וייכלד ואח' נ' מדינת ישראל - שירות הביטחון הכללי

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8007/19 לפני: כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט ג' קרא כבוד השופטת י' וילנר העותרים: 1. יוסף חיים וייכלד 2. חוננו ארגון להגנה משפטית לאומית נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל - שירות הביטחון הכללי עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד מנשה צ. יאדו בשם המשיבה: עו"ד רן רוזנברג; עו"ד שי כהן פסק-דין השופט ג' קרא: ביום 3.12.2019, הגישו העותרים עתירה זו, במסגרתה ביקשו להורות למשיבה לנמק מדוע אין המשיבה מיישמת, לטענתם, את הכללים שנקבעו בבג"ץ 5277/13 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שירות הביטחון הכללי (7.2.2017) (להלן: בג"ץ 5277/13), בתחקורים המבוצעים למעוכבים בתחנות משטרה ולחלופין לפרט מהן הנורמות החלות על תחקורים אלו (להלן: העתירה). עיקרי העובדות והליכים קודמים בבוקרו של יום שישי ה-2.2.2018, נצפו העותר 1 (להלן: העותר) ושלושה נוספים (להלן יחד: המעורבים) במצלמות האבטחה כשהם מסתובבים בסמוך לשערי הר הבית המיועדים לכניסת מוסלמים. בהמשך, נצפו המעורבים נכנסים לבית הספר "עומרייה", בית ספר מוסלמי הממוקם ברובע המוסלמי והגובל ברחבת הר הבית. שהותם החריגה של המעורבים, שהם ממוצא יהודי, במקום ובזמן כאמור על הרגישות הנובעת מכך, עוררה את חשד השוטרים. כדי לברר את הרקע ואת המניע לשהות המעורבים במקום, שוטרים שהגיעו למקום עיכבו את המעורבים לאחר שיצאו מבית הספר. לצורך בדיקת החשדות, נלקחו המעורבים לתחנת המשטרה הקרובה ונפתח בעניינם תיק פלילי (פל"א 52111-18). במקביל, דיווחה משטרת ישראל לשירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ) על האירוע. בתחנת המשטרה נגבו מהמעורבים הודעות לבירור מעשיהם. מהודעות המעורבים עלה כי הם נכנסו לשטח בית הספר כדי להתפלל וכי שומר בית הספר הוא שהציע למעורבים להיכנס לסיור בשטח בית הספר בתמורה לתשלום. בשב"כ הוחלט על תחקור המעורבים בידי אנשי שב"כ כדי לברר את נסיבות הימצאותם במקום, דבר שהיווה אירוע חריג, לצורך הערכת קיומו של איום ביטחוני. התחקור התקיים בתחנת המשטרה ועם סיומו הוחזרו המעורבים להמשך טיפול משטרתי. בפתח התחקור, הובהר לעותר כי התחקור שייערך אינו חלק מחקירת המשטרה וכי לא תהיה לתחקור השפעה על הנושאים שעלו בחקירת המשטרה. העותר מסר בתחקור כי מטרת הכניסה לבית הספר הייתה לתצפת על הר הבית בלבד. ביום 21.5.2018, הוחלט כי נסיבות העניין אינן מתאימות לפתיחה בחקירה והתיק בעניין המעורבים באירוע נגנז לפי סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). ביום 7.5.2018, הגישו העותר ומעורב נוסף באירוע, תביעה כספית לבית משפט השלום בירושלים נגד משטרת ישראל ונגד השב"כ (תא"מ 12422-05-18) (להלן: התביעה האזרחית). בתביעה נטען, בין היתר, כי חקירת המעורבים הפרה את פסק הדין בבג"ץ 5277/13. בכתב ההגנה שהגישה המדינה נכתב, בין היתר, כי התחקור בעניין המעורבים נערך בהתאם לסמכויות המוקנות לשב"כ לפי סעיף 8(א)(3) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 (להלן: חוק השב"כ). ביום 5.5.2019, נחתם הסכם פשרה בין התובעים לנתבעים, במסגרתו נקבע כי "מבלי להודות באיזו מטענות התובעים, ולסילוק מלא של טענותיהם בגין האירוע מושא הליך זה, תעביר הנתבעת 1, משטרת ישראל, לתובעים סך של 5,375 ₪... התביעה נגד הנתבעת 2, שירות הביטחון הכללי, תידחה, ללא צו להוצאות". כן נקבע כי "כנגד תשלום הסכום הנ"ל, מוותרים התובעים על מלוא טענותיהם או תביעה או דרישה מצידם, בכל הנוגע לאירועים מושא התביעה, בין תביעות קיימות ובין תביעות עתידיות מכל מין וסוג שהוא". ביום 5.5.2019, ניתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין (להלן: הסכם הפשרה). ביום 5.2.2018, הגישו העותר ומעורב נוסף באירוע תלונה לקצין תלונות ציבור במשטרת ישראל ולאגף לבירור תלונות נחקרי שב"כ (להלן: המבת"ן), במסגרתה טענו נגד התנהלות המשטרה בעניין המעורבים וכן טענו כי אסור לערוך שיחת שב"כ בגין חתרנות שלא מלווה בביצוע עבירות מבלי להבהיר לאותו אדם כי הוא אינו חייב ליטול חלק בשיחה וכי הדבר לא ייזקף נגדו, וזאת בהסתמך על בג"ץ 5277/13 (להלן: התלונה). ביום 21.2.2019, נשלח מענה לפניית העותר מטעם הממונה על המבת"ן, לפיו "במסגרת בדיקת התלונה נבחנו כלל המסמכים הרלוונטיים לבחינת הטענה ביחס לעובדי שירות הביטחון הכללי... מצאתי כי לא נפל פגם בהתנהלות גורמי השב"כ הרלוונטיים בעניינם של המתלוננים. זאת ועוד, מצאתי כי האמור בפסיקת בג"ץ האמורה אינו רלוונטי לענייננו, משאין מדובר בתחקורים וולונטאריים תחת זימון, אלא בתחקורים אגב עיכוב, לאחר שהתגבשה תשתית עובדתית שהצדיקה זאת". לפיכך, הוחלט לסגור את תיק הבדיקה. ביום 6.3.2019, הגישו העותר ומעורב נוסף באירוע, ערר על החלטת הממונה על המבת"ן, בו נטען כי יש לקבוע כי הן בתחקור אליו זומן אדם במיוחד והן בתחקור שנערך אגב עיכוב, על המתחקר להבהיר כי התחקור וולונטרי וכי אי שיתוף פעולה לא יגרור השלכות שליליות על המתוחקר. בערר התבקש כי יוסקו המסקנות המתבקשות. ביום 29.7.2019, נדחה הערר. בהחלטה בערר, שניתנה לפי סעיף 64 לחסד"פ על סגירת תיק המבת"ן, נכתב כי פרקליט המדינה בחן את הפנייה ולא מצא כי יש מקום לשנות את החלטת המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) לסגור את תיק הבדיקה. בהחלטה בערר הובהר, כי "פסק הדין בבג"ץ 5277/13 עסק בסוגיית זימון מראש לתחקור וולונטרי. בשונה מכך, בענייננו דובר בתחקור שבוצע אגב עיכוב. סוגיית תחקור אגב עיכוב לא נדונה בפסק הדין, לא ישירות ולא במשתמע וממילא לא ניתן להקיש מפסק הדין לענייננו. מעבר לצורך נציין, כי נסיבות העניין כפי שעולות מהחומר הקיים אינן מבססות חשד כלשהו לביצוע עבירה, פלילית או משמעתית. יתר על כן, נראה כי בנסיבות העניין הייתה הצדקה לערוך את התחקור, ועל פני הדברים בקיום התחקור לא הופר נוהל כזה או אחר". טענות הצדדים העותרים טוענים בעתירה כי האבחנה בין תחקור יזום לבין תחקור אגב עיכוב – אינה עולה מפסק הדין בבג"ץ 5277/13 אלא מנוגדת לו, וכי בשני המקרים מדובר בתחקור וולונטרי ועל המתחקר לציין זאת בפני המתוחקר, כקבוע בבג"ץ 5277/13. זאת, מכיוון שלב העניין הוא התחקור עצמו. העותרים טוענים גם כי יש לקבוע נורמות לגבי תחקור אגב עיכוב. המשיבה טוענת בתגובתה המקדמית, כי דין העתירה להידחות על הסף, מהנימוקים הבאים: בשים לב להסכם הפשרה שנחתם עם העותר במסגרת התביעה האזרחית, בו נקבע כי העותר מוותר על מלוא טענותיו בכל הנוגע לאירועים מושא העתירה. לפיכך, העותר מנוע מלהעלות במסגרת העתירה טענות נגד פעולות השב"כ באירוע הנדון; מחמת אי מיצוי הליכים ביחס לסעד הכללי והכוללני המבוקש בעתירה. התלונה שהגישו העותרים למבת"ן והערר שהגישו על ההחלטה בתלונה, מתייחסים רק למקרה הפרטני של העותר, לגביו העותר מנוע מלטעון בשל קיומו של הסכם הפשרה. לכן, לקבלת הסעד הכללי והכוללני המבוקש בעתירה, היה על העותרים למצות הליכים מול גורמי המשיבים. בעתירה אין תשתית עובדתית מספקת לביסוס עילה להתערבות שיפוטית. יתר על כן, לעמדת המשיבה, דין העתירה להידחות לגופה היות שפסק הדין בבג"ץ 5277/13 כלל אינו מתייחס לתחקורים כמו זה שנערך בעניינו של העותר, מבחינת עילת התחקור ומבחינת מקור הסמכות לעריכת התחקור. בג"ץ 5277/13 עסק בתחקורים שנערכים בעיקר לפעילים פוליטיים הכרוכים בחתרנות, בעוד שבעניין העותר, התחקור נערך על רקע חשש מפני אפשרות ביצוע עבירות בהר הבית ולצורך סיכול ומניעה של פגיעה בביטחון המדינה, וככזה הצדיק לעמדת השב"כ בירור בזמן אמת לאחר שהעותר עוכב על ידי המשטרה. בג"ץ 5277/13 דן בתחקורים שנערכו בעיקר מכוח הסמכות בסעיף 8(א)(1) לחוק השב"כ, שעניינה קבלת מידע ואיסופו. בענייננו, תחקור העותר נערך מכוח הסמכות המוקנית לשב"כ בסעיף 8(א)(3) לחוק השב"כ, לחקור חשודים וחשדות בקשר לביצוע עבירות ולערוך חקירות לשם מניעת עבירות. זאת, על רקע התקרבות העותר להר הבית, על רגישותו הייחודית של המקום, בדרך חריגה ומחשידה ובסמוך לתפילות יום השישי. תחקור המעורבים נערך על רקע הנסיבות המחשידות שנוצרו וכדי לסכל – במבט צופה פני עתיד – חשש ממשי להתלקחות אפשרית או להסלמת המתיחות באזור ולמען שלום הציבור. השב"כ מוסמך לחקור חשש ממשי מפני ביצועה של עבירה עתידית לצורך מניעת ביצוע עבירות. לעמדת המשיבה, בהינתן סמכות זו לחקור, מוקנית לשב"כ גם הסמכות הנובעת ממנה, להחליט על ביצוע תחקור כפעולה מקדימה או חלופית לחקירה. תחקור הנערך בהתאם לסמכות הקבוע בסעיף 8(א)(3) לחוק השב"כ איננו תחקור וולונטרי. דיון והכרעה דין העתירה להידחות על הסף מחמת אי-מיצוי הליכים. סעיף 8(א) לחוק השב"כ, שכותרתו "סמכויות כלליות של השירות", קובע כדלקמן: "(א) לצורך מילוי תפקידיו מוסמך השירות, באמצעות עובדיו - (1) לקבל ולאסוף מידע; [...] (3) לחקור חשודים וחשדות בקשר לביצוע עבירות או לערוך חקירות לשם מניעת עבירות בתחומים המפורטים בסעיף 7(ב)(1) [סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו – ג'.ק.], וכן בתחומים שקבעה הממשלה לפי סעיף 7(ב)(6); [...]" (ההדגשות הוספו) בבג"ץ 5277/13 נקבע כי – "...הזימונים לתחקורים אשר במוקד העתירה, נערכים בעיקר מכוח הסמכות בסעיף 8(א)(1) שעניינה קבלת מידע ואיסופו. סעיף 8(א)(3) משלים את סעיף 8(א)(1), ומקנה לשב"כ את הסמכות לקיים חקירה של ממש, בהינתן חשוד וחשד קונקרטיים, ובהתאם לתכליות השירות ותפקידיו. מעצם טבעו של השב"כ כאמור, פעילותו – כאמור – צופה פני הווה ופני עתיד, וזאת בשונה מן הפעילות המשטרתית המוכוונת כלפי עבר. דומה, כי יש לפרש את סמכותו של השירות בהתאם, כך שיתאפשר לו איסוף מידע בשים לב להיבט המודיעיני-מניעתי ונוכח תכליות השירות ותפקידיו שפורטו מעלה" (שם, בפס' ל. לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין). בסופו של דבר, בית המשפט קבע כי – "כללם של דברים, נוכח ההתפתחות שחלה בנהלי השב"כ מאז הוגשה העתירה, לא מצאנו להיעתר למבוקש, אך זאת בכפוף לאלה: א. הזמנת אדם לתחקור שבבסיסו פעולת חתרנות שלא נלווים לה טרור וריגול תיעשה אך לאחר היועצות עם הייעוץ המשפטי של השב"כ [...] במעמד זימונו של האדם לתחקור, בין אם על-ידי השב"כ בין באמצעות המשטרה, יובהר למתוחקר כי מדובר בתחקור וולונטרי וכי הוא אינו מחויב להתייצב אליו. בתוך כך, זימון לתחקור לא ייעשה באמצעות טופס המזמין את המתוחקר ל'חקירה' אלא יובהר בצורה מתאימה כי אין מדובר בחקירה. ג. עוד יובהר למתוחקר, במעמד התחקור, כי כיון שאינו נחקר באזהרה, לא ניתן יהא לעשות שימוש בתוכן הדברים כנגדו בבית משפט..." (שם, בפס' לה.) פנייה לרשות מינהלית צריך שתיעשה תוך מיצוי סביר של דרכי הפעולה ובמישרין מול הרשות תחילה (ראו, למשל: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 347-346 (2017) (להלן: ברק-ארז); בג"ץ 6159/18 אבירם נ' שר התחבורה (‏26.8.2018) ("לפני שאצים-רצים בבהילות אל בית המשפט בבחינת המוצא הראשון, הידברות ישירה עם הרשות המוסמכת עשויה לייתר את ההתדיינות בין כתלי בית המשפט")). הלכה פסוקה היא כי בית משפט זה יימנע להפעיל ביקורת שיפוטית בטרם ניתנה לרשות המנהלית הזדמנות נאותה לבחון את טענות העותר ולהפעיל את סמכותה. העותרים טוענים בעתירה כי על בית המשפט להחיל את הפסיקה בבג"ץ 5277/13 על כל תחקורי השב"כ, ללא אבחנות בין תחקורים וכדי לא להותיר תחקורים מסוג מסוים ללא הסדרה משפטית. העותרים טוענים כי גם כשמדובר בתחקור שנערך אגב היותו של אדם מעוכב, על המתחקר להבהיר למתוחקר כי קיום התחקור נתון לבחירתו וכי אם יבחר שלא לקחת בו חלק לא יאונה לו כל רע. עם זאת, העותרים לא נקטו בהליך של מיצוי הליכים כנדרש מול הרשות. העותרים לא פנו למשיבה בעניין הסוגייה הכללית והעקרונית של תחולתו של בג"ץ 5277/13 או בסוגיית קביעת הנורמות, וממילא לא אפשרו לה לשקול או לקבל החלטה בנדון (ראו, למשל: בג"ץ 3082/13 פלוני נ' ממשלת ישראל, בפס' 4 (30.4.2013) וההפניות שם). מעבר לצורך, גם לו העתירה הייתה תוקפת את ההחלטה בערר מיום 29.7.2019 בעניין התנהלות גורמי השב"כ המעורבים באירוע, היא הוגשה ארבעה חודשים לאחר מתן ההחלטה בערר. די היה בשיהוי זה, כשלעצמו, כדי להביא לדחייתה של העתירה (ראו, באופן כללי: ברק-ארז, בעמ' 357). יתר על כן, הלכה פסוקה היא כי לרשויות אכיפת החוק מסור שיקול דעת מקצועי רחב בכל הנוגע לחקירות שבטיפולן ולאופן ניהולן (ראו, למשל: בג"ץ 5676/19 טקה נ' המחלקה לחקירות שוטרים בפרקליטות המדינה, בפס' 8 (29.10.2019) וההפניות שם)) ולא ראינו במקרה דנן טעם חריג שיצדיק את התערבותנו. סוף דבר, העתירה נדחית. העותרים יישאו בהוצאות המשיבה בסך 2,500 ש"ח. ניתן היום, ‏ו' באייר התש"ף (‏30.4.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 19080070_Q06.docx מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1