Dolphin Maritime Ltd נ. קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ

החלטה בתיק רע"א 8024/06 בבית המשפט העליון רע"א 8024/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין המבקשות: 1. Dolphin Maritime Ltd 2. Ocean Cruises Limited נ ג ד המשיבה: 1. קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ משיב פורמלי: 2. בנק הפועלים בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב בה"פ 1222/03, בש"א 21441/05 מיום 7.8.06 שניתנה על-ידי כבוד השופט ד"ר עמירם בנימיני בשם המבקשות: עו"ד פ' ג' נשיץ בשם המשיבה 1: עו"ד נ' פלר-ממן; עו"ד א' ירדני ועו"ד א' קיסרי בשם המשיב 2: עו"ד א' גאון פסק -דין השופטת א' פרוקצ'יה: רקע 1. זו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט בנימיני) בה דחה את בקשת המבקשות לעכב את הליכי המשפט בתובענה אזרחית בין בעלי הדין המתנהלת בפניו עקב קיומו של הסכם בוררות זר בין הצדדים, המעביר את הסכסוך ביניהם לבוררות באנגליה הכפופה לדין האנגלי. 2. המבקשת 1 היא חברה רשומה במלטה שבבעלותה האוניה "דולפין" (להלן - חב' "דולפין"). המבקשת 2 היא חברה רשומה בברמודה, אשר חכרה את האוניה לנסיעות נופש (להלן - "חב' אושן"). המשיבה היא חברה ישראלית המפעילה אוניות נוסעים (להלן - "חב' קרוז"). חב' קרוז התקשרה בהסכם עם חב' אושן, המסדיר את מעמדה של חב' קרוז כנציגתה של אושן לצורך שיווק והפעלת האוניה. חב' קרוז התחייבה להמציא לחב' אושן ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת הסכומים שהיא חייבת לשלמם על-פי ההסכם. בנק הפועלים, המשיב 2, הוציא את הערבות לטובת חב' קרוז אשר נמסרה לחב' אושן. חב' אושן הימחתה את הערבות לחב' דולפין בהסכמת קרוז. סעיף 12 להסכם בין חב' קרוז לחב' אושן כולל סעיף בוררות, לפיו כל חילוקי הדעות בין הצדדים הנובעים מן ההסכם יוכרעו על-ידי בורר יחיד מוסכם בלונדון על-פי הדין האנגלי, ובהעדר הסכמה ימונה בורר על-ידי בית המשפט המוסמך בלונדון. 3. לימים, נתגלע סכסוך בין חב' אושן לחב' קרוז על רקע ביצוע ההסכם. לטענת חב' אושן, חב' קרוז לא שילמה לה את כל הסכומים המגיעים לה על-פי ההסכם. כשפניותיה לתשלום נדחו, פנתה חב' דולפין לבנק הפועלים בבקשה לחילוט הערבות. 4. חב' קרוז פנתה לבית המשפט ביום 13.11.03 בהמרצת פתיחה לקבלת צו הצהרתי וצו מניעה האוסרים על המבקשות לממש את הערבות הבנקאית. הליך זה לווה בבקשה לצו מניעה זמני שיאסור על חילוט הערבות עד להכרעה בהמרצת הפתיחה. בית המשפט הוציא צו מניעה זמני. במסגרת הליך הביניים, טענה חב' אושן כי יש להפנות את הסכסוך לבוררות, וחב' דולפין גם היא העלתה טענה דומה בדבר קיום הסכם בוררות. הצו הזמני נותר בעינו עד לדיון בהליך העיקרי מכוח הסכמת הצדדים, ומבלי לפגוע בטענותיהם. 5. ביום 12.8.05 פנו המבקשות במכתב למשיבה בבקשה להסכים על בורר, וביום 2.10.05 הגישו בקשה לעיכוב הליכי המשפט בישראל בשל סעיף הבוררות בהסכם בין בעלי הדין. 6. ביום 7.8.06 ניתנה החלטת בית משפט קמא בבקשה לעיכוב הליכים, בה דחה את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור. החלטת בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט קמא סקר בהחלטתו בהרחבה את השתלשלות ההליכים, וקבע כי רק ביום 2.10.05, כשנתיים לאחר הגשת המרצת הפתיחה, ולמעלה משנה וחצי לאחר שהושגה הסכמה בין הצדדים בענין הצו הזמני, הוגשה בקשת המבקשות לעיכוב הליכים. קדם לכך מכתב חב' אושן מיום 12.8.05 לקרוז בענין מינוי בורר. אחת הטענות שעוררה קרוז לגבי בקשת עיכוב ההליכים היתה כי המבקשות השתהו בהגשת הבקשה באופן המצביע על חוסר תום לב מצידן וניסיון לגרום לסחבת בהליך. כן נטען כי ניתן לראות בהסכמת אושן וחב' דולפין למתן צו מניעה זמני משום ויתור על טענתן כי יש להעביר את הסכסוך לבוררות, והסכמה מכללא לנהל את התביעה בבית המשפט. הבנק מצידו לא התנגד להעברת הסכסוך לבוררות. בית המשפט התמקד בהחלטתו בטענות הוויתור והשיהוי מצד המבקשות, בהן ראה את מוקד טיעוניה של קרוז כנגד בקשת המבקשות לעיכוב הליכים. לדבריו, המבקשות אמנם העלו את טענת קיומו של הסכם בוררות בהזדמנות הראשונה במסגרת הצו הזמני, אך טענה זו למעשה נזנחה על-ידן, ומאז לא עשו דבר כדי לקדם את הליכי הבוררות. בהסכמתן לצו הזמני "עד לדיון בתיק העיקרי", תוך שמירת טענותיהן, ראה בית המשפט משום הסכמה לברר את התובענה העיקרית בבית המשפט, וויתור משתמע מטעמן להפנות את הענין לבוררות. הוא מציין כי לאחר מכן הגיעו המבקשות אף להסכמה עם חב' קרוז בדבר המועדים להגשת תשובה להמרצת הפתיחה, והסכימו לתיקון המרצת פתיחה. במהלך שנה וחצי לא דרשו המבקשות מחב' קרוז להפנות את הסכסוך לבוררות, לא פנו בענין זה לבית המשפט, ובכך "זנחו את בקשתן לעיכוב הליכים והסכימו לכך שהסכסוך יתברר בבית המשפט", כך לדברי בית המשפט קמא. עוד קבע בית המשפט כי על ענין זה חלה הוראת סעיף 6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות), הדן בעיכוב הליכים בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית. על-פי הוראה זו, בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית שישראל צד לה, והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 לחוק בהתאם להוראות האמנה ובכפוף להן. על ענייננו חלה אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ 1958 (להלן - אמנת ניו יורק). על-פי אמנה זו, על בית המשפט לעכב הליכים בתובענה המוגשת לפניו, ולהפנות את בעלי הדין לבוררות, אלא אם כן מתקיים אחד החריגים המפורטים להלן - "ההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה, או איננו בר-ביצוע". בית המשפט התייחס להלכה שנקבעה לאחרונה בפרשת רע"א 4716/04 הוטלס קום נ' זוז תיירות בע"מ, תק-על 2005(3) 2989, אשר דנה בשאלת היחס בין עיכוב הליכים בבוררות רגילה עליה חל סעיף 5 לחוק הבוררות, לבין עיכוב הליכים בבוררות הכפופה לאמנה בינלאומית, ובמקרה זה אמנת ניו-יורק עליה חל סעיף 6 לחוק. על-פי ההלכה שנקבעה שם, מרחב שיקול הדעת השיפוטי בעיכוב הליכים על-פי סעיף 6 לחוק, מצומצם יותר מזה הנתון לבית המשפט במקרה הרגיל עליו חל סעיף 5 לחוק, אף שהושאר פתח צר למקרים נדירים בעניינים עליהם חלה אמנה בינלאומית, שלא להפנות ענין לבוררות גם תוך סטייה מן האמנה. בית המשפט בענייננו סבר כי מקרה זה הוא בגדר אותם מקרים חריגים בהם אין לעכב את ההליכים. לגישתו, בגדר אותם מקרים נדירים, מצויים מצבים בהם הבקשה לעיכוב הליכים מוגשת שלא בתום לב, או כאשר הצד המבקש את העיכוב ויתר בהתנהגותו על תניית הבוררות, וייתכנו אף מקרים אחרים, כדבריו: "כלום יעלה על הדעת כי בית המשפט יהיה משולל סמכות לדחות בקשה לעיכוב הליכים שהאמנה חלה עליה, ואשר הוגשה לאחר שנשמעו הראיות בתיק, רק משום שהדרישה להגשת הבקשה בהזדמנות הראשונה אינה מצוינת בסעיף 2(3) לאמנה? נראה לי כי התשובה לשאלה זו היא כי בית המשפט מוסמך לדחות בקשה שכזו אף כי עליו להביא בחשבון כי מדובר בבוררות שאמנה בינלאומית חלה עליה". בית המשפט קמא קבע כי לאור השיהוי הרב שבהגשת בקשת העיכוב, ולאור הצעדים הדיוניים בהם נקטו המבקשות מהם משתמע ויתור על טענת הבוררות, יש לדחות את בקשתן לעיכוב הליכים, הגם שבקשתן נסמכת גם על סעיף 6 לחוק הבוררות, המחיל על הענין עקרונות שונים של עיכוב הליכים הנשאבים מאמנה בינלאומית החלה על הענין. טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור 8. טוענות המבקשות בבקשת רשות הערעור כי אין לקיים את החלטת בית משפט קמא שלא לעכב הליכים, המבוססת, כלשונן, על "טענה טכנית ופרוצדורלית של שיהוי בהגשת בקשה לעיכוב הליכים". לטענתן, בית המשפט העניק משקל-יתר לעצם חלוף הזמן בין הדיון בבקשה לצו מניעה זמני ועד למועד הגשת בקשת עיכוב ההליכים, ואין בכך כדי ללמד על ויתור המבקשות לעמוד על קיומה של הבוררות. לדברי המבקשות, הן העלו בהזדמנות הראשונה את הטענה כי יש להעביר את הסכסוך להכרעה בבוררות, וזאת בדיון בענין צו המניעה הזמני, ולא ויתרו על טענותיהן בענין זה גם במסגרת הסכמתן לצו הזמני. עוד נטען, כי לא נתקיים שיהוי משפטי בהתנהגותן, שכן מעבר הזמן בלבד מהדיון בצו הזמני ועד להגשת בקשת עיכוב ההליכים אינו מהווה נתון בעל משקל מכריע, כאשר בפרק זמן זה לא ארע "אירוע משפטי" בעל חשיבות כלשהי, ומעמד המשיבה לא הורע כלל עקב חלוף הזמן. עוד נטען, כי בבוררות הכפופה לאמנת ניו-יורק, רק התקיימותו של אחד משלושת החריגים המצויינים באמנה מאפשר עיכוב הליכים, וטעמים כלליים כגון שיהוי וויתור אינם נכללים בין חריגים אלה, ולכן אינם מתירים לבית המשפט לסרב לעיכוב בעטיים. מעבר לכך, נטען כי אין מדובר בשיהוי או בויתור אמיתי, והתנהגות הצדדים אינה מניחה ביסוס כלשהו לקביעה השיפוטית שנתקבלה. 9. בתשובתה של חב' קרוז נטען, כי תניית הבוררות כלל לא חלה על סכסוך זה, שכן המרצת הפתיחה הוגשה כנגד הבנק, ואילו המבקשות משמשות רק כבעלי דין נילווים לבעל הדין העיקרי, הבנק, בתורת מוציא הערבות, ואשר עמו אין לחב' קרוז הסכם בוררות כלשהו; מכאן, כך נטען, אין להחיל על הסכסוך את תניית הבוררות שבהסכם. עוד נטען, כי המבקשות בהתנהגותן זנחו את הטענה לעיכוב הליכים לצורך בוררות, ויש בהתנהגותן משום שיהוי ניכר בהגשת הבקשה. כן נטען כי חב' דולפין אינה חליפתה של חב' אושן, ולכן אין היא יכולה לבקש עיכוב הליכים במקומה. ולבסוף נטען, כי רשות ערעור על החלטות ערכאה דיונית בענייני בוררות ניתנת במשורה, ומקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים שבהם ראוי ליתן רשות כזו. 10. הבנק הודיע כי אינו מתנגד לכך שהמחלוקת בין הצדדים תבורר בבוררות בלונדון, בכפוף לתנאים שונים המצויינים בהודעתו. הכרעה 11. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור. יש לקבל את הערעור לגופו. ביום 13.11.03 הוגשה לבית המשפט המרצת הפתיחה בידי חב' קרוז; בקשת המבקשות לעיכוב הליכים בתובענה לצורך העברתה לבוררות נעשתה אמנם רק ב-2.10.05, קרוב לשנתיים לאחר הגשת המרצת הפתיחה; אולם, בין לבין, התרחשו מאורעות מסוימים המשליכים על התנהלות המבקשות ביחס לעמדתן בענין ניהול הבוררות, ועיתוי העלאת עמדתן זו. עם הגשת המרצת הפתיחה, התקיים דיון בבקשת חב' קרוז לצו מניעה זמני. בתגובה לבקשה לצו זמני, העלתה חב' אושן בראשונה את הטענה כי יש להפנות את הסכסוך לבוררות, וגם חב' דולפין העלתה טענה דומה. בכך, טענת עיכוב ההליכים נטענה בהזדמנות הראשונה. בעקבות דיון בצו הזמני ביום 28.1.04 הוסכם בין הצדדים: "הגענו להבנה, שמבלי לפגוע בטענות הצדדים, צו המניעה ישאר בעינו עד לדיון בתיק העיקרי". ניסוח זה של ההסכמה בין הצדדים נתון לפרשנויות שונות: אפשרות אחת היא לפרשו כהסכמה הטומנת בחובה ויתור המבקשות על טענת עיכוב ההליכים לצורך בוררות, והסכמתן המשתמעת לברר את המחלוקת בין הצדדים בהליך שיפוטי בבית המשפט במסגרת ה"תיק העיקרי". אפשרות אחרת לה טוענות המבקשות היא כי הסכמתן לצו הזמני ניתנה אגב שמירה על כל טענותיהן, לרבות טענות בדבר עיכוב ההליכים, ואת כל אלה תוכלנה להעלות במסגרת התובענה העיקרית. בנסיבות הענין, האפשרות השניה מתיישבת עם עמדת המבקשות בפתח הדיון בצו הזמני, ומכל מקום, אין בניסוח ההסכמה כפי שהובא לעיל משום אינדיקציה מפורשת או משתמעת ממנה ניתן להסיק ויתור על קיום בוררות בין הצדדים. יתרה מזו: ביום 12.8.05 פנו המבקשות למשיבה במכתב ובקשו לבחור בורר מוסכם, מתוך הנחה כי הן עומדות על קיום בוררות. ביום 2.10.05 פנו המבקשות לבית המשפט בבקשה לעיכוב הליכים. בין הדיון בצו הזמני לבין הגשת הבקשה לעיכוב הליכים, הוגשה ביום 19.9.04 בקשה בידי חב' קרוז לתיקון המרצת הפתיחה, וחב' דולפין הודיעה כי אינה מתנגדת לכך, ושומרת על זכותה להגיש כתב תשובה, ואילו ביום 23.6.05 הגישה חב' אושן בקשת אורכה להגשת תשובה להמרצת הפתיחה, ולדחיית מועד הדיון. באותה בקשה הבהירה חב' אושן כי מתקיימים מגעים בין הצדדים בניסיון לסיים את הסכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט, וזו הסיבה לבקשת הדחייה. אין לראות בפעולותיהן הדיוניות של המבקשות - כגון הסכמה לתיקון המרצת פתיחה, ועמידה על זכות להגשת תשובה ובקשת אורכה לצורך כך, משום ויתור משתמע על הפניית הסכסוך לבוררות. שהרי גם בעל דין העומד על בקשתו לעיכוב הליכים אמור, בעת ובעונה אחת, לפעול על-פי כללי הדיון בהליך העיקרי כל עוד לא החליט בית המשפט על עיכוב ההליכים. אין סתירה, איפוא, בין עמידתן של המבקשות בחובות שתקנות סדר הדין מטילות עליהן כבעלות דין לצורך הגשת כתבי טענות במועדים הקבועים בתקנות, לבין עמידתן, במקביל לכך, על טענתן כי יש לעכב הליכים בתובענה, ומהלכיהן הדיוניים כבעלות דין בתובענה אינם מבטאים, כשלעצמם, ויתור על בקשתן להעביר את המחלוקת לבוררות (השוו ס' אוטולנגי בוררות, דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005, כרך א), עמ' 278-279). 12. אכן, נכון הוא כי חלפו כמעט שנתיים מאז הגשת המרצת הפתיחה ועד להגשת בקשת המבקשות לעיכוב הליכים. אולם בין לבין, הן העלו את טענותיהן בענין זה במסגרת הדיון בצו הזמני, ולא הייתי מפרשת את מהלכיהן בהסכמה לצו הזמני ובקיום חובותיהן הדיוניות בהליך העיקרי כויתור על טענת הבוררות. הפנייה למשיבה בבקשה לבחור בורר מוסכם תעיד גם היא על כך שהמבקשות לא ראו עצמן כמי שוויתרו על העברת הענין לבוררות. למועד הגשת בקשת העיכוב זמן רב לאחר הגשת המרצת הפתיחה ייתכנו שני הסברים: האחד - כי נוהלו בין הצדדים במהלך התקופה מגעים לצורך פשרה, והיתה ציפייה לאפשרות כי יושג הסדר מוסכם שייתר את בקשת העיכוב כליל. והשני - כי עד להגשת בקשת עיכוב ההליכים טרם הוגשה תשובת המבקשות להמרצת הפתיחה, וטרם התקיימו דיונים בגופה של התובענה, ומכאן שטרם נתבקשה התייחסות המבקשות לגופו של ענין התובענה. העובדה כי טרם הוגשה תשובה להמרצת הפתיחה, ולא נקבעו דיונים כלשהם בהליך העיקרי, בין בקדם משפט ובין לצורך הוכחות, גם היא סיפקה למבקשות אורך נשימה ותחושה כי לא אצה הדרך להגשת בקשת עיכוב ההליכים. על רקע זה, חרף מעבר הזמן הרב בהיבט האובייקטיבי מהגשת התובענה ועד להגשת בקשת העיכוב, מדובר בתקופה "פסיבית" במידה רבה מבחינה דיונית, שבגדרה טרם הוגשה תשובה לתובענה, וטרם נקבעו בה דיונים. בנסיבות המתוארות, המסקנה כי המהלכים הדיוניים שנקטו בהם המבקשות מצביעים בבירור על ויתור ועל שיהוי מצידן בהגשת בקשת עיכוב ההליכים איננה משתמעת מאליה. 13. סעיף 5 לחוק הבוררות מגדיר, בין היתר, את המועד שבו על בעל דין להעלות בקשה לעיכוב הליכים, באומרו: "(ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה" (הדגשה לא במקור). הוראה זו משמיעה כי על נתבע להגיש בקשה לעיכוב הליכים ככל המוקדם, בכתב ההגנה או בדרך אחרת אם מדובר בהליך בסדר דין מיוחד, ובכל מקרה לא יאוחר מהיום בו טען לראשונה לגופו של ענין התובענה. המועד הקובע, דרך כלל, הוא שלב הגשת כתב ההגנה, ואם מדובר בהליך שאין בו כתב הגנה, כי אז המועד הקובע הוא היום שבו נטען לראשונה לגופו של ענין התובענה - בין כתב תשובה להמרצת פתיחה, בקשת רשות להתגונן, וכיוצא באלה הליכים דיוניים המהווים "תחליף" לכתב הגנה (ע"א 308/85 שיטרית נ' כפר שמואל - מושב עובדים של העובד הציוני, פד"י מא(1) 742; ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פד"י ל(2) 309, פסקה 5 לפסק דינו של השופט שמגר). סעיף 5(ב) לחוק הבוררות הוא כלל דיוני. יש לפרש את תכניו ומשמעותו בדרך שתהא תואמת את המטרות שביקש להשיג. מהן מטרות אלה? ניתן להשיב לכך באלה: ראשית, נתבע שלא העלה את טענת קיום הסכם בוררות בשלב מוקדם של ההליך עשוי להיחשב כמי שהסכים במשתמע לוותר על טענה זו, ולברר את המחלוקת בבית המשפט; שנית, ראוי להבטיח כי לא תיגרם לבית המשפט ולבעלי הדין האחרים טרחה יתירה באופן שלאחר שהוקדש זמן שיפוטי ניכר והושקעו משאבים וזמן בדיון לגופה של התובענה, יופסק הדיון ויועבר לבוררות. הפגיעה הנגרמת לצדדים ולאינטרס הציבורי בניהול הליכי סרק מובנת מאליה; ושלישית, העלאת הבקשה לעיכוב הליכים בהזדמנות הראשונה נועדה למנוע ניצול לרעה של הליכי בית המשפט, ובמיוחד "בחירת ערכאות" על-ידי נתבע, קרי: לשלול מצב שבו הנתבע ימתין עם טענתו עד לשלב מתקדם בהליך, ואז יחליט על-פי ההתפתחות הדיונית אם ברצונו שהענין ימשיך להתברר בבית המשפט, או יעדיף להעבירו אז לבוררות (השוו דברי השופט בייסקי בענין שיטרית, שם; ע"א (י-ם) 1076/96 דורנט (1991) ישראל בע"מ נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם)). שילובם של שיקולים אלה משליך על פרשנותו של סעיף 5(ב) לחוק הבוררות ביחס למועד הקובע להגשת בקשה לעיכוב הליכים. הפועל היוצא משיקולים אלה הוא כי הטענה בדבר עיכוב הליכים צריכה לעלות בשלב שאינו מאוחר לשלב שבו נטען לראשונה לגופה של המחלוקת - בין בכתב ובין בעל פה, וזאת בהינתן תוכנו ומהותו של ההליך השיפוטי הנוגע בדבר, על שלביו השונים. כפי שנאמר בענין דורנט (שם) בסוגיית המועד להעלאת טענה של העדר סמכות מקומית, הדומה באופייה לסוגיית מועד העלאת הטענה בענין עיכוב הליכים: "השאלה באיזו מסגרת הועלתה הטענה - קרי:ו האם הועלתה בכתב שקדם לכתב ההגנה או בכתב ההגנה עצמו, איננה קרדינלית בעיני, שכן השאלה החשובה היא, האם הטענה הועלתה - בין בכתב ובין בעל פה - בשלב שקדם לכניסת בית המשפט לדיון בגופה של התביעה, בין במסגרת קדם משפט או הליך מיקדמי אחר, ובין בישיבת הוכחות. באם מועלית הטענה בטרם כניסה לדיון לגופו של ענין כאמור לעיל, כי אז עומד הנתבע בדרישת תנאי 'ההזדמנות הראשונה'. בנסיבות כאלה, אין חשש כי בית המשפט, אליו הוגשה התביעה, יוטרח לחינם, ואין גם חשש מפני "בחירת-ערכאות". מכאן, ש"ההזדמנות הראשונה" להעלאת הטענה בדבר העדר סמכות מקומית אכן נקבעת על פי נסיבותיו של כל הליך והליך בהתאם לאופיו ולשלב אליו הגיע, ולא על פי מבחן טכני הקשור באופי הכתב שהוגש, או בשאלה אם הכתב בו הועלתה הטענה הוא כתב ראשון שהוגש או שקדמו לו כתבים אחרים". בהקשר לבוררות נפסק, כי הליך מוקדם כגון בקשה לדחיית אגרה אינו מהווה טיעון לגופה של התובענה (אוטולנגי, שם, עמ' 277; המ' (י-ם) 1146/63 יזדי נ' אזולאי, פס"מ לט, עמ' 125). מקום שנטענה בכתב ההגנה טענת עיכוב הליכים, ולאחר מכן היא לא הועלתה שוב בקדם משפט, לא נראה בכך ויתור על העלאת טענת הבוררות מקום שהדיון נועד לבירור הסדר פשרה, ולא נערכה בו רשימת פלוגתאות (ע"א 234/81 ירמה נ' "מזרע", קיבוץ השומר הצעיר להתיישבות שיתופית בע"מ, פד"י לו(4) 113, פיסקה 4 לפסק דינו של השופט ברק). מצד שני, העלאת טענת עיכוב ההליכים בשלב הסיכומים בכתב מהווה שלב מאוחר מדי לצורך כך (המ' (ב"ש) 2086/91 מקורות, חב' מים נ' עירית באר שבע, פס"מ תשנ"ב (3) 133). נקודת הזמן הרלבנטית להעלאת טענת העיכוב היא בסמוך לפני נקיטת העמדה לתובענה גופה - בין בכתב ובין בעל פה, ומי שמאחר בהגשת הבקשה מעבר למועד זה ייראה כמי שהשתהה (השוו עניין שיטרית, שם, עמ' 746). כלל המפתח הוא, איפוא: "החשוב הוא, שבקשת העיכוב תוגש לפני נקיטת עמדה במשפט עצמו" (אוטולנגי, שם, עמ' 279). 14. בנסיבות הענין, בהן העלו המבקשות את טענת הסכם הבוררות מיד בסמוך לאחר הגשת התובענה במסגרת דיון בצו הזמני; טרם הוגשה תשובתן להמרצת הפתיחה, השקולה למעין "כתב הגנה" גם לצורך העלאת טענת עיכוב ההליכים; הוסכם על שמירת טענות הצדדים להליך העיקרי, העשוי להתפרש ככולל גם טענות בדבר עיכוב הליכים; פניית המבקשות בכתב למשיבה לצורך מינוי בורר מוסכם; והגשת הבקשה לעיכוב הליכים, אמנם כשנתיים לאחר מועד הגשת המרצת הפתיחה, אך בטרם הוגשה תשובה, ובטרם הוחל בדיונים כלשהם לגופה של התובענה, ובכלל זה קדם משפט - כל אלה מצביעים על כך שניתן לראות בבקשת עיכוב ההליכים שהגישו המבקשות בקשה העומדת בתנאי סעיף 5(ב) לחוק הבוררות, וכמגשימה את התכליות הבסיסיות שלשמן נקבע כלל "ההזדמנות הראשונה" לצורך העלאת טענת העיכוב. הטענה בענין הבוררות נטענה בפתח ההליך עם הגשת התובענה, והבקשה לעיכוב הוגשה בטרם טענו המבקשות לראשונה "לגופו של ענין התובענה", משטרם הוגשה תשובה וטרם נקבע דיון - בין מקדמי ובין לצורך שמיעת ראיות. לאור האמור, נראה לי כי מקרה זה עומד בתנאי המועד להעלאת טענת עיכוב ההליכים לצורך בוררות. אין, איפוא, מקום לדחות על הסף את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור. 15. מסקנה זו מקבלת חיזוק יתר, נוכח העובדה כי ההליך שלפנינו מצוי גם בגידרו של סעיף 6 לחוק הבוררות. סעיף 6 קובע: "עיכוב הליכים על פי אמנה בינלאומית הוגשה תובענה לבית המשפט בסכסוך שהוסכם למוסרו לבוררות, וחלה על הבוררות אמנה בינלאומית שישראל צד לה, והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות, ובכפוף להן". על ענייננו חלה אמנת ניו-יורק בענייני בוררות. על-פי האמנה, יש להפנות את הצדדים לבוררות אלא אם כן מתקיים אחד משלושת החריגים - ההסכם בטל ומבוטל; ההסכם משולל כוח פעולה; או ההסכם אינו בר ביצוע. בפרשת הוטלס קום (שם) עמד בית המשפט (כב' השופט גרוניס) בהרחבה על פירושו של סעיף 6 לחוק הבוררות, ועיכוב הליכים על-פיו בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית, והיחס בינו לבין סעיף 5 לחוק, הדן בעיכוב הליכים בבוררות מקומית רגילה. הוא עמד על החשיבות המיוחדת שבאכיפת הסכמי בוררות בינלאומיים במישור היחסים בין מדינות, ועל הפרשנות המתבקשת בדבר היקף שיקול הדעת השיפוטי בבקשות עיכוב הליכים בבוררויות כאלה. מסקנתו היא: "שיקולי וודאות, והחשש מפני אי כיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים, על רקע העדפת אינטרסים של בעלי דין מקומיים, הובילו ערכאות זרות לאימוץ גישה פרשנית אשר מצמצמת את היקף שיקול הדעת לענין עיכוב הליכים בעקבות קיומם של הסכמי בוררות בינלאומיים". נוספים לכך שיקולים שונים המובילים למסקנה לפיה מרחב התימרון של בית משפט הדן על-פי סעיף 6 בבקשת עיכוב הליכים בבוררות הכפופה לאמנה, הינו מצומצם באופן משמעותי ממרחב התימרון הנתון לו בבוררות מקומית רגילה. במקרה הראשון, כשלא מתקיימים חריגי האמנה המאפשרים להימנע מעיכוב הליכים, יש, ככלל, להורות על עיכוב הליכים, וממשיך בית המשפט וקובע (שם, פסקה 13): "תוצאה זו עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק, ועם לשונה של האמנה. כן היא מתיישבת עם אחת מתכליותיו המרכזיות של סעיף 2(3) לאמנה: קידום הוודאות המשפטית ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים, על ידי איון החשש לפיו ערכאות שיפוטיות במדינות השונות ייטו להעדיף את האינטרסים של בעל הדין המקומי ועל כן יימנעו מכיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים המורים על התדיינות במדינה זרה. מוכן אני להניח כי ייתכנו מקרים יוצאי דופן, בהם רשאי יהיה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, וזאת אף אם לא התקיים אחד משלושת החריגים האמורים. עם זאת, מקרים אלו יהיו נדירים..." (הדגשה לא במקור). 16. בענייננו חלה אמנת ניו-יורק על הבוררות בין הצדדים. החריגים לחובת עיכוב הליכים בגין הסכם בוררות על-פי האמנה אינם כוללים מצבים של שיהוי או ויתור דיוני על הגשת בקשת עיכוב ההליכים. לפיכך, הכלל הוא כי במקרה כזה יש לעכב את ההליכים אלא אם כן, על-פי הלכת הוטלס קום מדובר במקרה יוצא דופן ונדיר, המצדיק לסרב לבקשת עיכוב ההליכים. המקרה שלפנינו, על-פי נסיבותיו, אינו נכלל בגדר המקרים יוצאי הדופן והנדירים, כאמור, ולא לסוג זה של מקרים כיוון בית המשפט בהותירו פתח צר לסטות מהקביעה העקרונית שקבע לפיה בבוררות על-פי האמנה יש לפעול בגדר האמנה וחריגיה, ולא לסטות ממנה. גם אם טוב היו עושות המבקשות אילו הקדימו להגיש את בקשתן לעיכוב ההליכים, אין מדובר מבחינתן במהלך דיוני הגובל בחוסר תום לב, או בפגיעה ממשית בבעל הדין שכנגד, או בסטייה מהותית מכללי דיון בסיסיים, היורדת לשורש תקינותו של ההליך השיפוטי. אפשר, שאילו נתקיים אחד מאלה, רשאי היה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, חרף כפיפותה של הבוררות הנדונה להוראותיה של האמנה, ואי-תחולת חריגיה על הענין. אולם אין צורך לנקוט בכך עמדה סופית. משלא נתקיימו מצבים מעין אלה בענייננו, ראוי היה כי בית המשפט ידבוק בהוראות האמנה כאמור בסעיף 6 לחוק כפי שנתפרש בהלכת הוטלס קום, ולא ידחה את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור. לאור האמור, יש לקבוע כי שיקולי שיהוי וויתור ששימשו את בית המשפט קמא לדחיית בקשת המבקשות לעיכוב הליכים אינם יכולים להתקבל. 17. בית המשפט בחן את יתר ההיבטים הקשורים בבקשת עיכוב ההליכים, ומצא כי הם אינם מעמידים עילה המצדיקה לסרב לבקשת העיכוב. אינני רואה מקום להתערב בקביעות אלה, ואני רואה לאמצן. 18. הבנק מצידו לא התנגד לקיום הבוררות בלונדון, כפי שהובהר לעיל. 19. בנסיבות אלה, יש לקבל את הערעור, ככל שהוא נוגע לקביעת בית משפט קמא כי יש לדחות את בקשת עיכוב ההליכים מטעמים של ויתור ושיהוי בהגשת הבקשה. יש להותיר את החלטת בית המשפט קמא בעינה לגבי כל יתר העניינים שנדונו בה. התוצאה היא כי יש לעכב את ההליכים בה"פ 1222/03 הנדונה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, נוכח קיומה של תניית בוררות בין הצדדים לפיה יש לברר את הסכסוך ביניהם על דרך בוררות באנגליה, והכל בהתאם לתנאיה של אותה תניה. המשיבה תשלם למבקשות שכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסך 40,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט גרוניס: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. אין לקבל שמהסכמתן של המבקשות להותיר בעינו את הסעד הזמני משתמעת כוונה לוותר על הטענה בעניין עיכוב הליכים. שהרי אותה הסכמה ניתנה תוך הבנה שהדבר נעשה "... בלי לפגוע בטענות הצדדים". אחת מטענותיהן של המבקשות הייתה הטענה בעניין עיכוב ההליכים. אכן, חלוף הזמן עשוי להצביע על ויתור וזניחת הטענה, אלא שבתקופה עד להגשתה של הבקשה לעיכוב הליכים לא נתקיימו דיונים נוספים בבית המשפט והמבקשות טרם הגישו תשובותיהן להמרצת הפתיחה. משהטיעון בדבר ויתור או זניחת הטענה נופל, ברי כי יש להורות על עיכוב ההליכים. ש ו פ ט השופט רובינשטיין: לא בלי התלבטות רבה אני מצטרף לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. התנהלות המבקשות בהליך בבית המשפט קמא אינה מותירה טעם טוב. השופט הנכבד קמא נדרש לכך, ובין השאר הזכיר כי בהליכי צו המניעה הזמני ביום 28.1.04 בפני השופטת דותן, הוצהר מפי המבקשות כי "הגענו להבנה שבלי לפגוע בטענות הצדדים, צו המניעה יישאר בעינו עד לדיון בתיק העיקרי" (הדגשה הוספה – א"ר) וניתן לכך תוקף של החלטה. מכאן ניתן היה להסיק, אף אם היתה שמירת טענות, כי יש נכונות מצד המבקשות לדון בבית המשפט בתיק העיקרי. גם הודעת המבקשות בבקשת הדחיה להגשת תשובה מיום 23.6.05 כי "התיק האמור אינו בשל עדיין לדיון ובדעת הצדדים לעשות ניסיון לסיים את הסכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט" ולהלן, "כי הדחיה והאורכה יחסכו את הצורך בדיון בבית המשפט", קרי, לכאורה אם לא יגיעו לכך יתקיים הדיון – אומרת דרשני. זאת - בשאלה האם אין לראות בשיהוי שהיה כרוך בכך משום ויתור על טענת הבוררות, כפי שסבר השופט קמא. מדוע בכל זאת מצטרף אני לחוות דעת חברתי? מן הטעם שלא קוימו בפועל דיונים בתיק, תוך שיתוף פעולה בין הצדדים בהקשר זה, ובמיוחד מתוך הדגש הניתן לעיכוב הליכים בבוררות הנשלטת על-ידי אמנה בינלאומית (רע"א 4716/04 הוטלס קום נ' זוז תיירות, בפסק דינו של השופט גרוניס, בעקבות פסיקה קודמת). השילוב בין רכיב משמעותי זה לבין שיתוף הפעולה בין הצדדים כך שלא הגיעו לכלל תשובה להמרצת הפתיחה ודיון בה, מטה את הכף, אם גם הטיה קלה, לכיוון העיכוב. לדידי יש לקח מסיפור זה, והדברים אמורים באופן כללי, והוא הצורך כי בית המשפט יעמוד על המשמר כדי שלא ליתן יד לכך שתיקים יהיו תלויים ועומדים בארונותיו המתפקעים לעייפה כחרב טקטית בידי הצדדים. המרצת הפתיחה הוגשה ב- 13.11.03, ובתום כמעט שנתיים מוגשת הבקשה לעניין הבוררות, תוך שלא הוגשה תשובה להמרצה עצמה. אחר כך, אילו נשמע התיק העיקרי, היה נמצא מי שיבקר ויאמר כי הליכים בבית המשפט נמשכים שנים רבות. בתיק כזה ייתכן גם לשקול מחיקה מחוסר מעש (תקנה 156 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), באין תשובה ואין התקדמות, ואם ירצה הצד שהגיש את ההמרצה, ישוב ויגישנה מחדש כשיהיה הדבר בשל ונחוץ. זאת כמובן לאחר זכות טיעון, ואני ער לכך שאין זה נשק שיגרתי (גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 9, עמ' 292-291 והאסמכתאות דשם). בנסיבות לא הייתי עושה צו להוצאות. בכפוף להערות אלה, אני מצטרף לחוות דעתה של חברתי. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; עניין ההוצאות הוכרע ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין. ניתן היום, י"א בסיון תשס"ז (28.5.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06080240_R02.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il