אורי מילקובסקי נ. שמאי מיטלמן

פסק-דין בתיק ע"א 8052/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8052/13 ע"א 8064/13 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערערים בע"א 8052/13: 1. אורי מיליקובסקי 2. נובה-ויז'ן ניהול קרנות בע"מ 3. נובה-ויז'ן בע"מ המערערים בע"א 8064/13: 1. מיטלמן שמאי 2. נדב בן עזר 3. אבי ורטהיים 4. שבתאי אדלרסברג 5. אדי שלו 6. אריה מרגי 7. נעמי פורמן 8. יוסי עבאדי נ ג ד המשיבים בע"א 8052/13: 1. מיטלמן שמאי 2. נדב בן עזר 3. אבי ורטהיים 4. שבתאי אדלרסברג 5. אדי שלו 6. אריה מרגי 7. נעמי פורמן 8. יוסי עבאדי 9. ארנסט אנד יאנג חברה לנאמנות (1992) בע"מ המשיבים בע"א 8064/13: 1. אורי מיליקובסקי 2. נובהויז'ן ניהול קרנות בע"מ משיבות פורמליות: 3. נובהויז'ן בע"מ 4. ארנסט אנד יאנג חברה לנאמנות (1992) בע"מ שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 2648/06 שניתן ביום 14.10.2013 על ידי כב' השופט יהושע גייפמן תאריך הישיבה: כ"ד בסיון התשע"ה (11.6.2015) בשם המערערים בע"א 8052/13 והמשיבים 3-1 בע"א 8064/13: עו"ד בעז בן צור ועו"ד תומר שקרצי בשם המשיבים 8-1 בע"א 8052/13 והמערערים בע"א 8064/13: עו"ד ארי מילשטיין ועו"ד משה ברהוד בשם המשיבה 9 בע"א 8052/13 והמשיבה 4 בע"א 8064/13: עו"ד ניר כהן ועו"ד רוני לפן פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. המשיבים בע״א 8052/13 והמערערים בע״א 8064/13 (להלן: המשיבים) הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן השקעות (היא המערערת 3 בע"א 8052/13), שבה המערערת 2 בע״א 8052/13 היתה השותפה הכללית (להלן: השותפה הכללית או נובה-ויז׳ן) ושנוהלה בידי המערער 1 בע"א 8052/13 (להלן: אורי), (הקרן, נובה-ויז׳ן ואורי יכונו יחד: המערערים). המשיבים, ביחד עם משקיעים נוספים, השקיעו סכומי כסף בקרן ההשקעות. בחודש יולי 2006 התברר כי הקרן איבדה את מרבית הונה. המשיבים תבעו את הפסדם מהמערערים. המשיבים ביססו את תביעתם על עילות שונות וביניהן מרמה, הטעיה או טעות, הפרת חוזה וכן רשלנות. בפסק-דינו קיבל בית משפט קמא את תביעת המשיבים נגד אורי ונגד השותפה הכללית בעיקר בעילות של רשלנות והפרת חוזה. נקבע שעל אורי ועל והשותפה הכללית לשלם למשיבים פיצוי בסך 1,016,736 דולר של ארה"ב שיתחלק בין המשיבים באופן יחסי להשקעתם בקרן. המשיבים תבעו גם את קרן ההשקעות (המערערת 3 בע״א 8052/13) ואת חברת הנאמנות, שהיתה הנאמן בקרן, אך התביעה נגדן נדחתה. כל הצדדים ערערו על פסק דינו של בית משפט קמא. אורי ונובה-ויז׳ן מלינים על קביעת בית משפט קמא כי התרשלו בניהול קרן ההשקעות ולחלופין כלפי אופן חישוב סכום הפיצוי. המשיבים מלינים אף הם על אופן חישוב הפיצוי וטוענים כי הוא אמור היה להיות גבוה יותר. רקע ופסק דינו של בית משפט קמא 2. המשיבים הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן השקעות שניהל אורי, בידיעה שהלה אינו מנהל השקעות מוסמך. בתוך כך, כל אחד מהמשיבים השקיע בקרן סכומי כסף שנעו בין 100,000 ל-300,000 דולר. אין חולק שמיום 13.6.2006 ועד ליום 7.7.2006 איבדה קרן ההשקעות חלק ניכר מהונה, וכך הפסידו המשיבים את מרבית הכספים שהשקיעו בקרן. הפסדים אלה נגרמו לאחר שהקרן השקיעה ברכישת אופציות על מדדי מניות בארצות הברית. המשקיעים טענו, כי השקעה זו סטתה ממדיניות ההשקעות של הקרן, כפי שזו הוצגה להם בטרם הצטרפותם לקרן, ובכל מקרה - על-פי תקנון הקרן היה על אורי ליידע אותם על כך ששינה את מדיניות ההשקעה לה נתנו את הסכמתם, כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם. עוד טענו המשיבים, כי השקעה של מרבית כספי הקרן באופציות הנזכרות, בלי הגנות מקטינות סיכון ובתקופה שבה השווקים אינם יציבים, עלתה כדי רשלנות. כאמור, בית משפט קמא קיבל את תביעת המשיבים נגד נובה-ויז׳ן, שהיתה השותפה הכללית בקרן, ונגד אורי שכיהן כמנהלה. בית משפט קמא לא קיבל את טענות המשיבים שלפיהן התנהלות המערערים עלתה כדי מרמה או הטעיה, או כי השקעתם נבעה מטעות באשר למדיניות ההשקעות של הקרן. עם זאת, בית משפט קמא קבע כי השקעה באופציות הנזכרות עלתה כדי "רשלנות רבתי" וכי אורי הפר את התחייבויותיו למשיבים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן. להלן אעמוד על עיקרי קביעותיו של בית משפט קמא. סטייה ממודל ההשקעה 3. נקבע, כי עובר להצטרפות המשיבים לקרן, הציג להם אורי מודל השקעה שעל-פיו תפעל הקרן. מודל זה, שכונה "מודל 50 המניות", מבוסס על מדיניות השקעה במניות של 50 חברות אמריקניות הנסחרות בבורסות בארצות הברית, כאשר בנסיבות מסוימות ההשקעה במניות תגודר באמצעות רכישת אופציות מכר (PUT). כלומר, לפי מדיניות ההשקעה שהוצגה למשיבים, הקרן עתידה היתה להשקיע באופציות מכר כדי לגדר את ההשקעה במניות ולא חלף ההשקעה במניות, כפי שנעשה בפועל. בית משפט קמא קבע, כי המשיבים, אשר היו מעורים בשוק ההון, "לא השקיעו את כספם בקרן אלא לצורך השקעה באסטרטגית 'מודל 50 המניות'". קביעה זו של בית משפט קמא התבססה על הנדבכים הבאים: לפי עדויות המשיבים ועדותו של אורי, מודל ״50 המניות״ הוצג למשיבים בשיחותיהם עם אורי, במצגת ובמסמך עובדות שהעביר להם עובר להצטרפותם לקרן. מחויבות הקרן ל"מודל 50 המניות" נלמדה גם מכך שבתקופה הקצרה שבה פעלה הקרן, עיקר השקעותיה נעשו לפי מודל זה. כלומר, ממועד הקמת הקרן בחודש פברואר 2006 ועד ליום 12.6.2006 השקיעה הקרן את כספי המשקיעים לפי ״מודל 50 המניות״. בנוסף, כאשר אורי העריך כי יהיה צורך לסטות מ״מודל 50 המניות״ הוא ראה לנכון להודיע על כך למשיבים וליתר המשקיעים. כך, ביום 2.6.2006 שלח אורי למשקיעים דוח שבו העריך כי בשל מצב השווקים ייתכן ויהיה צורך לסטות מ״מודל 50 המניות״. נאמר עוד, כי אורי עמד על מחויבותו ל"מודל 50 המניות" גם בעת שהמשיב 1 גייס את אורי למשא ומתן שניהל כדי שהבנק שבו פעל יכיר בהשקעתו בקרן כבטוחה למתן אשראי. נאמר, כי גם על-פי עדותו של אורי, בשיחות ובפגישה עם נציגי הבנק, שנערכו זמן לא רב לפני שאורי השקיע את כספי הקרן באופציות מכר, חזר אורי על כך שהקרן פועלת על-פי "מודל 50 המניות". בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי אם לא די בכך שאורי זנח את מודל ההשקעות לו התחייב, הוא לא הודיע על כך למשיבים כדי שיחליטו אם הם מעוניינים להמשיך להשקיע או למשוך את כספם מן הקרן. נקבע, כי אורי היה מחויב על פי התקנון להודיע למשיבים מראש על שינוי במדיניות ההשקעות של הקרן. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי גם אם לא נקבע מפורשות על מועד מתן העדכון: ״יש להפעיל עקרונות של הגינות ותום לב בעניין זה ולקבוע שנטישת ׳מודל 50 המניות׳ הצריכה מתן הודעה מראש״ [ההדגשה במקור]. זאת הסיק בית משפט קמא מתוך העקרון שלפיו יש לפרש חוזה נגד מנסחו, ובענייננו - אורי, ומתוך התנהגותו של אורי בפועל, המלמדת על אומד דעתם של הצדדים ביחס לחובות העדכון. כך, בדוח מיום 2.6.2006, העריך אורי שייתכן שיהיה מקום לסטות ממדיניות ההשקעה של הקרן ולהוציא את כספי הקרן מן הבורסה. לצד זאת, ציין אורי כי במקרה כזה, ככל שהקרן תשוב להשקיע בבורסה ייעשה הדבר על-פי ״מודל 50 המניות״ ובליווי הגנות מקטינות סיכון. על אף האמור, קבע בית המשפט, אורי לא עדכן את המשיבים בדבר מדיניות ההשקעה החלופית שנקט ולא הציג להם את כוונתו להכניסם "להרפתקה" של השקעה באופציות מכר ללא גידור שיגן על ההשקעה. נאמר, כי אם בהזדמנות זו אורי היה מציג למשיבים את תכניתו להשקיע באופציות מכר, ייתכן שהם היו מבקשים למשוך את כספם מן הקרן, אך למשיבים לא היתה אפשרות לעשות זאת נוכח המצג שהציג להם אורי ומאחר שהם לא עודכנו בכוונותיו. השקעה באופציות - רשלנות 4. בית משפט קמא קבע כי מעבר לכך שהשקעה באופציות מכר היוותה סטייה ממודל ההשקעה אליו התחייב אורי בפני המשיבים, השקעה זו, במועד ובאופן שבהם נעשתה, עלתה כדי ״רשלנות רבתי״. תחילה דן בית המשפט בחובת הזהירות שאורי ונובה-ויז׳ן חבו כלפי המשיבים, כשותפים מוגבלים בקרן. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי בנסיבות אף חלה מעין חובת זהירות מוגברת כלפי המשיבים נוכח הודאתו של אורי כי הוא נעדר ניסיון או מומחיות בתחום וכי הוא אינו יועץ השקעות מוסמך. בהמשך, נימק בית משפט קמא את קביעתו כי השקעתו של אורי באופציות עלתה כדי רשלנות, בכך שאורי השקיע את כספי הקרן באופציות מכר, בלי לגדר את הסיכון. זאת, על אף שהשקעה באופציות היא השקעה הכרוכה בסיכון מיוחד, כפי שאף נאמר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ״ה-1995 (להלן: חוק ייעוץ השקעות). בנוסף, בית המשפט קיבל את עדות המומחה מטעם המשיבים, אשר השווה בין השקעה באופציות, בלי הגנות מקטינות סיכון, כאל ׳ריצה אל תוך האש׳ (אורי ונובה-ויז׳ן לא הגישו חוות דעת מטעמם). נוכח כל האמור, בית המשפט קבע כי השקעה זו חרגה ממתחם הסיכון העסקי הסביר. חלוקת האחריות - אורי ונובה-ויז'ן 5. בית המשפט קבע כי אורי ונובה-ויז׳ן יישאו בנזקי המשיבים ביחד ולחוד. כזכור, המשיבים השקיעו את כספם בקרן השקעות שפעלה כשותפות מוגבלת. נובה-ויז׳ן היתה השותפה הכללית בקרן ואורי היה מנהלה. המשיבים ויתר המשקיעים, שאף הם הפסידו את כספם אך בחרו שלא לתבוע את נזקם, היו רשומים כשותפים מוגבלים בקרן. כאמור, תביעת המשיבים הוגשה נגד שלושת המערערים. בית המשפט דחה את התביעה נגד הקרן, אך קיבל את התביעה נגד נובה-ויז'ן ונגד אורי. הטלת האחריות על אורי, שהיה נושא משרה בנובה-ויז׳ן, הוסברה תחילה ביחסים החוזיים שבין הקרן לבין המשיבים, שכן בתקנון השותפות נקבע, שהשותף הכללי או מנהליו ״יהיו אחראים כלפי השותפות וכלפי השותפים על כל מעשה ומחדל … אם נעשה ברשלנות רבתי״ (ההדגשה הוספה). בנוסף, בית משפט קמא מצא כי יש להטיל אחריות על אורי גם מכוח היותו נושא משרה בנובה-ויז'ן החב בחובות זהירות כלפי השותפים בהיותו ״הרוח החיה״ שעמדה מאחורי התקשרות המשיבים עם הקרן, וכן מכוח יחסי האמון המיוחדים שהתקיימו בינו לבין המשיבים. עוד קבע בית המשפט כי נובה-ויז׳ן היתה למעשה ״קליפה ריקה מתוכן״, שכן אורי היה זה שניהל בפועל את השותפות והיה היחיד שניהל את השקעת כספי הקרן. נוכח כל האמור, קבע בית המשפט, כי אורי ונובה-ויז׳ן יישאו ביחד ולחוד בנזקים שנגרמו למשיבים עקב השקעותיה הרשלניות של הקרן. בחישוב הפיצוי הביא בית המשפט בחשבון את הנזק שממילא היה נגרם למשיבים אילו כספם היה מושקע באותה העת במניות ולא באופציות, נוכח התנודות שבאותה עת חלו ממילא בשוק ההון. הערעורים על פסק דינו של בית משפט קמא 6. כאמור, הצדדים ערערו על פסק דינו של בית משפט קמא. המשיבים מלינים על גובה הפיצוי שנפסק לטובתם ובעיקר על קביעת בית משפט קמא כי היה מקום להפחית מן הפיצוי את סכומי ההפסדים שלדידו של בית משפט קמא בכל מקרה היו נגרמים להם בשל תנאי השוק ובלי קשר להשקעה באופציות המכר. המערערים מלינים על עצם הקביעה כי אורי ונובה-ויז'ן נושאים באחריות כלשהי כלפי המשיבים. לטענתם, בית משפט קמא שגה בניתוח ההסכמות שבין הצדדים וכי קביעותיו בדבר הסיכון הייחודי הנובע מהשקעה באופציות ללא גידור היא קביעה קשה שאינה משתלבת עם הוראות הפסיקה ועם חיי המסחר. לחלופין מלינים המערערים על גובה הפיצוי שנפסק לחובתם. בדיון שהתקיים בפנינו המלצנו לצדדים לנסות ולהגיע לפשרה, אך ניסיון זה לא צלח. דיון והכרעה 7. פסק דינו של בית משפט קמא מבסס את חבותם של המערערים כלפי המשיבים בראש וראשונה על עילה נזיקית. בית משפט קמא קבע כי ההשקעה באופציות, בלי גידור הסיכון, ותוך סטייה ממודל ההשקעות המוסכם, עלתה כדי רשלנות רבתי (כאמור לעיל, על-פי הוראות התקנון החבות מותנית בכך שיהיה מדובר ברשלנות רבתי). עם זאת, גם אם עיקרי הקביעות בפסק דינו של בית משפט קמא הן במישור הנזיקי, הניתוח המשפטי שבגדרו כולל התייחסות נרחבת למישור היחסים החוזיים בין הצדדים, ובפסק הדין מובלעת גם הקביעה שאורי ונובה-ויז׳ן הפרו את תקנון הקרן. כלומר, בית משפט קמא ביסס את חבותם של אורי ונובה-ויז׳ן כלפי המשיבים גם על אחריות במישור החוזי. לגישתי, בסופו של יום, המסקנה המשפטית ביחס לשתי העילות, תלויה בעיקר בשאלה אם יש לקבל את הניתוח שערך בית משפט קמא בעניין ההסכמות בין הצדדים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן ומידת הסיכון עליה הוסכם, בין אם בחוזה הכתוב שבין הצדדים ובין בהסכמות שהתגבשו ביניהם בדרך של התנהגות. 8. נפתח בשאלה הראשונה - מה כללה ההסכמה בין הצדדים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן. נראה כי הצדדים אינם חולקים שההסכמות בין הצדדים לא התמצו במסמך אחד ויחיד, והמחלוקת היא לאיזו מסמך הבכורה, או איזו התחייבות ניתן לחלץ ממגוון המסמכים ששימשו לעיגון ההסכמות בין הצדדים. אציין כבר עתה, כי, לגישתי, הדיון בשאלה זו רחב יותר מהדיון בממצאי העובדה של בית משפט קמא וכרוכות בכך גם שאלות באשר למסקנות המשפטיות הנובעות ממצאי העובדה. 9. מערך הסכמה חוזית בין צדדים אינו מתמצה בהכרח במסמך אחד ואת התנאים לכריתת חוזה ״ניתן לקיים גם אם המסמך היוצר את ההתקשרות אינו מסמך אחד אלא אסופת מסמכים״ (ע״א 9247/10 רוזנברג נ׳ סבן, פסקה 16 (24.7.2013)). כך גם ההסכמות החוזיות שבין הצדדים יכולות להתפרש על פני מסמכים שונים (ראו והשוו גם לע״א 2509/93 אינג׳ פבר נ׳ מדינת ישראל, פסקה 8 (19.3.1998)), ובמקרים מסוימים מסמכים שונים שהועברו בין הצדדים אגב כריתת החוזה יכולים לעלות כדי נסיבות חיצוניות שלאורן יש לפרש את החוזה. ייתכן גם שלמסמכים שהוחלפו בין הצדדים אין משמעות יתרה בעיצוב היחסים החוזיים שביניהם, שכן הסכמות חוזיות ברורות מאוחרות ביטלו את האמור באותם מסמכים מוקדמים. בענייננו, הוחלפו בין הצדדים מסמכים שונים - חלקם עובר להצטרפותם של המשיבים לקרן ההשקעות וחלקם לשם הצטרפותם לקרן. להלן נסקור את המסמכים העיקריים שהוחלפו בין הצדדים ואת תכנם, ומתוך כך נסיק על משמעותם ביחס להסכמות החוזיות. 10. עובר להצטרפותם לקרן ההשקעות, וכחלק ממאמצי השיווק של הקרן, הציג אורי למשיבים מסמכים, שהעיקריים ביניהם הם מצגת אודות קרן ההשקעות וכן מסמך עובדות (sheet fact). המשיבים, מטבע הדברים, מפנים לכך שהן במצגת, הן במסמך העובדות, הוצג ״מודל 50 המניות״ באופן בולט, כאסטרטגיית ההשקעות של הקרן, וטוענים כי בכך התמקד אורי בשיחות שערך עימם במאמציו לשכנע אותם להשקיע בקרן. אורי מצדו מפנה לכך שהן במצגת, הן במסמך העובדות, הובהר כי הם אינם מסמכים ממצים, כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי ההסכם הממצה - שער הכניסה לקרן - הוא הסכם השותפות (תקנון השותפות). בנוסף, אורי ונובה-ויז'ן מפנים למכתב מקדים שנשלח למשיבים בדואר אלקטרוני שגם בו הוצגה אסטרטגיית ההשקעות המרכזית של הקרן שלפיה הקרן תשקיע בדרך כלל או על פי רוב (generally) בניירות ערך (securities). כלומר, לגישתם, גם ממסמך זה עולה, כי אסטרטגיית ההשקעות שמוצגת בו אינה מחייבת או ממצה (generally), וכי בכל מקרה אין בו התחייבות להשקיע אך ורק במניות, שכן נכללה בו גם האפשרות להשקיע באופציות (נוכח הגדרת המונח "נייר ערך" בחוק החברות, התשנ"ט-1999 והפרשנות שניתנה בפסיקה להגדרה זו). בעדותו בבית המשפט הסביר אורי כי המצגת ומסמך העובדות הציגו את ״פילוסופיית ההשקעות״ ולא את מדיניות ההשקעות של הקרן (ראו למשל את כותרת המשנה במסמך העובדות), כאשר 'מדיניות', במובחן מ'פילוסופיה', ״מוגדרת בצורה מסודרת והיא מסבירה במה אפשר להשקיע ובמה לא״ (עמ׳ 1315 לפרוטוקול). בנוסף, המשיבים אמנם מדגישים שבשיחות השיווק שאורי ערך עמם הוא התמקד ב״מודל 50 המניות״, אך אורי מצדו מדגיש, והמשיבים לא סתרו זאת, כי בשיחות אלה, כמו גם במצגת או במסמך העובדות, הוא לא התחייב כי הקרן תשקיע אך ורק לפי ״מודל 50 המניות״. 11. עיון במצגת ובמסמך העובדות מעלה כי אין באמת מחלוקת עובדתית בין הצדדים: המצגת ומסמך העובדות מתמקדים ב״מודל 50 המניות״ אך בד בבד מבהירים כי מדובר במידע חלקי וכי ההצטרפות לקרן ההשקעות מבוססת על הסכמה לתקנון השותפות (שבו נדון בהמשך). המחלוקת היא ביחס למשמעות שיש ליתן למסמכים אלה במסכת ההסכמות בין הצדדים. לדידי, יש להתייחס לדברים כהווייתם. מדובר במסמכים שנועדו לשווק למשיבים את קרן ההשקעות, בין היתר, באמצעות הבלטת ניסיונו המוצלח של אורי בהשקעה לפי ״מודל 50 המניות״. יש לשער שגם מסיבה זו זכה ״מודל 50 המניות״ לבולטות במצגת ובמסמך העובדות שהועברו למשיבים עובר להצטרפותם לקרן ובניסיון לשכנעם לעשות כן. בד בבד אין במסמכים אלה הצהרה בדבר מחויבות למודל זה. יתרה מכך, בשני המסמכים הופיעו בצורה ברורה הבהרות כי מסמכים אלה לא כוללים את כל המידע הרלבנטי על קרן ההשקעות, כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי המסמך הממצה היחידי הוא הסכם השותפות (שהוא כאמור תקנון השותפות). אמנם, כפי שטוענים המשיבים, הודעות ההבהרה לא זכו להבלטה מיוחדת במסמכים, אך מנגד גם לא ניתן לטעון כי ההבהרה היתה מובלעת או לא מובנת, בפרט למשיבים שמעידים על עצמם כבעלי ניסיון בתחום. אם כך, לגישתי, כל שניתן ללמוד מן המצגת וממסמך העובדות שהועברו למשיבים תוך כדי ניהול מוקדמות שיחות עם אורי, הוא, שהמשיבים הצטרפו לקרן ההשקעות מתוך ידיעה, הבנה וציפייה שהם מפקידים את כספם בידי מי שאינו יועץ השקעות מוסמך, שפיתח מודל השקעות מסוים, כי מודל זה מבטא את אסטרטגיית ההשקעות המרכזית – אך לא היחידה - של הקרן, וכי בכל מקרה, עליהם להצטרף כמשקיעים לקרן על-פי תנאי ההצטרפות שמופיעים בתקנון, ולא במצגת או במסמך העובדות. כלומר, איני סבור כי מתוך מסמכים אלה - המצגת ומסמך העובדות - ניתן להגיע למסקנה אליה הגיעה בית משפט קמא, שלפיה ״התובעים לא השקיעו את כספם בקרן אלא לצורך השקעה באסטרטגיית ׳מודל 50 המניות׳״. מסקנה זו אינה מייחסת משקל להצהרות הברורות שנכללו במצגת ובמסמך העובדות, לפיהן המידע שנכלל בהם הוא חלקי בלבד, ולכך שקיים מסמך אחר שבו מצוי כלל המידע המבטא את תנאי ההצטרפות לקרן, ושהמשיבים חתמו שקראו את תנאיו והם מקובלים עליהם. כל שניתן להסיק מהמצגת וממסמך העובדות על אומד דעתם של הצדדים הוא, כי המשיבים היו נכונים להצטרף לקרן השקעות שאסטרטגיית ההשקעות המרכזית שלה היא ״מודל 50 המניות״. כל מסקנה אחרת מתעלמת מהודעות ההבהרה שנכללו בכל אחד ממסמכים אלה. במילים אחרות, המשיבים אינם יכולים לבקש כי נעניק משקל משמעותי למצגת ולמסמך העובדות, אשר הבליטו את ״מודל 50 המניות״, אך שנתעלם מחלקים ברורים נוספים במסמכים אלה המבהירים, כי האמור בהם אינו ממצה וכולל מידע חלקי בלבד, וכי קיימים מסמכים מחייבים אחרים בהם מוגדרת מדיניות ההשקעות של הקרן בצורה ממצה ומקיפה. נפנה עתה לבחינת תקנון השותפות, שהוזכר במצגת ובמסמך העובדות כמסמך המכיל את המידע המלא והממצה ביחס לתנאי ההצטרפות לקרן. הצטרפות לקרן ההשקעות - בקשת ההצטרפות ותקנון השותפות 12. כאמור, המצגת ומסמך העובדות הם מסמכים שיווקיים בעיקרם, שנועדו, בכפוף להסתייגויות מסוימות, למסור מידע אודות הניסיון המוצלח של אורי בפיתוח ״מודל 50 המניות״ ועל מרכזיותו של מודל זה בפילוסופיית ההשקעות של הקרן. תקנון השותפות, לעומת זאת, הוא מסמך משפטי מקיף, הכולל את תנאי ההצטרפות לשותפות. בטרם נפנה לעסוק בתוכן התקנון, ראוי להתייחס בקצרה לנספח א׳ לתקנון - בקשת ההצטרפות לקרן ההשקעות - עליו חתמו המשיבים. מדובר במסמך קצר, המפנה אף הוא לתקנון השותפות, וכולל את ההסכמה הבאה מצדו של החתום על הבקשה: ״להסרת כל ספק הנני [המבקש להצטרף - צ.ז] מקבל על עצמי, באופן מוחלט ובלתי חוזר את כל הוראות התקנון ומתחייב בזאת, באופן מוחלט ובלתי חוזר, בכל הוראות התקנון ובמצגים האמורים בו, אשר יחייבו אותי מיד עם קבלת הצעתי על ידיכם״. מכאן, שאם לא די בכך שהמצגת ומסמך העובדות הפנו לתקנון, גם בקשת ההצטרפות הפנתה באופן מפורש לתקנון כאל המסמך הממצה והכולל ביחס לתנאי ההצטרפות לקרן ההשקעות. ודוק - בקשת ההצטרפות אינה מפנה למצגת או למסמך העובדות, אלא לתקנון. בנסיבות אלה יש קושי לקבל את טענת המשיבים שלפיה נוצר מצג שהמידע שסופק למשיבים בעניין הצטרפותם לקרן, מצוי במצגת או במסמך העובדות ולא בתקנון, או כי התקנון כפוף למצגת ולמסמך העובדות. המשיבים תמכו מסקנתם בעניין זה בנימוקים שונים, למשל, כי כפיפות זו נלמדת מ״היגיון הדברים״ (ראו עדותו של המשיב 8 בעמ׳ 133 לפרוטוקול), או מכך שאורי הפנה ביחד עם העברת התקנון לעמודים שעליהם יש לחתום (עדותו של המשיב 8 בעמ' 119 לפרוטוקול), או כי התקנון אינו בעל משמעות בעולם ההשקעות אלא רק אסטרטגיית ההשקעות (עדותו המשיב 5 בעמ' 224 לפרוטוקול). לטעמי, נימוקים בלתי מבוססים אלה אינם מספיקים כדי לסתור את ההתחייבויות החוזיות המפורשות שהמשיבים, שלא נטען כי התקשו בהבנת המציאות החוזית שלתוכה בחרו להיכנס, נטלו על עצמם. בהקשר זה יצוין כי המשיבים לא טענו כי התקנון הוסתר מהם, ורובם טענו כי קראו את התקנון על הוראותיו, אך הסיקו על-פי נסיבות שונות כי התקנון כפוף למצגת או למסמך העובדות. יש קושי לקבל מסקנה זו כאשר כל המסמכים אליהם נחשפו המשיבים לפני ובעת הצטרפותם לקרן ההשקעות הבהירו את חשיבות התקנון ונוכח אופי הוראותיו, שבהן נדון בהמשך. אף בלי שנתייחס לזהותם של המשיבים ולניסיונם בשוק ההון או בחיי המסחר, נראה כי שלל המסמכים אליהם נחשפו הבהירו באופן מפורש שהמסמך הממצה היחיד ביחס לתנאי ההצטרפות לשותפות הוא תקנון השותפות. לבסוף אציין, כי בעניין זה בית משפט קמא קבע כי אומד דעתם של המשיבים ביחס להצטרפות לקרן היה שהם עושים זאת כדי שאורי ישקיע את כספם לפי ״מודל 50 המניות״, אך מעבר לכך שמסקנה זו אינה עולה מהתשתית העובדתית שבתיק, אין בפסק הדין התייחסות לממצאי מהימנות שלפיהם יש להעדיף את גרסת המשיבים בעניין זה על פני גרסתו של אורי. 13. עיון בהוראות התקנון מלמד אף הוא על מרכזיותו ביחסים החוזיים שבין המשיבים לבין הקרן ואורי. מעבר למדיניות ההשקעות של הקרן, התקנון מסדיר את ההסכמות הבסיסיות ביותר בין המשיבים - שותפים מוגבלים בקרן ההשקעות - לבין הקרן, השותפה הכללית בה ומנהלה. כך, התקנון מפרט כיצד יתוגמל אורי; באילו עלויות נוספות יישאו המשיבים, בתור שותפים מוגבלים, בהליך הקמת הקרן; כיצד הם יוכלו למשוך את כספם מן הקרן וכיצד יחולקו הרווחים בין השותפים. מדובר בשורה של הסכמות בסיסיות המצויות בליבה של כל התקשרות חוזית, אשר אין אליהן התייחסות ביתר המסמכים אליהם נחשפו המשיבים. גם מסיבה זו יש קושי לקבל טענה המפחיתה מחשיבות ומרכזיות התקנון ביחסים החוזיים בין הצדדים. 14. משנקבעה מרכזיותו של התקנון ביחסים החוזיים בין הצדדים, יש להתייחס להוראות התקנון ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן ולפררוגטיבה שניתנה לאורי לקבוע מדיניות זו. התקנון מקדיש לנושא זה פרק שלם - פרק 8. מכאן שגם לא ניתן לטעון כי התייחסות התקנון למדיניות ההשקעות של הקרן מובלעת או נעדרת בולטות מספקת בתוך התקנון או לעומת יתר המסמכים אליהם נחשפו המשיבים. עיון בהוראות פרק 8 לתקנון מעלה, כי לשותף הכללי ניתנה יד חופשית בניהול ההשקעות של הקרן: כך, נאמר בתקנון כי הקרן תבצע, לפי קביעות נובה-ויז'ן (שהן, בפועל, קביעותיו של אורי), ״השקעות, ברמות סיכון שונות, לרבות באמצעות מינוף … השותפות רשאית לבצע השקעות בנכסים סחירים מחוץ לישראל … אם וכאשר השותף הכללי [נובה-ויז׳ן - צ.ז] ימצא לנכון לבצען בפוזיציות Long ו/או Short במניות, סלי מניות, מדדי מניות ואופציות למיניהן״. בהמשך אף מובהר כי הקרן שומרת לעצמה את הזכות לבחור את השקעותיה ״מבלי שתהיה כבולה באסטרטגיות מסוימות, בסוגי מכשירים פיננסיים או בתחומי השקעה קבועים מראש. בהתאם, שומרת השותפות לעצמה את הזכות לבחור את ההשקעות ואופן ביצוען ולשנותן מעת לעת לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט, ללא צורך בהנמקה״. בהקשר זה התחייב השותף הכללי לעדכן את יתר השותפים במדיניות ההשקעות ״מעת לעת״. לא נחזור כאן על כל הוראות התקנון, אך נציין, כי בהמשכו של פרק 8 קיימת התייחסות לסיכונים הכרוכים במדיניות ההשקעות של הקרן וכי המשיבים מודעים לכך שאורי, המנהל שעמד מאחורי השותפה הכללית של הקרן, נעדר ניסיון קודם וכי אין כל ערובה שהשותפות תצליח לממש את מטרות השותפות באופן מיטבי. בנוסף, פרק 9 לתקנון, העוסק ב״סמכויות השותף הכללי ותפקידיו״ מבהיר אף הוא, כי בידי נובה-ויז׳ן (שלמעשה נוהלה בידי אורי) הופקדה הסמכות לקבוע את עקרונות ואפיקי ההשקעה של השותפות ואת אופן ביצועם. לבסוף, פרק 19 לתקנון עסק בהצהרת המשיבים כי הם מודעים לכך שהצהרותיה המחייבות של השותפות מצויות בתקנון (ומכאן, שהמצגת ומסמך העובדות כפופים לאמור בתקנון ולא להיפך). התמונה העובדתית המתקבלת עד כה היא זו: אורי פנה למשיבים בניסיון לשכנעם להשקיע בקרן ההשקעות, ובתוך כך העביר לעיונם מצגת ומסמך עובדות המתארים את פיתוח ״מודל 50 המניות״. מסמכים אלה כוללים גם הבהרה כי הם אינם ממצים, כי מוצג בהם מידע חלקי בלבד וכי המסמך המחייב הוא תקנון השותפות. המשיבים כולם חותמים על בקשת הצטרפות לקרן, שבה מודגש כי המסמך המחייב והממצה הוא התקנון. התקנון מבהיר - לאורך שני פרקים ובהתייחסויות בפרקים נוספים - כי ההצהרות המחייבות של הקרן כלולות במסמך זה, וכי הצהרות אלה כוללות את הפררוגטיבה שניתנה לשותף הכללי לקבוע את מדיניות ההשקעות של הקרן, ובכלל זאת לקבוע את אפיקי ההשקעה של הקרן וכתוצאה - גם את חשיפתה לסיכון. לצד זאת, אין בפי המשיבים טענה שלפיה אורי התחייב בפניהם כי על אף האמור בתקנון הוא מתחייב להשקיע את כספי הקרן רק לפי מודל 50 המניות, אלא, לכל היותר, כי הם הסיקו את הדברים מהתקשורת שניהלו עם אורי עובר להצטרפותם לקרן. בעניין זה, אין ממצאי מהימנות של בית משפט קמא, אך נדגיש כי בית המשפט דחה את טענת המשיבים להטעיה מצדו של אורי. 15. נדבך עובדתי נוסף שעליו ביסס בית משפט קמא את מסקנתו הוא שבראשית חייה הקצרים, השקיעה השותפות את כספה על-פי "מודל 50 המניות". לדידי, נתון עובדתי זה אינו מעלה ואינו מוריד באשר למחויבות הקרן למודל, שהרי נתון זה מתיישב גם עם האמור לעיל ביחס למשמעות המצגת ומסמך העובדות - אלה משקפים, לכל היותר, אסטרטגיית השקעות מרכזית, הא ותו לא. אורי ונובה-ויז׳ן לא התכחשו לבולטות של ״מודל 50 המניות״ בהליכים לשיווקה של הקרן למשיבים, אך התעקשו שבשום שלב לא התחייבו כי זה יהיה מודל ההשקעה הבלעדי של הקרן, וכי התקנון הוא ששיקף את מדיניותה ההשקעות של הקרן במלואה. חייה של השותפות היו קצרים ולכן יש קושי להסיק מהתנהלותה על דפוסי פעולה והשקעה. על-כן גם לא ניתן להסיק שהשקעה הראשונית לפי ״מודל 50 המניות״ מלמדת על התחייבות להמשיך ולדבוק במודל זה בכל מצב. הדברים נתמכים גם בדו"ח ששלח אורי למשיבים מחודש יוני 2006 (הנזכר לעיל) בו הוא מסביר כי הקרן שינתה אפיקי השקעה ועברה ״לפוזיציה של 100% מזומן״. כלומר, בתגובה לתנאי השוק בחר אורי - שלו הוקנה שיקול הדעת לעשות כן - לעבור לאפיק השקעה אחר. קצפם של המשיבים לא יצא על שינוי זה ולא נטען לגביו כי הוא מהווה סטייה ממדיניות ההשקעות אליה התחייבה הקרן. 16. סיכום ביניים: ניתן להשקיף על מערכת היחסים החוזית בין הקרן לבין המשיבים כמבוססת על מספר מסמכים, ובכללם המצגת, מסמך העובדות והתקנון; וניתן לראות במערכת היחסים האמורה כמערכת המעוגנת ומתמצית בהוראות התקנון, כשלצורך פירוש אומד דעתם של הצדדים ביחס אליה ניתן להתחשב גם בנסיבות חיצוניות, ובהן המצגת, מסמך העובדות והשיחות עם אורי. בין אם כך ובין אם אחרת, איני סבור כי נקבעו די ממצאי עובדה או מהימנות שיכולים להוביל למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ושלפיה המשיבים השקיעו בקרן מתוך הבנה או הסכמה כי כספם יושקע אך ורק ב״מודל 50 המניות״, אלא לכל היותר ניתן לומר כי המשיבים הסכימו להשקיע בקרן ש״מודל 50 המניות״ משקף את אסטרטגיית ההשקעות המרכזית שלה, אך אין עליה חובה להיצמד בהכרח למודל זה ומסור לה שיקול דעת רחב באשר לאופי ההשקעות. זאת ועוד, אין גם כל ממצא עובדתי או ממצא מהימנות התומך בכך שהמשיבים הצטרפו לקרן מתוך הסכמה שהוראות התקנון ביחס ל״יד החופשית״ שניתנה לנובה-ויז׳ן (ולמעשה לאורי) באשר למדיניות ההשקעות של הקרן אינן תקפות או שהן כפופות להסדרים אחרים. בנסיבות אלה סבורני, כי יש קושי לקבוע שאורי ונובה-ויז׳ן הפרו את התחייבויותיהם כלפי המשיבים בכך שפנו להשקיע באפיקים שונים מאלה של מודל 50 המניות. 17. נראה כי בית משפט קמא קבע קביעה נוספת במישור החוזי והיא שאורי לא קיים את החוזה בתום לב (לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג 1973; להלן: חוק החוזים); או לחלופין, כי בין הצדדים גובשה התחייבות חוזית נוספת בגדרו של דו"ח העדכון שנשלח למשיבים בחודש יוני 2006 ושבו התחייב אורי על אסטרטגיית השקעות מסוימת או כי יעדכן את המשיבים בדבר שינוי באפיקי ההשקעה של הקרן. כפי שיובהר להלן, איני משוכנע כי התקיימו התנאים שבכוחם להוביל למסקנה משפטית זו. תחילה ראוי להבהיר מה היו ההסכמות בין הצדדים באשר לאופן ולעיתוי שבו יעודכנו על הנעשה בקרן, לאחר מכן יש לבחון אם הצדדים שינו את ההסכמות שביניהם בדרך של התנהגות או יצרו התחייבויות חדשות ולחלופין אם הדרך בה נקט אורי בעניין עדכונם של המשיבים בנעשה בקרן עולה כדי חוסר תום לב בקיום חוזה. הסכמות הצדדים בתקנון השותפות: בפרק 8 לתקנון התחייבה השותפות לעדכן את המשיבים במדיניות ההשקעות של הקרן ״מעת לעת״. כלומר - התקנון אינו קובע חובת עדכון בדבר שינוי שנעשה באפיק ההשקעה של הקרן או כאשר ישנה סטייה מ״מודל 50 המניות״. ההתחייבות להודעות עדכון היא על בסיס תקופתי (מ״עת לעת״) והיא אינה קמה או תלויה במהלך של השקעה מסוימות או בשינוי במדיניות ההשקעות. בנוסף, ההתחייבות אינה ביחס לאסטרטגיית ההשקעות אלא ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן, שכאמור, לדידו של אורי - ״מדיניות״ משמעותה קביעת גבולות הגזרה של הקרן, במה היא רשאית להשקיע ובמה לא. אם כך, מן התקנון, שבמעמדו ביחסים החוזיים שבין הצדדים דנו לעיל, לא נגזרת חובה ברורה לדווח למשיבים על עצם המעבר להשקעה באופציות בלי גידור. גם איני סבור כי יש בחומר הראיות אינדיקציה שיש בה כדי ללמד על אומד דעת הצדדים בעניין זה מעבר לקביעה בתקנון כי הדיווח יעשה "מעת לעת". הדו"ח מיום 2.6.2006: המשיבים מצביעים על כך שבחודש יוני 2006 שלח להם אורי דו"ח עדכון על ביצועי הקרן נוכח התנודות שחוותה הכלכלה העולמית בתקופה שקדמה לשליחת הדו"ח. בגדרו של עדכון זה, דיווח אורי על האופן שבכוונתו להתמודד עם השינויים ׳האלימים׳ שחוו שווקי העולם באותה תקופה: ״אנחנו בחרנו לעבור לפוזיציה של 100% מזומן החל מיום 1 יוני וננסה להיכנס שוב לשוק לאחר שפרמטרי שוק חיוביים מסוימים יגברו במהלך חודש יוני. זה יכול לקרות תוך כמה ימים או תוך החודש כולו. בינתיים, אנחנו נרוויח ריבית בחשבון. בכל מקרה, במקרה שניכנס שוב מאוחר יותר החודש, על יסוד תנאי השוק הנוכחיים, המודל שלנו מורה על גידור הפוזיציה במלואה וללא מינוף החשבון במהלך חודש יוני״ (תרגום הדו"ח מיום 2.6.2006, כפי שהוגש לבית משפט קמא – מוצג 3 לתיק מוצגי המשיבים). המשיבים ובית משפט קמא מבקשים לגזור מעדכון זה התחייבות לדבוק באסטרטגיית השקעות מסוימת, ומכאן שהחריגה ממנה היוותה הפרה של ההתחייבות, או, למצער, הפרה של ההתחייבות לעדכן על כל שינוי אחר (וזאת מכוח חובת תום הלב בקיום חוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים). הדו"ח ששלח אורי למשיבים ביום 2.6.2006 הוא דו"ח עדכון עם התייחסות לאפשרויות ההשקעה בעתיד, ככל שיתקיימו נסיבות מסוימות. זאת, ככל הנראה, במסגרת התחייבות הקרן בתקנון לעדכן את המשיבים מעת לעת על הנעשה בה. אין בדוח כל אמירה או אינדיקציה לכך שיש בו כדי לשנות או לגרוע מהוראות התקנון, עליהן עמדנו בהרחבה לעיל, שלפיהם לאורי (באמצעות נובה-ויז'ן) הפררוגטיבה לקבוע את מדיניות ההשקעות של הקרן, במגבלות התקנון, או מההבהרה בו כי הקרן אינה "כבולה" למדיניות השקעות מסוימת. אם כך, התייחסותו של אורי למצב השווקים הפיננסיים ותגובת הקרן למצב זה, אינה בבחינת קבלת אישור מהמשיבים אלא בבחינת עדכון. הדברים מתחדדים גם מכך שאורי הודיע למשיבים כי "בחרנו לעבור לפוזיציה של 100% מזומן החל מיום 1 ביוני". כלומר, ביום 2.6.2006 עודכנו המשיבים ב"סטייה" של ממש מ"מודל 50 המניות" – ולגבי צעד זה לא הועלו טענות של הפרת התחייבות. בנוסף, מאחר שהדו"ח נשלח ביוני וחלק מאפיקי ההשקעה אליהם התייחס אורי גם תוכננו עבור חודש זה, למשיבים לא היתה אפשרות ממשית למשוך את כספם מן הקרן נוכח הוראות התקנון. אמנם אורי הניח אפיק השקעה אפשרי אחד במצב שבו כספי הקרן יושקעו שוב בשוק ההון, אך גם סייג זאת כשציין שהדברים נכונים לתנאי השוק בעת כתיבת הדו"ח ("על יסוד תנאי השוק הנוכחי"). מעבר לאמור לעיל בדבר הרשות שהוענקה לאורי לבחור את אפיקי ההשקעה לקרן, הרי שגם אם היינו מקבלים את הטענה כי האמור בדו"ח מהווה התחייבות של אורי כלפי המשקיעים – הרי שלא נערך דיון ממצה בשאלה אם במועד שבו הושקעו הכספים בשווקים, התנאים היו דומים לאלה ששררו בעת שליחת הדו"ח. 18. בנסיבות המקרה, גם איני סבור כי יש מקום לקביעה שאורי הפר את החובה לקיים חוזה בתום לב לפי סעיף 39 לחוק החוזים. איני חולק על כך שאין לפרש את חובת העדכון שבתקנון שחלה מ"עת לעת" באופן דווקני, ויש לפרשה גם לאור עקרונות כלליים החולשים על דיני החוזים והנגזרים מן החובה לקיים את החוזה בתום לב. כך, למשל, קיימת ציפייה שהצדדים ינהגו בהגינות זה עם זה ויפעלו בשיתוף פעולה, מקום שזה נדרש (ראו, בין היתר, ע"א 8427/12 יעקובסון נ' ויגדור, פסקה 23 (22.12.2014)). בענייננו, בית משפט קמא סבור כי חובת תום הלב חייבה את אורי או את נובה-ויז'ן לעדכן את המשיבים בהשקעה בה בחרו, וזאת כדי שהמשיבים יוכלו לגבש את עמדתם ביחס להשקעה זו. מעבר לכך שככל הנראה טענה זו לא נטענה על-ידי המשיבים בפני בית משפט קמא, היא מעוררת קשיים אחרים. קביעתו של בית משפט קמא עומדת, במידה מסוימת, בניגוד לתנאי החוזה (התקנון) שלהם הסכימו הצדדים. בענייננו, הצדדים הסכימו מראש להשקעה מרובת סיכונים: הם השקיעו בקרן שהשותפה הכללית בה ומנהלה אינם יועצי השקעה מוסמכים והסכימו להעניק להם שיקול דעת מלא בביצוע השקעות, הם הסכימו מראש למדיניות השקעה רחבה שבגדרה ניתן היה להשקיע במכשירים פיננסים הטומנים בחובם סיכונים (וסיכויים), ולבסוף - המשיבים לא דרשו להיות מעודכנים לפני השקעה כזו או אחרת והסכימו כי הדיווחים אליהם יעשו מעת לעת, דהיינו – דיווחים תקופתיים ולא תלויי התרחשות. עתה מבקש בית משפט קמא לקבוע כי היה מקום לעדכן את המשיבים עובר להשקעה שכרוך בה סיכון רב כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם. קביעה כזו משנה משמעותית את האיזון שנקבע בתקנון המניח כי המשיבים מסכימים להשקעות שכרוך בהן סיכון, כי הם הותירו את שיקול הדעת בעניין זה לקרן ולמנהליה וכי הם אינם דורשים כי פעולות כאלה יחייבו אישור מראש אלא, לכל היותר, שהם יקבלו על כך עדכון. קביעה כאמור גם אינה מתיישבת עם אופי הפעילות בשוק ההון, המחייבת קבלת החלטות מהירה ונקיטה בצעדים מידיים. ברי כי המתנה לאישור המשקיעים לפני ביצוע מהלכי השקעה וכתנאי להם אינה ריאלית בנסיבות של שוק תנודתי וסוער. מדובר אף במצב בלתי אפשרי מעשית נוכח מספר המשקיעים בו מדובר. נראה כי קביעה זו של בית המשפט אף חורגת מהחובה החלה על צד לחוזה, לפי סעיף 39 לחוק החוזים, לדאוג לאינטרסים שלו תוך "התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני" או "בציפיות הסבירות של הצד השני" (ראו והשוו לע"א 7824/95 תשובה נ' נתן, פ"ד נה(1) 289, 302 (1998); א' ברק שיקול הדעת השיפוטי 474-473 (1987)). בענייננו קיים קושי לומר כי למשיבים קמה ציפייה סבירה או לגיטימית כי אורי יעדכן אותם או יבקש את אישורם בטרם שינוי אסטרטגיית ההשקעות נוכח הוראותיו הברורות של התקנון להן הסכימו המשיבים. בעניין זה אזכיר שוב, כי בתחילת חודש יוני, אורי החליט על שינוי "דרסטי" במדיניות ההשקעות של הקרן - מעבר מהשקעה במניות למזומן - אך בהקשר זה לא נטען כי שינוי המדיניות האמור חייב את אישורם מראש של המשיבים. אכן, סופה העגום של ההשקעה באופציות מעורר תחושת אי נוחות, אך אין מקום שהתוצאה קשה המתבררת לאחר מעשה היא זו שתעצב כלל משפטי או חובה חוזית המכניסה בדיעבד שינויים משמעותיים בהסכמות אחרות בין הצדדים. ההשקעה באופציות בלי גידור ההשקעה – רשלנות? 19. בטרם אפנה לדון בקביעות בית משפט קמא בעניין זה ראוי לחזור בקצרה על שתי נקודות שהובהרו לעיל. הראשונה, שאף שלכאורה ולשיטת בית המשפט המחוזי לעילת הרשלנות מקום מרכזי בביסוס אחריותם של אורי ונובה-ויז'ן כלפי המשיבים, עיקר הניתוח בפסק הדין הוא במישור דיני החוזים. השנייה, בסופו של יום, לקביעות ביחס להסכמות החוזיות בין הצדדים השלכות גם על הדיון בעילה הנזיקית. כלומר, קביעה שלפיה המערערים פעלו בגדרי ההסכמות החוזיות בינם לבין המשיבים תשליך על בירור ההשאלה אם מתקיימות בענייננו יסודות עוולת הרשלנות, ובראשן - האם אכן התקיימה חריגה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר (או, בענייננו, מסטנדרט ההתנהגות של יועץ השקעות בלתי מוסמך סביר). כאמור, קביעתו המרכזית של בית משפט קמא בעילה זו היא, כי ההשקעה באופציות, בלי הגנות מקטינות סיכון, בהתחשב בנסיבות השוק, עולה כדי התרשלות רבתי. לצורך ביסוס קביעה זו, נפרשו בפסק הדין נימוקים והסברים בדבר הסיכונים המיוחדים הכרוכים בהשקעות באופציות (עם או בלי הגנות מקטינות סיכון). לדידי, קיים קושי לקבל תזה משפטית שלפיה עצם ההשקעה באופציות מהסוג שנרכש בלי הגנות מקטינות סיכון יוצרת חזקה, כמעט חלוטה, כי יועץ ההשקעות (מוסמך או בלתי מוסמך) התרשל כלפי המשקיעים באמצעותו. ברי, כי הקביעה אם יועץ ההשקעות התרשל או לא תלויה בנסיבות שונות האופפות את ההשקעה. ראשית, סבירותה של ההשקעה – גם אם בבסיסה היא ברמת סיכון גבוהה – צריכה בוודאי להיבחן בעת מעשה ולא על פי תוצאותיה (ראו, למשל, ע"א 22/85 חוגי נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מא(4) 65, 70-69 (1987)). בענייננו, בית משפט קמא אמנם התייחס בקצרה לכך שמעבר לסיכון האינהרנטי הטמון בהשקעה באופציות בלי הגנות מקטינות סיכון, הדבר נעשה בתקופה של אי יציבות כוללת בשווקים. לדידי, לא ניתן להסתפק באמירה כללית זו כדי לקבוע אם ההשקעה עלתה כדי רשלנות רבתי בעת המעשה. ראשית, כעולה מתצהירו של אורי ומכתב הערעור, אסטרטגיה זו יצרה לקרן רווחים בשלבים מסוימים (ראו פסקה 94 להודעת הערעור של המערערים וכן עמ' 7-6 לחוות דעת המומחה מטעם המשיבים שצורפה כנספח 4 לתיק המוצגים מטעמם). שנית, גם במצב של שווקים סוערים עשויות להיות הזדמנויות שניתן לנצל, ולטענתו של אורי, מתוך כך נבעה מדיניות ההשקעה שלו שהתנפצה אל מול אירועים בלתי צפויים. לטעמי, בדיקת שיקוליו של אורי בעת ביצוע השקעה זו לא מוצתה בהליך שבפני בית משפט קמא (גם לא בעת חקירת המומחה מטעם המשיבים) ועל כן יש קושי בקביעה כי ההשקעה בעת מעשה עלתה כשלעצמה כדי רשלנות, לא כל שכן "רשלנות רבתי". בנוסף, בפסיקה נקבע בעבר כי השקעה באפיקים החורגים מרמת הסיכון שהמשקיעים הגדירו כרמת הסיכון המקובלת עליהם עלולה לעלות כדי רשלנות (ראו ע"א (ת"א) 36197-09-11 קבקוב נ' בנק הפועלים בע"מ (5.8.2012)). זה אינו המצב בענייננו. פסיקה נוספת חידדה כי החובה בסעיף 12 לחוק ייעוץ השקעות להתאים את הייעוץ לצרכי הלקוח אין פירושה כי הייעוץ אכן תאם בסופו של יום את צרכיו – כלומר, הבדיקה לא יכולה להיעשות לאחר מעשה, אלא נדרש שהייעוץ עצמו לעת נתינתו התאים לצרכי הלקוח (עש"א (ת"א) 25968-03-11 פלונית נ' מדינת ישראל (4.11.2012); יוטעם כי חוק יעוץ השקעות אינו חל בענייננו ועל כן האמור כאן ישים למקרה הנדון אף מקל וחומר). ברי, כי תנאי זה לא מתקיים בענייננו, שהרי כפי שפורט בהרחבה לעיל, המשיבים הצטרפו לקרן על סמך תקנון שלא הגביל את אפיקי ההשקעה של הקרן תוך ציון הסיכונים הנובעים מכך. כמו כן, בתקנון נכללה הבהרה ואף אזהרה כי מי שינהל את ההשקעה נעדר ניסיון בניהול קרנות השקעה וכי הוא אינו יועץ השקעות מוסמך. לשון אחר, ההשקעה באופציות בלי הגנות מקטינות סיכון לא חרגה מרמת הסיכון שהמשיבים קיבלו על עצמם מראש בהשקיעם בקרן ורמת הסיכון נבחנת בהתאם להשקעה ולא בהתאם לתוצאותיה, עגומות ככל שיהיו. 20. לבסוף, להשקפתי קיים קושי לקבוע כי התנהלותם של אורי ונובה-ויז'ן חרגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר. אף אם נתעלם מכך שקיים קושי לקבוע את קבוצת הייחוס שביחס אליה תבחן התנהלותם של אורי ונובה-ויז'ן, הרי שכל שברור לנו בשלב זה הוא שהשקעה באופציות היא השקעה שטומנת בחובה סיכונים רבים (אך גם סיכויים) שאותם המשיבים היו נכונים לקחת על עצמם נוכח הסכמתם להוראות התקנון. אמנם המומחה מטעם המשיבים קבע בחוות דעתו כי אופן השקעת כספי הקרן "אינו תואם אף סגנון השקעה הנהוג בעולם קרנות הגידור" (עמ' 12 לחוות הדעת), אך מחוות הדעת לא ברור על מה מבוססת קביעה זו ומה גם שבחקירת המומחה הוא דייק בקביעה זו בעקבות שאלות בא כוחם של המערערים והשיב, כי מסקנתו זו נבעה מהיכרותו עם עולם קרנות הגידור (עמ' 324 לפרוטוקול) ולא על בדיקה של מדיניות השקעות של מרבית הגופים העוסקים בהשקעות מן הסוג האמור. יצוין גם, כי בחוות דעת המומחה לא נכלל דיון בהיר על הבחירה בהשקעה זו בעת מעשה – לא לעניין עיתויה ולא באשר לאופי ניירות הערך שנרכשו בגדרה. לא הוכח כי ניירות הערך המסוימים שנרכשו הם, כשלעצמם, השקעה שאף משקיע סביר לא היה מבצע ואין להסתפק באמירות כלליות בדבר סיכונים כאשר המערערים לא היו מחויבים שלא לעבור רמת סיכון מסוימת. לדידי, בנסיבות אלה נוצר קושי לקבוע כי ההשקעה שביצעה הקרן בחודשים יוני-יולי 2006 עולה כדי רשלנות רבתי שבגינה נושאים מי מן המערערים באחריות כלפי המשיבים. סיכומם של דברים 21. המשיבים החליטו להשקיע את כספם בקרן השקעות שהלכה למעשה נוהלה בידי אדם אחד – אורי, שאינו יועץ השקעות מוסמך, עובדה שהייתה ידועה למשיבים. המשיבים נחשפו למסמכים שונים עובר להצטרפותם לקרן, שוחחו עם אורי וחתמו על בקשת הצטרפות שהבהירה כי תנאי ההצטרפות מצויים במסמך מרכזי אחד – תקנון השותפות שאף הוא הועבר לעיון המשיבים. בחייה הקצרים ראתה קרן ההשקעות עליות ומורדות, אך בחודש יולי נאלצה הקרן להקפיא את פעילותה לאחר שספגה הפסדים משמעותיים. המשיבים טענו כי הפסדים אלה נבעו מהתרשלותו של אורי שבחר עבור הקרן אפיקי השקעה מסוכנים וספקולטיביים בלי שהגן על ההשקעה, ובכל מקרה שההשקעה היתה בניגוד להסכמות ביניהם. בית משפט קמא קיבל טענות אלה של המשיבים, אך קבע כי יש להפחית מסכום הפיצוי סכום מסוים שאותו היו מפסידים "בכל מקרה" נוכח תנאי שוק ההון. אם תשמע עמדתי, יבוטלו קביעותיו אלה של בית משפט קמא וייקבע שאורי אינו נושא באחריות כלפי המשיבים – לא במישור החוזי ולא במישור הנזיקי. לדעתי, בסופו של יום פעולותיו של אורי, גם אם היה כרוך בהן סיכון רב, ננקטו במסגרת הפררוגטיבה שהמשיבים העניקו לו בתקנון הקרן – המסמך המחייב ביחס להצטרפות המשיבים לקרן. משכך, אורי לא הפר התחייבות כלפי המשיבים. בנוסף, יש גם קושי לקבוע שפעולת השקעה שנעשתה במתחם הסיכונים שהתירו המשיבים עצמם – עולה כשלעצמה כדי התרשלות. עניין זה מצריך הוכחה שלא סופקה על-ידי המשיבים. נוכח עמדתי זו, לא ראיתי להידרש ליתר הטענות שהעלו הצדדים בערעוריהם. בטרם סיום לא למותר יהיה להבהיר ולהדגיש – פסק דין זה אינו עוסק בנורמות האמורות לחול על יועץ השקעות או מנהל קרנות מקצועי הנותן שירותיו לציבור הרחב, שפעילותם גם מוסדרת במערך מסועף של דברי חקיקה ואסדרות שונות. ענייננו בקבוצה של משקיעים, שנראה שהם מצויים בעולם העסקי והם מבינים היטב את משמעות ההתקשרות עם המערערים, שבחרו במודע לצאת להרפתקה פיננסית בהובלתו של אדם שהצהיר על עצמו שאין הוא בעל הסמכה לעסוק בניהול השקעות, בתקווה שגישתו לשוק ההון, כפי שבאה לידי ביטוי בפילוסופיית ההשקעות אותה הגה, תניב רווחים. מדובר בסיכון מחושב שנלקח מראש. אפשר להבין למפח נפשם של המשיבים, אך בצד האפשרות לעשיית רווחים, המהלך בו נקטו לא כלל מנגנון של הגנה מפני אבדן מוחלט של ההשקעה. אין אנו עוסקים בהגנה על הציבור הרחב המשקיע באמצעות מוסדות פיננסיים ומנגנונים מוסמכים ומורשים. אנו עוסקים בהתקשרות חוזית בין פרטים שמכוחה צד אחד הוסמך על ידי משנהו להשקיע את כספו באפיקי השקעה שונים – לרבות עתירי סיכון - על פי שיקול דעתו המלא. זאת, כיוון שהמשקיע התרשם שלחברו סגולות מתאימות. במסגרת זו, ובהתחשב בתנאי ההתקשרות בין הצדדים, סבורני שלא ניתן לייחס למערערים אחריות לנזקים שנגרמו, אלא אם כן היתה מוכחת התנהלות רשלנית. סוף דבר, לעמדתי יש לקבל את ערעורם של המערערים (ע"א 8052/13) כך שיקבע שהם אינם נושאים באחריות נזיקית או חוזית כלפי המשיבים. על כן הייתי מבטל את קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה וקובע כי דין תביעת המשיבים נגד המערערים להידחות. הייתי מחייב את המשיבים לשאת בשכר טרחת עורך דינם של המערערים, בשתי הערכאות, על הצד הנמוך, בסך 35,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. פלוני, המבקש לנהל את השקעותיו של אלמוני, מציג בפניו מצג לפיו ההשקעות יתנהלו בצורה א', אף כי במסמכים שעליהם חתם אלמוני ניתנת סמכות רחבה לפלוני; בהתבסס על המצג מחליט אלמוני לאפשר לפלוני לנהל את השקעותיו. לבסוף, מחליט פלוני להשקיע באופן ב', מבלי לידע את אלמוני, כאשר הסיכון הכרוך ב-ב' גבוה יותר מאשר הסיכון שב-א'. כתוצאה מהחלטתו של פלוני, מפסיד אלמוני את רוב רובה של השקעתו. היש לראות בפלוני אחראי לנזק שנגרם? בית המשפט קמא השיב על השאלה בחיוב. חברי השופט זילברטל, בנסיבות המקרה, סבור כי יש לקבל את ערעורו של מנהל ההשקעות בע"א 8052/13 ולמצוא כי אינו אחראי בנזקי המשקיעים. דעתי בנסיבות דעת ביניים, כפי שאבאר. עוד אומר כבר כאן, כי גם לדעתי אין להיעתר לע"א 8064/13. ב. לוז המחלוקת בענייננו נוגע לפער שבין המצג אותו הציג המערער 1 בע"א 8052/13 (להלן המערער) למשיבים, הן במצגת שהציג בפניהם והן במסמך עובדות אשר חילק להם, ובהם תוארה מדיניות ההשקעות המתוכננת (להלן מודל 50 המניות); לבין תקנון השותפות, המסמיך, לכאורה, את המערער להשקיע את כספי השותפים בכל שהוא מוצא לנכון. זו הנקודה שלגביה, בעיקר, חולק חברי השופט זילברטל על פסק הדין קמא. ג. המערער הציג למשיבים מצגת, שנערכה בחודש ינואר 2006, המגוללת את "פילוסופיית השקעותיו", כהגדרתו. בין היתר נרשם במצגת, כי פעם בחודש תיבחרנה 50 מניות מובילות של חברות אמריקאיות ששווין נע בין 100 ל-800 מיליון דולר, בהתבסס על איכותן ומידת האטרקטיביות שלהן (שם, בעמ' 7; המצגת צורפה כנספח 2 להודעת המערערים). עוד צוין, כי מדובר בשיטה שפותחה בשנת 2005, בהתאם לסימולציות שונות ובדיקות עבר של לא פחות מאשר 175 חודשים אחורנית, החל משנת 1990 (שם, ע' 5), וכן צורפו בהמשך תוצאות הסימולציות המראות על תשואה מסוימת, בהתבסס על מדיניות ההשקעות, תוך שניכר מן המצגת כי לפי הבדיקות שנערכו ההשקעה על פי מודל 50 המניות מניבה ככלל תשואה גבוהה מזו שבמדד S&P 500 באותן תקופות. דברים דומים עולים גם מ"דף העובדות" אשר חולק למשיבים (צורף כנספח 3 לערעור המשיבים). אכן, הוזכרה בהקשר זה אפשרות ההשקעה באופציות, אולם זאת לשם גידור ההשקעה בלבד, וכפי שנכתב בדף העובדות, כחלק מ"גישת המסחר" – "גידור תיק ההשקעות בתקופות מסוימות באמצעות אופציות מכירה ("פוט") על מדד ה-S&P500". דהיינו, מהמצג שהציג המערער למשיבים, עלה כי מדיניות ההשקעות תהא מבוססת על השקעה במניות, אך ייתכן שימוש באופציות למכירת נכס (Put) כגורם מפחית סיכון, ולא כהשקעה ספקולטיבית עצמאית – דהיינו, כגורם היוצר סיכון מוגבר בהשוואה ל"מודל 50 המניות" (ראו עמ' 10 לחוות דעת המומחה מטעם המשיבים, צורף כנספח 4 לערעור המשיבים; נזכיר כי לא הובאה חוות דעת נגדית מטעם המערערים; בית המשפט קבע כי עדותו וחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים מהימנות, ולא הועלה בפנינו טעם מספק להתערבות בכך); המערער בחר באפשרות האחרונה, ובכך הביא, בסופו של יום, לאבדן 90% מכספי המשיבים. ואולם, מאידך גיסא, אין חולק כי המשיבים, אנשים משכילים המתמצאים ברובם בתחום בו עסקינן, חתמו מעיקרא על תקנון השותפות המאפשר למערער, לפי לשונו הפשוטה, להשקיע את כספיהם בכל דרך אותה ימצא לנכון (סעיף 8 לתקנון); ומכאן הקושי עליו עמד חברי השופט זילברטל, אשר בסופו של יום הביאו לקביעה כי המערער פטור מאחריות. ד. יודגש, כי עיקר ענייננו – כך דומה – אינו בשאלה האם הפר המערער את ההסכם שבין הצדדים, התקנון, אלא בשאלה משיקה לשאלה זו: האם אופן פעולתו של המערער עולה כדי רשלנות המצריכה חיובו בנזקי הקבוצה, וכפי שמצריך תקנון הקרן – האם פעל ברשלנות רבתי (סעיף 10.2); שאלה זו מעבירה את הזרקור מדיני החוזים אל עבר דיני הנזיקין, אף שכמובן ההפרדה אינה הרמטית (ראו למשל מ' דויטש פרשנות הקודקס האזרחי – כרך א' 291 (תשס"ה);M. Bridge "the Overlap of Tort and Contract" 27 McGiu. L.J. 872 (1982) ). ענייננו מעיקרא בפרשנות חוזית, אך העילה המבוססת על התנהגות המערער היא נזיקית. מכאן, אף אילו סברנו כי לשון החוזה בהכרח גוברת על המצג שהציג המערער למשיבים – ומדובר בשאלה סבוכה לכשעצמה של פרשנות חוזים – אין בכך די לקבוע בהכרח כי המערער פטור מאחריות, מכוח דיני הנזיקין ועוולת הרשלנות. ה. כאמור, המערער הציג בפני המשיבים מצג לפיו יתבססו השקעות הקרן על מודל 50 המניות, אולם בסופו של יום, משחזה בתנודות בשוק המניות האמריקאי, החליט – על דעת עצמו וללא יידוע המשיבים – לשנות את מדיניות ההשקעות אל עבר מדיניות השקעות מסוכנת יותר. אכן, מסכים אני עם חברי, כי עלינו להיזהר מקביעה לפיה עצם ההשקעה הספקולטיבית באופציות Put, דהיינו שלא לשם גידור, עולה כדי רשלנות. אף כי מדובר במכשיר פיננסי שסיכוניו בצדו, אין המדובר באמצעי השקעה בלתי שכיח ברחבי העולם; ככלל, רשאי כל אדם להחליט כי כספיו יושקעו בשוק ההון בדרך זו או אחרת הבאה בגדרי החוק, ולא לנו לחנך את ציבור המשקיעים באמצעות הטלת אחריות נזיקית מעצם הבחירה במדיניות השקעות כזו או אחרת המקובלת על אותו משקיע. למעשה, דווקא בעתות של אי-יציבות פיננסית, דומה שאין זה בלתי סביר כי יבחר מאן דהוא להשקיע באופציות Put – אופציית Put תמומש אם מחיר השוק של הנכס נמוך ממחיר המימוש (להבדיל מאופציה לרכישת נכס (Call) אשר תמומש אם מחיר השוק של הנכס גבוה ממחיר המימוש). מכאן, השקעה באופציות Put – כבענייננו – היא למעשה "השקעה נגד השוק", שכן המשקיע מרויח אם ערכו של הנכס בשוק יורד (William F. Sharpe, Investors and Markets: Portfolio Choices, Asset Prices, and Investment Advice pp. 152-154(Princeton University Press, 2007); ראו גם ע"א 5579/97‏ לילוף נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ''ד נה(3) 210, 217 (2001)). ו. אלא שלא זו השאלה בענייננו, אלא האם השקעתו של המערער באופציות Put בנסיבות המקרה, לאחר שהציג בפני המשיבים מדיניות השקעות שונה בתכלית, הן במצגת מפורטת והן בדף עובדות שחילק, ואף שהתקנון איפשר שיקול דעת גמיש למערער, עולה כדי רשלנות רבתי. אקדים ואומר כי לטעמי יש להשיב על שאלה זו בחיוב, בכפוף לאשם תורם של המשיבים; ולעניין זה אבקש להדגיש את אלה: ז. ראשית, לשם בחינת רכיב ההתרשלות, לטעמי יש ליתן משקל רב לאפיק הסיכון שאותו הציג המערער למשיבים, ומכאן ציפייתם הסבירה כי ידבק באפיק זה, לכל הפחות בקירוב. חברי השופט זילברטל מבקש בהקשר זה ליתן משקל מכריע ללשון התקנון, המעניקה לכאורה יד חופשית למערער להשקיע כראות עיניו, ומכאן יש ללמוד לדידו כי הצדדים למעשה הסכימו על מדיניות השקעות המושתתת כל כולה על שיקול דעתו של המערער, בין אם יבחר כך או אחרת, יהא הסיכון אשר יהא; כך במיוחד משעסקינן במשיבים שהם משקיעים מתוחכמים. לטעמי, בשונה, הדעת נותנת כי המשיבים, אשר הוצג בפניהם בפירוש אפיק השקעה מסוים, על יתרונותיו השונים שהוצגו בפירוט – כאמור, השקעה במניות תוך אפשרות לגידור באופציות – ביקשו להשאיר השקעתם בסיכון זה, או לכל היותר בסיכון זה בקירוב. כך, אף שבשוק ההון מעיקרא רמות הסיכון מטבען משתנות; אילו רצו להשקיע במכשירים פיננסיים מסוכנים משמעותית, אשר ככלל האפשרות בהם לרווח מהיר – כמו גם הפסד מהיר, כפי שאירע בענייננו – גדולה יותר, היו בוחרים מעיקרא באפשרות זאת. אילו רצה המערער להשקיע כפי שהשקיע בפועל, היה עליו להציג אפשרות זאת מעיקרא, ולוא גם בקוים כלליים, ולא להסתפק בהסמכה כללית בתקנון שהוכנסה בהמשך, או לפחות – ועל כך בהמשך – ליידע את המשיבים בשינוי המדיניות. הדברים גם עולים מפורשות מפרוטוקול הדיון; המערער עצמו ציין כי כאשר הציג למשקיעים את מודל ה-50, הציג את ההשקעה באופציות ככזו שתעשה לצרכי גידור בלבד: ש: תאמר לי, בבקשה, העידו פה כל התובעים כולם וכל אחד ואחד מהם בצורה כזו או אחרת אמר שאתה הצגת בפניהם רק שימוש באופציות לצרכי גידור ולא באופציות לצרכי השקעה ... מה אתה אומר על זה בהתייחס למה שהם אמרו? ... ת: אנחנו הצגנו בפניהם את המודל, ובמודל עצמו, כמו שהזכרתי, האופציות שמופיעות הן אופציות לצרכי גידור" (פרוטוקול הדיון, ע' 1297, ש' 28-19). בנוסף, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עולה מן החקירות הנגדיות של המשיבים, כי החלטתם להשקיע בקרן נעשתה על בסיס מודל 50 המניות שהוצג בפניהם; כך למשל ציין המשיב 6: "הוצגה לי מדיניות ההשקעה. אני קיבלתי את ההחלטה להשקיע בקרן על סמך מדיניות ההשקעה הזו, ולאחר מכן התנהגו בצורה לחלוטין שונה..." (פרוטוקול הדיון, ע' 331 ש' 32 – ע' 332 ש' 2). וכך עלה מחקירתה של המשיבה 7: "ת: המודל המפורסם, מדיניות ההשקעה, כמו שהילדים אומרים, טחנו לנו את הראש עם זה, למה זה נהדר. ש:מי טחן לך את הראש? ת: מר אורי מילקובסקי (המערער – א"ר). כמה זה כל מה שהוא עשה בעבר, הוא גם הביא חוברת, מצגת, לא רק עם המחשב, להראות לנו את כל ההתנהלות קודם לכן, הוא דיבר על זה בטלפון..." (שם, בעמ' 194, ש' 5-1). המשיב 8 תיאר את הדברים כך: "... מה ששימש יסוד להחלטת ההשקעה שלי [הוא] אותה מדיניות השקעות שמדבר על 50 מניות ספציפיות, שיבחרו בקפידה באמצעות אנליזה, כלומר יש פה משהו מובנה, לא סתם נזרק לחלל האוויר, ועוד אחרי מודל שפותח אחרי 5 שנים של עבודה..." (שם, בעמ' 122, ש' 23-20). אם כן, המערער הציג בפני המשיבים – גם אם נקבל דבריהם בקמצוץ מלח מטבע עמדתם בתיק – תכנית השקעות מסוימת, והמשיבים ציפו, באופן סביר, שינהג על פיה. אם נקבע כי אין בכך כדי להשפיע על בחינת ההתרשלות, נעניק בכך "כרטיס פתוח" למנהלי השקעות, ולבעלי מקצוע בכלל, להציג מצגי שווא ללקוחותיהם, ולכסות על כך באמצעות הסמכה כללית רחבה ומאוחרת בסעיף אחד מבין סעיפיו הרבים של חוזה ההתקשרות (ובענייננו התקנון). מסופקני אם ראוי לעורר התנהלות כזאת. כשלעצמי סבורני, כי אי היידוע של "מעבר חד" למודל אחר, מעלה גם שאלה קשה של תום לב, ומכל מקום גם בהינתן התקנון יש לטעמי לפרש את יישומו באופן שיבטא הוגנות התואמת את המצג הבסיסי, ולטעמי המערער הרחיק לכת בהקשר זה. ח. שנית, חברי מפנה למכתב ששלח המערער ב-2.6.06, לפיו הוא מתעתד להוציא את כספי הקרן משוק ההון בחודש יוני ויחזיר אותם בסוף החודש; כיון שהמשיבים לא הגיבו למכתב זה ולא ביקשו מהמערער שיחדל משינוי זה שבמדיניות ההשקעות, סבור חברי כי יש לראות בכך שמעיקרא הסכימו ליתן למערער יד חופשית בביצוע ההשקעות. בכל הכבוד, דעתי שונה. לטעמי, אין לייחס להיעדר תגובה מצד המשיבים כאילו הסכימו לכל סטיה שהיא ממודל 50 המניות, לרבות זו שנעשתה לבסוף והובילה לתוצאה המצערת של אבדן הכספים; גם אם, כפי שיובהר בהמשך, יש בכך כדי לבסס אשם תורם מסוים מצדם, ועל כך בהמשך. לטעמי, יש להבחין בנקודה זו בין סטיה מקטינת סיכון והפיכה, לבין סטיה מגבירת סיכון ושאינה הפיכה. אסביר את דבריי בהתבסס על נסיבות ענייננו. אין חולק כי בחודש יוני 2006, בשלב בו בחר המערער לשנות את מדיניות ההשקעות ולהוציא למעשה את הכספים משוק ההון, עשה זאת לאחר שמדיניות ההשקעות הבסיסית לא נשאה פרי בחודש החולף. משכך, ונוכח זעזועים אחרים שאירעו בשוק המניות באותה התקופה, סבורני כי קשה להלום פרשנות המטילה למעשה מעין אחריות על המשקיעים אשר לא מצאו לנכון להביע מורת רוחם בפני המערער על הוצאת כספיהם, באופן זמני, משוק ההון, ״עד יעבור זעם״. כפי שציין למשל המשיב 3 בחקירתו הנגדית: "בתקופה כזאת, שקורים אירועים כאלה, גם אם לא היו הולכים למדיניות שאנחנו חושבים שהתחייבו עליה, באופן טבעי היו צריכים ללכת למדיניות רגועה יותר..." (ע' 273, ש' 6-5). תמהני האם ניתן לצפות מהמשקיע הסביר כי יפעל בצורה שונה, ומכל מקום סבורני כי אין ללמוד מהסכמת המשיבים – הסכמה בשתיקה – להוצאת כספיהם, באופן זמני, משוק ההון, גם הסכמה לכך שכספיהם יושקעו באופן מסוכן באופציות ספקולטיביות קצרות טווח, כפי שנעשה. בהמשך לכך, סבורני כי יש לייחס חשיבות משמעותית לשאלה אם מדובר בסטיה הפיכה ממדיניות ההשקעות, קרי כאשר אין מניעה לחזור לשוק ההון לאחר יציאה ממנו, ולכן הנזק שנגרם כתוצאה ממהלך זה מוגבל מעיקרא; המשיב אף אמר כי כך יעשה, וכך עשה. מנגד, שונים לכאורה הדברים בתכלית כאשר מדובר בשינוי מגדיל סיכון במדיניות ההשקעות שאינו הפיך – מעבר מהשקעה בסיכון מסוים להשקעה בסיכון גבוה יותר נושא בגינו, מעצם טבעו, חשש כבד כי לא ניתן יהיה להשיב את הגלגל אחורה אל עבר מדיניות ההשקעות המוסכמת. נסיבות ענייננו הן המחשה לכך, שכן לא חלף זמן רב מאז החל המערער להשקיע באופציות ספקולטיביות קצרות טווח חלף מניות, ועד שאיבדה הקרן את מרבית נכסיה. במקרה זה, סבורני כי היה על המערער לכל הפחות לידע את המשיבים והמשקיעים הנוספים – אשר הוצגה בפניהם כאמור מדיניות מסוימת שבה סיכון מסוים – על השינוי במדיניות ההשקעות, ולאפשר להם לכלכל את צעדיהם בהתאם. למעשה, העובדה שהמערער מצא לנכון ליידע את המשיבים על השינוי ההפיך כאמור במדיניות ההשקעות, ברי, על הוצאת הכסף משוק ההון, אך ממחישה את העובדה שגם לדעתו שינוי המדיניות מצריך יידוע; וכאמור, אם כך הדברים בנוגע לשינוי מקטין סיכון שהוא מטבעו הפיך, מקל וחומר לשינוי מגביר סיכון שאינו הפיך. ט. שלישית, סבורני כי קשה לייחס משקל ממשי לכך שהמערער פעל ללא הסמכה פורמלית של מנהל השקעות, אף אם יידע את המשיבים בגין ככך, בבואנו לבחון את אמת המידה של ההתנהגות המצופה הימנו. אדם המשקיע את כספיהם של אחרים בשוק ההון, מצפים ממנו כי יפעל ברמת מקצועיות מסוימת, בין אם הוסמך לתפקידו ובין אם לא, "לפי שלא היה לו להכניס עצמו במה שאינו יודע – ויודע שסומכין עליו" (התשב"ץ – שמעון בן צמח (ח"ב סימן קע"ד); וראו בהרחבה על סוגיה זו במשפט העברי בחוות דעתו של השופט – כתארו אז – אלון בסוגיה זו בע"א 86/76‏‏ "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אברהם אהרן, פ''ד לב(2) 337 (1978) (להלן פרשת עמידר)). עוד ראו דבריו של ממלא מקום הנשיא – כתארו אז – לנדוי באותה פרשה, כפי שהובאו גם בענייננו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי: "אין אנו רואים שום יסוד לאבחנה שאדם המיומן במיוחד חייב לנהוג בזהירות, אבל אדם מיומן פחות אינו חייב לעשות כן. ואולי נהפוך הדבר: שאחריות כבדה יותר רובצת על אדם המקבל על עצמו לתת עצה הדורשת ידיעה מקצועית, מבלי להיות בעל מקצוע, כשם שאדם העוסק במלאכה הדורשת מיומנות מיוחדת, בלי להיות מיומן לאותה מלאכה, מתחייב בנזק מפאת רשלנותו לא רק בשל מלאכתו הגרועה אלא קודם כל מפני שהעז לשלוח ידו באותה מלאכה" (שם, בעמ' 340-341). ונזכיר בהקשר זה, כי ככלל שוללת ההלכה הפסוקה את האפשרות לסוביקטיביזציה מקלה של בעל המקצוע הסביר, בשונה מיצירת סטנדרט התנהגות מחמיר יותר ככל שמדובר בבעל מקצוע מנוסה. כך למשל, הנטיה היא, ככלל, להימנע מהכרה באמת-מידה מקלה יותר של רופא מתחיל בבואנו לבחון את המצופה מן הרופא הסביר – אולם להחמיר עם רופא מומחה (ע"א 3056/99‏ שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ''ד נו(2) 936, 959 (2002); י' גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 499 (תשע"ב-2012). כפי שמציין גלעד, שיטתנו מושפעת בכך במידה רבה מן הדין האנגלי, אשר קובע בדומה, כי "The beginner is, therefore, held to the standard of those who are reasonably skilled and proficient in that particular calling or activity" (John G. Fleming The Law of Torts 105 (9th edition, 1998); וראו גם Dieter Giesen International Medical Malpractice Law: A Comparative Study of Civil Responsibility Arising from Medical Care 146 (1988); גלעד, בעמ' 499-498). בהמשך לכך, גם אם נצא מן ההנחה כי מומחיותו של המערער, כמי שנעדר הסמכה פורמלית בניהול השקעות, פחותה מזה של מנהל ההשקעות הממוצע, אין בכך כדי להקל עמו בבחינת אמת-המידה ההתנהגותית המצופה ממנהל ההשקעות הסביר. סבורני, כי קביעה אחרת משמעה הגנה מוגברת על פעילות רווית סיכון מצד אנשים אשר פועלים בשוק ההון בשם הזולת, באופן שעלול להוביל להרתעת-חסר של מנהלי ההשקעות שאינם מוסמכים. יתרה מכך, אף כי המערער בענייננו יידע את המשיבים כי הוא נעדר הסמכה פורמלית בניהול השקעות, הנה בהציגו את מודל ההשקעות הציג מודל סדור, המבוסס על בחינה אמפירית של השוק ועל סימולציית שנבחנה אחורנית כאמור לתקופה של כ-14 שנה; במצב זה, סבורני כי קביעת אמת-מידה מקלה אך כתוצאה של היעדר הסמכה פורמלית, מביאה לתוצאה היוצרת כאמור הרתעת חסר של העוסקים במלאכה זו, תוך יצירת סיכון מיותר ולא הוגן לקהל הלקוחות שהונם מטופל בידי אותו מנהל השקעות. י. לסיכום הדברים, סבורני במישור הרשלנות – ובכפוף לאשם התורם אליו אדרש – שגם אם ניתן לפרש את לשון התקנון כמסמיכה את המערער באופן רחב לעשות כהבנתו בכספי המשיבים – וכאמור, הדבר אינו נטול ספקות אולם לא ארבה דברים על כך – סבורני כי מצופה היה ממנו, כמנהל השקעות סביר – מוסמך או שאינו מוסמך –שלא לפעול כפי שנהג; לטעמי, שינוי מדיניות ההשקעות של הקרן – אשר הוצגה במהותה למשיבים ועל בסיסה ביקשו להתקשר עם המערער – למדיניות שונה בתכלית ומסוכנת יותר, מבלי ליידע את המשיבים ובאופן שמעיקרא עלול היה להיות בלתי הפיך, כפי שאכן אירע, יש בו משום רשלנות רבתי. כתוצאה מהתרשלות המערער נגרם ביסודו הנזק המתואר, ולכן הוא – יחד עם המערערת 2, השותפה הכללית בקרן הנמצאת בבעלותו של המערער 1 – אחראים לפצות את המשיבים בגין כך. כפי שציין בית המשפט המחוזי, וסבורני כי קביעה זו מבוססת, יש לנכות מסך הנזק שגרם למשיבים 25%, המגלמים בתוכם את הנזק המשוער שהיה נגרם גם כך למשיבים ממילא אילו הושקע כספם בשוק ההון באותה תקופה, בהתאם למודל 50 המניות, ולכן סבורני כאמור כי אין להיעתר לערעור המשיבים בע"א 8064/13, שבמסגרתו הם משיגים על אופן החישוב וטוענים כי לא היה מקום להפחתה כלשהי. יא. אך בכך לא תמה דרכנו. לטעמי, יש אשם תורם בהתנהגות המשיבים, שיש לכמתו בהתייחסות לנזק. ענייננו, כאמור, בתביעת נזיקין המושתתת על יחסים חוזיים, כך שיש בה מסממניהם של שני תחומי המשפט. בע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים, פסקאות כ"ז-ל' (2009), נזדמן לי לומר לעניין יחסי בנק ולקוחותיו, כך: "ואולם, המציאות מזמנת לא רק שחור ולבן אלא גם לא מעט אפור... במקרים מסוימים ... תוכל לסייע לנו להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק הדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים; כך במקרים שבהם תום הלב בשני הצדדים אינו כדבעי (ראו ע"א 3912/90 Eximin נ' טקסטיל והנעלה פ"ד מז(4) 64 (הנשיא שמגר), בעמ' 87-81 והאסמכתאות דשם). פרופ' א' פורת בספרו הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז-1997) (להלן פורת) מגדיר (עמ' 13) את הגנת האשם התורם ככזו "העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית' הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים...". פורת מבחין בין שני סוגים של אשם תורם - "האחד כולל התנהגויות של הנפגע התורמות באופן ישיר לנזקיו, והאחר כולל התנהגויות של הנפגע התורמות להפרת החוזה כלפיו, וכך, בעקיפין, לנזקיו" (עמ' 14) (ראו שימוש בדוקטרינה בע"א 5892/06 דואק נ' המועצה המקומית גדרה; רע"א 9488/02 שחר נ' גד (להלן פרשת גד); ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס; ע"א 2239/06 אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה; ולשימוש ב"אשם תורם" בהקשר של הפקעה ראו ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (6) 1). יתכנו מקרים כמו בענייננו, שלשני הצדדים אחריות – שניהם לא נהגו כהלכה; הבנק לא החתים כדבעי, והחותמת מתנערת מהתחייבויותיה. במצבים כגון דא עשויה תורת האשם התורם לסייע לנו לצאת מן המבוך בתוצאה צודקת יותר מאשר הדיכוטומיה שבין הכרעת בית המשפט קמא לבין הפיכתה." ראו גם מאמרו של י' אדר "הקטנת נזק ואשם תורם – הילכו השניים יחדיו?" משפט ועסקים 4 י' (תשס"ט) 381, למשל בעמ' 408-406, לעניין שימוש בדוקטרינת האשם התורם, ובמרחב הזמן דעתי נוטה לדעת המחבר המלומד, כי הוא ייתכן הן בדיני הנזיקין הן בדיני החוזים בכל השלבים הרלבנטיים, וענייננו כאמור משלב את שני ענפי המשפט. יב. בענייננו, חרף המצג הקונקרטי שהוצג למשיבים בדבר מודל ההשקעות, חתמו המשיבים על תקנון המאפשר למערער, בלשונו הפשוטה, להשקיע בהתאם לשיקול דעתו בשוק ההון; ולאחר מכן, משהודיע להם המערער כי נוכח הפסדי הקרן בחודש מאי הוא מוציא את כספיהם משוק ההון ומתעתד להשיב אותו במהלך חודש יוני, לא הראו עניין ולא יצרו עמו קשר לשם בחינת השקעתם. אכן, כפי שציינו מעלה, מצופה ממנהל השקעות סביר, כי ככל שהוא משנה את תכנית ההשקעות שהציג למשקיעים לתכנית השקעות מסוכנת יותר, לכל הפחות יידע אותם בדבר השינוי; אולם גם מצופה היה ממשקיעים בעלי ידע בשוק ההון והמשפט, כבענייננו – כי יקראו כדבעי את תקנון השותפות טרם חתמו עליו, וכן מצופה מהם כי משספגה השקעתם הפסדים משמעותיים, ומנהל ההשקעות יידע אותם בדבר סטייה מסוימת מתכנית ההשקעות נוכח הפסדים אלה – גם אם כאמור, לדידי יש להבחין בין הסטיות השונות לעניין עצם הטלת האחריות הנזיקית וקביעת ההתרשלות מעיקרא – כי יביעו עניין באופן בו מתבצעות ההשקעות בכספיהם. לא אכחד, כי אין הדברים חלים בהכרח על כל משקיע, ולא הרי משקיע "רגיל" באמצעות בנק או קרן השתלמות לבין משקיע "מתוחכם", ואין דינו של חוזה אחיד כשל תקנון שותפות ב"חליפה מחויטת". בענייננו, המשיבים לא עשו דבר כדי לבחון כיצד מושקעים כספיהם ואפשרו בפועל למשיב לעשות בהם כרצונו; גם אם, כאמור, יש לצפות ממנהל השקעות סביר כי לא יערוך שינוי גדול מבלי ליידע את המשקיעים עצמם. מכאן, כי גם להם אחריות מסוימת למצב, ולכן, אם תישמע דעתי, נקבע כי יש להפחית מסכום הפיצויים 20% נוספים המשקפים את אשמם התורם של המשיבים לנזקים שנגרמו להם. יג. סוף דבר: לכאורה, ניתן היה לומר כי כאשר אדם נכנס לשוק ההון עליו להיות מודע לסיכונים ולסיכויים שבו; אם יצליח – מה טוב, ואם חלילה ייכשל –מדובר במעין טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה. אולם סבורני כי ראייה זו אינה במקומה; תכליתם של דיני החוזים היא, בין השאר, הסדרת יחסים חוזיים הוגנים ותמי לב (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973); תכליתם של דיני הנזיקין, בין היתר, היא לעודד התנהגות ראויה, ולמנוע, ככל הניתן, התנהגות שאינה כזאת (ראו גלעד, בעמ' 222). מכאן, יש ליתן משקל לנסיבות השונות, ולצורך מחד גיסא ביצירת הרתעה יעילה של המבקשים להשקיע את כספם של אחרים באופן לא אחראי ומנוגד במהות לרצונם, לשם הגנה – יעילה והוגנת – על ציבור המשקיעים. ומנגד, במקרים המתאימים יש אחריות, קטנה או גדולה, גם למשקיעים עצמם, במיוחד כאשר מדובר במשקיעים מתוחכמים. אם תישמע דעתי, ניעתר חלקית לע"א 8052/13 לפי האמור, קרי ינוכה מחיוב המערער סך 20% נוספים על הנקבע בבית המשפט קמא, ולא ניעתר לע"א 8064/13. בשל התוצאה לא הייתי עושה צו להוצאות. המשנה לנשיאה השופט י' עמית: 1. חברי, השופט צ' זילברטל, שם את הדגש על הוראות התקנון, ואילו חברי, המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין, שם את הדגש על המצג שקדם להתקשרות בין הצדדים, ודומה כי יש בכך כדי להסביר את התוצאה השונה אליה הגיע כל אחד מהם. 2. אומר בקצרה כי במשקיעים מתוחכמים עסקינן, ולא בחוזה צרכני. אפילו בחוזים צרכניים מובהקים, כמו חוזי מכר דירה, נקבע בפסיקה כי הסכם מכר או תשריט מפורט גוברים על האמור בפרוספקט, והפרוספקט יחייב רק כאשר הוא המקור היחיד ממנו ניתן לדלות פרט מסויים (לפירוט הפסיקה בנושא ראו ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' משה זאב (18.11.2009)). אכן, יש להניח כי המשקיעים בחרו להפקיד כספם אצל אורי, לאור הצלחתו הנטענת על פי "מודל 50 המניות". אך כפי שהראה חברי בפסק דינו, אין בתקנון התחייבות להשקיע את הכספים אך ורק על פי מודל זה, ולמעשה, ניתן לאורי אור ירוק להשקיע את הכספים על פי שיקול דעתו. בנסיבות אלה, הגם שניתן להבין לליבם של המשיבים-המשקיעים שאיבדו את השקעתם, איני רואה להטיל אחריות על אורי. אשר על כן, במחלוקת שנפלה בין חברי, מצאתי לבסוף להצטרף לדעתו של חברי, השופט זילברטל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל ובהסכמת השופט י' עמית, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, ז' בתמוז התשע"ו (‏13.7.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13080520_L05.doc סח+עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il