עזבון המנוחה דיפני רומיה ז"ל נ. בנק מזרחי טפחות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8011/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8011/07 ע"א 8011/07 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערים (המשיבים שכנגד): 1. עזבון המנוחה דיפני רומיה ז"ל 2. אוהד דיפני 3. עדן דיפני נ ג ד המשיבה (המערערת שכנגד): 1. בנק מזרחי טפחות בע"מ המשיבים: 2. עו"ד גרי אביבי 3. ישי צייפני 4. יוסף צייפני 5. רומיה ברדה 6. מזל בן דוד 7. אברהם דיפני 8. דיפני מאירה ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט עמית) מיום 20.6.07 בת"א 808/03 ובת"א 1572/00 תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו התש"ע (02.12.09) בשם המערערים: עו"ד פנחס וולר בשם המשיבה 1 (המערערת שכנגד): עו"ד ירון אלחנני; עו"ד ישראל קנטור בשם המשיב 2: עו"ד גרי אביבי בשם המשיבים 3-8: בעצמם פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט עמית) מיום 20.6.07 בתיק ת"א 808/03 ובתיק ת"א 1572/00. ענייננו במערכת היחסים הסבוכה בין מוכר נכס, קונה-לווה ובנק-מלוה, בשלב בו מושכנה הזכות החוזית לרכישת הנכס אולם טרם נרשמה משכנתא. רקע ב. רומיה (להלן גם המנוחה) וחיים דיפני, עליהם השלום (בפסקי הדין קמא קרויה המשפחה ציפני), היו הבעלים הרשומים של בית צמוד קרקע בקריית אתא (להלן הבית או הנכס). עם פטירת חיים בשנת 1992, הועבר חלקו בבית בירושה לבנו אברהם, המשיב 7, לאחר שרומיה ושאר ילדיה הסתלקו מחלק זה לטובתו. בתאריך 11.2.94 נחתם הסכם בין רומיה לבין בנה אברהם ואשתו מאירה, המשיבה 8 (להלן גם בני הזוג דיפני), לפיו מכרה להם רומיה את חלקה בבית תמורת 90,000 ₪. ההסכם נערך על-ידי עורך דין גרי אביבי, המשיב 2. לפי ההסכם, התחייבה רומיה לסלק את המשכנתא הרשומה על הנכס עד לתאריך 1.3.94, ואילו אברהם ומאירה התחייבו לשלם תשלום ראשון על סך 70,000 ש"ח עד לתאריך זה; את היתרה התחייבו לשלם עד ליום 31.7.94, במשרדו של אביבי בלבד, בכפוף לפינוי הבית ומסירת ההחזקה בו לאברהם ומאירה. ג. ביום 6.3.94 נרשמה הערת אזהרה לטובת אברהם ומאירה על חלקה של רומיה בבית; בחודש יוני 1994, בהתאם להתחייבותה של רומיה, סולקה המשכנתא; ביום 31.7.1994 פינו אברהם ומאירה את דירתם הקודמת אותה מכרו, ועברו לדירה שכורה; הבנק אישר לאברהם ומאירה "לגרור" לבית הלוואה שרבצה על דירתם הקודמת, וביום 9.8.94 חתמה רומיה על כתב התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק לאחר שתירשם הבעלות בנכס על שמם של בני הזוג, ומכוחו נרשמה לבנק הערת אזהרה. מאז קיבלו בני הזוג 3 הלוואות נוספות לשם שיפוץ והרחבת הבית, שבעבורן מישכנו הן את זכויות אברהם בנכס מכוח ירושת אביו והן את זכויות בני הזוג מכוח הסכם המכר (כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא ברור אם בפועל נרשמה משכנתא על חלקו של אברהם מכוח ירושת אביו אם לאו, אולם למצער נקבע, כי נוכח התחייבותו של אברהם רשאי היה הבנק לעשות כן). לגבי כל אחת מהלוואות אלה חתם עו"ד אביבי, בשמה של רומיה, על כתבי התחייבות נוספים לטובת הבנק, ועל יסוד אלה נרשמו על שם הבנק 3 הערות אזהרה נוספות. סך הכסף אותו קיבלו בני הזוג דיפני מהבנק ולא החזירו, עומד על 945,087 ₪, נכון ליום 28.8.03 (לפי החלטת השופט עמית מיום 5.4.05). ד. עבודות השיפוץ הסתיימו באמצע שנת 1996. הבית כמעט והכפיל את שטחו - מ-90 מטרים רבועים ל-150 מטרים רבועים, ובני הזוג וילדיהם עברו להתגורר בו יחד עם רומיה, אשר נשארה בבית עד ליום פטירתה. בסוף אותה שנה הפסיקו בני הזוג לפרוע את ההלוואות; אז החל הבנק לפעול למימוש המשכון, והחלה סדרה של הליכים משפטיים. הסבב הראשון של ההליכים המשפטיים נסתיים ואילו אנו נמצאים כעת בשלהי הסבב השני, הכל כפי שיפורט בהמשך. ה. ביום 29.5.02, כשהיתה מאושפזת בבית החולים וכשבועיים לפני שנפטרה, ערכה רומיה צוואה, בה ציוותה להוריש את רכושה לנכדיה, ילדיהם של אברהם ומאירה - אוהד ועדן (המערערים 2 ו-3 בהתאמה); בין היתר נקבע בצוואה, כי הסכם המכר בינה ובין אברהם ומאירה בטל, כיון שהאחרונים לא שילמו סכום כסף כלשהו לפיו. ביום 14.6.02 הלכה רומיה לעולמה. הסבב הראשון של ההליכים המשפטיים ו. בתאריך 23.11.97 הורה ראש ההוצאה לפועל, לבקשת הבנק, על מינוי בא כוחו של הבנק ככונס נכסים על הבית, וביום 27.9.98 ניתן צו פינוי; ביום 31.1.99 הגישה רומיה בקשה לעיכוב הפינוי והבקשה נדחתה ביום 14.2.99; בקשה נוספת לראש ההוצאה לפועל נדחתה גם כן ביום 28.2.99. ביום 19.4.99 הוגשה בקשת רשות ערעור מטעם רומיה על החלטת ראש ההוצאה לפועל לבית המשפט המחוזי בחיפה (בר"ע 342/99). בבקשה נטען לראשונה, בתצהירו של אברהם, כי התמורה בגין מכירת חלקה של רומיה בבית טרם שולמה ועל-כן הזכויות טרם הועברו לו ולאשתו, והבנק אינו יכול לממש את הנכס; לא נטען, בשלב זה, כי החוזה בטל נוכח אי התשלום. בקשת רשות הערעור נתקבלה, ואילו הערעור נדחה לגופו ביום 14.11.00. נקבע (מפי השופט ג'ובראן), כי המשכון על זכותם של בני הזוג לבעלות והחזקה בדירה תקף, וגם אילו הסכימו רומיה ובני הזוג על ביטול ההסכם ביניהם, הדבר היה כפוף לשעבוד הזכויות לטובת הבנק מכוח הסכמי ההלוואות. ז. ביום 18.11.04 התקבלה רשות הערעור שהגישה רומיה (אשר בינתיים כאמור הלכה לעולמה) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (רע"א 9182/00, מפי השופט, כתארו אז, ריבלין, ובהסכמת השופטות פרוקצ'יה וחיות; להלן עניין דיפני הראשון). נקבע, כי הבנק אינו רשאי להיפרע במישרין מן הדירה, בין אם החוזה בין רומיה לבין בני הזוג בוטל ובין אם לאו. זאת, בהתאם להלכה שנקבעה ברע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(5) 593 (להלן עניין שטיינמץ); שם נקבע, כי במקרה בו נרשם משכון לטובת הבנק על זכויות קונה בנכס, ואילו הבעלות בנכס לא הועברה לבסוף לידי הקונה, עומדות בפני הבנק שתי אפשרויות למימוש המשכון: הראשונה, מכירת הזכות החוזית לצד שלישי (לפי סעיף 17 רישא לחוק המשכון בשילוב סעיף 18). השניה, כניסה בנעליהם של הקונים ותביעה מהמוכר להעביר את הבעלות בנכס לבנק (לפי סעיף 17(4) לחוק בשילוב סעיף 20). אין אפשרות, כך נקבע בעניין שטיינמץ, לבנק להיפרע מהנכס עצמו, שכן כל שעומד לו הוא משכון על הזכות החוזית, ולא משכנתא על הנכס עצמו. לבסוף צוין, כי טענות הבנק לפיהן ההסכם לא בוטל מצריכות קביעות עובדתיות בהליך נפרד, וגם מסיבה זו אין לאפשר לבנק לממש במישרין את הבית. סמוך למתן פסק הדין, ניתן כנגד אברהם צו כינוס נכסים. הסבב השני של ההליכים המשפטיים ח. ביני לביני, בתאריך 30.11.00 הגישה רומיה תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 1572/00), בה עתרה לפסק דין הצהרתי לפיו הסכם המכר - בטל. נטען בין היתר, כי בני הזוג דיפני לא שילמו את מלוא הסכום עבור חלקה של רומיה בבית ועל כן חוזה המכר בטל, וכן כי כתבי ההתחייבות עליהן חתמה, בעצמה או על-ידי עו"ד אביבי, כלפי הבנק, חסרי תוקף. בתאריך 1.9.03 עתר הבנק לפסק דין הצהרתי לפיו הוא רשאי לממש את הבית ולפרוע את חובם של בני הזוג (ת"א 808/03). ט. בתאריך 20.6.07 פסק בית המשפט המחוזי (השופט עמית), כי הסכם המכר לא בוטל - "סיפור ביטול ההסכם... לא היה ולא נברא, אלא משל וחלום היה" (ע' 17 לפסק הדין). כן נדחתה טענת המערערים, לפיה ההסכם בוטל בשל אי-העברת הכספים מטעם בני הזוג: ראשית נקבע, כי מדובר בטענה כבושה שהועלתה זמן רב לאחר שהחלו לאחר הליכי הפינוי; שנית נקבע, כי רומיה חתמה על כתבי ההתחייבות (בין אם בעצמה ובין אם על-ידי בא כוחה) - ארבעה במספר - לאחר המועד בו אמור היה להשתלם לה הסכום עבור המכירה, ואילו באמת ובתמים היתה מעוניינת בסכום, לא היתה חותמת על כתבי ההתחייבות; שלישית נקבע, כי טענת אברהם ומאירה, לפיה היתה רומיה זקוקה לכסף כדי להיכנס לבית אבות, אינה אמינה ואינה נתמכת בדבר; כן נקבע לעניין זה, כי אם רומיה אכן ראתה את ההסכם כבטל ונזקקה כאמור לכסף, סביר יותר שהיתה מוכרת את זכויותיה בנכס לאדם אחר תמורת הכסף, מאשר מאפשרת לאברהם ולמאירה להתגורר בנכס. מכל הטעמים הללו נקבע, כי הסכם המכר לא בוטל, וכי ספק אם היתה כוונה מתחילה לממש את התמורה בגין העברת הנכס (ע' 15 לפסק הדין). מעבר לצורך צוין, כי אף אם ביקשה רומיה לבטל את ההסכם, לא היתה יכולה לעשות כן נוכח התחייבויותיה כלפי הבנק, אלא לכל היותר לתבוע את אברהם ומאירה לקיימו. עוד נקבע, כי ניכר שמטרתו האמיתית של הסכם המכר היתה נטילת הלוואות מהבנק, ולמעשה הוסכם מתחילה בין הצדדים, בדברים שלא באו על הכתב, שרומיה תישאר בבית עד יומה האחרון (ע' 19 לפסק הדין). י. אשר לצוואה נקבע כך: "איני יכול שלא להרהר באשר למידת צלילותה של אשה חולה בת 92, עיוורת ואנאלפבתית, כשבועיים לפני מותה, צוואה שלא נערכה בפני עורך דין או נוטריון" (ע' 16 לפסק הדין). בהמשך לכך צוין: "ציפני (אברהם ומאירה) טענו בסיכומיהם, שרומיה לא הבינה בשנת 1994 על מה היא חותמת ולשם מה נועדו יפויי הכוח וכתבי ההתחייבות. תמהני, כיצד ניתן להעלות טענה זו, ובאותה נשימה לטעון כי שמונה שנים מאוחר יותר, בשנת 2002, כשבועיים לפני פטירתה, היתה רומיה בשיא צלילותה והבנתה כדי להורות ולהצהיר בצוואה כי ביטלה את הסכם המכר". בנוסף, נדחתה תביעת העיזבון לדיירות מוגנת מכוח 33 לחוק הגנת הדייר, תשל"ב - 1972, או לדיור חלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967. כך, כיון שהנכדים אינם זכאים להירשם כבעלים של הקרקע, ואילו אברהם ומאירה ויתרו על הגנות הסעיפים הללו בשטרי המשכנתא. יא. אשר לבקשת הבנק לרדת במישרין אל הבית מבלי רישום משכנתא נקבע, כי נוכח פסיקת בית המשפט העליון בסוגיה הכללית, ונוכח הקביעה בעניין דיפני הראשון בפרט, אין לאפשר זאת. עם זאת הרחיב בית המשפט באשר לטעמים התומכים בעמדת הבנק וסיכם: "לא אכחד כי דעתי אינה נוחה מהתוצאה אליה הגעתי ואני סבור... כי ראוי שלא להרחיב את הלכת שטיינמץ על מקרים בהם הסכם המכר בתוקף (ע' 27 להכרעת הדין)". יב. לסיכום, בית המשפט דחה את תביעת העיזבון והנכדים בת"א 1572/00, והתקבלה תביעת הבנק בת"א 808/03 במובן זה שהוצהר כי הסכם המכר שבין רומיה לבין אברהם ומאירה תקף, לכל הפחות, כלפי הבנק. בהמשך לכך נקבע, כי יש לרשום את אברהם ומאירה כבעלים של הבית, כך שאברהם יהיה רשום כבעלים של שלושת רבעי הבית (חלקו מכוח ירושת אביו בצירוף חלקו מהסכם המכר) ואילו מאירה תהא רשומה כבעלים של רבע מהזכויות. לחלופין נקבע, כי אף מבלי שהזכויות יירשמו, זכאי הבנק לרשום משכנתא ישירות על זכויות רומיה בבית מכוח ארבעת כתבי ההתחייבות עליהן חתמה. תביעת הבנק לרדת במישרין אל הנכס נדחתה כאמור, ועל כן נדחתה בקשתו למינוי כונס נכסים לצורך מימוש המשכנתא ומכירת הנכס. נקבע כי הבנק יוכל לממש את הנכס לאחר שתירשם המשכנתא על הבית, במסגרת הליכי הוצאה לפועל. בהמשך נידרש לקביעות נוספות של בית המשפט המחוזי. ערעור העיזבון והנכדים יג. בערעור זה נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו שהסכם המכר לא הופר על-ידי בני הזוג דיפני; כיון שהופר, אין הבנק יכול להיכנס בנעליהם של בני הזוג, ולרשום משכנתא על חלקה של רומיה. עוד נטען, כי הבנק לא טען שההסכם בין המנוחה לבין אברהם ומאירה היה למראית עין, ולכן קביעת בית המשפט המחוזי לפיה מדובר בחוזה שכזה היא בגדר הרחבת חזית. כן נטען לעניין זה, כי הקביעה שמדובר בחוזה למראית עין שגויה, ואף אם היה מדובר בחוזה שכזה, הבנק לא הסתמך עליו בתום לב (ראו סעיף 13 סיפה לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). חוסר תום הלב של הבנק ניכר בכך, לפי הנטען, שהבנק לא העביר את כספי ההלוואה למנוחה אלא לאברהם ומאירה, ואיפשר לבני הזוג הלוואות העולות פי חמש מסכום התמורה שהיתה אמורה המנוחה לקבל בגין מכירת הנכס. יד. עוד טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו, שהמנוחה ויתרה על זכותה לדיור מוגן או לדיור חלוף, וכי נכדיה אינם זכאים כיורשים לזכויות אלה. אשר לצוואה נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו כי הנטל להוכיח שהצוואה תקפה רובץ לפתחם של המערערים; כך, כיון שהצוואה אושרה על-ידי הרשם לענייני ירושה, ולכן נטל הראיה לתקיפתה בהליך נשוא ענייננו היה על הבנק, והוא לא הרימו. טו. הבנק טוען מנגד, כי אין מקום לסטות מממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בעניין קיומו של חוזה המכר. עוד נטען, כי אף אם היתה המנוחה מבטלת את החוזה כדין, רשאי היה הבנק לפעול לרישום משכנתא מכוח ההתחייבויות עליהן חתמה, באמצעות בא כוחה, מול הבנק. כן נטען, כי העובדה שכספי ההלוואות לא הועברו ישירות למנוחה אלא לבני הזוג דיפני, אין בה כדי לשנות את זכותו של הבנק להיפרע מהנכס. אשר לזכות העיזבון והנכדים לדיירות מוגנת או לדיור חלוף נטען, כי המנוחה ויתרה על זכויות אלה בעצם חתימתה על כתבי ההתחייבות, ועל כן העיזבון ונכדיה אינם זכאים להן. ערעור הבנק טז. נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שהבנק אינו יכול לממש את הבית במישרין, ובחייבו אותו לרשום משכנתא ולהמשיך בהליכים נוספים במסגרת לשכת ההוצאה לפועל. הבנק טוען, כי אמנם ההלכה הכללית שנקבעה בעניין שטיינמץ קובעת, שאין אפשרות להיפרע במישרין ממשכון על זכות חוזית בצירוף התחייבות ישירה של המוכר כלפי הבנק; אולם בשונה מעניין שטיינמץ, בענייננו החזקה בנכס כבר הועברה לידי בני הזוג דיפני, ואלה מנעו את רישום הנכס בחוסר תום לב, ועל כן שכלול המשכון לכדי משכנתא הוא פורמלי בלבד, ויש לאפשר לבנק לרדת במישרין לנכס. יז. בני הזוג דיפני טוענים בעניין זה, כי שעה שנקבע בבית משפט זה בעניין דיפני הראשון שאין באפשרותו של הבנק להיפרע במישרין מן הנכס, מושתק הבנק מלטעון זאת בשנית. עוד נטען, כי כיון שבית המשפט המחוזי לא קבע מסכת עובדתית אחידה ולא הכריע אם שולמה התמורה בעבור הבית או לא, וכן לא נקבע חד-משמעית בענייננו שהחוזה היה למראית עין וכי כל תכליתו היתה להונות את הבנק, אין אפשרות להבחין בין המקרה להלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ. יח. בסוף הדיון שהתקיים ביום 2.12.09 קבענו, כי ההכרעה בתיק תידחה עד לאחר מתן פסק דין בדנ"א 10901/08 בייזמן השקעות נ' משכן שתיתכן בו רלבנטיות לענייננו, ותוך 30 יום לאחר מכן יוכלו הצדדים להשלים את טיעוניהם בהתאם. לאחר שניתן פסק הדין פנה הבנק ביום 25.10.11 וטען, כי אין בעניין בייזמן קביעות רלבנטיות לענייננו; ביום 30.11.11 הודיע העיזבון כי הוא שותף לעמדת הבנק בעניין זה, אולם טען כי מאז נדון התיק ניתנו בבית משפט זה פסקי דין אחרים הרלבנטיים לענייננו. ביום 5.12.11 הודיע הבנק כי הוא מתנגד להודעה המשלימה של העיזבון לעניין פסקי הדין הנוספים, ואילו העיזבון הודיע כי הוא עומד על הודעתו. לכך נשוב להלן. דיון - ערעור העיזבון והנכדים יט. מערכת היחסים המשולשת: מוכר - קונה-לווה - ובנק-מלוה, בשלב בו טרם נרשמה משכנתא על הנכס נשוא העסקה, נדונה בסדרה של פסקי דין בבית משפט זה (עניין שטיינמץ; רע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות (לא פורסם) (להלן עניין בירס הראשון); רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פ"ד נח(2) 677 (להלן עניין שלם); ע"א 988/05 דחבש נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (לא פורסם) (להלן עניין דחבש); רע"א 3880/06 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות (לא פורסם) (להלן עניין בירס השני); ע"א 4407/06 בנק הפועלים בע"מ נ' זכריה (לא פורסם) (להלן עניין זכריה); ועוד). הייחוד בענייננו הוא במובן זה שהקונה והמוכר, במובנים רבים, חד הם. כך קבע בית המשפט המחוזי: "התרשמתי כי הסבתא רומיה היתה כחומר ביד היוצר, קשישה אנאלפבתית שרצתה להיטיב עם בנה וכלתה וספק אם מלכתחילה היתה אמורה לקבל את התמורה על פי הסכם המכר, הסכם שנעשה ככל הנראה על מנת שיתאפשר לאברהם ולמאירה לקבל כספי הלוואה מהבנק" (ע' 10 לפסק הדין). ובנוסף: "הקול קולה של רומיה והנכדים, אך הידיים ידי אברהם ומאירה, שנטלו הלוואות מהבנק והתחייבו לשעבד את הבית, אך כעת טוענים כי הפרו את חיוביהם על פי הסכם המכר והם מבקשים להיבנות מהפרה זו כנגד הבנק" (ע' 26 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי, לאחר ששמע עדים רלבנטיים ועיין בחומר הראיות, קבע כממצא עובדתי כי חוזה המכר בין הצדדים לא בוטל, ומעבר לכך - כי לא הייתה כל סיבה לרומיה לבטלו שעה שהתאפשר לה להתגורר בנכס עד יום מותה. אין זה דרכו של בית משפט זה, בשבתו כערכאת ערעור, להתערב בממצאים עובדתיים מבלי שהועלה טעם ממשי המצדיק זאת (ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441, 451; ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594). לא מצאתי כי ערעור העיזבון מכיל טעם שכזה; מן הנסיבות עולה ריח חריף של קנוניה נגד הבנק למצער מצד חלק מן השחקנים, ובית משפט זה לא יתן ידו לכגון דא גם כשהצד שכנגד הוא בנק עמוק כיס. כ. מעבר לצורך, לגופו של עניין קשה להלום את הטענה שהחוזה בוטל לאחר שבני הזוג לא עמדו בחובת התשלום בשנת 1994. בני הזוג דיפני עברו להתגורר בנכס בשנת 1996 (שנתיים לאחר המועד בו הפרו לכאורה את החוזה), ושם התגוררו עד למותה של המנוחה בשנת 2002, וככל הנראה, הם ממשיכים להתגורר שם עד עצם היום הזה. אילו רצתה המנוחה לבטל את ההסכם, כפי שטענה לראשונה שש שנים וחצי לאחר שהיתה אמורה לקבל את התמורה בעבור הנכס (קרי, אך עם הגשת התביעה בת"א 1572/00 ביום 30.11.00), ספק אם היתה מאפשרת להעביר את החזקה בנכס לבני הזוג. בנוסף, בני הזוג השקיעו מאות אלפי שקלים - מהלוואות הבנק - בהרחבת הנכס ובהשבחתו, ולא מצאתי סיבה סבירה שיעשו כן אלמלא סברו כל הנוגעים בדבר שהבית נמצא ברשותם. כא. אשר לצוואתה של רומיה, אף שאושרה בפני רשם הצוואות, קשה לתת להצהרה שניתנה במסגרתה, ולפיה החוזה בטל, משקל ממשי: ראשית, כפי שציין בית המשפט המחוזי, הצוואה נכתבה על ערש דוי, ללא עורך דין, כשהיתה רומיה מאושפזת בבית החולים וכשבועיים לפני שנפטרה. שנית, כיון שהתנהלות הצדדים – אשר ניתן לראותה באחת ממספר התבניות המשפטיות כפי שיפורט – מעידה כי לא היתה למנוחה עילה לביטול החוזה. שלישית, כיון שניתוח הנסיבות מעלה שאמירה זו בצוואה אינה מבססת עצמה על זכויות מצד דיני החוזים, אלא בנסיונו של אברהם להבריח נכסים מנושיו – וככל הנראה לא היה זה נסיונו היחיד, שכן כשנתיים לפני שנפטרה רומיה נרשם על שמה גם רכב, וזאת אף שהיתה עיורת ובת 90 (!) (ע' 12 לפסק הדין) – ויצוין כי ניתן נגדו צו כינוס נכסים מספר חודשים בלבד לאחר כתיבת הצוואה. כב. בית המשפט המחוזי קבע, כי ישנן שלוש אפשרויות לפרש את מצב העניינים בנידון דידן - הראשונה, חוזה המכר תקף ואף בוצע כמעט לחלוטין, פרט לעצם רישום הנכס על שם בני הזוג דיפני. השניה, התמורה הכספית לא הועברה למנוחה, אולם מעולם לא התכוונו הצדדים להתנות את העברת הבעלות בסכום זה, ועל כן ענייננו בחוזה למראית עין. השלישית, התמורה לא הועברה למנוחה בניגוד להסכמת הצדדים המקורית, אולם היא ויתרה על אפשרותה לתבוע את הפרת החוזה. כשלעצמי סבורני, כי האפשרות השניה סבירה יותר, ותימוכין לכך נמצא אף בכך, שלאחר מות בעלה של המנוחה, הסתלקה המנוחה מחלקה לטובת אברהם בנה, ולא נטען כי הדבר נעשה בעבור תמורה כספית כלשהי. כלומר, סביר יותר להניח כי מטרת החוזה היתה מתחילה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לאפשר את מתן ההלוואות מהבנק, כך שמסתברת התפיסה שמדובר בחוזה למראית עין; סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 מורה, כי חוזה שכזה בטל, אולם אין בכך כדי לפגוע בזכותו של מי שהסתמך על החוזה בתום לב. כג. המערערים טוענים כאמור, כי הסתמכות הבנק נעשתה בחוסר תום לב, כיון שהסכים להעניק הלוואות הגבוהות מסכום החוזה, ואף לא העבירן למנוחה אלא לבני הזוג ישירות. אין להלום טענה זו. ראשית, הכסף שהלוה הבנק לבני הזוג דיפני שימש לשם הרחבת והשבחת הנכס, כך שהבנק ידע כי אם לא תוחזר ההלוואה יוכל להיפרע מן הנכס, אשר ערכו עלה בזכות השיפוצים שמומנו מכספי ההלוואה (ראו למשל מכתב בני הזוג דיפני לבנק מיום 26.5.96 בבקשתם להלוואה הרביעית, שם ציינו מפורשות כי הכסף יושקע בשיפוץ הבית - מוצג כ"א לסיכומי הבנק). שנית, כספי ההלוואה לבני הזוג ניתנו בכפוף לכתבי התחייבות עליהם חתמה רומיה, בעצמה או באמצעות בא כוחה, לאחר המועד האחרון בו היה אמור להשתלם מלוא הסכום בעבור הבית. ברי, כי שעה שרומיה הסכימה לחתום על כתבי ההתחייבות הללו זכאי היה הבנק להניח שהועבר לה התשלום עבור מכר הבית, ולכן לא היה כל מקום להעביר את הכספים ישירות אליה. נוסף לכך, ביום 15.12.95 פנו בני הזוג דיפני אל הבנק בבקשה להלוואה, שם ציינו כך: "אנו דיפני אברהם ומאירה מבקשים לשחרר לנו חלק מסכום ההלוואה דחוף כי את כל מה שהיה לנו כסף פרטי הוצאנו על תשלומים כגון 90,000 ₪ בזמן קניית הדירה... (הדגשה הוספה - א"ר)" מכאן, כי הבנק הסתמך על החוזה בין הצדדים בתום לב, ועל כן החוזה תקף, לכל הפחות, כלפיו (ראו לעניין זה גם את חוות דעתו של השופט לוי בע"א 1679/01 משכן נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 155). כד. לסיכום עניין זה סבורני, כי חוזה מכר הבית תקף, לכל הפחות, כלפי הבנק. לכן, שעה שלא הוחזרו ההלוואות שנלקחו על-ידי בני הזוג דיפני, זכאי הבנק לפעול למימוש הנכס, לכל הפחות בדרכים שנקבעו בבית המשפט המחוזי. אין צורך להידרש לשאלת הדיור החלופי, שאינה רלבנטית עוד שעה שהעיזבון ונכדיה של המנוחה אינם רשאים להירשם כבעלים של הנכס. דיון - ערעור הבנק כה. סבורני, לא בלי היסוס ניכר ובהתלבטות רבה, כי אין להיעתר - על פי המצב המשפטי הנוכחי, שכמותי כשופט עמית בימיו בבית המשפט המחוזי אין דעתי נוחה מן התוצאה העולה ממנו בכגון דא, לבקשת הבנק להיפרע במישרין מן הנכס. לכך שני טעמים מרכזיים - ראשית, וכאן העיקר, קביעתו של המשנה לנשיאה (כיום) ריבלין בעניין דיפני הראשון כך: "ניסיונותיו של הבנק להבחין בין עניין זה לבין עניין שטיינמץ אינם משכנעים. גם אם נניח כי הסכם המכר בין הצדדים במקרה זה לא בוטל, אין לכך נפקות. ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ לא הותנתה בביטולו של חוזה המכר בין המוכר לקונה (לעניין זה ראו גם: רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם)). קביעתו של בית המשפט בעניין שטיינמץ, ומאוחר יותר בעניין יהושע היתה כי מקום בו בוטל ההסכם בין המוכר והקונה כדין מצטמצמת זכותו של הבנק לזכויות שנותרו לקונה לאחר ביטול החוזה - קרי, הזכות להשבה. ביטול הסכם המכר מצמצם איפוא את אפשרויותיו של הבנק, אך מכך אין ללמוד כי מקום בו ההסכם שריר וקיים עומדת לבנק האפשרות לרדת לדירה במישרין" (שם, ע' 5 - השופט, כתארו אז, ריבלין). כלומר, אף שלא עמדה מול בית המשפט בעניין דיפני הראשון מלוא המסכת העובדתית כפי שזו פרושה לפנינו לאחר פסק דינו המפורט של בית המשפט המחוזי, בית המשפט קבע אז מפורשות כי אין לקבל את טענת הבנק להיפרע במישרין מן הנכס, טענה הזהה לזו המועלית בענייננו. לכן, לא מן המידה המשפטית לקבל כעת את טענת הבנק ולקבוע קביעה המנוגדת לזו של בית משפט זה בעניין דיפני הראשון. טעם זה לבדו מספיק שלא להשתמש בתיק זה כדי להפליג למחוזות שונים, חלקם שיש עמם חידוש. כו. שנית, לא מצאתי כי יש בטעמים שהעלה הבנק, משמעותיים ככל שיהיו, די כדי לסטות מעניין שטיינמץ. כאמור, שם נקבע, כי בנסיבות של מוכר, קונה-לווה ובנק-מלוה, כאשר המוכר חתם על כתב התחייבות ישיר מול הבנק בו התחייב לרשום משכנתא לטובת הבנק עם העברת הנכס לטובת הקונה, והקונה-הלווה משכן את זכותו החוזית בנכס נשוא ההלוואה, אין אפשרות לבנק להיפרע במישרין מן הנכס. באותו עניין טענו המוכרים כי חוזה המכר הופר, והדבר טרם נתברר בהליך נפרד. בעניין בירס הובהר, כי הנפסק בעניין שטיינמץ גם כאשר החוזה תקף כלפי הבנק (קביעה דומה נעשתה גם בעניין שלם). כז. אמנם, כאשר מצא בית המשפט שחוזה המכר נכרת אך לשם הוצאת כספי הלוואה מן הבנק, קביעותיו באשר להיעדר אפשרות הבנק לרדת במישרין לנכס נשוא החוזה היו פחות חד-משמעיות (עניין שפייזמן, ע' 156; עניין זכריה, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת ארבל; עניין דחבש - ראו ההחלטה בבקשת עיכוב הביצוע מיום 14.2.05 (לא פורסם), ופסק הדין מיום 29.11.06 (לא פורסם); ע"א 2142/07 צירינג נ' משכן (לא פורסם), פסקה 12 לפסק דינה של השופטת חיות; ראו גם: נ' זלצמן וע' גרוסקופף מישכון זכויות 127 (תשס"ה) (להלן מישכון זכויות)). אולם אף במקרים אלה, בית משפט זה נמנע מקביעה מפורשת לפיה יש להחריג את הלכת שטיינמץ במקרים בהם החוזה תקף; זאת אף במקרים הדומים לענייננו כדוגמת עניין דחבש, שם חרף קביעתו של בית המשפט המחוזי כי יש להחריג את עניין שטיינמץ כאשר החוזה תקף, נמנע בית משפט זה מקביעה דומה (יוער, כי חריג למגמת הפסיקה נמצא ברע"א 8924/02 נבו נ' בנק לאומי למשכנתאות (לא פורסם), שם נאמר מפי השופטת שטרסברג כהן כי במקרים בהם החוזה בתוקף אין מקום ליישם את הנפסק בעניין שטיינמץ, אולם דברים אלה בדעת יחיד לא השתרשו, כך נראה, בפסיקה). כח. מסכים אני עם הבנק כי חוסר תום הלב של בני הזוג דיפני ניכר ובולט מראשית הדרך. ואכן, אילו הסוגיה שבפנינו תחומה לשלושת הצדדים בלבד - הבנק, רומיה ובני הזוג דיפני - היה מקום לגמישות יתרה במתן סעד לבנק, נוכח התנהלותם של בני הזוג מתחילה, שכן לא יתכן חולק שחובת תום הלב חלה גם כשעסקינן בסוגיה קניינית, וזאת מכוחם של סעיף 39 וסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). יפים לענייננו דבריו של הנשיא ברק בעניין רוקר: "האין לומר כי זכות הקניין היא 'מוחלטת', וממילא אינה כפופה לעיקרון הכללי של תום-הלב, ואינה מאפשרת שיקול-דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עקרון תום-הלב בדיני הקניין - בין שמקורם בחוק המקרקעין ובין שמקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית - תביא לחוסר ביטחון בקניין? התשובה היא זו: זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי - בגדרי עקרון תום-הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית" (שם, ע' 278; ראו גם מ' דויטש קניין - כרך ג' 299 (תשס"ו)). אולם, מעצם טיבה ומהותה של הזכות הקניינית קשורים בה גם צדדים שלישיים, והשלכותיה חורגות מהקשר החוזי שבין בני הזוג דיפני, רומיה והבנק; ודוק, אף אם הזכות בה עסקינן היא מעין קניינית או "קניין שביושר", אין מקום להשוות את המשכון על זכויותיהם החוזיות של בני הזוג דיפני, אף בצירוף כתבי ההתחייבות של רומיה, למשכנתא רשומה על הנכס (הלכת שטיינמץ, פסקה 21). המחלוקת, אם כן, היא האם בכך שהפרו בני הזוג את החובה לפעול בתום לב, די לסטות מההלכה הנוהגת ולאפשר את הסעד המתבקש על-ידי הבנק לרדת במישרין אל הנכס, ולמעשה להשוות את זכותם בנכס לזו שהיתה מוקנית להם בהינתן משכנתא רשומה. ברי, כי דרושים טעמים כבדי משקל לשם סטיה מהלכת שטיינמץ והפסיקה הרבה שבאה בעקבותיה, וכן נדרש מן הבנק להפיג את החשש מפגיעה בצדדים שלישיים. סבורני, כי לא עלה בידי הבנק לעמוד בדרישות אלה (למשל, הבנק עצמו ציין שבמעמד הרישום, אם יתגלו עיקולים קודמים על הנכס, יהא עליו לפנות שוב אל בית המשפט על מנת לאפשר את הרישום – לא הוסבר מצד הבנק מדוע הליך זה אינו רצוי והאם בעצם הדילוג עליו לא תיתכן פגיעה בנושים אחרים). הבנק מנסה להיבנות מסעיף 9(ב) לחוק המשכון הקובע כך: "נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף קטן (א), יחול המישכון על מה שניתן במימושה של הזכות..." משמע, אילו פעלו בני הזוג דיפני בתום לב והעבירו את הרישום בנכס על שמם, היה המשכון עובר לכאורה, מכוח סעיף זה, אל הנכס עצמו. אולם אף במצב זה, על מנת שתיוצר משכנתא התקפה כלפי צדדים שלישיים, עדיין היה על הבנק לפעול לרישום משכנתא על הבית במרשם המקרקעין: "ההתחייבות היא למעשה התחייבות למשכנתה, ויחול עליה ההסדר המיוחד שבחוק המקרקעין בדבר רישום הזכויות במקרקעין כתנאי לתוקפן. לפיכך המשכון לא יתפוס 'אוטומטית' את הנכס עם העברת הבעלות בו לאברהם, אלא יהיה על הצדדים להשלים את העסקה הקניינית ברישום המשכנתא בפנקסי המקרקעין" (משכון זכויות, ע' 207-206; ראו גם עניין שטיינמץ, פסקה 12). סיכומם של דברים, לא הובאו בפנינו במקרה דנא, מכלול הטעמים, השיקולים והאינטרסים הנדרשים לשם החרגתו של המקרה נשוא ענייננו מן הפסיקה בעניין שטיינמץ ככלל ומן הקביעה בעניין דיפני הראשון בפרט, וכאמור חוששני שלא די בחוסר תום ליבם של בני הזוג דיפני כדי להביא לתוצאה זו. מכאן גם שאין צורך לדון בבקשת הבנק למינוי כונס נכסים על-ידי בית משפט זה. אם תישמע דעתי, לא ניעתר איפוא גם לערעורו של הבנק. כט. כפי שחזרנו ואמרנו, הטעמים שהעלה הבנק אינם מאפשרים סטיה מההלכה הכללית שנקבעה בעניין שטיינמץ, ובפרט מקביעתו הקונקרטית של בית משפט זה בעניין דיפני הראשון. עם זאת סבורני, כי המצב שנוצר בעקבות עניין שטיינמץ ובעיקר נוכח הרחבתו לחוזים תקפים, מחייב בחינה מקיפה של הסוגיה על-ידי הרשויות השונות, בהן המפקח על הבנקים כרגולטור הרלבנטי. התוצאה האופרטיבית כיום היא, כי הסיכון שנוטל בנק בעסקה סטנדרטית של הלוואת סכום כסף בכפוף למישכון הזכות החוזית והתחייבות לרישום משכנתא עתידי, הוא סיכון גדול ויתכן שאף גדול מדי, בשים לב לזמן הרב החולף טרם החזרת ההלוואה, להליכים הרבים המגדילים למפרע את עלויות העסקה, ולאפשרות לתאונות המשפטיות העלולות להתרחש בין השלב בו מבקש הבנק לממש את המשכון לבין השלב בו נרשמת וממומשת המשכנתא. דברים אלה אינם נאמרים כדי "לתמוך בבנקים", שהרי ברי, כי הסיכון שנוטל הבנק אינו רובץ על כתפיו בלבד, אלא מגולגל לציבור נוטל המשכנתאות בכללותו (ע"א 1445/04 בייזמן נ' חליוה (לא פורסם), פסקה 25 לפסק דינה של השופטת ארבל; נ' זלצמן וע' גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן 133, 134, 203-202 (תשס"ב); עניין בירס השני, פסקה ו(4); רע"א 11919/04 שפרניק נ' טפחות (לא פורסם)). בעניין דומה ציין השופט (כתארו אז) גרוניס כך: "עיסקה של רכישת דירה במימון בנקאי הינה עיסקה שכיחה במציאות הישראלית. מטבע הדברים שהבנק המממן מבקש להבטיח עצמו באמצעות שעבוד. במקרים רבים הזכויות בדירה אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין על שמו של המוכר. לפיכך, נעשה השעבוד על דרך מישכון של הזכויות החוזיות. טכניקה זו, שכנראה אין מנוס ממנה, יוצרת סבך של בעיות כאשר ההלוואה אינה נפרעת כסדרה והבנק מבקש לממש את זכויותיו... מבקש אני להפנות את תשומת הלב לכך שאין זה מתקבל על הדעת שעסקה כה שכיחה, אשר אמורה להיות כה פשוטה, הופכת לעניין משפטי כה מסובך... ההליכים המשפטיים הרבים כרוכים בעלויות לא מעטות. הגיעה העת להסדיר הנושא על מנת שעיסקה כה שכיחה של רכישת דירה במימון בנקאי לא תהפוך למסלול מכשולים משפטי כאשר ההלוואה אינה נפרעת" (ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' נגר (לא פורסם)). קריאתו של השופט גרוניס עדיין ממתינה להיענות, ומונחים הדברים לפתח המחוקק והרגולטור. ער אני לכך שדבר המקרין כביכול תמיכה בבנקים נתקל בחשדנות המחוקק, אך יש לראות את התמונה הרחבה יותר, קרי, על מי מגלגלים הבנקים את העלויות. אכן, בעניין בירס הראשון (פסקה 11 לפסק דינו של השופט אנגלרד) כפי שציין בית המשפט קמא, הועלתה הצעה לשקול אפשרות כי המוכר ירשום גם משכנתא על הדירה לטובת הבנק, אך השופט המלומד קמא מציין, כי דבר זה עלול ליצור מעגל שוטה, שכן המוכר לא יסכים לרישום המשכנתא בלא שקיבל את מלוא התמורה (ראו פסקאות 28-27 לפסק הדין). כפי שמציין השופט עמית, נמצאו פתרונות בפרקטיקה; אך עדיין נותרנו בשאלה נשוא ענייננו, יכולת המלוה (הבנק) לרדת במישרין לנכס במקרה של הסכם תקף ושטר משכון. ל. כדי לחזק את הדברים האמורים, ראו גם את מדד הבנק העולמי לעשיית עסקים לשנת 2011 (Doing Business - Measuring Business Regulation), בו מדורגת ישראל במקום ה-34 מתוך 183 בדירוג הכולל של ה"נוחות בעשיית עסקים" (Ease of Doing Business), אולם במקום ה-94 באכיפת חוזים ובמקום ה-147 ברישום נכסים (http://www.doingbusiness.org/rankings). אמנם, שיקולי יעילות אינם בהכרח השיקולים הראשונים במעלה בהליך השיפוטי, בודאי לא היחידים, ובתי המשפט נדרשים בראש וראשונה להליך שיביא לתוצאה צודקת (ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 278-277; בג"צ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, מב(1) 353, 379-378). בהתאם, כאשר ענייננו בדירת מגוריו של אדם, נוקטים בתי המשפט בזהירות המתבקשת זהירות מרובה, "בכפפות משי" (ע"א 988/05 דחבש נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, החלטה מ-14.2.05, פסקה ה' (לא פורסם)) ו"באנושיות" (עניין בירס השני, פסקה ו(3)). טרם מתן האפשרות לפנותו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 524, 529; רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ (לא פורסם), פסקה 24 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' נגר (לא פורסם), פסקה 13 לפסק דינה של השופטת חיות); כך מתבקש גם מסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967, לפיו רשם ההוצאה לפועל לא יהיה רשאי להורות על פינויו של אדם ומשפחתו מדירת המגורים טרם נודע לו כי יהיה באפשרותם לממן דיור חלופי. חרף האמור, לא ניתן שלא לתהות האם הימשכות אינסופית של ההליכים תוך הוצאות עסקה רבות, המגולגלות כאמור אל כלל הציבור, אין בה כדי לפגוע באופן ממשי ביכולת בתי המשפט להביא לתוצאה צודקת, הן בבחינת מערכת היחסים בין התובע לנתבע, והן בבחינת האינטרס הציבורי ושיקולי רוחב. לא. הדברים נאמרים ביתר שאת במקרים, כבענייננו, בהם הועבר הנכס הלכה למעשה לקונה, וחוסר תום ליבו של הקונה-הלווה הפריד לבדו בין רישום הנכס על שמו של הקונה ורישום המשכנתא בהתאם, לבין הותרת הרישום על שמו של המוכר. כאמור, אין די בטעמים שהעלה הבנק כדי לשנות את ההלכה כפי שנקבעה בעניין שטיינמץ בהתבסס על חוק המשכון, ולמעשה ניתן לשאול אם מורכבות הסיטואציה ומכלול האינטרסים והנתונים אותם יש להביא בחשבון מאפשרים את שינוי פני הדברים על-ידי בית משפט זה בהכרעות שיפוטיות לבדן, אף כי לא אנעל דלת במבט לעתיד; לכן, דרושה - מכל מקום עדיפות - התערבותם של הגורמים המקצועיים הרלבנטיים. הנושא טעון רפורמה מסוימת, ולא בשמים היא. לב. סיכומם של דברים, אם תישמע דעתי לא ניעתר לשני הערעורים. לעניין ההוצאות - כאמור, בני הזוג נמנעו מהעברת הבעלות על שמם נוכח הליכי פשיטת הרגל של אברהם. ואכן, במשך שנים ארוכות יצא חוטא נשכר; אי רישום הבית על שמם ורישום המשכנתא בהתאם, מנעו מהבנק לממש את הנכס ואיפשרו לבני הזוג להמשיך להתגורר בבית למעלה מ-13 שנה, וההליכים טרם נסתיימו. על כן, ישאו בני הזוג דיפני (המשיבים 8-7), והם בלבד, בהוצאות הבנק בגובה 20,000 ₪, ואין זה בנסיבות על הצד הגבוה. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ג' בתשרי התשע"ג (19.9.12). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07080110_T12.docהג+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il