.7.06 הגישה המבקשת בקשה נוספת לזימונם של ששה עדים (כולל השניים, שהבקשה לגביהם נדחתה בבקשה הראשונה), שהעידו בהליך הפלילי (להלן: העדים), כמו גם לצירוף פרוטוקולים מעדותם באותו הליך (להלן: הבקשה השניה). בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה השניה, בקובעו כי המדובר בניסיון נוסף של המשיבה לתקן את בקשת האישור, ניסיון שכבר נדחה קודם לכן. המשיבה הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו, אשר נדונה בפני חברי, השופט א' גרוניס, במסגרת רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (לא פורסם, 15.4.07) (להלן: פסה"ד ב-רע"א 8562/06). ב פסה"ד ב-רע"א 8562/06 הציג השופט גרוניס לענייננו את הפרמטרים, אשר על הערכאה הדיונית לבוחנם בדונה בבקשה לזימון עדים בהליך אישור תובענה ייצוגית (שם, בפסקאות 8 ו-9 לפסק הדין). בין אלה ניתן למנות, על פי ניתוח של האמור בפסק הדין, את היסודות הבאים: (א) האם היה ביכולתו של המבקש לאתר את העדים שהוא מבקש את זימונם (או לקבל מהם תצהירים) עוד במועד הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית (כאשר במקרים חריגים של מורכבות ההליכים או צורך שהתגלה בעקבות תשובת המתנגד לבקשת האישור – תיתכן הצדקה להתיר הבאת ראיות נוספות, אף אם ניתן היה להשיג ראיות אלה עובר להגשת הבקשה); (ב) האם מדובר בעדים הדרושים לבירור המחלוקת העובדתית בין בעלי הדין; (ג) מידת השתהותו של המבקש בהגשת בקשתו לזימון עדים והצדקותיה; (ד) האם מטרת זימונם של העדים היא להביא ראיות לביסוס הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, או שמא מדובר בניסיון אסור לתיקון בדיעבד של אותה בקשה (לעיתים – בקשה ריקה מתוכן שהוגשה בחופזה יתירה); (ה) האם זימון העדים יגרום לסרבול הדיון בבקשת האישור; בפסה"ד ב-רע"א 8562/06 נקבע כי בית המשפט המחוזי לא בחן בהחלטותיו את הצורך בזימון העדים, ואת הסרבול שייגרם עקב זימונם, ועל כן הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי כדי לברר את כל אלה – הכל כמפורט בסעיף 9 ל פסה"ד ב-רע"א 8562/06. בהערת אגב נציין כי פסה"ד ב-רע"א 8562/06 עסק אף בנושאים נוספים כמו הדרך הראויה להגשת פרוטוקולים מההליך הפלילי – במסגרת התיק האזרחי ואולם בכל אלה לא נדון כאן, שהרי אין הם במוקד הבקשה שבפנינו. 3. כשלושה חודשים לאחר מתן פסה"ד ב-רע"א 8562/06 החליט בית המשפט המחוזי, בתאריך 11.7.08, כי משאין בקשה נוספת לפניו, יחל מאותו מועד מניין הימים לצורך הגשת הסיכומים בבקשת האישור, כאמור בהחלטתו בעניין זה מתאריך 12.2.07. בעקבות האמור, הגישה המשיבה רק לאחר כחודש ומחצה, בתאריך 30.8.08 (לטענתה – לאחר שניסתה להגיש בקשה דומה עוד קודם לכן וסורבה על-ידי מזכירות בית המשפט) – בקשה נוספת לזימון העדים (להלן: הבקשה השלישית). הבקשה השלישית ניסתה להתאים עצמה למבחנים שנקבעו בפסה"ד ב-רע"א 8562/06 ובמסגרת זו טענה המשיבה כי לא היתה לה אפשרות להגיש את תצהירי העדים המבוקשים, או לזמנם לעדות ולפיכך היא גרסה כי יש לאפשר לה להביא את העדים לעדות. המבקשות ביקשו למחוק את הבקשה השלישית על הסף, בטענה כי חובה היתה על המשיבה לבקש מבית המשפט המחוזי לדון בבקשה השניה מיד לאחר שנתקבל פסה"ד ב-רע"א 8562/06, וכי משלא הוגשה בקשה כאמור וניתן צו לסיכומים – מנועה המשיבה מלהגיש בקשה שלישית. טענת המבקשות לעניין חובת המשיבה לעמוד על הדיון בבקשה השניה התקבלה על דעת בית המשפט המחוזי בהחלטתו מתאריך 14.11.07. עם זאת נקבע כי אין כל מניעה בדין לכך שהמשיבה תגיש את בקשתה השלישית כבקשה חדשה. על כן הורה בית המשפט למבקשות להגיב לבקשה השלישית, כפי שהן אכן עשו. בהחלטתו מתאריך 23.12.07 – היא ההחלטה נשוא הבקשה למתן רשות לערער – התיר בית המשפט המחוזי את זימון העדים כמבוקש. בהחלטה צוין כי אף שהמשיבה לא הוכיחה "באופן מלא" את טענתה כי לא יכולה היתה לאתר את העדים במועד מוקדם יותר ולקבל מהם תצהירים, הרי שעדים אלה הם עדים הדרושים לבירור המחלוקת העובדתית, ובכך יש טעם מספיק לזימון העדים, כאמור בפסה"ד ב-רע"א 8562/06. כן הודגש, בעקבות ההבהרה שמסרה המשיבה, כי אין בזימון העדים כדי לחרוג ממסגרת המחלוקת העובדתית שהותוותה בכתבי הטענות, או כדי להוות היתר "להרחבת חזית". עוד הוסף בהחלטה כי: "זימונים של עדים אלו – ואלו בלבד – אין בו כדי לסרבל את ההליך הדיוני במידה ניכרת שיש בה כדי לגבור על האינטרס של בירור האמת וקיום הליך משפטי שלם והוגן בין הצדדים". 4. בבקשתן המשותפת למתן רשות לערער על ההחלטה, טוענות המבקשות כי החלטת בית המשפט המחוזי הנכבד עומדת בסתירה למבחנים שנקבעו בפסה"ד ב-רע"א 8562/06. לטענת המבקשות, בית המשפט המחוזי לא התייחס בהחלטתו למספר פרמטרים שנקבעו בפסק הדין, ובפרט לדרישה כי בעל דין ישקוד באופן סביר על איתור עדיו ועל הבאת תצהירים מטעמם עובר לפתיחה בהליכים. כן טוענות המבקשות כי המשיבה זנחה למעשה את בקשתה השנייה והגישה את בקשתה השלישית, לאחר שנקבע כבר מועד להגשת סיכומים וכחמישה חודשים לאחר פסה"ד ב-רע"א 8562/06 – דבר המחייב את דחיית בקשתה לזימון עדים. לגוף הדברים, טוענות המבקשות כי המשיבה לא פעלה בזריזות הנדרשת לאיתור העדים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, או לאחר פסה"ד ב-רע"א 8562/06 וכי בית המשפט הנכבד קמא לא התייחס די בהחלטתו לסוגיית מועד הגשת הבקשה והסתפק בקביעה כי הרלוונטיות של העדים הנדרשים מהווה טעם מספק להעדתם. המבקשות טוענות עוד כי המשיבה ידעה – ובכל מקרה היה עליה לדעת – מיהם העדים הרלוונטיים, וגם אם תישמע טענתה, לפיה לא הסכימו אותם עדים למסור תצהיר, הרי שהיה עליה לבקש במועד הגשת בקשת האישור, או מיד כאשר דבר מציאותם של אלה נודע לה, את זימון העדים הרלוונטיים – וכך לא עשתה. המבקשות מלינות גם על כך שהבקשה לזימון עדים, אשר אף העידו בהליך הפלילי שהתנהל נגד המבקשות – הוגשה זמן רב לאחר שנמסרו עדויותיהם של אלה במשפט הפלילי. כן טוענות המבקשות כי לא הוכח על ידי המשיבה כי היא איננה יכולה להגיש תצהירים מטעם אותם עדים ומרגע שבית המשפט הנכבד קמא הכיר חלקית בכך בהחלטתו, היה עליו לדחות בקשת המשיבה על אתר. המבקשות מעלות גם טענות דיוניות שונות לגבי סירבול ההליכים, שעלול להיגרם מקבלת הבקשה להעדת העדים המבוקשים. 5. המשיבה מנגד סומכת ידיה על החלטת בית המשפט הנכבד קמא ומבקשת לדחות את בקשת רשות הערעור. עמדת המשיבה הינה כי דין הבקשה להידחות מן הטעם שהחלטת בית המשפט הנכבד קמא היא החלטה דיונית רגילה, וככזו, ראוי לו לבית משפט זה ללכת בעקבות ההלכה הקובעת כי ככלל יש למעט מלהתערב בהחלטות מסוג זה. המשיבה טוענת כי נוכח הרשעתן של המבקשות 3-1 בהליך הפלילי, מנועות הן מלטעון את הטענות שהעלו נגדה, לרבות שיהוי ומניעות. לגופו של עניין מסבירה המשיבה כי אין חשש כי שמיעת העדים תסרבל את ההליכים וכי ממילא ניתן למנוע את עדותם – אם המבקשות תמסורנה הודעה על הסכמתן להגשת הפרוטוקולים של עדויותיהם מן ההליך הפלילי לצורך הכרעה בבקשת האישור ובתובענה. המשיבה מדגישה עוד כי נודע לה על רשימת העדים בהליך הפלילי רק לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וכי היא לא יכולה היתה לדעת על קיומם של העדים קודם לכך. המשיבה מוסיפה ומסבירה כי פנתה לכל העדים וחלקם לא השיבו לפנייה, או סירבו להצעה שהופנתה אליהם להגיש תצהיר. כן מדגישה המשיבה כי רוב העדים בהם מדובר הינם עובדי המבקשות לשעבר, אשר נטלו חלק בקרטל, לטענתה ועל כן ודאי שהם לא היו מסכימים ליתן תצהיר במשפט אזרחי, אשר עלול היה להפלילם בהליך פלילי מקביל. באשר לטענת המבקשות ולפיה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית הוגשה בחופזה ועל כן אין היא מבוססת דיה – המשיבה שוללת הדבר וגורסת כי ממילא אין מדובר כאן בהוספת עובדות חדשות, אלא בביסוס העובדות הנזכרות בבקשה. כן טוענת המשיבה כי מרגע שהורשעו המבקשות 3-1 בהליך הפלילי, לא יכולות הן להעלות טענות לגבי התשתית העובדתית שבבסיס הבקשה, שהיא למעשה ולשיטתה אותה תשתית שעל בסיסה הורשעו המבקשות 3-1 בהליך הפלילי. 6. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה ובתשובת המשיבה, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור וזה הוגש על פיה – ולקבלו חלקית, הכל כפי שיובהר להלן. 7. באשר לטענת המבקשות ביחס לעצם זכותה של המשיבה להגיש את הבקשה השלישית לאחר שניתן צו לסיכומים - אעיר: (א) ההחלטה של בית המשפט הנכבד קמא, שבגדרה אושרה זכותה של המשיבה להגיש את הבקשה השלישית – היא מתאריך 14.11.07 ועליה לא הוגשה בקשה למתן רשות לערער. לכן לא אתייחס לנכונותה של החלטה זו לגופה בנסיבות המיוחדות שלפנינו, מה גם שההחלטה נשוא הבקשה הנוכחית מתאריך 23.12.07, כלל לא עסקה עוד בסוגיה זו. (ב) עקרונית אין מניעה כי בעל דין יגיש בקשה נוספת לזימון עדים (ובמקרים חריגים ביותר אפילו לאחר מתן צו לסיכומים). עם זאת מובן מאליו כי בית המשפט הדן בתיק רשאי לדחות את הבקשה מניה וביה אם הוא סבור כי הבקשה הוגשה באיחור מאיין, או שהיא מהווה ניסיון פסול לשינוי חזית, או שהגשתה עומדת בסתירה להחלטה קודמת בענין, או מכל טעם אחר, כמקובל. במקרה דנן, לא מצא בית המשפט הנכבד קמא פסול בעצם הגשת הבקשה השלישית, הגם שאין ספק שהמשיבה אכן לא פעלה בזריזות הראויה בקשר עם בקשתה זו, וד"ל. 8. לגוף הדברים: גישתן של המבקשות, כאילו השיקולים שנזכרו בפסה"ד ב-רע"א 8562/06 מהווים "רשימה סגורה" של תנאים מצטברים, החייבים כולם להתקיים כתנאי לאישור הבקשה לזימון עדים – איננה מקובלת עלי. עם זאת מדובר בשיקולים, אשר על הערכאה הדיונית לבחנם ולשקול אותם טרם שתחליט האם להיעתר לבקשה לזימון עדים – כולם, או חלקם. במקרה דנן ונוכח השתלשלות ההליכים היה איפוא על בית המשפט המחוזי הנכבד לברר ביסודיות ובפירוט אם הבקשה השלישית אכן תואמת את הפרמטרים שנקבעו בפסה"ד ב-רע"א 8562/06, ודומה שענין זה הוחמץ. בנסיבות המיוחדות של המכלול נראה גם שהיה ראוי להורות פה על חקירת המצהירה מכוח האמור בתקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כל זה לא נעשה – ולפיכך ההחלטה שניתנה איננה עומדת בדרישות ההנמקה והפירוט הנדרשים לגבי השיקולים שצויינו בפסה"ד ב-רע"א 8562/06. בהקשר זה אציין כי בית המשפט המחוזי הנכבד לא נדרש בהחלטתו באופן ממצה לאותו שיקול מרכזי בבחינת הבקשה לזימון עדים, והוא: יכולתה של המשיבה לאתר את העדים המבוקשים במועד מוקדם יותר (זאת למעט הקביעה כי המבקשת לא הוכיחה "באופן מלא" את טענתה כי לא יכולה היתה לאתר את העדים). בהחלטה לא הובהר גם מדוע לא היתה למשיבה האפשרות להגיש תצהירים מטעם העדים, שעדותם מתבקשת ואילו ניסיונות (אם בכלל) נעשו ביחס לכך. כמו כן לא נבדק ולא היתה התייחסות בהחלטה לפעולות שננקטו על ידי המשיבה ובאי-כוחה בין מועד פסה"ד ב-רע"א 8562/06 לבין מועד הגשת הבקשה השלישית. בהחלטה לא נעשתה גם כל אבחנה בין העדים השונים שעדותם מתבקשת (למשל ביחס לאלה שעדותם נדחתה כבר בבקשה הראשונה, כנזכר בפסה"ד ב-רע"א 8562/06 וביחס למר ניסים קמחי, שנראה כי ידוע היה על קיומו ושייכותו לעניין, שכן הוא העביר חומר למצהיר התומך בבקשת האישור, מר קיסין). 9. סוגיות אלו, שנמנו בסעיף 8 שלעיל, טעונות עדיין בירור ויש לקיים בהן חקירה של המצהירה ודיון, שרק לאחריהם אמורה לבוא החלטה מנומקת בדבר זימון העדים המבוקשים (או חלקם) לעדות. 10. נוכח כל אמור לעיל הערעור מתקבל באופן חלקי, כך שהחלטתו של בית המשפט המחוזי מתאריך 23.12.07 מתבטלת והעניין יחזור אליו כדי שיקיים דיון בבקשה השלישית כאמור לעיל ויתן בה החלטה בעקבות הדיון – בשים לב לפרמטרים שנקבעו בפסה"ד ב-רע"א 8562/06, כפי שבוארו כאן. בנסיבות הדברים – אין צו להוצאות. ניתן היום, ז' באלול התשס"ח (7.9.08). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08008060_K02.doc אצ+לח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il