ב.ר.ן יזמנות והשקעות בע"מ נ. חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק)

20 1 בבית המשפט העליון רע"א 8038/20 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק) 2. עו"ד עדי בראונשטיין בתוקף תפקידו כמפרק משיבה מס' 1 3. גילי ויואל עזריה בע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי – מחוז חיפה והצפון המשיבה הפורמלית: 5. צים פיננסים בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ר' סוקול, סג"נ) בפר"ק 14118-05-16 מיום 20.10.2020 בשם המבקש: עו"ד חובב ביטון בשם משיבים 2-1: עו"ד עדי בראונשטיין; עו"ד גל בר-מוחה בשם משיבה 3: עו"ד ליאור דגן; עו"ד עידן אדלר-רייס בשם משיב 4: עו"ד חיים זקס פסק-דין השופט ד' מינץ: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ר' סוקול, סג"נ) בפר"ק 14118-05-16 מיום 20.10.2020 במסגרתה התקבלה באופן חלקי בקשה לאישור פסק בוררות שניתן על ידי השופט (בדימ') ע' זרנקין (להלן: הבורר) מיום 7.7.2020. הרקע לבקשה משיבה 1 (להלן: החברה) הייתה חברה פרטית אשר עסקה בביצוע עבודות עפר, פיתוח ותשתיות. ביום 16.12.2014 הגישה החברה בקשה להקפאת הליכים לפי סעיף 350ב לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). הבקשה התקבלה ומשיב 2 (להלן: הנאמן או המפרק לפי העניין) מונה כנאמן לביצוע הסדר הנושים של החברה. בין תביעות החוב שהוגשו לבדיקתו, הוגשה תביעת המבקשת (להלן: ברן) בה נטען כי החברה חייבת לה סך של 785,288 ש"ח בגין הלוואות שנתנה לה ובגין המחאות שהעבירה לה החברה. החברה טענה מנגד כי ביצעה עבודות עבור משיבה 3 (להלן: עזריה), והיא זכאית לקבל בעבורן סך של 1,982,294 ש"ח. שיקים שהעבירה עזריה לחברה לצורך כיסוי חובותיה הוחזקו על ידי ברן (שיק על סך של 1,056,312 ₪ כאשר על פי הנטען השיק הועבר לה כתנאי למתן ההלוואה בצירוף התחייבות להסבתו לטובתה) ועל ידי המשיבה הפורמלית, חברת צים פיננסים בע"מ (להלן: צים) (שיק על סך של 500,000 ש"ח). גם עזריה הגישה לנאמן תביעת חוב בסך של 1,640,136 ש"ח שחבה לה החברה לטענתה. ביום 7.6.2015 הגיש הנאמן לבית המשפט בקשה למתן הוראות בה ביקש, בין היתר, להורות לעזריה להעביר לקופה חלק מיתרת החובה כלפי החברה, ולצד זאת להורות לברן ולצים להעביר לחזקתו את השיקים על מנת להעבירם לעזריה. במסגרת ההליך נתגלעה מחלוקת בקשר להיקף העבודות שביצעה החברה עבור עזריה ב"פרוייקט כביש 65". לפיכך, בהסכמת הצדדים, ניתנה ביום 23.11.2015 החלטה כי ימונה מודד מומחה אשר יבחן את טענות הצדדים בקשר להיקף העבודות בפרויקט האמור. ביום 31.8.2016 אישר בית המשפט את זהותו של המודד וביום 18.3.2018 הורה בית המשפט על החלפת המודד למודד אחר (להלן: המודד). ביני לביני, ביום 5.5.2016 משעה שלא הושג הסדר הנושים, הגיש הנאמן בהוראת בית המשפט בקשה לפירוק החברה וביום 9.5.2016 ניתן צו פירוק והנאמן מונה למפרק. ביום 2.5.2018, בטרם החל המודד בבדיקה, הודיע המפרק כי הושגה הסכמה בין הצדדים להפנות את המחלוקת שביניהם בקשר להיקף העבודה שביצעה החברה בפרויקט לגישור בפני הבורר וביקש את אישור בית המשפט לכך. ביום 10.5.2018 נעתר בית המשפט לבקשה. ביום 11.7.2018 הגיש המפרק לבית המשפט הודעת עדכון ובקשה לאישור מתווה שהוסכם בין הצדדים לקידום פתרון הסכסוך במסגרת הליך הגישור. לפי המתווה, המודד יבצע את עבודות המדידה; לאחר מכן הצדדים יטענו את טענותיהם לפני הבורר; ולבסוף הבורר "יכריע בהתחשבנות שבין עזריה לבין החברה [...] וחברת ברן כדרך של מכריע בית משפט לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט התשמ"ד-1984, כאשר החלטת המגשר תהא מחייבת". ביום 12.7.2018 אישר בית המשפט (השופטת ב' בר זיו) את המתווה. לאחר דחיות רבות שנדרשו לקבלת חוות דעת המודד, ביום 7.7.2020 ניתנה החלטת הבורר (להלן: פסק הבוררות או הפסק) בה צוין, בין היתר, כי ביום 9.8.2018 הסכימו הצדדים כי ההליך יהפוך מגישור לבוררות. במסגרת הכרעתו הורה הבורר כי במישור היחסים שבין המפרק ובין עזריה, תחויב עזריה לשלם לקופת הפירוק סך של 550,000 ש"ח. בנוגע למישור היחסים שבין החברה וברן, נקבע כי בנוסף לדיבידנד שיגיע לברן, ככל שיגיע, בגין תביעת החוב שהגישה, היא תהיה זכאית לתשלום מיוחד מקופת הפירוק בסך של 200,000 ש"ח עקב התפקיד שמילאה כ"נושה יעילה" להעשרת הקופה. כמו כן הורה הבורר כי בא-כוחה של ברן יעביר את השיק המוחזק בידו לידי המפרק. ביום 20.7.2020 העביר בא-כוח ברן את השיק לידי המפרק והאחרון הורה לעזריה לבצע את התשלום. ביום 21.7.2020 הגיש המפרק לבית המשפט הודעת עדכון בדבר "תוצאות הליך הגישור/בוררות" (כך במקור – ד.מ.) ובגדרה בקשה לאישור הוראות פסק הבוררות. ברן ועזריה הצטרפו לבקשה והביעו את הסכמתן למתן האישור. משיב 4 (להלן: הכנ"ר) לא הגיש תגובה. ביום 11.8.2020 ניתנה החלטת בית המשפט (השופט ר' סוקול) במסגרתה הועלתה התמיהה מדוע במסגרת המתווה נקבע כי הבורר יכריע גם במחלוקות שבין החברה וברן, ואימתי אושר להעביר להכרעתו מחלוקות בעניין תרומתה של ברן להעשרת קופת הפירוק או להעביר לו את שיקול הדעת להענקת תשלום נוסף לברן מקופת הפירוק עקב תרומתה להעשרתה. זאת שעה שהגישור החל את דרכו לצורך בירור המחלוקות שבין החברה לעזריה בלבד. לאור האמור התבקשו המפרק וברן להסביר את טיב הסכסוך שבין ברן לבין החברה שהועבר להכרעת הבורר; להבהיר מתי אושר להעביר את הסכסוך שבין ברן לבין החברה להכרעת הבורר; ולנמק מדוע זכאית ברן לתשלום מיוחד מקופת הפירוק. ביום 20.10.2020 אימץ בית המשפט את עמדת הצדדים שהליכי הגישור הפכו להליכי בוררות ובהתאם לכך קבע כי יש לבחון את הבקשה במשקפיים של סעיף 23 לחוק הבוררות התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). כמו כן, התקבלה בקשת המפרק לאישור הוראות פסק הבוררות באופן חלקי, כך שאושר חיובה של עזריה בתשלום לחברה, אך בד בבד בוטל חיובה של החברה בתשלום לברן. נקבע כי בבקשות השונות שהגיש המפרק לבית המשפט לא פורטו המחלוקות שיוכרעו בהליך הבוררות ונדמה כי היה ברור שהוא יועד לבירור המחלוקות בין החברה לבין עזריה בלבד, ושבית המשפט לא אישר להביא להכרעת בורר מחלוקת כלשהיא של החברה עם ברן. את לשון המתווה לפיה "המגשר יכריע בהתחשבנות שבין חברת עזריה לבין החברה [...] וחברת ברן" פירש בית המשפט כך שהיא מורה כי המגשר יכריע בהתחשבנויות שבין עזריה לחברה ובאלו שבין עזריה לבין ברן, אך לא בנוגע להתחשבנויות שבין החברה לבין ברן, אשר כלל לא הוצגו לאורך ההליך, פרט לתביעת החוב שהוכרעה. צוין כי גם הבורר לא דן בתביעה כספית של ברן נגד החברה אלא קבע שיוענק לה תשלום בעבור התפקיד שמילאה כ"נושה יעילה". תשלום זה לא נדרש על ידי ברן והדיון לגביו לא הועבר להכרעת הבורר על ידי בית המשפט. לנוכח דברים אלו נקבע כי הענקת התשלום לברן מעבר לדיבידנד המגיע לה כנושה של החברה, הפרה את עיקרון השוויון בין הנושים וניתנה בהיעדר סמכות ועל כן יש לבטלה על פי העילה הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות. מכאן לבקשה שלפנַי במסגרתה נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי החלטת הבורר בנוגע ליחסים שבין החברה לבין ברן ניתנה בהיעדר סמכות. לטענת ברן, עיון בבקשות המפרק ובהחלטות בית המשפט מלמד כי התקבלה הבקשה להעביר להכרעת הבורר את בירור מלוא המחלוקות שבין הצדדים, ובכלל זה את תביעתה של ברן נגד החברה. היעדר הסכמת בית המשפט (השופט סוקול) עם החלטת המותב אשר אישר את בקשות המפרק (השופטת בר-זיו) לא יכולה להוביל לשינוי ההחלטות למפרע, לאחר שבעלי הדין והבורר הסתמכו עליהן ופעלו לאורן. בית המשפט שגה אפוא כאשר ביקר את ההחלטות וסטה מהן חלף חובתו לפעול בעקביות עמן. זאת ועוד, סעיף 24 לחוק הבוררות מסמיך את בית המשפט לבטל פסק בוררות רק לפי בקשת בעל דין. לפיכך, לא הייתה נתונה בידו הסמכות לבטל את חלקו השני של פסק הבוררות שעה שכל הצדדים להליך הבוררות ביקשו לאשרו ואף יתר הצדדים והכנ"ר לא הגישו בקשה לביטולו. מכל מקום, את עילות הביטול יש לפרש בצורה דווקנית מתוך מגמה המעניקה עדיפות למתן תוקף לפסק בוררות. התנהלות זו גם עומדת בסתירה לעקרונות המשפט האדברסרי. בנוסף, אין לקבל את פרשנותו של בית המשפט ללשון המתווה, בפרט משאינה תואמת את עמדת המפרק אשר ניסח אותו. בתשובתו לבקשה טען המפרק כי לבורר הייתה הסמכות לדון בגמול המיוחד המגיע לברן כנושה יעיל. העברת הדיון בסכסוך לגורם חיצוני משמעה הענקת סמכות לדון במחלוקות שבין הצדדים בהתאם להוראות הדין אשר מכיר בגמול לנושים יעילים. דברים אלו נכונים במיוחד בענייננו כאשר הבורר הוא שופט בדימוס המומחה בתחום חדלות פירעון. קביעה שונה גם תוביל לתמריץ שלילי להעברת סכסוכים למגשרים ובוררים בהליכים מסוג זה. בנוסף נטען כי לפי ההלכה הפסוקה, לא בנקל יתערב בית המשפט של חדלות פירעון בשיקול דעתו של בעל תפקיד. עזריה ציינה בתשובתה כי היא אינה מתנגדת לקבלת הבקשה, אך טענה כי בכל תוצאה אליה יגיע בית המשפט, אין מקום להחזיר לידי ברן את השיק שהוחזק בידיה והושב לעזריה כנגד ביצוע התשלום שהוטל על עזריה. קביעה כזו תבטל למעשה גם את חלקו הראשון של פסק הבוררות אשר תלוי ומותנה בהשבת השיק לעזריה. הכנ"ר בתגובתו טען כי יש לדחות את הבקשה. לדעתו, לא ניתנה הרשאה מפורשת כי עניינה של ברן נגד החברה יידון בבוררות. מכל מקום, לא נתונה לבורר הסמכות לקבוע קביעות שיש להן השלכות החורגות מגדר המחלוקת שבין הצדדים ואין להעניק לבורר סמכות לפסוק גמול מיוחד לנושה "פעיל". סמכות מעין זו שמורה למקרים חריגים משום שהיא פוגעת בכלל השוויון שהוא מאבני היסוד של הליכי חדלות פירעון. יתר על כן, בקביעת גמול לנושה פעיל, יש לשקול מכלול של שיקולים רחבים הנוגעים להיבטים קולקטיביים של הליך הפירוק החורגים מגדרו של הסכסוך הקונקרטי שנמסר להכרעת הבורר, ולא היה לפני הבורר מידע מספיק כדי לקבל החלטה מסוג זה. לאחר עיון בבקשה ובתגובות לה, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, ואציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי. דיון והכרעה בראשית הדברים, טרם בחינת הסוגיות המשפטיות השונות העולות במסגרת הבקשה, יש לבחון את טענות הצדדים במישור העובדתי הנוגעות להסכמתם להעברת המחלוקות שביניהם להליך גישור ולאישור המתווה שהוצע במסגרת אותו הליך. אציין כבר עתה כי לאחר עיון בבקשות שהוגשו לבית המשפט המחוזי ובהחלטותיו, אני סבור כי בעניין זה יש לקבל את עמדת ברן. הסכמת הצדדים לפנות להליך גישור הוגשה לבית המשפט במסגרת בקשת המפרק להפנות את הסכסוך בין "הצדדים" למגשר וצוין בה כי היא מוגשת בהסכמת באי כוחן של עזריה, ברן וצים. בכך הייתה שונה הבקשה ההיא מן הבקשות שקדמו לה אשר על פי לשונן עסקו רק בעניינן של החברה ושל עזריה ומצוינת בהן הסכמת בא-כוח עזריה בלבד (כך ניכר בבקשת המפרק למינוי המודד מיום 15.3.2018 וכך גם בבקשה המקורית למינוי מודד (בקשה מיום 23.11.2015 בפר"ק 33667-12-14)). על פניו אפוא, הבקשה להעברת ההליך לגישור הייתה כרוכה בכוונה להכניס למסגרתו את כל הצדדים הנוגעים באותו עניין על מנת למצוא פתרון כולל ככל הניתן למחלוקות שהיו ביניהם. יתר על כן, כחודשיים לאחר שאישר בית המשפט את העברת מחלוקות הצדדים לבירור בפני מגשר, הוגשה כאמור בקשה למתן הוראות ובה בקשה לאישור מתווה שהושג בין הצדדים. המתווה שהוצג היה כך: "א. המודד [...] יבצע את עבודות המדידה נשוא המחלוקת בבקשה דנן. ב. לאחר קבלת תוצאות המדידה הצדדים ייקמו (כך במקור – ד.מ.) ישיבה פרונטלית בפני המגשר ולאחר שכל צד יטען את טענותיו, המגשר יכריע בהתחשבנות שבין חברת עזריה לבין החברה (באמצעות הח"מ) וחברת ברן כדרך שמכריע בית המשפט על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט התשמ"ד 1984, כאשר החלטת המגשר תהא מחייבת." גם בקשה זו אושרה "כמבוקש" וניכרת בה התייחסות מפורשת לברן כצד הנכלל במסגרת ההתחשבנויות בהן יכריע המגשר. זאת לאחר שיטען בפניו כל צד. בנוסף על כל זאת, ביום 7.1.2019 התקיים דיון בבית המשפט לפני השופט סוקול. בדיון זה המפרק הודיע לבית המשפט באופן מפורש, בהתייחס להליך שהועבר להכרעת הבורר, כי: "מדובר במחלוקת עם צים פיננסיים, ברן וגילי ויואל עזריה". בשים לב לכל האמור, ומבלי להידרש עתה לשאלת תקינות הדברים, עולה כי לפי המתווה אותו אישר בית המשפט, הוטל על המגשר להכריע בהתחשבנות הכוללת הנוגעת למכלול העניין המשותף של החברה, של עזריה ושל ברן. בהקשר זה לא מצאתי לאמץ את פרשנות בית המשפט המחוזי לפיה המתווה קבע כי ההכרעה תתבצע רק בנוגע למישור היחסים בין עזריה לחברה ובין עזריה לברן, במנותק ממישור היחסים שבין החברה לבין ברן. לשון המתווה והנסיבות המפורטות מלמדות כאמור, על הכוונה לשקול את מכלול האינטרסים של כל הצדדים ולהביא להכרעה אחת אשר בגדרה יתאפשר מציאת פתרון לכל אחד מהם, לרבות קופת הפירוק במטרה להעשירה ככל הניתן. פרשנות זו נתמכת גם על ידי בעל התפקיד אשר היה מעורב בכינון המתווה והיא לא נסתרה על ידי מי מהצדדים. המסקנה המתבקשת מהאמור הינה אפוא כי הייתה הסכמה מפורשת של כל הצדדים, עזריה, ברן, צים והמפרק כי המגשר אשר הפך לימים לבורר יכריע במכלול הסוגיות השנויות במחלוקת ביניהם. ואולם בכך לא תם הדיון. שכן חרף המסקנה האמורה, יש לבדוק אם אישור הסכם הבוררות על ההעדפה הכרוכה בהכרעה שניתנה בו, עולה בקנה אחד עם הוראות הדין ובכלל זה הענקת גמול לברן כפי שכינה אותה הבורר כ"נושה יעילה", או כפי שכינה אותה הכנ"ר כ"נושה פעילה", בשל התפקיד שמילאה בהעשרת הקופה. עיקרון השוויון והעדפת "הנושה הפעיל" בהליכי חדלות פירעון עיקרון השוויון נחשב ל"עיקרון על" העומד בבסיס דיני הנשייה. משמעו של העיקרון הוא כי נושים בעלי מעמד שווה לא יועדפו זה מזה בפירעונם, כי אם ייפרעו מנכסי החייב או החברה בשיעור שווה לפי חובם (סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל או הפקודה); סעיף 232 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדל"פ או החוק); וראו: ע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי רבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ, פסקאות 36-33 (11.2.2018) (להלן: עניין המרכז הלוגיסטי); ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc. (13.12.2017); ע"א 2717/10 רו"ח מנחם רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטרלינק מסחר בינלאומי בע"מ (28.8.2012); ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד מיכה צמיר, נאמן על נכסי אייפמן יוסף, פ"ד נט(5) 735 (2005) (להלן: עניין עמרן); ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ, פסקה 23 (3.8.2009); רע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ, פסקה 27 (6.10.2010); דוד האן דיני חדלות פירעון 616 (מהדורה שנייה, 2018); עודד מאור, אסף דגני הפטר 1195 (2019) (להלן: הפטר); גבריאל הלוי דיני חדלות פירעון ושיקום כלכלי 1014 (2020)). שמירה על עיקרון השוויון חיונית, וכל חריגה ממנו, ולו ביחס לנושה אחד, פוגעת בשאר הנושים, בהינתן העובדה כי מסת נכסי החייב או החברה חדלי הפירעון אינה מספיקה על מנת לאפשר את פירעון מלוא החובות; והיא מקטינה מיניה וביה את כלל הנכסים העומדים לחלוקה, ובמקביל לכך, את שיעורו של החלק היחסי בפירעון חובות החייב או החברה שישולם לכלל נושיהם (ע"א 2146/06 אריה ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק (18.11.2010); רע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799 (2003)). עוד נגזר מעיקרון השוויון כי על הנושים נאסר לנקוט בהליכי גבייה פרטניים משלהם, ומלאכת גביית החובות וחלוקתם בין הנושים נעשית באופן מרוכז על ידי בעל התפקיד שמונה על ידי בית המשפט ובפיקוחו, תוך מניעת חלוקה לפי שיטות של "כל הקודם זוכה" או כל המקורב לגוף הקורס יזכה (ורדה אלשיך, גדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה 283 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: הקפאת הליכים); ע"א 10650/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 81 (14.11.2010); ע"א 4269/11 עו"ד יהודה ברמי נ' רו"ח עופר אלקלעי, מפרקה של חב' אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ, פסקה 16 (19.6.2013)). "על-כן נפסק לא אחת כי הוראות וכללים הסוטים מעקרון השוויון והקובעים דין קדימה או דין הדחיה של חוב בפירוק או בפשיטת רגל, יש לפרשם על דרך הצמצום." (ע"א 3929/02 לוין נ' עו"ד גד שילר, הנאמן על נכסי פושט הרגל גדעון לוין, פ"ד נח(5) 364, 372 (2004)). חריגה מכלל השוויון אפשרית רק כאשר מדובר בנושה מובטח או בנושה בעל דין קדימה. וכפי שנקבע מפי הנשיא א' גרוניס: "עדיפותם של הנושים המובטחים והנושים בדין קדימה חייבת להיקבע באופן מפורש בהוראות דין." (בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סו(3) 596, 644 (2014-2013)). עם זאת, לעיקרון השוויון ישנם גבולות, ולעיתים הוא נסוג מפני שיקולים נוגדים. למשל, במסגרת שיקום חברה בדרך של הסדר נושים, ניתן לפי סעיף 87 לחוק חדל"פ לאשר בתנאים מסוימים הסדר גם אם לא אושר בכל אחת מ"אסיפות הסוג" ברוב הדרוש לפי סעיף 85 לחוק. כך בעבר נפסק כי לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות, במסגרת הסדר נושים ניתן ליצור מנגנונים שונים של סדרי תשלום חובות לנושים בהתאם לנסיבות העניין ובלא כפיפות לסדרי הנשייה על פי דין. זאת, הן בהתייחס לקבוצות הנושים השונות והן בהתייחס לנושים המסווגים לאותה קבוצה (וראו: ע"א 6010/99 עו"ד דוד ששון כמנהל מיוחד של חברת תבור תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 417 (2002)). במקרים מתאימים אף נקבע כי בית המשפט יאשר הסדר שיש בו אי-שוויון מסוים, אך זאת בשעה שאין מדובר באי-שוויון חמור וקיימת הצדקה להעדפת מי מהנושים (וראו למשל: ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג5) 97 (1999)). עם זאת יש לזכור כפי שציינתי במסגרת עניין המרכז הלוגיסטי: "ואולם, עיקרון השוויון ניצב תמיד כנקודת המוצא בדיני חדלות הפירעון, וכל סטייה ממנו היא בגדר חריג שיש להצדיקו (וראו למשל: ע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116 (9.7.2003)). כמו כן, סמכותם הרחבה של ממלאי תפקידים בהליכי חדלות פירעון לבנות מודלים מגוונים של סדרי תשלום חובות לנושים, כפופה לכללי הגינות בסיסיים כלפי כל מי שעשוי להיות מושפע מן ההסדרים, ולבית המשפט סמכות ואף חובה לפקח על כך במסגרת תפקידו לאשר או לדחות את תוכנם של הסכמים כאמור." (שם, פסקה 36). אותם מנגנונים חלים כיום לעניות דעתי גם לפי חוק חדל"פ המאמץ בסעיפים 88-84 שבו את אישור תכנית הסדר נושים כפי שהיה במסגרת חוק החברות. במסגרת די נוקשה זו נשאלת השאלה האם ניתן לחרוג מעיקרון השוויון כלפי נושה ספציפי, מקום שבו אותו נושה היטיב את מצבת הנכסים של חייב או חברה בהליך חדלות פירעון, ושאילולא פועלו כלל נושי החייב או החברה לא היו מפיקים את אותו רווח. על פניו, עקרון השוויון בהליכי חדלות פירעון יוצר תמריץ שלילי לנושה ספציפי לפתוח בהליכי חדלות פירעון, להשתתף בהם ולהשקיע בהם. וכפי שאמר בית המשפט בעניין ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A (10.2.2011): "בעוד הנושה הספציפי הוא זה הנושא בהוצאות הכרוכות בהשתתפותו בהליך, עתידים כלל הנושים, ולמצער מאותו סוג, ליהנות מהפירות של פעילותו, באופן שווה, ומבלי שאותו נושה ספציפי יזכה בפרמיה כלשהי. במילים אחרות, נושה שלא ינקוף אצבע יקבל את אותה טובת הנאה שתגיע לנושה שטרח ופעל על מנת להעשיר את קופת הפירוק. מכאן, כי אי-פעולה מצד נושה כלשהו ואדישותו לגבי הליך חדלות הפירעון היא התנהגות והתנהלות הגיוניות ואולי אף מתבקשות נוכח הדין הקיים." (שם, פסקה 9). מכאן נשאלת השאלה האם קיים מנגנון באמצעותו ניתן לתגמל נושה אשר חורג מהכלל ומעוניין להשקיע את מרצו ולעתים גם את הונו בהגדלת נכסיהם של חייב או של חברה בהליך חדלות פירעון, באופן שגם הוא וגם הנושים האחרים יפיקו תועלת ממאמציו. זאת, כאשר די ברור כי בהעדר גמול, ספק אם אותו נושה יפעל לטובת כלל הנושים. עד כה, בית משפט זה לא נתן גושפנקא מפורשת לתשלום גמול לנושה שפועל על מנת להגדיל את נכסי הקופה. אם כי ניצנים ראשונים לכך ניתן למצוא בעניין עמרן. באותו מקרה דן בית המשפט בשאלת החזרת כספים ששולמו לנושה על ידי בעל תפקיד, אך לאחר מעשה התברר כי התשלום לנושה שפעל נמרצות לקבלת דיבידנדים וגילה מעורבות רבה בתיק פשיטת הרגל של החייב, שולם לו שלא כהלכה. נקבע כי אין לחייב את הנושה להחזיר את הכספים לקופת הכינוס. בית המשפט, מפי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס קבע בין היתר כך: "עלינו לשאול מדוע שאותו נושה - המערער - אשר פעל וגילה עניין ומעורבות בהליכי פשיטת הרגל יידרש להחזיר את שקיבל והיה זכאי לקבל? אם אכן יצטווה המערער להשיב את הדיבידנד שהגיע לידיו, נמצא שהנושים האחרים הם בבחינת "טרמפיסטים". אותם נושים אחרים יפיקו תועלת מפעולותיו של המערער. המשמעות היא שהמערער לא רק שאינו מקבל תמריץ או פרמיה בגין מעורבותו העודפת על זו של האחרים, אלא שעליו להחזיר את הדיבידנד שהגיע לידיו. הבעיה אף מועצמת עקב העובדה שחלפו מספר שנים מאז שהכסף הגיע לידי המערער ועד שנושה אחר גילה עניין בנושא. מה הלקח שנושים ילמדו אם תתקבל גישתו של בית משפט קמא או גישתו של חברי השופט רובינשטיין? אלה יאמרו, כי אין טעם להיות מעורבים בהליכי חדלות פירעון, שכן אף שהמעורבות הוכיחה תחילה את עצמה, הרי בסופו של חשבון יצא שכרו של הנושה בהפסדו. לשון אחר, נושה שהשקיע משאבים במטרה לקבל דיבידנד מוצא עצמו מחויב להחזיר את הדיבידנד, אף כי שעה שקיבלו היה זכאי לו. במקום לעודד נושים לפעילות, לתרומה ולמעורבות בהליכי חדלות פירעון נמצא שבית המשפט משיג תוצאה הפוכה, היינו דיכויה של המעורבות." (שם, עמ' 750). כמו כן, ניתן לזהות ניצנים נוספים לגישה לפיה ניתן להצדיק תשלום יתר לנושה הפעיל שהשקיע מאמצים בהשאת הקופה, וזאת על ידי הכרה בגמול כ"הוצאת פירוק" או כתשלום "שכר טרחת הנושה" (רע"א 6649/04 ארגון הקניות של מושבי הדרום והמרכז בע"מ (בפירוק) נ' גדעון אליאב, עו"ד, פסקה 9 (12.2.2007)) או על דרך ההיקש מתשלום שכר טרחת עורך דין של חייב הנרתם למתן סיוע לנאמן (רע"א 6764/15 איתן ארז (מנהל מיוחד) נ' קרויז (3.1.2016)). אך לא מעבר לכך. יחד עם זאת ניכר מפסיקת בתי המשפט המחוזיים, שלא פעם נושה שפעל להשאת קופת הנשייה מקבל גמול על מאמציו (ראו למשל: פש"ר (מחוזי ת"א) 2196/08 סנדרס נ' עו"ד יניב אינסל (25.2.2016) (להלן: עניין סנדרס); פש"ר (מחוזי מר') 44021-05-13 מזרחי נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב (19.9.2019); פש"ר (מחוזי ת"א) 40924-11-13 עיריית תל אביב-יפו נ' רינגל ישראל ז"ל (20.1.2020)). כפי שנפסק זה מכבר, מקור אפשרי להענקת הסמכות לבית המשפט של חדלות פירעון לחרוג מסדר הנשייה הקבוע בדין, נמצא במסגרת סעיף 178(א) לפקודת פשיטת הרגל. סעיף זה קובע כך: "בית משפט מחוזי יהא מוסמך, בכפוף להוראות פקודה זו, להחליט בכל שאלה של דין קדימה, ובכל שאלה אחרת, שבמשפט או שבעובדה, המתעוררת בענין פשיטת רגל שלפניו, או שראה תועלת או צורך להחליט בה למען השלמות בעשיית צדק או בחלוקת הנכסים במקרה הנדון." לא פעם בית המשפט הסתמך על סעיף זה כמקור לנקיטת גמישות דיונית וגם מהותית בהליך פשיטת רגל ופירוק חברות ושיקומן. כך למשל, בית המשפט ראה לנכון מכוח הסעיף להכריז על חייב פושט רגל למרות התנגדות למעלה מ-80% מנושיו באסיפת נושים שהתקיימה לפי סעיף 42 לפקודה. זאת מהטעם שנקבע שסעיף 178 הינו, כמאמר בית המשפט בע"א 3756/92 מנס נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מח(4) 121 (1994): "סעיף סל המקנה לבית המשפט סמכות רחבה ביותר של מעורבות בהליכי פשיטת רגל – בכפוף כמובן להוראות הפקודה – לרבות מעורבות משיקולי צדק. תכליתו היא להבטיח שבית המשפט לא ימצא עצמו 'חסר סמכות' במקום שהצדק דורש את מעורבותו" (שם, עמ' 129). כך למשל, בית המשפט דן בביטול הסדר נושים מכוח הסעיף, על אף שביטול ההסדר גרר אחריו ביטול הסכם פשרה אחר שניתן לו תוקף בבית משפט זה (רע"א 5605/17 מוסאיוף נ' עו"ד יצחק מולכו (23.10.2017)). וכך למשל, ביטל בית המשפט של פשיטת רגל עיקול זמני שהוטל על כספי מכירת מניות מכוח הסעיף (רע"א 329/17 חברת גונתר אנרגיית רוח בע"מ נ' מלמד (14.8.2017)). כיום חלף סעיף 178 לפקודה, במסגרת חוק חדל"פ, בא לעולם סעיף 279 (וראו דברי ההסבר בהצעת החוק: ה"ח תשע"ו 1027, עמ' 604), כאשר סעיף 279(א) קובע כך: "בית המשפט מוסמך, בכפוף להוראות לפי חוק זה, להחליט בכל שאלה שבמשפט או שבעובדה, המתעוררת בעניין הליכי חדלות פירעון שלפניו או אם מצא כי הכרעה בה נדרשת לשם ייעול ההליכים כאמור, למעט החלטה שעניינה הכרעה בהליכים פליליים או הליכים מינהליים, בכפוף להוראות סעיף 31." המשווה בין שני הסעיפים יבחין בדמיון הרב שביניהם, אך יבחין גם בשינויים שביניהם. ראשית בסעיף 178 נאמר כי בית המשפט יחליט בכל שאלה "של דין קדימה" ואילו בסעיף 279 מילים אלו הושמטו. ושנית, בסעיף 178 נאמר כי בית המשפט ידון בשאלה שהוא רואה "תועלת או צורך להחליט בה למען השלמות בעשיית צדק או בחלוקת הנכסים במקרה הנדון", ואילו בסעיף 279 נאמר כי בית המשפט ידון בשאלה אם "מצא כי הכרעה בה נדרשת לשם ייעול ההליכים" (בנוסף לכך קיימת החרגה לדון בעניינים הפליליים ומינהליים שאינה רלוונטית לענייננו). על פניו השמטת המילים "דין קדימה" אינה מצביעה על שינוי מהותי בין שני הסעיפים, שכן מילים אלו בהקשר הכולל של הסעיף מיותרות, הואיל וממילא בית המשפט מוסמך לדון בכל שאלה "המתעוררת בעניין הליכי חדלות פירעון שלפניו", ובכלל זה "דין קדימה" בין החובות השונים – דבר המסור לגרעין סמכותו של בית המשפט של חדלות פירעון לפי חלק ד' לחוק. השאלה העיקרית והמתבקשת היא, האם במסגרת חוק חדל"פ הייתה כוונה לצמצם את סמכויות בית המשפט של חדלות פירעון באופן שימנע מלדון בעניינים "למען השלמות בעשיית צדק". מצד אחד ניתן לסבור כי גם מילים אלו מיותרות ולכן הן הושמטו, שכן כפי שמקובל מקדמת דנן מאז כינונם של בתי המשפט, תפקידו של כל בית משפט, ובכלל זה בית המשפט לחדלות פירעון הוא "לעשות צדק". וכדברי השופט (כתוארו אז) ש' אגרנט במסגרת ע"פ 99/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 341, 348 (1952): "תפקידו הראשוני והמסורתי של בית המשפט הוא התפקיד של עשיית דין צדק בין המתדיינים". אך מצד שני, כפי שנאמר לעיל, פרשנות מילים אלו, היא זו שהביאה את בית המשפט של חדלות פירעון להרחיב את סמכותו לדון במכלול עניינים וסוגיות שחרגו מעבר לגבולות הסמכות שהוענקו לו על פי פשטותם של הדברים בפקודה (וראו לעניין זה: ע"א 3069/17 משרד החינוך נ' עמותת גני חב"ד צפת (בפירוק) (29.10.2017) (להלן: עניין גני חב"ד)). התלבטות אכן קיימת בשאלת גבולות הסמכות, הן לפי הפקודה והן לפי החוק, אך נראה כי מגמת המחוקק לא הייתה בפקודה ואינה כיום בחוק להצר את צעדיו של בית המשפט לחדלות פירעון בעשייתו השיפוטית המורכבת במציאת פתרונות מיטביים למכלול הסוגיות והקשיים המתעוררים בהליכי חדלות פירעון הנידונים לפניו. על כן הענקת גמול לנושה מעבר למנה המגיעה לו ברגיל על פי סדר דין הנשייה הקבוע בדין, נראית כנכונה. מדובר בכלי נחוץ במסגרת "ארגז הכלים" הנתון לבית המשפט במסגרת תפקידו. הדברים שאמרתי בעניין גני חב"ד יפים גם כאן – למרות שהם נאמרו עובר לחקיקת החוק: "יתר על כן, בדיני חדלות פירעון נעשה באופן תדיר שימוש ב"חקיקה שיפוטית" (ראו: יורם דנציגר, יואב פויזנר ורענן בן ישי "חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון" משפט ועסקים יג 61 (תש"ע) (להלן: דנציגר, פויזנר ובן ישי). [...] גם המציאות העסקית-הכלכלית המשתנה והמתחדשת, מעמידה בפני בית המשפט של חדלות פירעון מגוון שאלות וסוגיות מורכבות אשר אין להן, ואולי אף לא יכולה להיות להן, הסדרה מפורשת במסגרת הוראות החוק, שכן המציאות בתחום זה "עולה על כל דמיון" (עניין דואר ישראל, פסקה 51). זאת הן בהליכים הקשורים להליכי הבראה ושיקום, והן בסוגיות מתחום הפירוק. המסגרת של דיני חדלות הפירעון מחייבת התייחסות מורכבת למכלול הזכויות של כלל המעורבים מנקודת מבט רב-צדדית מורכבת הכוללת בתוכה זכויות ואינטרסים נוגדים זה לזה (ראו גם: דוד האן דיני חדלות פירעון 17 (2009) (להלן: האן)). פעמים שאילוצי המציאות והסוגיות המורכבות והמשתנות מחייבים מתן מענה גמיש ויצירתי על ידי בית המשפט, אשר נדרש ליתן מענה מהיר לבעיות לא פשוטות המתעוררות חדשים לבקרים. מכלול תנאים אלו הובילו את בתי המשפט של חדלות פירעון ליזום וליצור פתרונות, לעתים "יש מאין", למצבים סבוכים שנדרש לתת להם מענה, תוך שימוש בסמכויותיו הטבועות של בית המשפט ומתן פרשנות יצירתית לדין הקיים. כך גם בית משפט זה התבטא בעבר כי בית המשפט של חדלות פירעון מהווה "שותף פעיל" בהליך יצירת הסדר פשרה, באופן שיש בו כדי ליתן משנה תוקף לפרשנות ההסדר על ידי בית המשפט של חדלות פירעון, שכן אין מדובר בבית משפט אזרחי "רגיל" המפרש בדיעבד הוראותיו של הסדר, אלא בגוף ששימש "מעין עד להבנות שנרקמו" (ע"א 7652/09 עו"ד יצחק מולכו נ' עו"ד אמנון לורך, פסקה 15 (11.4.2011))." (שם, פסקאות 32-31). המצב שנוצר הוא אפוא מצב שונה מהרגיל: הכלל הוא כאמור, שמרבית הנושים מפגינים אדישות כלפי הליך חדלות הפירעון. גישה זו מוּנעת לא פעם מייאוש; לא פעם מתוך אמונה שתועלת רבה לא תצמח להם ממילא מההליך; ולא פעם מתוך הסתמכות "עיוורת" על בעל התפקיד שיפיק את התועלת המרבית מההליך. היוצא מהכלל הוא אותו נושה פעיל אשר חורג מהמוסכמה ומהשורה ומוכן להירתם ולהושיט לבעל התפקיד עזרה במציאת מקורות כספיים הסמויים מעיניו. אלא שמדרך הטבע הנושה הפעיל מבקש ששכרו יהיה לצדו של המאמץ. שאם לא כן, הוא יישר קו עם הנושים האחרים ויכנס עמם לתרדמת נשייתית עד לתום ההליך. באופן זה, איש לא יפיק תועלת. אדרבה, קופת הכינוס המיועדת לחלוקה לכל הנושים תספוג את תוצאות חוסר המעש. במצבים כאלו נכון לתגמל את הנושה היעיל. למותר לציין כי על פניו אין מניעה מלראות בתשלום מענק לנושה כהוצאה לגיטימית של ההליך לפי סעיף 233(א)(1) לחוק הקובע כי "כל ההוצאות הנובעות מפעולות שביצע הנאמן או מי מטעמו במסגרת הליכי חדלות הפירעון, לרבות אגרות ושכר הנאמן", ייחשבו כהוצאות הנהנות על פי החוק מדין קדימה. וכך גם קובעת תקנה 148 לתקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ט-2019, כי "בית המשפט רשאי להורות, לבקשת הממונה, כי הוצאות חריגות שהוציא הממונה במהלך הליכי חדלות הפירעון ישולמו לו מתוך נכסי קופת הנשייה כהוצאות הליך" (וראו: הפטר, עמ' 1200-1199 המצדד גם הוא בהכרה בגמול לנושה פעיל כהוצאות ההליך; וכן ראו: ע"א 7876/17 כונסת הרשמית נ' עו"ד שאול קוטלר, נאמן לנכסי החייב (18.2.2018), בו נקבע כי אין לשלול את האפשרות לתגמל צד שלישי שאינו נושה של פושט רגל, אשר מסר מידע שיש בו כדי להעשיר את קופת הכינוס). ניתן להכיר אפוא במתן גמול לנושה פעיל. אלא שבשים לב לכך שמדובר כאמור במהלך אשר מהווה חריג לעיקרון השוויון, יש לתחום לו גבולות ברורים. ראשית, יובהר כי לא כל נושה פעיל זכאי לגמול מיוחד על עמלו. למשל, מצופה מנושה "מקצועי" אשר עסקו בכך שיפעל להשאת הקופה, גם במקרים בהם לא תופק מפעולותיו תועלת לרווחתו האישית, ואין צריך לומר כי חלות עליו חובות מוגברות של תום לב (וראו: ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697 (2005); ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' הורש, פ"ד סג(3) 248, 278 (2009)). כך אין מקום להעניק גמול מיוחד לרשות ציבורית, כדוגמת רשות המסים או רשות מקומית, הנושה בחייב או בחברה. מצופה מגופים מסוג זה, כמו גם מבעלי תפקיד מטעמם, שיפעלו להשאת הקופה כחלק בלתי נפרד מתפקידם. שנית, יש לוודא כי הנושה יפעיל רק אמצעים סבירים וכשרים על פי הדין ושהמטרה לא תקדש אצלו את האמצעים. שלישית, עובר להסכמת בעל התפקיד למתן הגמול, עליו להצטייד מראש עם אישור בית המשפט. זאת בדומה למצבים אחרים בהם קיים פוטנציאל לפגיעה בקופת הכינוס (וראו לדוגמא: ע"א 10217/16 ב.ת.ב. - בניני תעשיה באר-שבע בע"מ נ' ג'ינר (17.1.2019) (בנושא הגשת תביעת נזקי גוף מטעם חייב בפשיטת רגל); ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי עו"ד, מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3) 57 (1989) (בעניין ויתור על נכס מכביד); ע"א 4243/06 המפרקים של נאות מרינה בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' עו"ד יוסף מולאור (1.1.2008) (בעניין נטילת אשראי על ידי בעל תפקיד)). רביעית, שיעור הגמול צריך להיקבע מראש. על ידי כך, ניתן לוודא כי הוא סביר; ניתן לעמוד על התועלת היחסית אשר תופק לטובת הקופה ושאר הנושים; ניתן למנוע עבודה בלתי יעילה מטעם הנושה תוך ציפייה לקבלת גמול על עבודתו (וראו: הקפאת הליכים בעמ' 746); וניתן להסיר על ידי כך אי וודאות, הן של בעל התפקיד והן של הנושה (והשוו: ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' עו"ד יצחק יחיאל עו"ד, פ"ד נח(5) 20 (2004)). חמישית, יש לדון בשאלת גובה הגמול. בעניין זה די ברור כי שיעור הגמול צריך להיות נגזר מהסכום שהצליח הנושה להעשיר בו את הקופה. היינו מעין "שכר חלוקה בפועל". זאת, שלא בדומה לבעל התפקיד עצמו שלפי תקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: התקנות) ישנם מספר מסלולים לתשלום שכר עבור עמלו (וראו: סעיף 378 לחוק חדל"פ באשר לשמירת תוקפן של התקנות, וסייגים לתחולה אשר יכנסו לתוקף עם תום הוראת השעה הקבועה בסעיף 376א לחוק על פי תקנות החברות (כללים בדבר כונסי נכסים ומפרקים ושכרם)(תיקון), התשפ"א-2021). היינו: "שכר ניהול" שבו השכר נקבע כאחוז מתקבולי הכנסה (לפי תקנה 7); "שכר מימוש", שבו השכר נקבע כאחוז מתקבולי מימוש (לפי תקנה 8); "שכר חלוקה", שבו השכר נקבע כאחוז מתוך סכום הנשייה שחולק בפועל לנושים (לפי תקנה 8א) (וראו: ע"א 4486/14 עו"ד עופר שפירא נ' עו"ד אמיר בר טוב ועו"ד יעקב אמסטר בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ (24.6.2015); ע"א 6166/07 פלדמן עו"ד בתפקידו ככונס נכסים על זכויות צמרות נ' א.י.ע יובלים השקעות בע"מ, פסקאות 26-21 (10.1.2010); ע"א 3133/18 איל כהן, עו"ד בתפקידו כנאמן על נכסי החייב נ' קוז'ימיאקין (4.4.2019)). תקנות אלו אינן חלות בקביעת "שכר" הנושה, אך ניתן לגזור מהן גזירה שווה והן יכולות להוות מצפן לכך. זאת, שכן הנחת המוצא היא כי מחוקק המשנה לקח בחשבון בקביעת שכר בעלי התפקיד את מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, ובתוכם בראש ובראשונה את העלות מול התועלת, הן של כלל הנושים והן של בעל התפקיד. אכן, פשיטא כי ההשוואה בין שכר בעל התפקיד לבין הנושה "היעיל" אינה אחד לאחד. ייתכן כי הנושה יעמול קשה יותר מבעל התפקיד. ייתכן שלא. ייתכן שהוצאות הנושה תהיינה רבות מהוצאות בעל התפקיד וייתכן שלא. בכל מקרה התקנות גם מקנות לבעל התפקיד תוספת על "מאמץ מיוחד" וניתן לאמץ גם הסדר זה בקביעת "שכר" הנושה הפעיל. אם כי, כאמור, מדובר בהתוויית דרך ולא בכלל נוקשה ויש לדון בכל מקרה לגופו. כמו כן, מקובלים עלי השיקולים שיש לקחתם בחשבון בעת קביעת סכום הגמול כפי שמנה בית המשפט המחוזי, מפי השופט (כתוארו אז) א' אורנשטיין בעניין סנדרס, היינו: "היקף העבודה שהושקעה על ידי הנושה להשאת הקופה; המאמץ שנדרש על ידו לשם כך; הסכום שנזקף לקופת הנושים בזכות פועלו; שיעור הסכום האמור מכלל מסת הסכום שעומד לחלוקה; מהות הנושים האחרים; האם נושים אחרים פעלו להשאת קופת הנשייה וככל שלא מדוע; פועלו של בעל התפקיד ככל שמונה כזה, אם פעל." (שם, פסקה 20). ואין המדובר ברשימה סגורה של שיקולים ויש לבחון כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו המיוחדות והפרטניות. התערבות בית המשפט בהחלטות בעל התפקיד – העברת הדיון לבוררות שאלה נוספת המתעוררת בענייננו היא הביקורת השיפוטית על פעולות המפרק ובכלל זה על החלטתו להעביר את ההכרעה בכל השאלות שהיו שנויות במחלוקת בין כל הצדדים הניצים לבוררות. נקודת המוצא לדיון זה היא סעיף 125(א)(6) לפקודה המורה כי נאמן יכול למסור סכסוך להכרעתו של בורר בתנאי שיצטייד תחילה ב"אישור של ועדת הביקורת או הכונס הנכסים הרשמי". לעומת זאת, דרישה זו הושמטה בסעיף 44 לחוק, המקביל לסעיף 125(א)(6) לפקודה. מכאן יש יסוד לסברה שנאמן יכול היום לפי החוק לפנות לבוררות מבלי ליטול את רשותו של "הממונה" (כמשמעותו בחלק ו' לחוק). זאת, שכן לא מסתבר שיש להצר את צעדיו של בעל התפקיד מקום בו החוק דווקא ביקש להרחיב את סמכויותיו בהקשר זה (וראו והשוו: סעיף 44(א)(4) לחוק [בעניין חברה] וסעיף 132(א)(4) לחוק [בעניין חייב יחיד] הדורשים קבלת אישור רק לפשרה בעלת השפעה מהותית על היקף נכסי קופת הנשייה, לעומת סעיף 125(א)(7) לפקודה שדורש קבלת אישור לגבי כל פשרה). שאלה אחרת היא אימתי ראוי שיעשה כן. תפקידי הניהול והביצוע של הליכי חדלות פירעון מופקדים בידי בעל התפקיד שמונה על ידי בית המשפט. ככלל, תפקידו של בית המשפט של חדלות פירעון מתמצה בפיקוח ובקרה על אופן ביצוע התפקיד. בהתאם לכך, מוקנה לבעל התפקיד שיקול דעת רחב בביצוע תפקידו, והתערבותו של בית המשפט בפעולותיו מתאפיינת בריסון, ומצטמצמת למצבים של סטייה קיצונית ומהותית מסבירות ותקינות ההחלטה (רע"א 1421/18 לוי נ' עו"ד יעקב אמסטר – המנהל המיוחד, פסקה 8 (2.10.2018); ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, פסקה 15 (27.12.2010) (להלן: עניין פז); ע"א 3301/08 פטל נ' עו"ד שמעון אורי, פסקה 64 (23.8.2009)). וכפי שאמר בית המשפט בעניין פז: "בראיית המכלול נראה, כי הפקודה והתקנות לא הבחינו בצורה חדה, ברורה ומפורשת בין היקף ההתערבות השיפוטית בהחלטות נאמן בענייני תביעות חוב, לבין היקף ההתערבות בפעולות והחלטות הניתנות על ידיו בעניינים אחרים. נראה, עם זאת, כי אף שקנויה לבית המשפט מכח הפקודה והתקנות סמכות פורמלית להתערב ולשנות החלטות נאמן הן בהיבט המשפטי והן בהיבט העובדתי כאמור בסעיף 178(א) לפקודה, ואף ליתן החלטות אחרות תחתן, עדיין מדובר בהפעלת סמכות של ביקורת שיפוטית על החלטות הגורם המקצועי המופקד על תחום מיוחד של ניהול נכסי החייב וחלוקתם בין הנושים. הדעת נותנת כי הביקורת השיפוטית על החלטות נאמן מכל סוג ומהות תופעל במשורה, ותוגבל למצבים של חריגה קיצונית מסבירות ותקינות הפעולה, תוך הותרת מיתחם שיקול דעת רחב לנושא התפקיד לאור היקף סמכויותיו, מומחיותו, וחשיבותם של גורמי היעילות הדיונית הפועלים בענין זה. השיקולים לענין זה דומים ביחס לפונקציות השונות שהנאמן ממלא, והכרעות הנאמן בתביעות חוב של נושים בכלל זה." (שם, הפסקה 16). אופן ביצוע תפקידים אלו של הכרעות בתביעות החוב המוגשות על ידי נושי החייב והחברה כלפיהם וטיפול בגביית חובות של צדדים שלישיים החייבים חובות לחייב או לחברה, מסורים אפוא לבעל התפקיד. דרך המלך בעניין ההכרעה בתביעות החוב, היא כי בעל התפקיד יעשה כן בעצמו. תקנה 93(א) לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 (עובר לביטולה) קבעה כי "הנאמן יבדוק כל תביעת חוב ועל מה היא מסתמכת ויחליט אם לאשרה כולה או חלקה, לדחות או לדרוש ראיות נוספות לה"; וסעיף 211 לחוק קובע כי "הנאמן יברר תביעת חוב שהוגשה לו ויחליט אם לאשרה או לדחותה". כמו כן, בכל הנוגע להליכים אחרים כמו גם להליכים הנוגעים לאלו החייבים לחייב או לחברה, קובע סעיף 45 לחוק (בעניין תאגיד) וסעיף 129 לחוק (בעניין יחיד), כי בידי בעל התפקיד האפשרות לפנות בבקשה למתן הוראות לבית המשפט של חדלות פירעון. בנוסף על האמור, יש לבחון מהי האכסניה המתאימה לבירור התביעות. הנחת יסוד מקובלת בהליכי חדלות פירעון היא, כי יש לרכז ככל הניתן הליכים הקשורים להליך חדלות פירעון בבית המשפט של חדלות פירעון (בג"ץ 1641/10 דפלוטקין נ' רשם האגודות השיתופיות, פסקה 21 (11.10.2012); עניין גני חב"ד, פסקה 19). בית המשפט של חדלות פירעון הוא בעל המומחיות בתחום והוא היוצר היכרות עמוקה עם הצדדים להליך ועם ההליכים המתקיימים בעניינם. לו היכולת להתרשם מן הצדדים באופן בלתי אמצעי לאורך זמן והוא הבוחן את ההליך המתנהל לפניו ב"מבט-על", על כל השיקולים, הזכויות והאינטרסים המעורבים בו (עניין גני חב"ד, שם; רע"א 5308/14 לוי נ' עו"ד יאיר גרין, פסקה 7 (21.9.2014)). ריכוז ההליכים מקדם גם השגת שוויון בין נושים ויעילות בניהול ההליך (ראו לדוגמה: רע"א 5222/05 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק קבוע של עמותת ביקור חולים הוספיטל, פסקה 4 (25.8.2005)). אלא שהנחת יסוד זו כשמה כן היא, והיא אינה כלל ברזל שלא ניתן לחרוג ממנו. דיון בסכסוך שבין גוף חדל פירעון לבין צד שלישי בבית משפט של חדלות פירעון תלוי בבחינת השאלה האם מתאים לבררו במסגרת "בקשה למתן הוראות" או בתור תביעה רגילה לפני בית המשפט המוסמך. במסגרת בדיקה זו יש לבחון אם בירור המחלוקת נדרש על מנת ליתן הוראות לבעל תפקיד לשם ביצוע יעיל וראוי של תפקידו; האם בירור המחלוקת לגופה מחייב בירור עובדתי מורכב; והאם ניהול ההליך בדרך מקוצרת לא יגרום עיוות דין או פגיעה בזכויות דיוניות של בעל דין (ראו: רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 396-395 (2001); רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' עו"ד אלקס הרטמן בתפקידו ככונס נכסים, פסקה 5 (26.3.2007); רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן בתפקידו כמפרק זמני, פסקה 6 (2.9.2009)). שיקול הדעת מסור ביד בית המשפט לדון בעניין או להפנות את בעל התפקיד לאכסניה אחרת (ע"א 3907/14 ד"ר בוריס בנאי נ' איתן ארז, נאמן לנכסי החייב אלי רייפמן (10.8.2016); רע"א 3836/10 דדון נ' חדד (27.6.2010)). עם זאת, נדמה כי בית משפט זה טרם נדרש עד הלום לסוגיה העומדת לפנינו, שהיא העברת סכסוך הכרוך בהכרעה משולבת הן בתביעת חוב של נושה כלפי החברה והן בתביעה של בעל תפקיד נגד צד שלישי, להליך בוררות. סוגיה דומה לענייננו נדונה ברע"א 4956/07 לבנברג נ' ביקור חולים - הוספיטל (2.4.2009). באותו עניין עסק בית המשפט בבקשה לעיכוב הליכים שהוגשה לבית המשפט של חדלות פירעון בהסתמך על תניית בוררות תקפה שנקבעה בהסכמה בין המבקשים ובין עמותה אשר לימים הפכה חדלת פירעון. נקבע כי במקרים מסוג זה קיומם של הליכי חדלות פירעון אינו מביא לשלילה מוחלטת של האפשרות לבירור הסכסוך בגדר הליך בוררות. רק כאשר קיומו של הליך בוררות כרוך בסתירה חזיתית עם תכליות העיקרון המורה על ריכוז הליכים, ובפרט שוויון בין הנושים ושיקולי יעילות, יש הצדקה להימנע ממנו. במסגרת הניסיון לאזן בין העקרונות, עמד בית המשפט על השיקולים השונים אשר יש לקחת בחשבון במסגרת קבלת החלטה מסוג זה. בין שיקולים אלה, אשר חלקם אינם מיוחדים לענייני בוררות דווקא, ניתן למנות את המענה על השאלות הבאות: מי הם הצדדים לסכסוך והאם מדובר בסכסוך בין גוף חדל הפירעון לבין צד שלישי; מה טיב המחלוקת בין הצדדים וכמה היא נוגעת לדיני חדלות פירעון; האם ההכרעה נוגעת להיקף מסת הנכסים העומדים לחלוקה לנושים; האם בגדר הסכסוך הנדון הגוף חדל הפירעון הוא תובע או נתבע; מהם תנאי הבוררות ומהי מידת כפיפותה לדין המהותי, לדיני הראיות ולחובת ההנמקה; האם הליך הבוררות פוגע בניהול הליך חדלות הפירעון. נראה אפוא, כי אפשר לשקול להעביר לבוררות גם עניין הקשור בטבורו להליך חדלות פירעון בתנאים המתאימים. למותר לציין כי אין הכרח לגזור גזירה שווה בין מקרים בהם נקבעה תניית בוררות תקפה בין הצדדים עוד בטרם נכנס גוף לחדלות פירעון לבין מקרים כבענייננו בהם העברת הדיון לבוררות נתבקשה על ידי בעל תפקיד במסגרת הליכי חדלות פירעון. עם זאת, יש בכוחם של העקרונות המפורטים לשמש גם את המקרים מהסוג השני, כאשר פשיטא כי העברת הדיון לבוררות בפועל כפופה לאישור בית המשפט מראש. דברים אלה נכונים בפרט בהעברת הדיון במתן גמול לנושה פעיל לבוררות. זאת, מפני שהחשש שהבורר לא ייקח בחשבון במתן הכרעה בשאלה זו את מכלול השיקולים שפורטו, מתגלה במלוא עוצמתו. העברת הדיון בשאלת הגמול לבוררות תהיה מותנית אפוא מראש בידיעת ובהסכמת כל הצדדים, כי החלטת הבורר לא תהיה סוף פסוק והיא תהיה נתונה גם לאחר מתן ההכרעה, לביקורת בית המשפט, וחזקה על בית המשפט שיעשה כן טרם אישור פסק הבוררות. ממילא נוכח הסכמת הצדדים כאמור, ברור כי עילות הביקורת והביטול של בית המשפט על החלטת הבורר בעניין זה תהיינה מעבר לעילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. הדברים האמורים נכונים על דרך הקל וחומר מקום בו פסיקת גמול לנושה פעיל עולה לראשונה במסגרת קיום הליך הבוררות, שאז על בעל התפקיד לפנות לבית המשפט כדי להצטייד עם הוראות מתאימות להמשך קיום הבוררות במתווה זה. במסגרת המתווה המפורט איני רואה קושי עקרוני (בכפוף לקבלת האישורים הדרושים לפי הפקודה והחוק, כמפורט לעיל) שצדדים לבוררות, גם בהליך חדלות פירעון, יסמיכו בורר להכריע במכלול המחלוקות במתכונת סעיף 79א לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), היינו על דרך הפשרה מבלי מתן נימוק לפסקו. פרקטיקה מעין זו מקובלת בהליכי בוררות (וראו לדוגמה: הפ"ב (מחוזי ת"א) 13691-09-18 אנפה לימיטד נ' עו"ד משה זינגל (21.4.2019); הפ"ב (מחוזי ת"א) 32864-09-18 מ.א. טכנולוגיות מחזור בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (1.4.2019)). במסגרת זו בית המשפט רשאי להסמיך בורר לתת את פסקו לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט גם בשאלת מתן גמול לנושה פעיל, ובלבד שבית המשפט (וגם הבורר) ישקול את כל השיקולים הדרושים לעניין כמפורט לעיל. אם כי, בחירת מהלך הכרעה מסוג זה תעשה רק במקרים חריגים. סיכום ביניים (א) כפי שפורט לעיל, המחלוקת בין כל הצדדים המעורבים הועברה תחילה לגישור אשר לימים הפך לבוררות – באישור בית המשפט. בית המשפט עודכן מפעם לפעם על התקדמות הליך הגישור והבוררות. (ב) באופן עקרוני אין מניעה שייפסק לנושה פעיל גמול על עמלו בהתאם לתנאים שפורטו (פסקאות 37-30). (ג) בעל תפקיד בחדלות פירעון יכול להעביר באישור בית המשפט, במקרים מתאימים, הן את מלאכת ההכרעה בתביעות חוב נושים והן את תביעות חייב או חברה חדלי פירעון נגד צדדים שלישיים, כולל שאלת מתן גמול לנושה פעיל לבוררות. ביקורת בית המשפט על נושא זה תיעשה גם לאחר מתן הפסק (פסקה 46). (ד) אין מניעה להעניק לבורר סמכות ליתן את פסקו לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט גם בהליך חדלות פירעון ובלבד שעניין זה יובא לאישורו של בית המשפט מראש. כמו כן, העברת שאלה של מתן גמול לנושה פעיל להכרעת בורר תעשה רק במקרים חריגים (פסקה 47). בענייננו כאמור, בית המשפט המחוזי כלל לא בחן את שאלת מתן הגמול לברן, שכן הורה על ביטולו של חלקו השני של פסק הבוררות על הסף. אלא שכאמור לעיל היה מקום לבדוק אם פסיקת הגמול הייתה מוצדקת לגופו של עניין. מהכלל אל הפרט לטענת ברן, כפי שבאה לידי ביטוי בבקשה, דחיית פסק הבוררות תסב לה נזק, הואיל ולקחה חלק פעיל בהליך הבוררות. היא נשאה בהוצאות הבורר מתוך מטרה לפתור את המחלוקות שבין הצדדים. לולי כן הייתה ממתינה לתוצאות הבוררות ומגישה תביעה מתאימה בעניין השיק שנמסר לה. בתגובה שמסרה להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 11.8.2020 היא הוסיפה ופירטה את הרקע למחלוקות שבין כל הצדדים ואת פועלה בקידום פתרון כולל, במסגרתו עזריה שילמה סך של 550,000 ש"ח לקופת כינוס נכסי החברה. בנוסף היא שילמה שכ"ט עו"ד ונשאה בהוצאות נסיעה והשקיע זמן בהליך הבוררות. ברם פסק הבוררות ניתן כאמור על דרך הפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט ללא נימוקים ובנסיבות כאלו, כמו בכל פסק דין הניתן במתכונת כזו, לא ניתן לדעת מה עמד ביסוד הכרעת הבורר. אך לא זה העיקר אלא העובדה שעל פניו לא ניתן אישור מראש על ידי בית המשפט להעברת הדיון בשאלת מתן הגמול לבורר כפי שראוי היה לעשות. כמו כן, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, נראה כי שיעור הגמול ביחס לרווח שהפיקה הקופה כתוצאה מפועלה של ברן, גבוה. זאת ודאי בהשוואה לשכר בעל תפקיד על פי התקנות. גם לא ניתן לדעת אם הבורר לקח בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים ובכלל זה את מצב הקופה ושיעור החלוקה לכל הנושים. לכן, יש רגליים לסברה כי למרות שבית המשפט (השופטת בר-זיו) אישר למפרק לנהל את מכלול המחלוקות בבוררות, שעה שפסק הבוררות ניתן על דרך הפשרה, קשה עד בלתי אפשרי לעקוב לאחר מעשה אחרי יסודותיו של הפסק שניתן. אוסיף כי אם במהלך הבוררות הועלתה אפשרות לפסוק לברן גמול על פעולותיה, דבר שלא עלה במפורש בתחילת הבוררות, היה כאמור לעיל, על המפרק לחזור לבית המשפט המחוזי ולקבל הוראות מתאימות בעניין. מהאמור לעיל ניתן להסיק כי גם לגופו של עניין היה מקום להורות על ביטול חלקו השני של פסק הבוררות, כפי שאכן הורה בית המשפט המחוזי. במובן זה, לא נפלה בידיו כל טעות בתוצאה. יחד עם זאת, נוכח העובדה שההלכה בעניין הסוגיות שנידונו במסגרת פסק דין זה טרם זכתה לבירור מעמיק, ונוכח העובדה שפסיקת הגמול לברן במקרה זה נקבעה לצד שני הרכיבים הנוספים של פסק הבורר, היינו תשלום הכספים על ידי עזריה ומסירת השיק לידי המפרק, נראה לי כי יהיה זה מרחיק לכת מדי להורות על ביטול חלקו השני של פסק הבורר על הסף. חלף זאת, יש להחזיר את הדיון בשאלת הגמול המגיע לברן לבית המשפט המחוזי שיחליט בעניין לפי שיקול דעתו וחכמתו. אמליץ אפוא לחברי לקבל את הערעור בחלקו ובנסיבות העניין שלא יעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים למסקנתו של חברי, השופט ד' מינץ, כי ניתן לתגמל "נושה פעיל" או "נושה יעיל" הפועל לטובת כלל הנושים. אני מסכים כי אין מניעה שתביעת חוב תתברר על ידי בעל התפקיד גם בדרך של העברת הסכסוך לבוררות. עם זאת, ולמרות המנגנונים הקשיחים שקבע חברי בסעיף 46 לפסק דינו, איני סבור כי ניתן להסמיך בורר לקבוע את הגמול העודף שישולם ל"נושה פעיל", להבדיל מהמלצה לעשות כן. עניין זה מסור לשיקול דעתו של בית המשפט של פירוק, שהתמונה הכוללת של הליך הפירוק נמצאת בידיעתו ובשליטתו, להבדיל מהבורר שדן רק בסכסוך הקונקרטי שבפניו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏י"ג בשבט התשפ"א (‏26.1.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 20080380_N03.docx אק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1