ששון לוי נ. שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8044/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8044/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערים: 1. ששון לוי 2. חב' בית ששון בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ 2. בית ארלוזורוב חברה בע"מ 3. עלש בע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 11.11.2013 בפר"ק 26400-08-13 שניתנה על ידי כבוד השופט כ' מוסק תאריך הישיבה: כ"ו בשבט תשע"ד (29.1.14) בשם המערער 1: בעצמו בשם המערערים (המפרקים): עו"ד יעקב אמסטר; עו"ד דורון סטריקובסקי; עו"ד מוריה אזרד בשם המשיבה 1: עו"ד ניצן שמואלי בשם המשיבה 2: עו"ד שאול ברגרזון; עו"ד אמיר דולב; עו"ד שמעון שמיע בשם המשיבה 3: עו"ד יאיר גרין בשם המשיב 4: עו"ד טובה פריש פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כ' מוסק) בפר"ק 26400-08-13 מיום 11.11.2013, במסגרתה הורה כי הליכי מימוש המקרקעין שבמחלוקת יתבצעו על ידי כונסי נכסים מטעם הנושה המובטח, תוך פיקוח של בית המשפט, המפרקים והכנ"ר על הליכי המימוש. במסגרת הערעור עולה שאלת היחס שבין הליכים בהם נוקט נושה מובטח למימוש נכס המשועבד לטובתו לבין הליך חדלות הפירעון שמתנהל בעניינו של החייב בבית המשפט, וליתר דיוק מידת המעורבות והפיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון ושל בעלי התפקיד מטעמו בהליכי המימוש של הנושה המובטח. תמצית הרקע העובדתי 1. המערערים, ששון לוי וחברת בית ששון בע"מ (בפירוק) (להלן: המערערים), והמשיבה 3 – חברת עלש בע"מ (להלן: עלש), רשומים כבעלים של מקרקעין המצויים ברחוב יפו במרכז העיר ירושלים הידועים כגוש 30050, חלקה 51 (במלואה) וחלקה 63 (86% מהחלקה) (להלן: המקרקעין). חלקות 51 ו-63 מהוות חטיבת קרקע אחת, שמשתרעת על פני כ-5.4 דונמים ושעליה חלה תב"ע 2592ב המקנה זכויות בנייה בהיקף של כ-43,000 מ"ר, מתוכם למעלה מ-22,000 מ"ר שטחים עיקריים למטרת מגורים, משרדים ומסחר. על המקרקעין נרשמה לטובת המשיבה 1 – חברת שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (להלן: המשיבה 1) – משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום על זכויות המערערים וחברת עלש במקרקעין. המשיבה 2 – חברת בית ארלוזרוב בע"מ (להלן: המשיבה 2) – הינה הבעלים הרשומים של 14% מחלקה 63, וזאת בעקבות עסקת קומבינציה שנערכה בזמנו בין המערערים וחברת עלש לבין המשיבה 2. גם על חלקה של המשיבה 2 נרשמה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת המשיבה 1 בהתאם להסכם שנחתם בין השתיים. 2. המשכנתא שנרשמה לטובת המשיבה 1 על זכויותיהם של המערערים ושל עלש במקרקעין נובעת מהסכם שנחתם בשלהי שנת 1994, שביסודו היווה עסקת קומבינציה באשר לפרויקט שייבנה על המקרקעין ובמסגרתו העמידה המשיבה 1 הלוואה למערערים ולחברת עלש בתמורה לזכויות בנייה במקרקעין. המשכנתא נרשמה ביום 7.3.1995. בשטרי המשכנתא צוין כי מדובר במשכנתא ללא הגבלת סכום, כי היא נועדה להבטיח כספים שניתנו למבקשים ולעלש על פי הסכם ההלוואה, וכי ביטולה יתבצע לאחר קיום מלוא התחייבויותיהם על פי הסכם הבנייה שנערך בין הצדדים. כמו כן, נקבעו תנאי ההלוואה, שיעורי הריבית ותשלום ההוצאות. 3. באשר ליחסים בין המערערים לבין המשיבה 2, עולה כי המערערים התחייבו להעמיד לה ערבות בנקאית על סך 2.8 מיליון דולר כדי להבטיח את התחייבויותיהם כלפיה שניתנו במסגרת הסכם ביניהם. בפועל נקבע בהסכם כי המשיבה 1 היא זו שתעמיד את הערבות הבנקאית. לאחר מכן, בעקבות מחלוקת שפרצה בין הצדדים ניתנה על ידי המשיבה 1 התחייבות כי במידה שהמשיבה 1 תממש את המשכנתא שתירשם לטובתה על חלקי המערערים בחלקה 63, הרי שהדבר ייעשה בכפוף לקיום כל התחייבויות המערערים כלפי המשיבה 2 בהתאם להסכם שביניהם. לאחר שנחתם מסמך זה, העמידה המשיבה 1 את הערבות הבנקאית האמורה. 4. בשנת 1999 נחתם הסכם בין המשיבות 1 ו-2, לפיו רכשה המשיבה 1 את זכויות המשיבה 2 לקבלת 1,400 מ"ר שטחי משרדים, וזאת בהתאם להסכם שנחתם בין המשיבה 2 לבין המערערים, וזכויות נוספות שפורטו בהסכם, בתמורה לסך של כ-2.6 מיליון דולר. כדי להבטיח את האמור, נרשמה משכנתא לטובת המשיבה 1 על זכויות הבעלות של המשיבה 2 בחלקה 63 (14%). 5. בהמשך, נחתמו מספר תוספות להסכמים המקוריים בין הצדדים (תוספות משנת 2000, 2007, 2009 ו-2010) אשר בעיקרן עסקו בהוספת תנאים להסכם המקורי שנגעו לאישור תב"ע חדשה שתחול על המקרקעין. תוספות אלה אינן מעניינה של המחלוקת דנן. להשלמת התמונה יוער כי על המקרקעין רובצת משכנתא מדרגה שנייה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, שנרשמה בהסכמת המשיבה 1, ושאינה מעניינה של המחלוקת דנן. 6. לנוכח האמור עד כה, תמונת הזכויות במקרקעין הינה כדלקמן: בחלקה 63 הבעלות הינה 86% בידי המערערים (בחלקים לא שווים ביניהם) ו-14% בידי המשיבה 2; בחלקה 51 הבעלות הינה כולה (100%) בידי חברת עלש. לטובת המשיבה 1 רשומה משכנתא בדרגה ראשונה הן על זכויותיהם של המערערים ושל עלש במקרקעין והן על זכויותיה של המשיבה 2 במקרקעין. 7. במרוצת השנים התגלעו בין הצדדים מחלוקות, והמשיבות טענו כי המערערים וחברת עלש הפרו את מערכת ההסכמים בין הצדדים. ביום 20.11.2011 הודיעה המשיבה 1 למבקשים ולחברת עלש כי לשיטתה הם הפרו הפרה יסודית את ההסכמים, וכי ככל שלא יפעלו לפרוע את חובותיהם כלפיה בכוונתה לממש את המשכנתאות שנרשמו לטובתה על המקרקעין. בין הצדדים התנהל משא ומתן במשך כשנה, ללא הצלחה. ביום 21.11.2012 הגישו המערערים וחברת עלש בקשה להקפאת הליכים ולמינוי נאמן, ככל הנראה מבלי ליידע את המשיבה 1. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הקפאת ההליכים ביום 29.11.2012 ונתן צו פירוק כנגד המערערת 2, ומינה את עו"ד דורון סטריקובסקי ואת עו"ד יעקב אמסטר כמנהלים מיוחדים. ביום 31.12.2012 הודיעה המשיבה 1 למבקשים ולמנהלים המיוחדים על ביטול ההסכמים. בהמשך מונו עו"ד אמסטר ועו"ד סטריקובסקי כמפרקים בתיק הפירוק של המערערת 2 וכמנהלים מיוחדים גם בתיק פשיטת הרגל של המערער 1 (לשם הנוחות יכונו להלן עו"ד אמסטר ועו"ד סטריקובסקי: המפרקים). 8. בחודש אוגוסט 2013 הגישו המשיבות 2-1 בבית המשפט המחוזי בקשה למימוש משכנתאות ולמינוי כונסי נכסים קבועים למכירת המקרקעין, בהתאם לסעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ולסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון). בבקשה נטען כי החוב המובטח של המערערים למשיבה 1 עומד על סך של כ-93 מיליון ש"ח, וכי סך החוב שלהם כלפיה עומד על סך של 145 מיליון ש"ח (בגין נזקיה בעקבות הפרת ההסכמים). בבקשה צוין כי היא מוגשת בהסכמת המשיבה 2, כך שתמומש גם המשכנתא הרובצת על חלקה במקרקעין, על מנת שניתן יהיה למכור את שתי החלקות כחטיבת קרקע אחת ולהשיא את התמורה, וזאת על אף שקיימת מחלוקת בין המשיבות 1 ו-2 בנוגע לחלקה של המשיבה 2 במקרקעין. צוין כי המשיבות 1 ו-2 הסכימו שהתמורה שתתקבל מחלקה של המשיבה 2 במקרקעין תופקד בידי בא-כוח המשיבות עד לבירור המחלוקות ביניהן בהליך בוררות נפרד. עוד נטען בבקשה כי המערערים הפרו התחייבויותיהם כלפי המשיבה 2 במסגרת ההסכמים שנחתמו ביניהם, וכי המשיבה 2 הודיעה בכתב למבקשים ביום 9.12.2009 על ביטול ההסכם, ואף הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בה נתבע פיצוי בסך של 55 מיליון ש"ח. 9. במסגרת הבקשה טענו המשיבות כי הדרך בה הן מבקשות לממש את המקרקעין – מכירת המקרקעין בשלמותם וכחטיבה אחת – היא הדרך היחידה להשאת התמורה שתתקבל, כאשר כל דרך אחרת תפחית באופן משמעותי את תמורת המימוש מהמשכנתאות ועשויה לסכל לחלוטין את מכירת המקרקעין. בנוסף טענו המשיבות כי קיימת דחיפות רבה לפעול למימוש המקרקעין, משום שהתב"ע הנוכחית שחלה על המקרקעין הינה בתוקף עד ליום 9.11.2015, ולאחר מכן יפקע תוקפה. נטען כי פקיעת התב"ע תפגע משמעותית בשווי המקרקעין מכיוון שעל פי התב"ע הישנה ניתן לבנות כמחצית מהשטחים שאותם ניתן לבנות על פי התב"ע החדשה. 10. המפרקים התנגדו לבקשת המשיבות. באשר למשיבה 1; המפרקים לא חלקו על העובדה שהמשיבה 1 הינה נושה מובטחת ושקמה לה הזכות לפעול למימוש המשכנתאות, זכות שכעיקרון אינה כפופה לעיכוב ההליכים הקבוע בסעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל או הפקודה), אולם הם טענו כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים סויגה זכות זו במקרים בהם שווי הבטוחה עלה על גובה החוב לנושה המובטח. המפרקים התבססו בראש ובראשונה על פסק דינה של השופטת ו' אלשיך בפש"ר (ת"א) 466/93 גרבש נ' שלף (24.12.2000) (להלן: עניין גרבש), בו נקבע כי במקרים בהם שווי הבטוחה עולה על סכום החוב לנושה המובטח, כאשר מתעורר החשש שלנושה המובטח אין תמריץ אמיתי להשיג תמורה מירבית עבור הנכס ושהוא יעדיף קונה מהיר על פני קונה ראוי, ראוי להורות שהמימוש ייעשה בפיקוחו של בית המשפט של חדלות פירעון באמצעות המפרקים המשמשים "ידו הארוכה". באשר למשיבה 2; טענו המפרקים כי במקרה דנן המשיבה 1 הינה נושה מובטחת שחַבְרָה למשיבה 2, שהוגדרה על ידי המפרקים כנושה בלתי מובטחת וכ"ספק נושה", וחתמה עימה על הסכם שמעניק למשיבה 2 מעמד מיוחד, חרף העובדה שניתן צו פירוק ומונו מפרקים. עוד נטען כי ראוי לשקול את מימוש המקרקעין לאו דווקא על ידי מכירה אלא על ידי ניהול משא ומתן עם גורמים נוספים לצורך קידום פרויקט הבנייה. המפרקים הוסיפו וטענו כי גם כאשר מדובר במימוש משכנתא על ידי נושה מובטח בהתאם לסעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל, הרי שבמקרים מיוחדים ראוי שמימוש המקרקעין ייעשה על ידי המפרקים ולא על ידי כונסי נכסים שימונו מטעם הנושה המובטח. נטען כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים מיוחדים, וזאת לנוכח התמשכות הליכי ההוצאה לפועל בהם נקטה המשיבה 1. נטען כי תיק ההוצאה לפועל למימוש המשכנתאות נפתח על ידי המשיבה 1 לפני 10 שנים, וכבר בחודש מרץ 2004 מונה בא-כוחה ככונס נכסים, אולם מאז ועד עתה, במשך כ-9 שנים, לא ננקטו צעדים כלשהם למימוש, בעוד הריבית הגבוהה שנקבעה בהסכם ממשיכה לתפוח. נטען כי יש לראות בהתנהלות זו כשיהוי ניכר של הנושה המובטח וכפעולה המנוגדת לאינטרסים של הנושים הרגילים, אשר מצדיקים מינוי המפרקים כבעלי תפקיד למימוש המקרקעין. החלטתו של בית המשפט המחוזי 11. בית המשפט קבע כי בפן המשפטי אין מחלוקת שעל פי הקבוע בסעיף 20(ב) לפקודה ועל פי פסיקת בית המשפט העליון זכותו של הנושה המובטח לפעול למימוש בטוחתו (המקרקעין במקרה דנן) לצורך קבלת כספו המובטח ברישום משכנתא. צוין כי בפסק הדין בעניין גרבש נקבע שתכליתו של סעיף 20(ב) לפקודה הינה להבטיח שהנושה המובטח יהיה "אדון לבטוחה ופירעון החוב", וכי מלשון החוק ניתן להסיק שהבטוחה שלרשות הנושה המובטח כלל אינה נכנסת למאסת הנכסים שמחולקים בהליכי פשיטת הרגל. לפיכך נקבע כי בית המשפט יימנע מ"הפקעת" זכותו של הנושה המובטח, ויסתפק בפיקוח על הליכי המימוש במקרים שבהם שווי הנכס המשועבד גבוה מהחוב המובטח, על מנת לשמור על האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים. צוין כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נקבע לא אחת שהמימוש ייעשה בדרך כלל באמצעות מערכת ההוצאה לפועל, כשבית המשפט של פשיטת רגל מפקח על ההליך. עוד צוין כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ניתן למצוא גם פיתרון ייחודי אחר, לפיו בית המשפט עשוי בנסיבות מסוימות לקבוע כי ראוי לנהל את הליך המימוש בבית המשפט של חדלות פירעון ולא בלשכת ההוצאה לפועל, אולם זאת מבלי להפקיע את זכות ביצוע המימוש מידי הנושה המובטח. צוין כי תרחיש כזה יכול להתרחש כאשר הליכי ההוצאה לפועל טרם החלו או נמצאים בראשיתם (דהיינו, טרם הגיע שלב קבלת ההצעות ושלב ההתמחרות) וכאשר שווי הבטוחה גבוה במידה ניכרת מהחוב המובטח. כמו כן, צוין כי שיקולים נוספים שיש לקחת בחשבון הינם: מידת המורכבות של הליך המימוש, כגון הקניית זכויות לצדדים שלישיים שיש צורך לממש לצורך הליך המימוש, ושכר הטרחה שייפסק במסגרת ההוצאה לפועל (שיבוא על חשבון הנושים הבלתי מובטחים) [ראו: החלטת השופט א' אורנשטיין בפר"ק 53914-02-13 בנק הפועלים בע"מ נ' אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ (2.9.2013) (להלן: עניין אירופה ישראל). יוער כי על החלטה זו תלויה ועומדת לפנינו בקשת רשות ערעור]. 12. במקרה דנן נקבע כי מטענות הצדדים עולה ששווי הבטוחה (המקרקעין) גבוה ככל הנראה מגובה החוב לנושה המובטח (המשיבה 1). בנוסף נקבע כי מטענות הצדדים עולה שמדובר במכירה שאינה פשוטה כלל וכלל – שווי המקרקעין נגזר מביצוע עסקת קומבינציה עתידית אשר תלויה בתב"ע שתוקפה מוגבל בזמן – ולכן הכף נוטה למימוש שייעשה במסגרת תיק חדלות הפירעון ובפיקוח בית המשפט. יחד עם זאת, נקבע כי במסגרת הליכי הכינוס שהחלו במערכת ההוצאה לפועל אמנם לא נעשו פעולות משמעותיות מזה כ-9 שנים, אולם אין מקום לזקוף זאת לחובת המשיבות וכונסי הנכסים שמונו מטעמן, מכיוון שהעיכוב נבע במידה רבה מכך שבמהלך השנים הללו נעשו פעולות שונות להעלאת אחוזי הבנייה במקרקעין והוגשו בקשות הנוגעות לתב"ע. 13. בית המשפט ציין כי המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים הינה בשאלה כיצד יש לממש את המקרקעין – המשיבות סבורות שיש לבצע מכירה מהירה של המקרקעין על דרך הצעתם כפי שהם, וזאת לנוכח פרק הזמן המוגבל שישנו עד לפקיעת התב"ע; ואילו המפרקים סבורים כי יש מקום למצות ניסיון של מימוש המקרקעין בדרכים נוספות, לרבות ביצוע עסקת קומבינציה על המקרקעין. בית המשפט ציין כי כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) הציע דרך ביניים, לפיה תינתן למפרקים שהות נוספת לפעול כדרכם, וככל שדרך זו לא תצלח יהא זה ראוי להתקדם בדרך המוצעת על ידי המשיבות. 14. בית המשפט קבע כי אין ספק שאחד השיקולים שעליו לשקול הינו שיקול טובת כלל הנושים, אולם יש להימנע מפגיעה בנושים המובטחים. עוד נקבע כי יש לקחת בחשבון שהמשיבה 1 לא הזדרזה במשך כל השנים לפעול כפי שהיא מבקשת כעת, וכי בקשתה הנוכחית הוגשה בעקבות מינוי המפרקים ובעקבות בקשות שהגישו המפרקים לקידום מימוש המקרקעין. צוין כי ייתכן שאם יינתן למפרקים פרק זמן נוסף ניתן יהיה לפעול למימוש המקרקעין בדרך של עסקת קומבינציה. בסופו של דבר נקבע כי בנסיבות המקרה יש מקום להיעתר לבקשת המשיבות 2-1 ולהורות שהליך המימוש יבוצע על ידי כונסי הנכסים שהוצעו מטעמן – עו"ד יאיר גרין ועו"ד שאול ברגרזון – במסגרת הליך שיתנהל בבית המשפט של חדלות פירעון (ולא בלשכת ההוצאה לפועל). עם זאת, נקבע כי אין סיבה להיעתר לבקשת המפרקים ולסטות מההלכה הפסוקה לפיה בעל החוב המובטח הוא אדון למימוש הבטוחה. על אף האמור לעיל, נקבע כי על מנת לאפשר תשואה מירבית ראוי שכונסי הנכסים יפעלו לממש את המקרקעין על ידי הצעת המקרקעין למימוש במספר אפשרויות, כולל עסקת קומבינציה או מכר המקרקעין במצבם היום, וכי עליהם לפעול לקבל שומת מקרקעין שתעריך את שוויים על פי כל אחת מהאפשרויות הללו. בנוסף נקבע כי "על כונסי הנכסים יהיה לדווח לבית המשפט, למפרקים ולכנ"ר בדבר פעולותיהם ולקבל אישור בית המשפט לכל פעולה שיבקשו לעשות במקרקעין". טענות המפרקים בערעור 15. המפרקים טוענים כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה מאזנת כראוי בין האינטרסים של הנושים הבלתי מובטחים של המערערים לבין האינטרס של הנושה המובטח. נטען כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן יש לבטל את ההחלטה בדבר מינוי כונסי הנכסים למימוש המקרקעין ולמנות במקומם את המפרקים, ולחלופין להורות על מינויים של המפרקים יחד עם כונסי הנכסים כבעלי תפקיד שיממשו את המקרקעין. 16. באשר למשיבה 1 (חברת שיכון ובינוי); טוענים המפרקים כי המשיבה 1 פעלה בשיהוי חריג ובלתי סביר במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, כאשר במשך כ-10 שנים לא ביצע כונס הנכסים מטעמה פעולה כלשהי למימוש המשכנתאות. נטען כי יש לראות את הנושה המובטח במקרה דנן כמי ש"ישן על זכויותיו" ו"התעורר" רק בעקבות הודעת המפרקים בדבר כוונתם לממש את המקרקעין והגשת בקשה מטעמם לבית המשפט לאשר להם לפרסם הזמנה להציע הצעות. נטען כי התנהלות המשיבה 1 בנסיבות העניין הינה חסרת תום לב, מכיוון שהתוצאה הישירה של השיהוי החריג הינה גידול משמעותי של החוב כלפי המשיבה 1 כתוצאה מתפיחת הריביות, אשר מובילה במישרין להקטנת היתרה שתיוותר בידי הנושים הבלתי מובטחים. בנוסף נטען כי במקביל להליכי ההוצאה לפועל שבהם נקטה המשיבה 1 היא המשיכה להעניק למערערים הלוואות, תוך הכנסתן "תחת" המשכנתא שבידיה (שכאמור, אינה מוגבלת בסכום), וכי התנהלות זו משמעותה "חילול" המשכנתא באמצעות הכספים שהלוותה למערערים לאחר שפתחה בהליכי ההוצאה לפועל. עוד נטען כי ניהול הליכי כינוס נכסים באופן כושל במשך כ-9 שנים הסב לנושים הבלתי מובטחים נזק כבד, הן בשל פקיעת התב"ע הקודמת והן בשל העובדה שהתב"ע הנוכחית עומדת לפקוע בתוך כשנתיים וכתוצאה מכך נדרשות פעולות מכירה מהירות שמפחיתות משווי המקרקעין. 17. באשר למשיבה 2 (חברת בית ארלוזרוב); טוענים המפרקים כי מדובר ב"ספק נושה", אשר על פי מסמכים שהגיעו לידי המפרקים מתעורר ספק אם יש לה זכויות קנייניות במקרקעין (על אף שהיא רשומה כבעלים של חלק מהזכויות במקרקעין), ואשר התנהלותה בהליכים נשוא הערעור הינה חסרת תום לב ורצופת אי דיוקים. נטען כי במסגרת הבקשה שהגישו המשיבות 2-1 לא פורטה כל מסכת ההסכמים ביניהן ולפיכך לא ברורה עד תום מערכת היחסים בין השתיים. לפיכך נטען כי אין מקום למינוי בא כוח המשיבה 2 ככונס נכסים במקרה דנן. בנוסף נטען כי ההתקשרות של המשיבות 2-1 בהסכם ביניהן בנוגע להליכי המימוש הינה התקשרות בלתי הוגנת וחסרת תום לב, שעולה כדי ניסיון ליצור העדפת נושים אסורה. המפרקים מפנים להוראות שונות שקבועות בהסכם, אשר לטענתם "מדיפות ריח רע" ומעידות על ניגודי אינטרסים ואשר מצדיקות שלילת כשירותם של באי כוח המשיבות 2-1 לשמש ככונסי נכסים. נטען כי בית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מטענת המפרקים בדבר ניגוד העניינים המובנה שבו מצויה המשיבה 1 במקרה זה לנוכח האינטרס שלה לרכוש בעצמה את המקרקעין (כפי שנטען שעולה מההסכם בין המשיבות). נטען כי כונסי הנכסים אינם רשאים לעשות עסקאות עם עצמם או עם שולחתם, ומשכך מצויים אף הם בניגוד עניינים במקרה דנן. 18. המפרקים טוענים כי בהיעדר שיתוף פעולה מלא מצד כונסי הנכסים במקרה דנן, הרי שהענקת סמכויות פיקוח למפרקים הינה בלתי יעילה ובלתי ישימה. נטען כי בפרק הזמן שחלף ממועד החלטת בית המשפט המחוזי בחרו כונסי הנכסים למדר לחלוטין את המפרקים בכל הנוגע להליכי המימוש ולא ליידע אותם על פעולותיהם, ומשכך הלכה למעשה סמכות הפיקוח שניתנה למפרקים היא סמכות נטולת "שיניים". בנוסף נטען כי אין חולק שבחוות דעת שמאי המקרקעין נקבע ששווי הבטוחה עולה על גובה החוב, וכי שיקול זה מצטרף בנסיבות המקרה דנן ליתר השיקולים שמנו המפרקים אשר מצדיקים ליטול את מלאכת המימוש מידי הנושה המובטח. בנוסף נטען כי המדובר בנכס יחיד של המערערים המצויים בהליכי פירוק ופשיטת רגל, וכי גם זה שיקול שצריך להביא בחשבון בהתאם לפסק הדין בעניין גרבש. לבסוף נטען כי נטילת המושכות מידיו של הנושה המובטח אינה מפקיעה את זכותו הקניינית לקדימות בפירעון החובות לאחר מימוש הנכס אלא רק מפקיעה ממנו את הזכות למנות את בא-כוחו ככונס נכסים. טענות המשיבות 2-1 19. כונסי הנכסים מטעם המשיבות 2-1 סומכים ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי. נטען כי בית המשפט המחוזי קבע במפורש שעל כונסי הנכסים לדווח לבית המשפט, למפרקים ולכנ"ר על פעולותיהם, וכי בכך איזן בית המשפט כראוי בין זכותו הקניינית של הנושה המובטח לבין האינטרסים של הנושים הבלתי מובטחים. נטען כי החלטת בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה בנוגע לזכותו של הנושה המובטח לפעול למימוש בטוחתו במנותק מהליכי חדלות הפירעון, כמו גם עם פסק הדין בעניין גרבש ופסיקת בתי המשפט המחוזיים שהתפתחה בסוגיה זו בעקבותיו. נטען כי לנוכח התוצאה המאוזנת אליה הגיע בית המשפט המחוזי, הרי שהערעור דנן הינו ערעור פרסונאלי ולא עקרוני, כשכל רצונם של המפרקים הינו ליטול לידיהם את תפקיד מימוש המקרקעין. בנוסף נטען כי ממועד מתן החלטת בית המשפט המחוזי ביצעו כונסי הנכסים פעולות שונות – פרסום הזמנה להציע הצעות, לרבות ביצוע פרסומים בארץ ובחו"ל, והתקשרות עם שני שמאים נפרדים לצורך קבלת הערכות שווי בנוגע למקרקעין – וכי המועד האחרון להגשת הצעות קבוע ליום 5.2.2014. נטען כי כונסי הנכסים הגישו דו"ח בנוגע לפעולותיהם לבית המשפט ולמפרקים, וכי המפרקים הגישו תגובה לדו"ח. לפיכך נטען כי אין כל הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. 20. באשר לטענות המפרקים בנוגע למשיבה 1, ובמיוחד הטענה בדבר השיהוי הכבד מצידה בהליכי כינוס הנכסים בהוצאה לפועל; טוענים כונסי הנכסים כי מדובר בטענה עובדתית שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי לשיהוי זה ניתן הסבר מניח את הדעת. בנוסף נטען כי אין מקום לקבל את טענת המפרקים אשר ממנה עולה כביכול שהנושה המובטח מחויב לממש את הבטוחה שבידיו בהקדם, גם אם התנאים אינם מוצלחים. באשר לטענות המפרקים בדבר נזקים שכביכול נגרמו להם בגין שינויים בהיקף זכויות הבנייה בתב"ע הנוכחית ביחס לתב"ע הקודמת, נטען כי טענות אלה הינן טענות עובדתיות שלא נטענו בבית המשפט המחוזי. באשר לטענות המפרקים בנוגע למשיבה 2; טוענים כונסי הנכסים כי למפרקים, שנכנסו בנעלי המערערים, אין כל זכויות בחלקה של המשיבה 2 במקרקעין, ומשכך אין הם יכולים לטעון כנגדה בעניין זה. עוד נטען כי המשיבה 2 רשומה כבעלים של חלק מהזכויות במקרקעין, וכי טענות המפרקים כנגד בעלותה הן טענות עובדתיות שאין מקומן להתברר בערכאת הערעור. בנוסף נטען כי כל טענות המפרקים בדבר העדפת הנושים הפוטנציאלית שיש בהסכם בין המשיבה 1 למשיבה 2 אינן רלוונטיות בשלב זה, מכיוון שהחלטת בית המשפט המחוזי אינה עוסקת בחלוקת התמורה שתתקבל ממימוש המקרקעין, אלא רק בשאלה כיצד ימומשו המקרקעין ועל ידי מי. משכך נטען כי אין בטענות אלה כדי להשפיע על התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. בנוסף נטען כי כל טענות המפרקים ביחס להסכם שבין המשיבות 2-1, לרבות הטענות בדבר ניגוד עניינים, הינן טענות סרק חסרות תום לב שדינן להידחות. עמדת הכנ"ר 21. הכנ"ר מציין כי החלטת בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה בנוגע למעמדו של הנושה המובטח בהליכי חדלות פירעון ועם פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות עניין גרבש, וכי לכאורה התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי במקרה דנן הינה תוצאה מאוזנת – הותרת השליטה בהליך המימוש בידי הנושה המובטח תוך הטלת פיקוח של בית המשפט בהליך חדלות הפירעון, יחד עם המפרקים והכנ"ר. עם זאת, הכנ"ר מדגיש כי אין זה מן הנמנע שבמקרים מיוחדים יתערב בית המשפט בהליכי המימוש של הנושה המובטח, בין אם התערבות חלקית בדמות מינוי בעל תפקיד נוסף (מפרק או נאמן בפשיטת רגל) לצד כונס הנכסים, ובין אם התערבות מלאה בדרך של נטילת השליטה בהליך המימוש מידיו של הנושה המובטח ומינוי בעל תפקיד במקום כונס הנכסים. 22. הכנ"ר סבור שהמקרה דנן הינו מקרה שנופל בגדר אותם מקרים חריגים בהם ראוי שלא להסתפק בפיקוח של בית המשפט של חדלות הפירעון על הליכי המימוש, אלא יש מקום להורות על מינויים של המפרקים כבעלי תפקיד נוספים לצורך ניהול הליך מימוש המקרקעין. נטען כי לא ניתן להתעלם במקרה דנן מהצטברות העובדות הבאות: הליך כינוס הנכסים בהוצאה לפועל נמשך כ-9 שנים, אשר במהלכן פקעה התב"ע הקודמת ונדרשו הליכים להוצאתה של תב"ע חדשה, על כל המשתמע מכך; נדרשות פעולות מהירות ויעילות לנוכח העובדה שהתב"ע החדשה תפקע בתוך פחות משנתיים בחודש נובמבר 2015; שווי הבטוחה עולה על גובה החוב המובטח; חבירתם של באי כוח המשיבות 2-1 בצוותא חדא לצורך מימוש הנכס וההסכם שנכרת ביניהם, אשר אינו שולל אפשרות שהמשיבה 1 היא זו שתרכוש בסופו של יום את הנכס המשועבד; חוסר שיתוף הפעולה לו טוענים המפרקים בעניינים אשר על פניהם הינם עניינים בסיסיים הטעונים שיתוף פעולה בהליכי מימוש מסוג זה. נטען כי כל אלה הופכים את המקרה דנן למקרה חריג אשר מצדיק מינויים של המפרקים כבעלי תפקיד נוספים לצידם של כונסי הנכסים שמונו לצורך הליכי המימוש. 23. באשר למשיבה 2, טוען הכנ"ר כי מסמכים שהגיעו לידי המפרקים והועברו לעיונו מעלים לכאורה ספק בנוגע לזכות הבעלות של המשיבה 2 במקרקעין, וכי יש מקום שהמפרקים יעמיקו ויחקרו בנקודה זו בהמשך הליך הפירוק. עם זאת, מציין הכנ"ר כי לצורך ההכרעה במחלוקת דנן די בספק זה כדי להצדיק מינוי המפרקים כבעלי תפקיד נוספים לצידם של כונסי הנכסים. טענות מר ששון לוי 24. בדיון שהתקיים לפנינו ביקש המערער 1, מר ששון לוי (להלן: לוי), לאפשר לו לטעון בנפרד מהמפרקים, על אף התנהלותם של הליכי פשיטת רגל בעניינו. נעתרנו לבקשה זו, על אף חריגותה. מר לוי ציין כי הוא עבד שנים רבות כקבלן בנייה ובנה למעלה מ-1,500 יחידות דיור מבלי שהוגשו כנגדו תביעות כלשהן. מר לוי טען כי המשיבות "משכו אותו" משנת 1994 בהבטחות ובהסכמים, מבלי שהתחילו לבנות בפועל. מר לוי טען כי בידיו מסמכים המעידים על כך שאין בסיס לטענות המשיבות בדבר חובו כלפיהן, ולפיכך כי יש מקום להקפיא את המצב עד לבדיקת הטענות, וכי בהמשך יש מקום להתקדם בבנייה ולא במימוש מהיר. בקשה מטעם המפרקים להוספת ראיות במסגרת הערעור 25. למען שלמות התמונה יצוין כי המפרקים הגישו, בהסכמת הכנ"ר, בקשה להוספת ראיות במסגרת הערעור, בה הם טוענים כי בידיהם שורה של מסמכים, חוזים ומכתבים, אשר מהם ניתן לטענתם להסיק באופן ברור שהמשיבה 2 אינה בעלת הזכויות במקרקעין ושכל זכויותיה במקרקעין נמכרו למערער 1 עוד בסוף שנות ה-70. המשיבות 2-1 מתנגדות לבקשה וטוענות כי היא אינה עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקת בית משפט זה, משום שמדובר במסמכים ישנים שהמפרקים יכולים היו להשיג בשקידה ראויה מבעוד מועד, ושלא נטען שלא ידעו על קיומם. דיון והכרעה 26. אקדים אחרית לראשית ואומר כי לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה לפנינו, הגעתי למסקנה כי יש מקום לקבל את הערעור ולהורות על מינויים של המפרקים יחד עם כונסי הנכסים כבעלי תפקיד שיממשו את המקרקעין שבמחלוקת. אפרט טעמיי להלן. 27. נקודת המוצא לדיוננו הינה כי נושה מובטח שמחזיק בידו שעבוד קנייני להבטחת חובו רשאי להיפרע מהחייב במישרין באמצעות מימוש הנכס המשועבד, והוא אינו תלוי בנושים אחרים או בהליכים אחרים. מימוש השעבוד נעשה בהתאם לדינים המיוחדים הקבועים לכך [ראו: סעיפים 18-17 לחוק המשכון; סעיף 90 לחוק המקרקעין; סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אשר מסדירים את דרך המימוש של משכון ומשכנתא]. כך למשל, הנושה המובטח אינו מוגבל על ידי הליכי הוצאה לפועל רגילים שננקטים על ידי נושים אחרים לגבי אותו החייב, ואף אינו מוגבל על ידי קיומו של הליך איחוד תיקים בהוצאה לפועל שתכליתו לאחד את כל התיקים שמתנהלים כנגד החייב בלשכות ההוצאה לפועל (ודוק, אף אם החייב עומד בהסדר התשלומים במסגרת איחוד התיקים, אין בכך כדי לפגוע בזכות הנושה המובטח להמשיך במימוש בטוחתו) [ראו: רע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4) 761, 766 (2000) בפסקה 6 להחלטת השופטת א' פרוקצ'יה (להלן: עניין קוזצ'י); דוד בר-אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות 500 (מהדורה שביעית, 2009)]. כוחו של כלל זה יפה, כעיקרון, גם לגבי הליכי חדלות פירעון (הליכי פירוק חברות או פשיטת רגל) שננקטים על ידי נושים אחרים של החייב במקביל להליך מימוש הנכס המשועבד. ככלל, מעת שניתן צו כינוס בעניינו של חייב (על סמך בקשת פשיטת רגל שהגיש נושה או החייב עצמו) או צו פירוק בעניינה של חברה, לא ניתן לפתוח או להמשיך בשום הליך כנגד החייב או החברה, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שאותם יקבע. כך נקבע במפורש בסעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 267 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות). עם זאת, סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע במפורש שעניינו של הנושה המובטח מוחרג מהכלל הקבוע בסעיף 20(א), בקובעו כי "הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת" (סעיף זה חל מכוח סעיף 353 לפקודת החברות גם על חברה שניתן לגביה צו פירוק). במילים אחרות, דיני חדלות הפירעון קובעים במפורש כי נושה מובטח המבקש לממש בטוחתו מוחרג מהאיסור על ניהול הליכים כנגד החייב חדל הפירעון שניתן לגביו צו פשיטת רגל או צו פירוק, ובכך מעניקים דינים אלו מעמד מיוחד לנושה המובטח ביחס ליתר הנושים בהליכי חדלות הפירעון [ראו: רע"א 8122/08 ישראלי נ' עו"ד פביאן סלמן (17.10.2008) בפסקה 5 להחלטת השופט ח' מלצר (להלן: עניין ישראלי); עניין קוזצ'י בעמ' 766; שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 271-267 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)]. 28. ראוי לציין כי על אף המעמד המיוחד שניתן לנושה המובטח בהליכי חדלות פירעון, אשר כאמור מוחרג מהאיסור העקרוני בדבר ניהול הליכים כנגד החייב חדל הפירעון, מטילים דיני חדלות הפירעון מגבלות מסוימות על זכות המימוש של הנושה המובטח. סעיף 129(א) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי "נכסים של חייב שניתן נגדו צו כינוס [ה]מוחזקים בידי אדם אחר דרך משכון או ערובה אחרת, רשאי הכונס הרשמי או הנאמן לבדוק את הנכסים, לאחר מתן הודעה בכתב על הכוונה לעשות כן", וסעיף 129(ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי מעת שניתנה הודעה כאמור לעיל לא יהיה המחזיק זכאי לממש את ערובתו "לפני שנתן לנאמן הזדמנות סבירה לבדוק את הנכסים ולהשתמש בזכותו לפדותם אם יראה לעשות כן". תקנות 91-83 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 (להלן: תקנות פשיטת הרגל) קובעות הסדר מפורט בנקודה זו. בין היתר, נקבע בהן כי הנושה המובטח שמבקש לממש את ערובתו צריך להודיע על כוונתו לעשות כן לנאמן, ולציין בהודעתו את פרטי הערובה, תאריך נתינתה ושוויה לפי שומתו (תקנה 85(א) לתקנות פשיטת הרגל). הנאמן רשאי להודיע בתוך שלושה חודשים כי הוא בוחר לממש את זכותו לפדות את הערובה או לממשה, וככל שלא הודיע על כך בפרק זמן זה רשאי הנושה המובטח לממשה (תקנה 85(ב) לתקנות פשיטת הרגל). בנוסף, נקבע כי מקום שבו מתעוררת מחלוקת בין הנאמן לבין הנושה המובטח בנוגע לשומת הנכס המשועבד, יוּצא הנכס למכירה במכרז פומבי, אשר במסגרתו "רשאים הנושה [המובטח] וגם הנאמן במסגרת תפקידו להציע מחיר ולקנות את הנכס" (תקנה 86 לתקנות פשיטת הרגל). במילים אחרות, על אף מעמדו המיוחד של הנושה המובטח בהליכי חדלות פירעון, כוחו של נושה זה בהליכי חדלות פירעון אינו גדול מכוחו אלמלא ננקטו הליכים אלו כנגד החייב, וכפי שהחייב היה רשאי - אלמלא הליכי חדלות הפירעון - לפרוע את החוב ולפדות את הערובה, רשאי גם הנאמן שמונה לחייב בפשיטת רגל לעשות כן [ראו: לוין וגרוניס בעמ' 269-268]. ולמען הסר ספק, יוזכר שוב כי ההוראות השונות שהוזכרו עד כה חלות גם בעניינה של חברה שניתן לגביה צו פירוק מכוח סעיף 353 לפקודת החברות. 29. עיון בפסיקת בית משפט זה ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים מעלה כי עיקר המחלוקות שהתגלעו בין בעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון (מפרקים או נאמנים בפשיטת רגל) לבין כונסי נכסים מטעם נושים מובטחים עסקו בשאלת מידת המעורבות והפיקוח של הנאמן או המפרק בהליך המימוש על ידי הנושה המובטח, ובמיוחד בנסיבות בהן עשוי הנושה המובטח להיות בניגוד אינטרסים מסוים ביחס לנושים הבלתי מובטחים. שאלה זו אינה מוסדרת בצורה ברורה על ידי סעיפי החוק שהוזכרו עד כה, ומחייבת פיתרון פסיקתי. אכן, סעיפי החוק והתקנות שהוזכרו לעיל קובעים מנגנון דיווח של הנושה המובטח לנאמן, וכפועל יוצא מנגנון פיקוח מסוים של הנאמן על הנושה המובטח בנסיבות בהן הנאמן שוקל לפדות או לממש את הנכס. אולם תרחיש הפדיון או המימוש על ידי הנאמן אינו תרחיש שכיח, ולא בכדִי אין בנמצא פסיקה בנוגע לסוגיה זו, מכיוון שמימוש על ידי כונס נכסים מטעם הנושה המובטח או על ידי הנאמן צפוי להוביל בדרך כלל לתוצאה כלכלית זהה – צמצום מצבת החובות הכוללת של החייב וצמצום חובו הישיר לנושה המובטח – ולכן בהיעדר מחלוקת בדבר שומת הנכס המשועבד לא צפויה להתעורר גם מחלוקת בדבר פדיונו על ידי הנאמן. לעומת זאת, המחלוקת בין כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח לבין בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון מתעוררת בדרך כלל – והמקרה דנן הינו דוגמא לכך – בנסיבות בהן אין מחלוקת אמיתית ששווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח. 30. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים העוסקים בהליכי חדלות פירעון התפתחה במרוצת השנים הבחנה בין שני תרחישים אפשריים – האחד, כאשר שווי הנכס המשועבד קטן מגובה החוב לנושה המובטח; והשני, כאשר שווי הנכס עולה על גובה החוב לנושה המובטח – ונקבע כי מידת הפיקוח אשר ראוי שבית המשפט של חדלות פירעון יפעיל על הליכי המימוש של הנושה המובטח תשתנה בהתאם לכל אחד מהתרחישים. בתרחיש הראשון – כאשר שווי הנכס המשועבד קטן מגובה החוב לנושה המובטח – יש לנושה המובטח אינטרס מובהק להשיא את התמורה שתתקבל עבור הנכס המשועבד (על מנת לפרוע חלק גדול ככל הניתן מחובו), ואילו לנושים הבלתי מובטחים יש אינטרס עקיף וחלש בתוצאות המימוש (הקטנת יתרת החוב של הנושה המובטח לאחר המימוש שצפויה להצטרף למאסת החובות הבלתי מובטחים). לפיכך נקבע בעניין גרבש כי במקרה כזה ראוי להסתפק בפיקוח מצומצם, אשר מתבטא בהטלת חובה על הנושה המובטח למסור הודעה לבית המשפט של חדלות פירעון, במסגרתה ינקוב בגובה החוב המובטח בליווי שומתו בדבר שווי הנכס, בהתאם לתקנה 85 לתקנות פשיטת הרגל, וכי מעת שנמסרה הודעה כאמור יחולו מבחינה מהותית הוראות סעיף 129 לפקודת פשיטת הרגל ותקנות 86-85 לתקנות פשיטת הרגל. בעניין גרבש הדגיש בית המשפט המחוזי כי קביעתו, שקיימת הצדקה לפיקוח כלשהו של בית המשפט על פעולות המימוש של הנושה המובטח גם בתרחיש שבו שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח (ולכן אין חשש למימוש בחסר שיפגע בעקיפין בנושים הבלתי מובטחים), הינה פועל יוצא של פרשנות תכליתית שנועדה להתאים באופן הרמוני וקוהרנטי את סעיפים 20 ו-129 לפקודת פשיטת הרגל ואת תקנות 91-83 לתקנות פשיטת הרגל. בתרחיש השני – כאשר שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח – קיים לכאורה ניגוד אינטרסים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון האמון על האינטרס של כלל הנושים (ובמיוחד על האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים). בתרחיש זה מתעורר החשש שהנושה המובטח יעדיף מימוש מהיר במחיר נמוך (כל עוד התמורה במסגרתו תעלה על גובה החוב כלפיו) על פני מימוש שישיא את התמורה בגין הנכס המשועבד וישקף את שוויו האמיתי. בתרחיש זה מצוי הנושה המובטח לכאורה בניגוד אינטרסים למול הנושים הבלתי מובטחים, אשר להם אינטרס מובהק להשיא את תמורת הנכס המשועבד, שכן כל יתרה שתיוותר לאחר פירעון החוב לנושה המובטח צפויה לשמש לפירעון חובותיהם. בית המשפט המחוזי בעניין גרבש ציין כי בתרחיש כזה: "קיימת חזקה כי ישנה מחלוקת בין הנושה המובטח לנאמן ולכנ"ר באשר לאופן מימוש הנכס. על כן, במצבים אלה, לא ניתן להסתפק ב"הודעה" מטעם הנושה המובטח כי בכוונתו לממש את הנכס ויש צורך בפיקוח בית משפט של פשיטת רגל על אופן מימוש הנכס. על אף האמור לעיל, דומה, כי רק לעיתים נדירות, יחייבו מצבים אלה פיקוח צמוד של בית משפט של פשיטת רגל...עד כדי הפקעת הליך המימוש מידי הנושה המובטח ולרוב, ניתן יהיה להסתפק בפיקוח של הנאמן והכנ"ר על הליכי המימוש שיתנהלו בהוצאה לפועל ובבדיקתם את עצם תקפות השעבוד שלזכות הנושה המובטח" [עניין גרבש בפסקה 11 (ההדגשות הוספו – י.ד)]. לפיכך נקבע בעניין גרבש כי בתרחיש כזה על הנושה המובטח להגיש בקשה לבית המשפט להתיר לו להמשיך בהליכי מימוש בהתאם לסעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל, אליה יצורפו הכנ"ר והנאמן, ובה יפורטו סכום החוב, שווי הנכס, הדרך בה מבקש הנושה לממשו והודעה על מסירת מסמכי השעבוד לבדיקת הכנ"ר והנאמן. 31. כאמור, ההבחנה בין שני התרחישים דלעיל השתרשה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים העוסקים בחדלות פירעון, בעקבות עניין גרבש, וההחלטה מושא הערעור דנן הינה דוגמא לפיקוח שבתי המשפט המחוזיים העוסקים בחדלות פירעון מפעילים על הליכי המימוש שנוקטים נושים מובטחים [ראו למשל: החלטת בית המשפט המחוזי שבקשת רשות הערעור לגביה נדונה בעניין ישראלי; החלטת בית המשפט המחוזי שבקשת רשות הערעור לגביה נדונה ברע"א 401/09 מוסקוביץ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (16.4.2009) (להלן: עניין מוסקוביץ); החלטת בית המשפט המחוזי בעניין אירופה ישראל]. באחד מפסקי הדין שניתנו לאחר עניין גרבש נקבע כי: "[בעניין גרבש] נקבע למעשה קיומה העקרוני של חובת אמון של הנושה המובטח כלפי הנושים הבלתי מובטחים. משמעותה של חובת אמון זו... היא כי נושה מובטח בשיעבוד ספציפי (קל וחומר נושה מובטח בשעבוד צף), אינם רשאים לעשות ככל העולה על רוחם ללא הגבלה בנכסים המשועבדים, "אחרינו המבול", כאילו אין לחברה נושים אחרים אשר עשויים להיפגע מפעולות הנושה המובטח... נושה מובטח זכאי לקדימות מהותית בחלוקת הכספים, וזכאי לכלי עזר פרוצדורליים ומנהליים אשר יבטיחו את קדימותו זו. הוא איננו זכאי לנהוג בשרירות וחובה עליו למזער ככל הניתן את הפגיעה בנושים הבלתי מובטחים, אגב גביית חובו הוא" [פש"ר (ת"א) 1941/02 טחנת קמח אשדוד בע"מ נ' חברת פיתהות מעדן בע"מ (13.11.2002) בפסקה 5 להחלטת השופטת ו' אלשיך] (ההדגשות הוספו – י.ד). עם זאת, בתי המשפט המחוזיים מצאו לנכון להבהיר כי אין להעניק לפסק הדין בעניין גרבש פרשנות מרחיבה יתר על המידה, אשר תפגע בזכותו הקניינית של הנושה המובטח לפעול למימוש בטוחתו במנותק מיתר הנושים בהליכי חדלות הפירעון. נקבע כי "הפקעת" כוחו של הנושה המובטח אינה מוחלטת ונועדה אך ורק להבטיח כי הנכס מושא השעבוד יימכר במחיר סביר לתועלת הנושים הבלתי מובטחים, וכי מעבר לכך ממשיך לחול הרציונאל הרגיל לפיו הנושה המובטח הינו אדון להליך מימוש הבטוחה שבידיו [לדיון ואסמכתאות בנקודה זו ראו: ישראל גפני כינוס נכסים – הלכה ומעשה 275-264 (מהדורה שלישית, 2004)]. 32. בפסיקתו של בית משפט זה אושרה במספר הזדמנויות, במסגרת החלטות שניתנו במותב דן יחיד בבקשות רשות ערעור על החלטות בתי המשפט המחוזיים, הקביעה העקרונית של בתי המשפט המחוזיים בדבר סמכות הפיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון על הליכי המימוש שננקטים על ידי הנושה המובטח. נקבע כי בית המשפט של חדלות פירעון מוסמך להפעיל מעין "פיקוח מטריה" על הליכי המימוש שנוקט הנושה המובטח ביחס לנכסים של החייב חדל הפירעון, אך הודגש כי מדובר בפיקוח מצומצם שנועד למנוע פגיעה יתירה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי מובטחים או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו [ראו: עניין ישראלי בפסקה 5 להחלטת השופט ח' מלצר; עניין מוסקוביץ בפסקה 7 להחלטת השופטת א' חיות; רע"א 6717/13 רייכמן נ' רייכמן (13.12.2013) בפסקה 6 להחלטת השופט נ' סולברג]. 33. סבורני כי ההבחנה דלעיל שהתפתחה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים – אשר בבסיסה עומדת כאמור השאלה האם שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח או שמא הוא קטן ממנו – הינה הבחנה נכונה אשר ראוי ליתן לה תוקף בפסיקת בית משפט זה. לפיכך מקובלת עלי הקביעה כי כאשר שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח קיים לכאורה ניגוד עניינים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון, האמון על האינטרס של כלל הנושים (ובמיוחד על האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים), אשר מצדיק פיקוח מצד בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון על הליכי המימוש. 34. ניטול לדוגמא את המקרה הבא: בידיו של א' נכס בשווי 100 ש"ח. א' נוטל הלוואה בסך 60 ש"ח מ-ב' ולהבטחת החזר החוב משעבד לטובת ב' את הנכס. ל-א' ישנם נושים בלתי מובטחים שהיקף נשייתם עומד על סך של 100 ש"ח. בהנחה שהנכס דלעיל הינו הנכס היחיד של החייב ואין לו מקורות הכנסה נוספים, הרי שחובותיו (160) עולים על נכסיו והכנסותיו (100), ומדובר בחייב חדל פירעון. במצב דברים זה עלול הנושה המובטח להסתפק במימוש הנכס עבור כל סכום הגבוה מ-60 ש"ח, אך הוא לא ישאף להשיא את התמורה בגין המימוש עד ל-100 ש"ח. לעומת זאת, הנושים הבלתי מובטחים בדוגמא זו ישאפו להשיא את התמורה בגין מימוש הנכס עד ל-100 ש"ח, על מנת ליהנות מהיתרה שתיוותר לאחר פירעון החוב לנושה המובטח (כל שקל מעבר ל-60 ש"ח, ולכל היותר 40 ש"ח). במצב דברים זה האינטרס של הנושה המובטח הינו לממש את הנכס באופן שיאפשר לו להיפרע מהנכס כדי מלוא חובו, גם אם מדובר במימוש מהיר במחיר נמוך משוויו הריאלי של הנכס. לעומת זאת, האינטרס של הנושים המובטחים הינו לממש את הנכס במחיר קרוב ככל הניתן לשוויו הריאלי, על מנת ליהנות מיתרת התמורה שתיוותר לאחר פירעון החוב לנושה המובטח. יוער בנקודה זו כי המבחן של שווי הנכס מול גובה החוב אינו כה פשוט כפי שניתן לסבור. אין מדובר רק בהערכת שווי הנכס על פי הערכת שמאי אל מול גובה החוב, אלא בהערכה של שווי הנכס במימוש, קרי לאחר ניכוי מיסים והוצאות למיניהם. כך, אם שווי הנכס הוא 100 ש"ח וגובה החוב הוא 60 ש"ח, אך על פניו ברור כי על הנכס רובצים חובות ארנונה בסך 20 ש"ח, ומימושו יהיה כרוך בתשלום מס שבח והיטל השבחה בסך 25 ש"ח והוצאות נוספות בסך 5 ש"ח, הרי גם לנושה המובטח יהיה אינטרס להשיא את התמורה בגין מימוש הנכס, על מנת לגבות את מלוא חובו. 35. לפיכך, במקרים שבהם שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח, ראוי שבית המשפט של חדלות פירעון יפקח – באמצעות בעל התפקיד (הנאמן או המפרק) – על אופן המימוש של הנכס המשועבד, על מנת לוודא שמימוש הנכס ייעשה באופן הראוי ביותר על מנת להשיא את התמורה לטובת כלל הנושים. זאת ועוד, במקרים חריגים עשוי בית המשפט לסבור כי לא די בפיקוח של בעל התפקיד בהליך חדלות הפירעון וכי קיימת הצדקה למינויו כבעל תפקיד נוסף לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח. עם זאת, ראוי להישמר מפני הרחבה לא זהירה שכזו אשר עלולה בסופו של דבר להוביל ל"הפקעה" מלאה של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים. במרבית המקרים ניתן יהיה להסתפק בפיקוח מידתי ומצומצם יחסית שלא פוגע מעל הנדרש במעמדו של הנושה המובטח ובזכותו לפעול במנותק מיתר הנושים וההליכים. 36. סוגיה אחרת שמתעוררת במקרה דנן, ואשר עלתה בעבר בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ובפסיקת בית משפט זה, הינה מה דינו של נושה מובטח שנמנע במשך תקופה ארוכה מלנקוט בהליכי מימוש ביחס לנכס המשועבד כאשר מתנהלים גם הליכי חדלות פירעון בעניינו של החייב, ולחלופין מה דינו של נושה מובטח שפתח בהליכי מימוש כאשר פעילותו מתאפיינת בשיהוי ובסחבת ניכרים במסגרתם. האם ראוי לקבוע כי נושה מובטח אשר נמנע מנקיטת הליכי מימוש או משתהה באופן ניכר במהלכם צפוי לאבד מכוחו ומעצמאותו עד כדי "הפקעה" של הליך המימוש מידיו, ולמצער האם ראוי להטיל עליו פיקוח מוגבר מצד בית המשפט של חדלות הפירעון או לחלופין למנות לצד כונס הנכסים מטעמו את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כך שהמימוש יעשה על ידי שניהם? 37. שאלה זו נדונה בבית משפט זה ברע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת, פ"ד נט(3) 919, 928 (2004) (להלן: עניין בן פורת). באותו עניין דובר על בנק שהחזיק בשעבוד על דירה להבטחת החזר הלוואה שניתנה לחייב שהוכרז כפושט רגל, כאשר שווי הדירה נמוך מגובה החוב לבנק. הנאמן שמונה לחייב בהליך פשיטת הרגל ביקש את הסכמת הבנק להתמנות ככונס נכסים ולממש את הדירה, אך הבנק סירב לבקשת הנאמן וציין כי בכוונתו לממש את הדירה בעצמו. למרות זאת לא נקט הבנק משך תקופה ארוכה בהליכי מימוש כלשהם. בית המשפט המחוזי באותו עניין (השופטת ו' אלשיך) ציין כי כעיקרון אין מקום לכפות על הנושה המובטח (הבנק) את הנאמן ככונס נכסים, וכי הבנק רשאי למנות גורם מטעמו שיפעל למימוש הנכס. עם זאת, נקבע כי הנושה המובטח אינו רשאי להימנע ללא נימוק כלשהו ממימוש הנכס המשועבד, במשך תקופה ארוכה תוך תפיחת הריבית על החוב, ולהתעלם מקיומם של נושים בלתי מובטחים, וכי אין לאפשר לו לעשות יד אחת עם החייב על מנת למנוע מימוש הנכס, מכיוון שיש בכך הפרה של החובה הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) לפעול בדרך מקובלת ובתום לב והפרה של חובת האמון כלפי יתר הנושים. נקבע כי בנסיבות דנן, כאשר השתהות הבנק חורגת מהזמן הסביר וגורמת לנושים הבלתי מובטחים לנזק (לנוכח תפיחת הריבית על החוב), יש מקום למנות את הנאמן כבעל תפקיד לצורך מימוש הנכס. בפסק הדין בערעור קבע בית משפט זה (השופט א' רובינשטיין) כי הנושה המובטח רשאי לממש את המשכון אם החיוב כלפיו לא קוים במועד, אך אינו חייב לעשות כן, בכפוף לזכות הפדיון של החייב והנאמן הקבועה בסעיף 13 לחוק המשכון. עוד נקבע כי ככלל לא פוגעים בזכותו של הנושה המובטח לממש את המשכון במנותק מהליכי פשיטת הרגל, וכי הפיקוח המופעל על ידי בית המשפט על נשייתו הינו זהיר. עם זאת, נקבע כי במישור העיוני צדק בית המשפט המחוזי באשר לצורך ליתן ביטוי לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב ביחס לאופן פעולתו של הנושה המובטח למימוש הנכס המשועבד, וכי ככל שהנושה המובטח משתהה באופן ניכר "והדברים חורגים מגבולות סבירים ומשליכים על תום הלב" הרי שבית המשפט יוכל להתערב בכך, וייתכן שאף לאכוף על הנושה המובטח לממש את המשכון על יסוד עיקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים [ראו עניין בן פורת בעמ' 928-927]. במקרה הקונקרטי הפך בית משפט זה את התוצאה וקבע כי אין הצדקה בנסיבות העניין ליטול מידי הנושה המובטח את מימוש הנכס, וזאת בעיקר לנוכח הצהרתו כי בכוונתו לפעול בהקדם למימוש הנכס ואין בכוונתו להשתהות עוד, וגם לנוכח העובדה ששווי הנכס המשועבד (הדירה) היה נמוך מגובה החוב לנושה המובטח. לפיכך נקבע כי הנושה המובטח הוא זה שיממש את הדירה, אך נקצב לו פרק זמן של שישה חודשים לכך. 38. הנה כי כן, בעניין בן פורת קבע בית משפט זה כי הימנעות הנושה המובטח מלנקוט בהליכי מימוש או שיהוי ניכר מצידו בפעולותיו במסגרת הליכי המימוש, עשויים להתפרש בנסיבות מסוימות כפעולה בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת ביחס לנושים הבלתי מובטחים, וכפועל יוצא להוביל להתערבותו של בית המשפט של חדלות פירעון בהליכי המימוש. במילים אחרות, פיקוחו של בית המשפט על הליכי המימוש ייעשה בדרך כלל בזהירות ובאופן מצומצם כל עוד מתנהלים הליכי המימוש באורח סביר ובדרך מקובלת, אך הפיקוח צפוי להיות הדוק יותר, ואף להגיע לכדי התערבות בית המשפט בהליכי המימוש, ככל שבית המשפט יתרשם שהנושה המובטח פועל בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת בהליכי המימוש. גם בנקודה זו סבורני כי במקרים חריגים, בהם יתרשם בית המשפט שמדובר בהימנעות או בשיהוי בלתי סבירים מצד הנושה המובטח, יהיה בית המשפט רשאי לקבוע כי לא די בפיקוח של בעל התפקיד בהליך חדלות הפירעון וכי קיימת הצדקה למינוי בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כבעל תפקיד נוסף לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח. עם זאת, שוב אדגיש כי ראוי להישמר מפני הרחבה לא זהירה אשר עלולה בסופו של דבר להוביל ל"הפקעה" מלאה של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים. 39. טענה נוספת שהועלתה במקרה דנן הינה שכאשר הליכי מימוש צפויים להיות מורכבים – לדוגמא, כשמדובר בנכס בלתי רגיל שדורש לנקוט בפעולות משפטיות, תכנוניות ואחרות לצורך מימושו, או כאשר קיימים צדדים שלישיים שהינם לכאורה בעלי זכויות בנכס ושטענותיהם צריכות להישמע – אזי יש מקום להורות על קיום הליכי המימוש בבית המשפט במסגרת הליכי חדלות הפירעון ולא בלשכת ההוצאה לפועל [השוו להחלטתו של השופט א' אורנשטיין בבית המשפט המחוזי בעניין אירופה ישראל]. איני סבור שיש מקום לקבוע קביעה גורפת בטענה זו על רקע נסיבותיו של המקרה דנן. הנחת המוצא הינה כי דרך המלך למימוש משכון הינה באמצעות לשכת ההוצאה לפועל, אשר הינה הפורום המתאים והייעודי למימוש בטוחות בהתאם לחוק. עם זאת, אין לכחד כי הליכי מימוש מורכבים, במיוחד כאשר מעורבים צדדים שלישיים שהינם לכאורה בעלי זכויות בנכס המשועבד, עשויים שלא להתאים לניהול בלשכת ההוצאה לפועל. התשובה לשאלה אֵילו הליכים ייחשבו כ"הליכי מימוש מורכבים" הינה תלוית נסיבות, וסבורני כי ראוי להותיר שיקול דעת רחב בנקודה זו לבתי המשפט המחוזיים אשר יכריעו בכל מקרה על פי נסיבותיו, ולא לקבוע קביעות גורפות לגביה בשלב זה. 40. לנוכח האמור לעיל, ניתן לסכם את הדברים כך: נושה מובטח רשאי, ככלל, לפעול במנותק מנושיו האחרים של החייב ואף במנותק מהליכי חדלות פירעון שמתנהלים בעניינו של החייב. עם זאת, הנושה המובטח אינו רשאי להתעלם באופן מוחלט מהליכי חדלות הפירעון. בממשק שבין הנושה המובטח לבין בית המשפט של חדלות פירעון ובעל התפקיד שמתמנה בהליכים אלו, חלים הכללים הבאים: (א) נושה מובטח אשר מבקש לפעול למימוש בטוחתו במנותק מהליכי חדלות פירעון שמתנהלים בעניינו של החייב נדרש לדווח על כך לכנ"ר או לנאמן בהתאם למנגנון שנקבע בסעיף 129 לפקודת פשיטת הרגל ובתקנות 86-85 לתקנות פשיטת הרגל (אשר חלים לגבי חברה בפירוק מכוח סעיף 353 לפקודת החברות). זוהי הדרישה המינימאלית שבה צריך לעמוד נושה מובטח למול בית המשפט של חדלות פירעון ובעל התפקיד שמתמנה בהליכי חדלות הפירעון. ודוק, חובת הדיווח של הנושה המובטח אינה תלויה בשאלה האם שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח או עולה עליו. (ב) כאשר שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח (לאחר התחשבות במיסים ובהוצאות הצפויות במימוש) ניתן להסתפק, ככלל, בדיווח האמור לעיל, ואין צורך בפיקוח מתמשך של בית המשפט של חדלות פירעון על הליך המימוש שנוקט הנושה המובטח. (ג) כאשר שווי הנכס המשועבד עולה על גובה החוב לנושה המובטח, יש מקום להטיל פיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון – באמצעות בעל התפקיד (המפרק או הנאמן) – על הליך המימוש שנוקט הנושה המובטח. הפיקוח הינו זהיר ומידתי, ומטרתו הינה למנוע פגיעה יתרה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי מובטחים או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו. ודוק, פיקוח אין פירושו זכות להתערבות אקטיבית מצד בעל התפקיד שהתמנה בהליכי חדלות הפירעון בהליכי המימוש שנוקט הנושה המובטח. מנגד, על מנת שהפיקוח יהיה אפקטיבי נדרש הנושה המובטח לשתף פעולה עם בעל התפקיד ולעדכן אותו מעת לעת בדבר התקדמות הליכי המימוש. (ד) במקרים חריגים עשוי בית המשפט לסבור כי לא די בפיקוח של בעל התפקיד בהליך חדלות הפירעון וכי קיימת הצדקה למינוי בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח לצורך הליך המימוש. עם זאת, ראוי שאפשרות זו תישמר כאפשרות חריגה ולא כאפשרות שכיחה, ויש להיזהר מ"הפקעה" הדרגתית של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים. במרבית המקרים ניתן יהיה להסתפק בפיקוח זהיר ומידתי שמאזן בין האינטרסים של הנושים השונים. (ה) כל עוד הליכי המימוש על ידי הנושה המובטח מתנהלים באורח סביר ובדרך מקובלת, יהיה הפיקוח של בית המשפט על הליכי המימוש זהיר ומצומצם. במקרים חריגים, בהם יתרשם בית המשפט של חדלות פירעון כי הנושה המובטח נמנע באופן בלתי סביר מלנקוט בהליכי מימוש או משתהה במידה ניכרת בפעולותיו במסגרת הליכי המימוש, באופן שמתפרש כפעולה בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת ביחס לנושים הבלתי מובטחים, רשאי בית המשפט להדק את הפיקוח, ובמקרים חריגים אף להתערב בהליכי המימוש ולמנות את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח לצורך הליך המימוש. עם זאת, גם בנקודה זו ראוי להדגיש שאפשרות זו תישמר כאפשרות חריגה ולא כאפשרות שכיחה, ויש להיזהר מ"הפקעה" הדרגתית של כוחו של הנושה המובטח בשם האינטרס של הנושים הבלתי מובטחים. (ו) במקרים חריגים, בהם יתרשם בית המשפט כי מדובר בהליכי מימוש מורכבים – כגון כאשר מדובר בנכס בלתי רגיל הדורש לנקוט בפעולות משפטיות, תכנוניות ואחרות או כאשר קיימים צדדים שלישיים שהינם לכאורה בעלי זכויות בנכס – ייתכן שיהיה מקום להורות שהליכי המימוש יתנהלו בבית המשפט ולא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. ניתן להותיר בשלב זה בצריך עיון את הדיון בשאלה אֵילו הליכים ייחשבו כ"הליכי מימוש מורכבים" שיצדיקו נקיטה בצעד שכזה. (ז) ניתן להשאיר בשלב זה בצריך עיון את הדיון בשאלה האם ייתכנו מצבים חריגים במיוחד בהם "יפקיע" בית המשפט של חדלות פירעון מידיו של הנושה המובטח את הליך המימוש וימנה את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כאחראי על מימוש הנכס במקום כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח. יצוין כי מסיכומי הכנ"ר במקרה דנן עולה כי הוא סבור שהתשובה לשאלה זו, במישור העקרוני, הינה חיובית. מן הכלל אל הפרט 41. בית המשפט קבע במקרה דנן כי שווי המקרקעין גבוה מגובה החוב לנושה המובטח, וכי מדובר במכירה מורכבת, לנוכח העובדה ששווי המקרקעין נגזר מביצוע עסקת קומבינציה עתידית אשר תלויה בתב"ע שתוקפה מוגבל בזמן. כמו כן, נקבע כי אין להתעלם מכך שהמשיבה 1 פתחה בהליכי הכינוס במסגרת ההוצאה לפועל לפני כ-9 שנים ושבמהלך תקופה זו לא נעשו על ידי כונסי הנכסים פעולות משמעותיות. בנוסף נקבע כי ניכר שהמשיבה 1 לא הזדרזה לממש את הנכס במשך כל השנים, וכי בקשתה הנוכחית הוגשה אך ורק בעקבות מינוי המפרקים ובעקבות בקשות שהגישו המפרקים לקידום מימוש המקרקעין. עם זאת, נקבע כי אין מקום לזקוף לחובת המשיבות את פרק הזמן שחלף, מכיוון שהעיכוב נבע במידה רבה מכך שבמהלך השנים הללו נעשו פעולות שונות להעלאת אחוזי הבנייה במקרקעין והוגשו בקשות הנוגעות לתב"ע. לנוכח האמור לעיל, נקבע כי הכף נוטה למימוש המקרקעין על ידי כונסי הנכסים מטעם המשיבות בהליך שיתנהל בבית המשפט (ולא בלשכת ההוצאה לפועל), תוך פיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון. עם זאת, נקבע כי אין סיבה לסטות מההלכה הפסוקה לפיה בעל החוב המובטח הוא אדון למימוש הבטוחה, ולכן אין להיעתר לבקשת המפרקים למנותם תחת כונסי הנכסים או לצידם. לצד זאת נקבע כי כונסי הנכסים ידווחו על פעולותיהם לבית המשפט, למפרקים ולכנ"ר ויקבלו אישור בית המשפט לכל פעולה שיבקשו לעשות במקרקעין. 42. החלטת בית המשפט המחוזי הינה על פני הדברים החלטה מאוזנת וסבירה, אשר במסגרתה בחר בית המשפט להותיר את מלאכת המימוש בידי כונסי הנכסים מטעם המשיבות, אך תוך קביעה כי הליכי המימוש יתנהלו בבית המשפט ולא בלשכת ההוצאה לפועל, ותוך פיקוח של המפרקים והכנ"ר. עם זאת, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו ולאחר שעיינתי בשנית בטענות הצדדים, סבורני כי לפנינו מקרה חריג שלא ראוי להסתפק בו במימוש הנכס על ידי הנושה המובטח תוך פיקוח של בית המשפט בהליך חדלות הפירעון, אלא יש מקום – כפי שהציע הכנ"ר – להורות על מינויים של המפרקים כבעלי תפקיד נוספים לצורך ניהול הליך מימוש המקרקעין. אבהיר טעמיי. 43. בדיון לפנינו ביקשנו מכונסי הנכסים מטעם המשיבות להבהיר אֵילו פעולות ננקטו על ידי המשיבות במשך השנים שחלפו ממועד פתיחת הליכי המימוש בהוצאה לפועל ועד למועד הגשת בקשת המפרקים לבית המשפט המחוזי. אכן, שמענו כי במהלך השנים נעשו פעולות שונות והתנהלו הליכים משפטיים בבתי משפט ובבוררות. עם זאת, לא שוכנעתי כי יש בפעולות ובהליכים המשפטיים השונים שהתנהלו במהלך השנים כדי להסביר את פרק הזמן הניכר שחלף ממועד שנפתח הליך מימוש בהוצאה לפועל, ולא ניתן לטעמי להתעלם מכך שהליך כינוס הנכסים נפתח לפני כ-9 שנים, אשר במהלכן פקעה התב"ע הקודמת ונדרשו הליכים להוצאתה של תב"ע חדשה, על כל המשתמע מכך. בנקודה זו נדמה שהצדק עם המפרקים אשר טוענים כי המשיבות לא מיהרו במשך שנים רבות לממש את המקרקעין וכי הן "התעוררו" והחלו לפעול במרץ רק לאחר שהמפרקים הגישו בקשות לבית המשפט בנוגע למקרקעין. בנוסף, התרשמתי כי המנגנון המידתי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי – דיווח של כונסי הנכסים לבית המשפט, למפרקים ולכנ"ר על פעולותיהם השונות – אינו מיושם במקרה דנן כראוי. מקובלת עלי בנקודה זו טענת המפרקים והכנ"ר כי חוסר שיתוף הפעולה מצד כונסי הנכסים בעניינים אשר על פניהם הינם עניינים בסיסיים הטעונים שיתוף פעולה בהליכי מימוש מסוג זה (פרסום מודעות הזמנה להציע הצעות; עריכת שומת מקרקעין וכיו"ב) מעיד כי לא די במקרה דנן במנגנון הפיקוח "הרגיל". לצד כל אלו, יש לטעמי ליתן משקל מסוים גם להסכם שנחתם בין המשיבות 2-1, אשר כולל אפשרות שהמשיבה 1 היא זו שתרכוש בסופו של יום את הנכס המשועבד. ומעל הכל, מדובר כאמור בנכס מקרקעין ששוויו עולה על גובה החוב למשיבות, שהינו הנכס העיקרי (אם לא היחיד) שהנושים הבלתי מובטחים צפויים להיפרע ממנו, ושיש לממשו בהקדם לנוכח האילוצים הנובעים מתוקפה המוגבל בזמן של התב"ע (ובנקודה זו יוער כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבים כי משווי הנכס יש לנכות את המיסוי הגבוה שעשוי לחול על העסקה בעת מימושה, אולם לנוכח חוסר הבהירות לגבי שיעורי המיסים וההוצאות מול הסכום שעשוי להתקבל במימוש, לא נסתרה בשלב זה ההנחה כי שווי הנכס עולה על גובה החוב למשיבות). 44. סבורני כי הצטברותם של כל השיקולים שפורטו לעיל הופכת את המקרה דנן למקרה חריג שמצדיק התערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי ושמצדיק מינויים של המפרקים כבעלי תפקיד נוספים לצידם של כונסי הנכסים שמונו לצורך הליכי המימוש. אכן, מדובר בהתערבות מסוימת במעמדו המיוחד של הנושה המובטח, ואין ספק שלא מדובר בצעד שגרתי. כפי שצוין לעיל, ראוי במרבית המקרים להסתפק בפיקוח זהיר ומצומצם של בית המשפט ושל בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון על הליכי המימוש של הנושה המובטח. עם זאת, כפי שצוין לעיל, ישנם מקרים חריגים בהם תהיה הצדקה להתערבות גדולה יותר של בית המשפט בהליכי המימוש של הנושה המובטח. בסופו של יום סבורני כי זהו אחד מאותם מקרים. לא למותר להדגיש כי על אף הצטברות השיקולים במקרה דנן לא מצאתי כי מדובר במקרה קיצוני כל כך המצדיק "הפקעה" מלאה של כוחו של הנושה המובטח עד כדי נטילת הליכי המימוש מידיו והעברתם לידי בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון. 45. בשולי הדברים אציין כי אין מקום להכריע במסגרת הערעור דנן בטענות המפרקים בדבר זכויותיה של המשיבה 2 במקרקעין. טענות אלה לא הועלו במלואן לפני בית המשפט המחוזי בטרם ניתנה ההחלטה מושא הערעור דנן, וממילא לא הוכרעו על ידו. ככל שסבורים המפרקים כי בידיהם מסמכים המעידים על כך שלמשיבה 2 אין זכויות בעלות במקרקעין, ומובן כי אין בכוונתי לקבוע מסמרות כלשהן בעניין זה בערעור דנן, הרי שמקומן של טענות אלה להתברר במסגרת הליך מתאים בבית המשפט המחוזי. ממילא מקובלת עלי בנקודה זו טענת המשיבות כי המחלוקת בשלב זה הינה בשאלה כיצד ועל ידי מי ימומשו המקרקעין, ואילו שאלת זכויותיה של המשיבה 2 במקרקעין רלוונטית למחלוקת שתתברר בהמשך בדבר חלוקת התמורה בין הנושים. כך גם בכל הנוגע לטענותיו של מר לוי, אשר על אף שניכר כי הן נטענות מדם ליבו, הרי שאין בהן כדי להשפיע על המחלוקת מושא הערעור דנן. 46. אשר על כן, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור ונורה על מינויים של המפרקים כבעלי תפקיד נוספים לצידם של כונסי הנכסים מטעם המשיבות 2-1 לצורך הליכי מימוש המקרקעין. בנוסף אציע לחבריי כי נחייב את המשיבות 2-1 לשאת בהוצאות המפרקים בערעור דנן בסך של 20,000 ש"ח ובהוצאות הכנ"ר בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט י' דנציגר, מן הטעמים המפורטים על ידו. אבקש, עם זאת, להדגיש כי תוצאת הדברים נובעת לא רק מהשיקולים הפרטיקולאריים של דיני השעבודים וחדלות הפירעון ומהתקדימים שעיצבו אותם, אלא היא מהווה ביטוי של העיקרון הכללי בדבר האיסור על ניגוד עניינים, בהתאמה ל"סביבה הנורמטיבית" של דינים אלה. 2. כפי שציין חברי, כנקודת מוצא לדיון שבפנינו משמשים דיני מימוש השעבודים. הכלל הבסיסי הנוהג בתחום זה הוא שבעל השעבוד זכאי לבחור את זהותו את כונס הנכסים שיפעל למימוש השעבוד. עיקרון זה נובע מזכותו הקניינית של הנושה המובטח בנכס ומעוגן בהבנה שבעל האינטרס במימוש השעבוד ייטיב לפעול בצורה אפקטיבית למימוש מהיר ויעיל שלו, והכול תחת פיקוחו של בית המשפט. 3. עם זאת, כמו בכל תחום משפטי, בצד הכללים הספציפיים, מוסיפים לחול גם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. האיסור על ניגוד עניינים נמנה עם עקרונות אלה. האיסור על ניגוד עניינים הוא כלל בסיסי של הגינות, והוא גם מבטא את העמדה המעשית לפיה מי שנמצא במצב של ניגוד עניינים עלול שלא לפעול בצורה מיטבית לקידום (לפחות) אחד העניינים שעליהם הוא מופקד (ראו באופן כללי: אהרן ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י 11 (1980)). 4. כפי שציין חברי, חשש לניגוד עניינים – בין קידום טובתו של הנושה המובטח לבין הגנה על האינטרסים של הנושים הלא מובטחים – מתעורר באופן מובנה במצב שבו שוויו של הנכס המשועבד עולה על גובהו של החוב לנושה המובטח. במקרה כזה, קיים חשש שכונס הנכסים מטעמו של הנושה המובטח ימכור את הנכס באופן המבטיח את החזר החוב לנושה המובטח, אך יפקיר את זכויותיהם של הנושים האחרים (למשל, כאשר מימוש מהיר של הנכס אינו ממקסם את שוויו או במקרה ההפוך, כאשר כונס הנכסים משתהה באופן בלתי סביר מנקיטה בהליכי מימוש). כאמור בפסק דינו של חברי, המענה הרגיל לחשש הטבוע לניגוד העניינים בין הנושים הלא מובטחים לבין הנושה המובטח אשר ממנה את כונס הנכסים מצוי בפיקוחו של בית משפט. 5. אולם, יש מקרים שבהם החשש הרגיל הטבוע בנסיבות המתוארות אף מתעצם, ובהם יש לבחון אם די בפיקוחו של בית המשפט כדי להפיגו. כאלה הם פני הדברים, למשל, כאשר – כמו בענייננו – הנושה המובטח עשוי להיות אחד המתמודדים במכרז על רכישתו של הנכס. במצב דברים מסוג זה, קיים חשש מפני העדפה, אף מבלי משים, של מי ש"מקורב למלכות" תוך מכירת הנכס בפחות מערכו. הדברים אמורים במישור העקרוני, ומבלי להטיל כל דופי, חלילה, בבעלי התפקיד שבפנינו. כידוע, דיני ניגוד העניינים משקיפים על מצבים מסוג זה מנקודת מבטו של האדם הסביר בכל הנוגע לקיומו של חשש ממשי לניגוד עניינים בכוח, ולא מנקודת מבטם של המעורבים הספציפיים. כך למשל, לשם השוואה ניתן להזכיר כי בדיני המכרזים הרגילים, מי שמעורב בתכנונו של מכרז אף כיועץ מקצועי אינו יכול להיות אדם שיש לו קשר עם אחד מן המתמודדים במכרז (השוו: בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505 (1982); בג"ץ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265 (1990)). איסור זה נועד להגן לא רק על המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם על האינטרס הציבורי בכך שהמכרז ישיג את תכליתו לטובת הציבור כולו, הגנה המקבילה – בשינויים המחויבים – להגנה על הנושים הלא-מובטחים בענייננו. 6. אכן, כל אימת שנוצר מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי, ובכלל זה במקרה שבו ניגוד העניינים הפוטנציאלי עלול לפגוע בזכויותיהם של הנושים הלא מובטחים, יש להוסיף ולבחון מהי הדרך הראויה לנטרולו. בענייננו, נטען כי קיימים מנגנוני בקרה המבטיחים כי האינטרסים של הנושים הלא מובטחים ישמרו. כאמצעי ראשון במעלה מסוג זה, כך נטען, משמש פיקוחו של בית המשפט, שקיים ברקע הדברים. בנוסף לכך, נטען כי בקרה נוספת נובעת מכך שהנכס אינו בבעלות מוחלטת של החברה החייבת (המערערת 2), אלא גם של חברה נוספת (המשיבה 2) אשר ממילא מעוניינת במכירתו לכל המרבה במחיר. אין מקום להתעלם מטענות אלה, אולם בענייננו אין בהן מענה מלא לבעיה שהוצגה. 7. בנסיבות העניין, הפתרון הרצוי חייב להיות פרי איזון של שיקולים שונים, ובהם גם השלב המתקדם שבו אנו נמצאים בתהליך, כאשר על הנכס חלה תוכנית שעתידה לפקוע תוך פחות משנתיים, כך שעיכוב נוסף בהליכי המכירה עלול לפגוע בערכו הפוטנציאלי של הנכס ובכך לפגוע בסופו של דבר בנושים הלא מובטחים. עמדתי היא אפוא זו: לכאורה ניהול הליך ההתמחרות באמצעות כונסי הנכסים שמונו על-ידי הנושה המובטח עלול לפגוע בזכויותיהם של הנושים הלא מובטחים עקב ניגוד העניינים הפוטנציאלי המובנה הכרוך במילוי תפקידם בנסיבות שתוארו. יחד עם זאת, כעת, הפתרון המוצע על-ידי כונס הנכסים הרשמי – צירופם של באי-כוח המערערים ככונסי נכסים לצדם של כונסי הנכסים הקיימים – הוא הפתרון ההולם בנסיבות העניין. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏י"ג באדר א התשע"ד (‏13.2.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13080440_W05.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il