לאה יהוד נ. ישראל יהוד

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8030/96 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערערים: 1. לאה יהוד 2. יוחאי יהוד 3. אביטל אברהם יהוד 4. אבשלום יהוד 5. רפאל יהוד נגד המשיבים: 1. ישראל יהוד 2. אורה עובדיה ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"ע 6159/92, 6160/92 שניתן ביום 15.10.96 על ידי כבוד השופט ד"ר ג' קלינג תאריך הישיבה: י"ג בכסלו תשנ"ט (2.12.98) בשם המערערים: עו"ד אליהו בכר, עו"ד מנחם בכר בשם המשיבים: עו"ד שאלתיאל עדני פסק-דין השופט י' טירקל: עובדות הרקע של הפרשה 1. סלם יהוד ז"ל (להלן - "המוריש") חי בתימן, עלה לישראל ונפטר כאן בשנת 1968. המשיבים הם נכדיו, ילדי בנו שנולד לו מנישואיו הראשונים. בנישואיו השניים נשא המוריש לאשה את צביה יהוד ז"ל (להלן - "המורישה") ונולדו להם מספר ילדים, ביניהם שלום יהוד ז"ל, שהיה המערער המקורי בערעור שלפנינו; המערערים הנוכחיים הם יורשיו, שבאו תחתיו לאחר מותו. אביהם של המשיבים - שהיה, כזכור, בנו של המוריש מנישואיו הראשונים - נפטר בתימן (מתצהירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי עולה כי הדבר אירע בשנת 1940), ולפני מותו נשבע לו המוריש כי ייקח את המשיבים לביתו ויגדל אותם (להלן - "ההתחייבות"). המוריש והמורישה אכן גידלו את המשיבים, וכשעלתה המשפחה לארץ נרשמו המשיבים כילדיהם. בשנת 1992 הגיש שלום יהוד ז"ל לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בקשה למתן צו ירושה על עזבונותיהם של שני המורישים. לפי הבקשה היו ילדיהם של המורישים לבדם אמורים לרשת אותם. המשיבים התנגדו לבקשה וטענו כי הם זכאים לחלק בעזבונות כאילו היו ילדי המורישים. לא היתה מחלוקת כי המשיבים לא אומצו לפי המשפט הישראלי, וטענתם היתה כי אומצו בתימן לפי המשפט העברי, שהוא הדין האישי החל עליהם. לפיכך, טענו, חל עליהם סעיף 16(א) לחוק הירושה, תשכ"ה1965- (להלן - "חוק הירושה"), הקובע כי: "מי שאומץ כדין יורש את מאמצו כאילו היה ילדו, וכן יורשים את המאמץ צאצאי המאומץ". פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ד"ר ג' קלינג), בפסק דינו מיום 15.10.96, סמך את ידיו על עדותו של הרב ד"ר רצון ערוסי, שהעיד מטעם המשיבים, לפיה עניני אימוץ מוכרעים בדין התימני לפי הדין האישי, שהוא - לגבי בעלי הדין - המשפט העברי. עוד קבע, על סמך חוות דעתם של מומחים שהעידו מטעם בעלי הדין, כי המשפט העברי אינו מכיר במוסד האימוץ אלא במוסד של אומנה. ההבדל המהותי בין השניים הוא שהאימוץ המוכר במשפט הישראלי יוצר שינוי במעמדם האישי של המאמץ ושל המאומץ, ואילו האומנה המוכרת במשפט העברי יוצרת חיובים בין הצדדים אך איננה משנה את מעמדם האישי: אין היא מנתקת את הקשר בין הילד לבין הוריו הטבעיים ואין היא משנה את זכויות הירושה שלו. על אף הבדלים אלה סבר, כי אין מניעה לראות את ההתחייבות שנוצרה כלפי המשיבים כאימוץ לצורך חוק הירושה, וכי די בכך שהתקיימו בה סממניו העיקריים של מוסד האימוץ המוכר במשפט הישראלי על מנת לקבוע שהיה אימוץ כדין. בית המשפט נעתר, אפוא, להתנגדות וקבע כי "יש לראות במתנגדים ילדים מאומצים של המנוחים (המורישים - י' ט') לענינו של סעיף 16 לחוק הירושה". מכאן הערעור. טענותיהם של בעלי הדין 3. המערערים טוענים כי המשיבים מעולם לא אומצו על ידי המורישים, וכי יש להם זכות בעזבונו של המוריש בלבד, כנכדיו ולא כילדיו. לטענתם, ההוראה "מי שאומץ כדין" בסעיף 16(א) לחוק הירושה (ההדגשה שלי - י' ט') משמעה אימוץ כדין לפי המשפט הישראלי; לא הוכח כי ההתחייבות נחשבת אימוץ לפי הדין התימני ולא הוכח כי הדין התימני מפנה בענין זה למשפט העברי. עוד טוענים המערערים, כי אפילו חל כאן המשפט העברי, לא די בהתחייבות שכזאת - אפילו מצויים בה הסממנים העיקריים של מוסד האימוץ לפי המשפט הישראלי - על מנת לקבוע שהמשיבים הם ילדיהם המאומצים של המורישים. המוריש קיבל על עצמו התחייבות לגדל את המשיבים כאילו היו ילדיו אך לא לאמץ אותם. ההתחייבות לא קיבלה אישור משום מוסד משפטי, אזרחי או רבני. יתרה מזאת: הכרה באומנה כאימוץ לצורך חוק הירושה מתעלמת מהוראותיו המהותיות של המשפט העברי, לפיהן אין האומנה משפיעה על זכויות ירושה. 4. לעומתם טוענים המשיבים כי המוריש נשבע, בשמו ובשם המורישה, לגדל את המשיבים כאילו היו ילדיו. המורישה קיבלה על עצמה את שבועת בעלה והתנהגה כאילו היא מחייבת אותה. לטענתם, הדין החל על ההתחייבות הוא המשפט העברי: הזמן הקובע לענין ברירת הדין הוא זמן מתן ההתחייבות; באותו זמן - לפני כניסתו לתוקף של חוק אימוץ ילדים, תש"ך1960- - חל הדין האישי על אימוץ ילדים; מהראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי עולה כי ליהודים בתימן היתה אוטונומיה בעניני המעמד האישי והם נהגו בענינים אלה, לרבות בעניני אימוץ, לפי המשפט העברי. לחלופין, יש להחיל את המשפט העברי על המקרה מכוח חזקת שוויון הדינים. המשיבים מוסיפים וטוענים כי קיומו של מוסד האימוץ במשפט העברי אינו צריך להיות מוכרע לפי קריטריונים טכניים וסמנטיים, כי אם לפי מהותו, כמוסד הנותן תוקף משפטי להתחייבות של המאמץ כלפי המאומץ, כאילו היו ביניהם יחסי הורה וילד. מוסד האימוץ מוכר במשפט העברי בשם שונה, כ"אומנה", והוא יוצר בין הצדדים לו התחייבות משפטית אכיפה. די בכך על מנת לקבוע שהמשיבים אומצו על ידי המורישים, ומכאן שהם נחשבים ילדיהם המאומצים גם לצורך חוק הירושה. הדיון בטענות הדין החל 5. חלק נכבד מטענותיהם של בעלי הדין ענינו השאלה, מה הדין החל על המקרה שלפנינו לפי שיטתו של כל אחד מהם. הדיון בשאלה התעורר במסגרת דיון בהתנגדותם של המשיבים לבקשה לצו ירושה שהגיש שלום יהוד ז"ל, וזאת אגב הדיון במשמעותו של המונח "מי שאומץ כדין" שבחוק הירושה. הואיל ונושא האימוץ הוסדר במשפט הישראלי בחוק מיוחד, הוא חוק אימוץ ילדים, התשמ"א1981- (להלן - "חוק אימוץ ילדים"), שקדם לו חוק אימוץ ילדים, תש"ך1960-, נראה לכאורה כי השאלה מהו "אימוץ כדין" צריכה להיבחן לפי חוק זה בלבד. מאידך גיסא, ניתנה ההתחייבות בתקופה שבה לא היה במשפט הישראלי חוק מיוחד שהסדיר את נושא האימוץ, והליכי אימוץ היו מעניני המעמד האישי שחל עליהם הדין האישי של הצדדים הנוגעים בדבר, שהוא בעניננו המשפט העברי (לענין תחולתו של הדין האישי על הליכי אימוץ לפני חקיקת חוק אימוץ ילדים, תש"ך1960-, ראו: ע"א 50/55 איזידור הרשקוביץ נ' א' גרינברגר ואח', פ"ד ט 791; ע"א 179/53 דינה כהן ואח' נ' קלמן כהן, פ"ד ט 1166; ע"א 410/76 כרמלה ציפר נ' דפנה טורקניץ ואח', פ"ד לב (2) 589; י' שיפמן דיני המשפחה בישראל (תשמ"ט, כרך שני) 54-53; נ' מימון דיני אימוץ ילדים (תשנ"ד) 385). מכיוון שההתחייבות ניתנה בתימן - וכאמור אף הובאה לפני בית המשפט המחוזי עדות לפיה חל הדין האישי של הצדדים הנוגעים בדבר גם על עניני אימוץ בתימן - הרי שעל אימוצם של המשיבים על ידי המורישים חל לכאורה המשפט העברי. כפי שנראה להלן, אין צורך לדון בשאלה מה הדין החל על המקרה שלפנינו - שעל תוצאות הדיון בה השתית בית המשפט המחוזי, בין היתר, את הכרעתו - שכן בין לפי המשפט הישראלי ובין לפי המשפט העברי, דינו של הערעור להתקבל. האם אומצו המשיבים לפי המשפט הישראלי? 6. לפי המשפט הישראלי נוצר קשר של אימוץ רק עם מתן צו של בית משפט, כאמור בסעיף 1(א) לחוק אימוץ ילדים, הקובע כי: "אימוץ יהיה על ידי צו של בית משפט, שיינתן לפי בקשת מאמץ". האישור הרשמי שניתן לאימוץ בצו בית משפט הוא מאפיין מהותי של מוסד האימוץ המוכר אצלנו (לענין זה ראו: ע"א 179/53 הנ"ל, שם, 1172-1171; י' שיפמן, שם, 91; נ' מימון, שם, 90-89). תוצאתו של צו האימוץ היא שינוי מעמדם האישי של המאמץ ושל המאומץ, כאמור בסעיף 16 לחוק אימוץ ילדים: "האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם; הוא מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו --- ". (אגב אורחא ייאמר כי לבית המשפט נתונה הסמכות "לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות", כאמור בסעיף 16(1) לאותו חוק). אומר על כך פרופ' שיפמן בספרו הנ"ל: "ניתן לומר שאימוץ ילד, כפי שהוא נתפס בשיטות משפט מודרניות, איננו מצטמצם בכך שמשפחה מגדלת ילד שאיננו ילדה הטבעי. לאימוץ בדרך כלל, משמעות מפליגה יותר, הבאה לידי ביטוי בכך שהמשפחה המאמצת מחליפה את המשפחה הטבעית לכל דבר. --- הדגם המקובל של אימוץ ילד שונה, מבחינה עקרונית, מפתרונות אחרים לגבי טיפול בו מחץ למשפחתו, בהיותו מפקיע סופית את זכויות ההורים הטבעיים לגבי הילד" (פ' שיפמן, שם, 54-53. ההדגשה במקור). (לענין מהות האימוץ כמוסד המשנה את מעמדם האישי של הצדדים ראו גם: ע"א 179/53 הנ"ל, שם, 1170; נ' מימון, שם, 22-2, 368-361; ב' שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה רביעית מורחבת תשנ"ג) 415-414, 422-421). 7. כאמור, לפי תיאור העובדות המוסכם על בעלי הדין, נשבע המוריש לבנו, אביהם של המשיבים, כי יגדל אותם לאחר מותו. במות אביהם של המשיבים עבר המשיב מס' 1 לגור בביתם של המורישים, ואילו המשיבה מס' 2, שהיתה אז תינוקת כבת שנתיים, נשארה לגור עם אמה, אלמנתו של הבן, ועברה לגור בביתם של המורישים כשנתיים לאחר מכן. מתוך העדויות שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי עולים הסברים שונים להעברתם של המשיבים מחזקתה של אמם אל ביתם של המורישים: לפי אחד ההסברים נעשה הדבר בשל החשש מהשלטונות בתימן, שנהגו לקחת תחת חסותם ילדים שנותרו ללא הורים ולהמיר את דתם בכפיה; לפי הסבר אחר נעשה הדבר על מנת לאפשר לאמם של המשיבים להינשא מחדש; עוד נטען כי לא היה מי שיפרנס את המשיבים אילו נשארו בחזקת אמם. מכל מקום, אין חולקים כי המורישים טיפלו במשיבים כאילו היו ילדיהם ואף נרשמו כהוריהם עם עליית המשפחה ארצה, בשנת 1949. לפי האמור בתצהירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי התגוררו המשיבים בבית המורישים עד שנישאו ועברו לבתים משלהם. אולם, יהא ההסבר למגורי המשיבים אצל המורישים אשר יהא, פשיטא שבהעדר צו אימוץ של בית משפט בישראל, או של בית משפט במדינה אחרת, או בהעדר צו רשמי של רשות אחרת שהיתה מוסמכת להצהיר על אימוצם של המשיבים על ידי המורישים, לא נוצר במקרה שלפנינו - אף לא לכאורה - קשר של אימוץ. התחייבותו של המוריש - ואולי גם של המורישה, שקיבלה על עצמה על ידי התנהגותה את התחייבותו של בעלה - היתה התחייבות אישית בלבד, שהיה לה תוקף מוסרי, ואולי גם תוקף משפטי, אך לא היה בה כדי לשנות את מעמדם האישי של המורישים והמשיבים. יצוין, שגם רישום המשיבים כילדיהם של המורישים בתעודות הזהות שלהם עם עליית המשפחה ארצה, אין לו משמעות לענין ההכרה במשיבים כילדיהם המאומצים של המורישים (על משמעות הרישום בתעודת הזהות ובמסמכים רשמיים אחרים לפי חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה1965-, ראו: דברי כבוד השופט (כתוארו אז) י' זוסמן בבג"צ 143/62 הנריט אננה קטרינה פונק שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז 225, 249-248; דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ח' כהן בבג"צ 58/68 בנימין שליט ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד כג (2) 477, 490-486; דברי כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק בבג"צ 2888/92 אלייני קריסטינה גולדשטיין ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נ (5) 89, 93; ובעוד מקומות). יש להשיב, אפוא, בשלילה על השאלה שהוצגה בראש פרק זה. האם אומצו המשיבים לפי המשפט העברי? 8. ראינו שעל הליכי אימוץ בין יהודים לפני תחילת תקפו של חוק אימוץ ילדים, תש"ך1960-, חל בישראל המשפט העברי. אפילו נאמר כי המשפט העברי חל גם על עניני אימוץ בין יהודים בתימן בתקופה הנדונה, אין בכך כדי לעמוד למשיבים, מן הטעם שהמשפט העברי אינו מכיר במוסד האימוץ. כפי שאמר כבוד מ"מ הנשיא ש' ז' חשין: "מוסד האימוץ, על התוצאות המשפטיות הכרוכות בו, אין לו שם וזכר בדיני ישראל. --- באוצרות ספרותנו המשפטית העתיקה והחדשה לא מצינו דין או הלכה פסוקה או תקנה הקובעים, כי באמצעות אקט פורמלי וצו בית דין אפשר לעקור בן או בת ממשפחתם הטבעית ולנטעם במשפחה זרה כבן או כבת שווי זכויות עם שאר הבנים והבנות שנולדו באותה משפחה. --- היוצא מכאן, שה'אימוץ' לפי דיני ישראל אינו אלא אימוץ בשם ולא בתוכן" (ע"א 179/53 הנ"ל, שם, 1175-1174. ההדגשה שלי - י' ט'). על המשמעות הדתית והמשפטית של גידול ילדים על ידי מי שאינם הוריהם עמד גם כבוד השופט (כתוארו אז) מ' אלון: "לפי המשפט העברי לא קיים היה, במקורו, מוסד משפטי של אימוץ. אמנם היתה זו תופעה מקובלת, ואף מצווה, לגדל ילדים שהיו זקוקים לכך, "שכל המגדל יתום בתוך ביתו מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו" (סנהדרין, יט, ב; וראה כתובות, נ, א), אך מבחינה משפטית לא נחשב הילד לילדם של המאמצים" (ע"א 410/76 הנ"ל, שם, 592. ההדגשה שלי - י' ט'). (כן ראו באותו ענין: נ' מימון, שם, 516-510). 9. אכן, בגישה עקרונית זאת חלו שינויים, והמשפט העברי הכיר בקשרים שונים בין "מעין מאמצים" לבין "מעין מאומץ", אולם, בסופו של דבר, לא נקלט מוסד האימוץ, כפי שהוא מוכר במשפט הישראלי, לתוך המשפט העברי. על קשרים אלה ועל מקורם בפסיקת בתי הדין הרבניים עמד השופט מ' אלון בפסק דינו הנזכר: "מתוך שהיה צורך, כאמור, לדון בעניני אימוץ לפי המשפט העברי, התפתח מוסד האימוץ העברי בדרך מיוחדת על פי עקרונות המשפט העברי, הן בבתי הדין הרבניים (בפסיקתם של בתי דין אלה ובתקנות הדיון של בתי הדין הרבניים משנת תש"ג1943-, שכללו הוראות מיוחדות, בתקנה קפ"ט, בענין אימוץ), והן בפסיקתם של בתי המשפט הכלליים. דרך מיוחדת זו התבטאה בכך, שמצד אחד יצר האימוץ קשר משפטי בין המאמצים לבין המאומץ כקשר של הורים וילדים - כגון קריאת שם המשפחה של המאומץ בשם משפחת המאמצים, זכות ירושת המאומץ את הוריו המאמצים וכיוצא באלה, אך מצד שני לא ניתק האימוץ את הקשר הטבעי - והחובות והזכויות הנובעות מכך - שבין הילד המאומץ לבין הוריו וקרוביו הטבעיים" (ע"א 410/76 הנ"ל, שם, שם). (לענין זה ראו גם: דברי כבוד מ"מ הנשיא ש' ז' חשין בע"א 50/55 הנ"ל; מ' אלון המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית מורחבת ומתוקנת, תשמ"ח, חלק ראשון) 670-669; נ' מימון, שם, 516-512). 10. כאמור לעיל, להתחייבותם של המורישים, לרבות מעשה העברתם של המשיבים לביתם וגידולם על ידיהם, לא ניתן תוקף רשמי ואף לא אישור רשמי על ידי בית דין רבני או סמכות רבנית אחרת במקום מגוריה של המשפחה בתימן או בישראל. נוצר כאן, לכל היותר, חיוב בעל תוקף משפטי, אך לא נוצר מעמד של אימוץ לפי המשפט העברי, שאינו מכיר בו. בכך מתייתר ממילא, כאמור לעיל, הדיון בשאלה, אם חל המשפט העברי בעניני אימוץ בין יהודים בתימן. האם היה במקרה שלפנינו "אימוץ בפועל"? 11. בצד אימוץ כדין קיימים גם מצבים המכונים "אימוץ בפועל". בין היתר טענו המשיבים כי יש לראות את הקשר שנוצר בינם לבין המורישים כאימוץ מסוג זה, וכי די בכך על מנת להקנות להם זכויות כילדיהם המאומצים של המורישים. גם טענה זאת יש לדחות. השאלה מה משמעותם, הלכה למעשה, של יחסי אימוץ שלא זכו בגושפנקא משפטית נדונה בעבר בבית משפט זה. לענין זה קבע כבוד השופט ח' כהן: " --- נראה שכל חוק וחוק טעון פירוש משלו: חוק חוק וכוונתו שלו, ומעוות משלו אשר הוא בא לתקון. בחוק האזרחות, תשי"ב1952-, למשל, הקובע שגם "ילד מאומץ" רוכש את אזרחות מאמציו (סעיפים 2, 8, 13), חוששני שבאימוץ בפועל לא סגי: יש צורך באימוץ פורמלי דוקא, כדי להוליד את התוצאה של רכישת מעמד האזרחות; כפורמליות מעמד התוצאה, כן פורמליות מעמד העילה. מה שאין כן בכל אותם החוקים המעניקים טובות הנאה סוציאליות בלבד: כאן אין המדובר ביצירת מעמד זה או אחר כלפי כולי עלמא --- אלא אך ורק בדאגה חומרית למי אשר במות פלוני, או בהיקרות מקרה אסון פלוני, וכיוצא באלה עילות אינדיבידואליות לחסדי המחוקק, זקוק הוא להגנתו ולטובת ההנאה המסויימת אשר הוא מעניק לו" (ע"א 457/63 אברהם רבינוביץ נ' יורשי המנוחה ציפה (דבורה) גרשטיין, פ"ד יח (1) 659, 662). אין צריך לומר כי לענין ירושת המאמצים אין להסתפק באימוץ בפועל. כאן מדובר "ביצירת מעמד --- כלפי כולי עלמא" ולא בטובת הנאה סוציאלית ויש להקפיד, כדברי השופט ח' כהן, על "פורמליות מעמד העילה" כמו על "פורמליות מעמד התוצאה". על כך עמד גם פרופ' שילה באמרו: "בצד אימוץ כדין, היינו אימוץ על-פי הכללים שנקבע בחוק אימוץ ילדים, קיים לפעמים אימוץ בפועל. אימוץ בפועל הוא מצב הדומה ליחסי אימוץ כדין, אולם לא ניתן צו פורמלי על כך על ידי בית-המשפט. המחוקק לא נתן במפורש מעמד משפטי לאימוצים בפועל, כפי שעשה, למשל, בנוגע לאפוטרופוס בפועל. למרות זאת ייתכן שבנוגע לעניינים מסויימים, יש לכלול אימוץ בפועל במסגרת אימוץ, במיוחד כשמדובר בהוראות חוק הבאות לתת זכויות סוציאליות לילד המאומץ. --- עם זאת, ברור שהזכות לירושה היא זכות שהמחוקק נתן, בלשונו, ל"מי שאומץ כדין". קביעה זו סבירה גם כיוון שהזכות לירושה הינה זכות פורמלית, הניתנת לאנשים מסויימים, ללא קשר למצבם הסוציאלי וצרכיהם החומריים. כדי להכניס אדם לתוך מעגל היורשים - דבר הגורע מזכויותיהם הקנייניות של יורשים אחרים - יש להקפיד על קיום הוראות המחוקק, לעניין דרך העברת ילד לתוך מסגרת משפטית חדשה: שינוי הסטטוס של אדם מילדו של פלוני לילדו של אלמוני" (ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה1965- (תשנ"ב, חלק ראשון) 165-164. ההדגשות שלי - י' ט'). גישה דומה הביע גם פרופ' שיפמן בספרו הנ"ל, בציינו כי: " --- בטובות הנאה, שמטרתן היא סוציאלית במהותה, והדגש שבהן הוא על התלות הממשית בין אדם לבין משפחתו, יקיף המושג "ילד" גם ילד שלא אומץ באורח פורמלי. הרחבה זאת תופסת זכויות, כגון מזונות מן העזבון ודיירות בדירת המגורים, זכויות המכוונות לספק צרכי מינימום של הילד. מה שאין כן לגבי זכות הירושה עצמה שיסודה איננו בהכרח סוציאלי, שהרי יכולה היא לכלול נכסים מרובים העוברים לקרובי משפחה שהם מצידם אינם נזקקים כלל ועיקר. הבסיס לנפילת הירושה, לגבי ילדים, הוא היחוס הטבעי שהאימוץ נתפס כחריג לו, חריג שאין להרחיבו מעבר למשמעותו הפורמלית המוגדרת. --- מתן זכויות למאומץ למעשה עלול לבוא על חשבונם של ילדים אחרים, שמעמדם הפורמלי לא מוטל בספק, ובכך כנראה לא רצה המחוקק" (פ' שיפמן, שם, 94. ההדגשות שלי - י' ט'). יצוין, כי בית משפט זה דן בעבר בשאלת ההכרה באימוץ בחו"ל לענין זכויות ירושה של ילד מאומץ, ונדרשה הוכחה שבוצע אימוץ רשמי (אם כי מידת ההוכחה שנדרשה "רוככה" לעתים, בהתאם לנסיבות); טענות, לפיהן התרחש "אימוץ בפועל", או בוצע אימוץ לפי המשפט העברי, ללא קבלת אישור ממוסד משפטי כלשהו, לא התקבלו (ראו: ע"א 90/76 שמואל גוטליב נ' לאה שפיצר ואח' (לא פורסם); ע"א 500/78 עזבון המנוחה גולדה זימן ז"ל ואח' נ' בנימין זימן ואח', פ"ד לד (3) 609). 12. שאלה נוספת שראוי לתת עליה את הדעת היא אם לצורך "אימוץ בפועל" די במעשים בפועל או שיש צורך גם בכוונה של ה"מאמצים" לאמץ את ה"מאומץ". בענין זה נוטה אנכי לדעה שיש צורך בכוונה כזאת, וספק גדול בעיני אם מעשה גידולו של ילד כשלעצמו, כשלא מתלווה אליו כוונה לאמצו, יכול לעלות כדי אימוץ. כוונה זאת יכולה להתגבש בביטוי מפורש, או להילמד מהתנהגותם של ה"מאמצים בפועל", אולם בלעדיה אי אפשר, שאם לא כן נותר המעשה "חסר נשמה", ובית המשפט נמצא מכיר ב"אימוץ אגב אורחא". בעניננו ספק אם הובאו ראיות מספיקות שהיה "אימוץ בפועל" וספק אם הוכחה כוונה כזאת. בשבועתו לבנו לא התחייב המוריש לאמץ את המשיבים; לא דובר על כוונה ליצור בין המורישים והמשיבים קשר כמו בין הורים לילדיהם, והדבר גם לא נרשם במסמך כלשהו; נראה שגם לא היתה כוונה לשנות את מעמדו האישי של מי מהם. לא היתה פניה לרשויות עם עליית המשפחה ארצה, לצורך קבלת גושפנקא רשמית לקשר של אימוץ, פניה שממנה ניתן היה ללמוד גם על הכוונה לאמץ. גם הרישום של המשיבים כילדיהם של המורישים בתעודות הזהות שלהם עם עליית המשפחה ארצה, שבהצטרפו לראיות ממשיות אחרות היה עשוי להעיד על הכוונה, לא די בו. לפיכך ספק גדול אם ניתן לומר שהמשיבים אומצו - אפילו בפועל - על ידי המורישים. 13. והערה נוספת. דומה שלפנינו גם קושי עקרוני נוסף, הנובע מהרכבה מלאכותית של עקרונות של שיטה משפטית אחת על שיטה משפטית אחרת. המשיבים ניסו ליטול הסדר חלקי ומקוטע של "אומנה", הקיים במשפט העברי, ו"להשלים" אותו, על ידי הוספת זכויות שאינן כלולות בו, שאותן מעניק חוק אימוץ ילדים לילד מאומץ. תוצאה כזאת אין לקבל. זאת ועוד. בהעדר הוכחה בדבר כוונה מפורשת של המורישים להעניק למשיבים זכויות ירושה, יש להניח שלא היתה למורישים כוונה כזאת. לפיכך הנסיון לפרש את התחייבותם כלפי המשיבים, כאילו היא כוללת גם זכויות בירושתם, אין לו בסיס עובדתי או משפטי. סוף דבר 14. לא היה כאן אימוץ לפי המשפט הישראלי. לא היה כאן אימוץ לפי המשפט העברי. לא היה כאן "אימוץ בפועל"; אפילו היה, אין בכך כדי לזכות את המשיבים בירושת המורישים כאילו אומצו כדין. לפיכך אני מציע לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. משנמצא כי המשיבים לא אומצו על ידי המורישים, זכאים הם לרשת את המוריש בלבד, כצאצאי בנו שנפטר לפניו, ולא כילדיו. צו הירושה ייערך בהתאם לאמור לעיל. כל אחד מן המשיבים ישלם לכל המערערים יחד שכר טרחת עו"ד בסך 7,500.- ש"ח. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: מסכים אני למסקנתו של חברי השופט י' טירקל וברצוני להוסיף הערות אחדות. 1. מאחר שהטענה היא כי מעשה "האימוץ" נערך בשנת 1943 בתימן, הרי על פי המשפט הבינלאומי הפרטי, הדין המהותי החל על אימוץ שנערך בחוץ-לארץ הוא דין המושב. יצוין, כי עד לחקיקת חוק האימוץ בשנת 1960, האימוץ נמנה, לפי סימן 51 לדבר המלך במועצתו, 1922, על ענייני המעמד האישי, אשר לפי סימן 64 נידון על פי הדין האישי. דין זה לגבי אזרח זר היה דינו הלאומי. עם מחיקת האימוץ מרשימת ענייני המעמד האישי בסימן 51 לדה"מ - מכוח סעיף 34 לחוק האימוץ, תש"ך1960- - פסקה גם ההפניה לדין הלאומי. דומה כי על ידי כך נוצרה לקונה בחוק, אשר נתמלאה, על פי סימן 46 לדבה"מ, בעקרון המשפט המקובל האנגלי לפיו הדין המהותי הוא דין המושב. ואם לא תאמר כן, הרי דין המושב - המועדף על ידי החקיקה הישראלית - יחול מכוח היקש. באשר להיזקקות בסוגיה זו לסימן 46, השווה את דבריה של המשנה לנשיא מ' בן פורת בע"א 499/79 בן דיין ואח' נ' אי.די.אס. אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד לח(2) 99, עמ' 104 - 105. 2. נמצא כי בנסיבות המקרה הנדון, הדין המהותי הוא דין תימן. ההנחה היא כי בתימן חל על ענייני המעמד האישי הדין האישי, שהוא לגבי המעורבים בשאלת האימוץ הנדונה - באשר הם מבני הברית - המשפט העברי. יצוין, דרך אגב, כי על פי אמרתו הידועה של השופט אגרנט בפרשת ע"א 191/51 סקורניק נ' סקורניק, פ"ד ח 141, עמ' 175 - 177, אפשר לראות את המשפט העברי כחוקם הלאומי של יהודים בענייני המעמד האישי, אף שעה שהיו אזרחי מדינה אחרת אשר איננה מכירה בתוקפו של המשפט העברי לגבי מעמדם האישי של יהודים. 3. המשפט העברי הקלאסי לא הכיר במוסד האימוץ, כפי שעולה מן המקורות המובאים בפסק דינו של חברי השופט י' טירקל. אי ההכרה במוסד האימוץ גררה אחריה את המסקנה כי במסגרת הסדר "האומנה", על פיו גדלו ילד או ילדה בחיקה של משפחה אומנת, לא היתה להם זכות ירושה בנכסי המשפחה האומנת. 4. לכן, מי שחפץ היה להוריש את נכסיו לילד שנמצא אצלו ב"אומנה", חייב היה לערוך אקט פורמלי מיוחד של מתנת בריא או של מתנת שכיב מרע. כפי שאומר על כך הרב עוזיאל בספרו שערי עוזיאל (חלק ב') שער לט, פרק א: בני אמוצים אינם יורשים את מאמציהם בין שאר היורשים, אלא אם פירשו מאמציהם לתת להם חלק בעיזבונם במתנת בריא, או במתנת שכיב מרע, בדרך המועילה על פי הדין. על האפשרות להוריש בדרך של מתנת בריא או מתנת שכיב מרע ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פ"ו, ה"ה ופירוש המגיד משנה על אתר; טור שולחן ערוך, חושן משפט, רפ"א, סעיפים ה-ז, וסמ"ע שם, ס"ק ו. דברים ברוח זו אמר גם השופט קיסטר בפסק דינו בת.א. (ת"א) 85/49 פסקים א', 343: בנוגע לזכויות ירושה. אמנם לפי דיני התורה יורשים רק קרובים טבעיים, היינו, ילדים, אח"כ הורים ואחים וכו'. אבל כפי שנאמר בתשובה הנ"ל של החתם סופר בנוגע ליחס אב לבן חורג "ואפשר שנוח לו יותר שיירש בן אשתו האהוב את נכסיו מאשר יירשו אחיו וקרוביו, ומעשים בכל יום ויום יוכיחו"; ואותו הדבר אפשר להגדיר לא רק בבן חורג אלא בבן מאומץ אחר. אבל לשם כך ישנו צורך באקט פורמלי מיוחד. (סעיף 10 לפסק הדין; ההדגשות שלי י' א'). 5. התוצאה היא, כי במקרה זה לא הוכח, ואף לא נטען, כי נערך בזמן כלשהו אקט פורמלי של הנחלת נכסים בהתאם לדרישות ההלכה היהודית. בהעדר מעשה קניין כזה, אין בני הבנים יכולים להיחשב כבנים לצורכי הירושה. 6. בית המשפט המחוזי גורס כי אפשר להשלים את הסדרי מוסד "האומנה" של המשפט העברי - הנקלט כאן כדין מהותי לגבי מעמד אישי - על ידי חוק האימוץ הישראלי; כלומר, מאחר שמוסד האומנה דומה למוסד האימוץ, אפשר להחיל על הראשון את הוראות סעיף 16 לחוק האימוץ, המעניק למאומץ זכות ירושה בנכסי המאמץ. לדעתי, הרכבה מעין זאת של דיני האימוץ הישראלי על גבי הדין הזר אינה נכונה. יצוין, כי המדובר אינו בשמירה על זכויות המוקנות לאדם מכוח דין זר, אלא דווקא בהוספת זכויות מעמד מהותיות שלא היו קיימות בדין הזר, וזאת מכוח הרכבת הדין הישראלי עליו. 7. יש לזכור, כי הוספת זכויות ירושה ל"מאומץ" הנדון היא פגיעה ישירה בזכויותיהם של יורשים אחרים. יתרה מזו, חזקה על הסב "המאמץ" כי ידע את מעמד הנכד על פי ההלכה היהודית, דהיינו, כי אין הלה זכאי לירושה ללא אקט פורמלי נפרד (מתנת בריא או מתנת שכיב מרע). נמצא, כי הענקת זכות ירושה לנכד כשל בן פוגעת גם באוטונומיה של הסב. מכל הסיבות האלה, דרך הרכבת הדין הישראלי על הדין הזר אינה דרך. 8. כדי לסבר את האוזן אוסיף את הדוגמה הבאה: נניח כי במשפט התימני קיימת הוראה זהה לזו המופיעה בסעיף 16(1) לחוק האימוץ הישראלי, לפיה רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את תוצאות האימוץ. כן נניח כי הוראה זו מאפשרת לבית המשפט לשלול את זכות הירושה בין המאמץ לבין המאומץ (על שאלה זו במסגרת סעיף 16(1) לחוק האימוץ, ראה שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה1965- (תשנ"ב) 163 164-). נניח עוד כי בית המשפט התימני עשה שימוש בהוראה זו ושלל את זכות הירושה מן המאומץ בנכסי המאמץ. האם יעלה על הדעת כי לאחר עלייתם לישראל, המשפט הישראלי יעניק כעת למאומץ זכות ירושה, בנימוק כי זכות זו מגיעה לו, עקרונית, על פי דיני האימוץ הישראליים? הנמשל ברור: במקרה שלנו "האימוץ" על פי ההלכה היהודית לא העניק ל"מאומץ" זכות ירושה. מניין לו, אם כן, זכות זו במשפט הישראלי?! כדי להעניק זכות ירושה לנכד שווה לבן, על הסב היה לאמצו על פי המשפט הישראלי או לערוך לזכותו צוואה. אי-לכך, אני מצטרף למסקנתו של חברי השופט י' טירקל. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט י' טירקל. כן מקובלים עליי טעמי חברי השופט י' אנגלרד לשלילת האפשרות להשלים את הסדרי מוסד "האומנה" של המשפט העברי על-ידי הרכבת אלו מהוראותיו של חוק אימוץ ילדים. מאידך, אינני רואה צורך לנקוט עמדה בשאלה שהעלה חברי, השופט י' אנגלרד, אם ועד כמה יש בנקיטת אקט של מתנת בריא, או מתנת שכיב מרע, כלפי ילד המצוי ב"אומנה", כדי להשוות את מעמדו של ילד כזה לעניין זכות הירושה למעמדו של ילד מאומץ. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט טירקל. ניתן היום, כ"ט בטבת תשנ"ט (17.1.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96080300.M04