העמותה לאומנות המשחק לתיאטרון וקולנוע נ. שרת התרבות והספורט

החלטה בתיק בג"ץ 8003/12 בבית המשפט העליון בג"ץ 8003/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג העותרת: העמותה לאומנות המשחק לתיאטרון וקולנוע נ ג ד המשיבים: 1. שרת התרבות והספורט 2. המדור לתיאטרון במועצה הישראלית לתרבות ואומנות 3. היועץ המשפטי לממשלה תאריך הישיבה: י"ב בתמוז התשע"ג (20.6.13) עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרת: עו"ד ברק בר-שלום; עו"ד הדס סימן-טוב בשם המשיבים: עו"ד שוש שמואלי פסק דין השופט נ' סולברג: 1. עתירה למתן צו על תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטל הקריטריון שנקבע בסעיף 6(ג) ל"מבחנים לחלוקת כספי תמיכות של משרד התרבות והספורט במוסדות תרבות העוסקים בהוראת האומנויות", שעיקרו בהגדלת שיעור התמיכה הכספית בבית ספר לאומנויות שקיבל תמיכה נוספת מרשות ציבורית אחרת, או גייס תרומה. רקע 2. מוּשׂכּל ראשון: חלוקת תקציב התמיכות צריכה להעשות בשוויון. סעיף 3א(ד) ו-(ה) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, קובע לאמור: "(ד) הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות ציבור הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים. (ה) הממונה על סעיף התקציב יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מבחנים שוויוניים לחלוקת הסכום שנקבע באותו סעיף תקציב לצורך תמיכה במוסדות ציבור (להלן – מבחנים)". 3. על רקע טענות לגבי כלליותם של המבחנים בתחום התרבות (בג"ץ 3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאומנויות, פ"ד נא(4) 259 (1997)) עשו המשיבים, ועודם עושים, להחלפת המבחנים, לפרטם, למַקדם על-פי תחומי פעילות, על מנת להבטיח את חלוקת "העוגה התקציבית" באופן ראוי. אלו הם שלושת השלבים הראשונים של מבחן התמיכה בבתי ספר לאומנויות: (א) חישוב התמיכה הבסיסית על-פי מספר תלמידים, בוגרים, שיעורים עיוניים ומקצועיים, הפקות, מתקנים, ציוד הוראה, מיקום גיאוגרפי, שירותים לתלמיד ועוד (סעיף 6(א) למבחן); (ב) תאגיד לא-מוסדי יזכה לתמיכה בשיעור של 85% מן התחשיב הבסיסי; תאגיד מוסדי יזכה לתמיכה בשיעור של 50% מן התחשיב הבסיסי (סעיף 6(ב) למבחן); (ג) תוספת תמיכה בשיעור של 50% מהתמיכה החיצונית שגייס בית הספר, אך לא יותר מסכום התמיכה הבסיסית שעל-פי התחשיב בשלב א (סעיף 6(ג) למבחן). 4. על השלב השלישי יצא הקצף, ולפיכך נתמקד בו, ובלשונו תחילה: "בשלב השלישי זכאי בית הספר להגדלת התמיכה הבסיסית בו, כך שיקבל שקל נוסף על כל שני שקלים שיגייס כתמיכה נוספת מרשות מקומית, מרשות ציבורית אחרת או מתרומות, ובלבד שסך התמיכה שלה יהיה זכאי בשלב זה לא יעלה על התחשיב הבסיסי". עיקרי טענות העותרת 5. לטענת העותרת, הקריטריון שבשלב השלישי איננו חוקתי, לוקה בחוסר סבירות קיצוני, איננו שוויוני, וסותר את הוראת סעיף 9 לנוהל להגשת בקשות לתמיכה מתקציב המדינה במוסדות ציבור ולדיון בהן, נוהל שנקבע על-ידי שר האוצר בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לסעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 [להלן – נוהל התמיכות]. סעיף 9.1 לנוהל התמיכות מנחה את ועדת התמיכות כי "תביא בחשבון באופן מלא את התמיכה בכסף הניתנת למוסד הציבור מתקציב המדינה. כמו כן תביא בחשבון, בשיעור שייקבע במבחנים, את התמיכה בכסף הניתנת למוסד הציבור המבקש ממקורות ציבוריים אחרים". הוראה זו – סעיף איגום – נועדה למנוע כפל תמיכות, על מנת להבטיח שוויון בין מוסדות הציבור הנתמכים. לטענת העותרת, הקריטריון הנ"ל שבשלב השלישי עומד גם בניגוד למדיניות חלוקת התמיכות אשר אותה הנהיג משרד התרבות והספורט במשך שנים רבות. למוסדות ציבור שקיבלו תמיכה מגופים אחרים, הופחתה במקביל תמיכת משרד התרבות והספורט, על מנת למנוע כפל תמיכות. מה נשתנה המבחן הזה מכל המבחנים? ועוד זאת טענה העותרת, על הפגיעה בחופש העיסוק שלה, ועל הפלייתה לרעה לעומת מוסדות ציבור אחרים, משום שהיא זוכה לתמיכה עירונית דלה ביותר בהשוואה לבתי ספר אחרים למשחק. הקריטריון הנדון יוביל, לטענת העותרת, לחיזוק מוסדות הציבור ה"חזקים" ולהחלשת מוסדות הציבור ה"חלשים" ממילא. עיקרי תגובת המדינה 6. מנגד טוענת ב"כ המדינה, כי אין בנוהל התמיכות הוראה הקובעת כי על המשרד הממשלתי לקזז משיעור התמיכה למוסד ציבור את סכום הכסף המתקבל אצלו ממקורות ציבוריים אחרים. נוהל התמיכות נקבע בשעתו, בשנת 1992, על רקע של העדר תיאום במתן תמיכות מכמה משרדי ממשלה גם יחד וממקורות חיצוניים. סעיף 9.1 הנ"ל לנוהל התמיכות, בוטל בתחילת שנת 2013. מכל מקום, הסעיף הבחין בין תמיכה בכסף הניתנת למוסד הציבור מתקציב המדינה, שעל ועדת התמיכות להביא בחשבון "באופן מלא", לבין תמיכה בכסף הניתנת למוסד הציבור ממקורות ציבוריים אחרים, שעל ועדת התמיכות להביא בחשבון "בשיעור שייקבע במבחנים". אין אפוא, ולא הייתה, חובת קיזוז. עוד טוענת ב"כ המדינה, כי מדיניות חלוקת התמיכות היא משטר חלוקה יעיל, המעודד את מוסדות הציבור הנתמכים לפעול על מנת להשיג תמיכה כספית מגורמים נוספים. המדיניות המוצעת על-ידי העותרת, יוצרת תמריץ שלילי הפוגע במאמצי גיוס המשאבים של מוסדות הציבור. אין בסיס לטענת ההפליה, משום שמבחני התמיכה חלים על כל המוסדות בשווה. פתוחה הדרך לפני העותרת, לפנות אל גופים ציבוריים המעניקים תמיכות כספיות, על-פי מבחנים שוויוניים, ולזכות בתמיכה הכספית המבוקשת. אין במבחני התמיכה הנדונים משום סתירה למדיניות קודמת שבה נקט משרד התרבות והספורט. מדובר במבחנים אחרים, חדשים, הכוללים הוראות מפורטות, מדידות וכמותיות, ומסדירים שלל נושאים באופן ברור. העותרת עצמה עתרה בעבר לבג"ץ, פעם ופעמיים, על מנת שיורה לקבוע מבחני תמיכה חדשים. מכל מקום, גם אם מדובר בשינוי ביחס לעבר, הרי שאין כל מניעה לכך שהרשות המנהלית תשנה את דרכה ותפעל אחרת מכפי שנהגה קודם לכן, כל עוד התנהלותה ממלאת אחר כללי המשפט המנהלי. דיון והכרעה 7. תמיכה ממשלתית במוסדות תרבות העוסקים בהוראת האומנות, הריהי רצויה וראויה. במוסדות אלו לומדים ומתחנכים שחקנים רבים הנוטלים חלק בעיצוב חיי התרבות בישראל. אך בניגוד לבימת התיאטרון – ממלכת האפשרויות הבלתי מוגבלות – הרי שהכרעות תקציביות מאופיינות בקיומם של משאבים מוגבלים: "אין הקומץ משביע את הארי ואין הבור מתמלא מחוליתו" (בבלי, ברכות ג, ב). 8. חלוקת התמיכות נעשית אפוא במגבלות התקציב, על סמך מבחנים כנ"ל, ושומה לעשותהּ בשוויון. בחינת השוויון של מבחני התמיכה מתבצעת בשני שלבים: בחינת גבולות קבוצת השוויון, ובחינת השוויון בין חברי הקבוצה עצמה: "עקרון השוויון, לצורך חלוקת תמיכות כמו לצורך אחר, מטיל חובה בשני שלבים: בשלב הראשון חובה היא לקבוע באופן שוויוני מהי קבוצת השוויון; בשלב השני, חובה היא להתנהג באופן שוויוני בתוך קבוצת השוויון. מהי קבוצת השוויון? זו הקבוצה של בני-אדם (או מוסדות) שכלפיהם יש לנהוג באופן שוויוני. אם למשל, משרד ממשלתי מחליט לתת תמיכה ליצואנים, היצואנים מהווים את קבוצת השוויון, וחובה לנהוג באופן שוויוני כלפי היצואנים, אך אין חובה לנהוג באופן שוויוני בין יצרן שהוא יצואן לבין יצרן שאינו יצואן" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג (5) 337, 362 (1999)). לשון אחר: "השאלה הראשונה הינה זו: האם נורמה משפטית, הקובעת הסדר בעניינה של קבוצה פלונית או פרט פלוני, היא נורמה שוויונית ביחס לקבוצה אלמונית או פרט אלמוני, המצויים מחוץ להסדר? ניתן לכנות שאלה זו כשאלת 'השוויון החיצוני'... השאלה השנייה אשר העיסוק בשוויון מעורר, היא זו של 'השוויון הפנימי'... השאלה השנייה מבקשת להשיב על השאלה כיצד יש לנהוג, על-מנת לקיים שוויון בין הפרטים הנכללים בקבוצה שהנורמה חלה עליה" (דברי הנשיא (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב (4) 193, 233-231 (1998)). 9. העתירה הנדונה נוגעת בבחינת "השוויון החיצוני" כלשונו של הנשיא (כתוארו אז) א' ברק, ועיקרה, האם רשאי משרד התרבות והספורט לתמוך באופן שונה בקבוצת מוסדות הציבור אשר פעלו וגייסו משאבים, לעומת המוסדות אשר לא היה סיפּק בידם לעשות כן. בחינת "גבולות הגזרה" שנקבעו על-ידי משרד התרבות והספורט, תתבצע באמצעות בחינת תכלית מבחן התמיכה, מהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט, והנסיבות המיוחדות של המקרה (בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא (4) 259 (1997)). 10. תכלית מבחן התמיכה ברורה, והיא – קידום מוסדות התרבות העוסקים בהוראת האמנות. קידומם של אלה יתבצע בעזרת מדיניות אשר תסייע למוסדות הנתמכים להגיע לחוסן כלכלי ולהרחיב את היקף המשאבים העומדים לרשותם. המוסדות מתקיימים במרחב השוק החופשי. במרחב זה נעשית פעילותם – הכשרת סטודנטים למשחק – והוא מכיל גורמים רבים כדוגמת רשויות מקומיות, קרנות ציבוריות, תיאטראות, תאגידים, אנשים פרטיים ועוד. המדינה היא מן הגורמים החשובים במרחב זה, אך איננה גורם בלעדי. מדיניות ראויה היא כזו המתחשבת מחד גיסא, בקיומם של גורמים רבים ב"מרחב החיים" של מוסדות הציבור, ומאידך גיסא מודעת למוגבלותם של גורמים אלו, מוגבלות אשר ניתן לתווך באמצעות מנגנון תמיכה ממשלתית משוכלל. 11. מבחני התמיכה שנקבעו על-ידי משרד התרבות והספורט, הולמים את תכלית מבחן התמיכה ואת העניין נושא העתירה שלפנינו. המבחנים מעניקים תמיכה בסיסית בשיעור ניכר – לגבי העותרת מדובר ב-85% מסכום התחשיב הבסיסי – ויוצרים תמריץ כלכלי למוסדות הציבור לפנות ולגייס משאבים גם מאת גורמים אחרים בשוק החופשי. תמיכת משרד התרבות והספורט במוסדות הציבור לא נועדה להיות תיקצוב ולא מימון מלא, אלא השתתפות המדינה במימון הפעילות, לרווחת הציבור. באופן הזה גדֵלה עוגת התקציב לתחום הנתמך, מעבר לתקציב שהעמידה המדינה. גיוס תמיכה כספית מאת רשויות מקומיות וגופים אחרים מסייע ל'מינוף' כספי התמיכה מאת משרד התרבות והספורט. תמיכה מעין זו מזכירה את המשובחת שבמעלות מצוות הצדקה על-פי הרמב"ם: "מעלה גדולה שאין למעלה ממנה - זה המחזיק בידי ישראל שֶׁמָּךְ, ונותן לו מתנה או הלוואה, או עושה עימו שותפות, או ממציא לו מלאכה, כדי לחזק את ידו עד שלא יצטרך לבריות ולא ישאל; ועל זה נאמר 'והחזקת בו, גר ותושב וחי עימך' (ויקרא כה, לה), כלומר החזק בו עד שלא ייפול ויצטרך" (משנה תורה, הלכות מתנות עניים י, ז). בבסיס מבחני התמיכה תפיסה עקרונית שלפיה על מוסד הציבור הנתמך להעמיד מימון גם ממקורותיו, ולא להסתמך על תמיכת המדינה בלבד. איתנותו חשובה על מנת להבטיח שכספי התמיכה מקופת המדינה לא יֵרדו לטמיון. 12. ודוק: התוספת בגין סכום הכסף שיגייס בית הספר ממקורות אחרים באה בנוסף לסכום התמיכה הבסיסי (סעיף 6(א) למבחן). הבסיס נקבע בתחילה, והתוספת היא קומה שמעליו. מנגנון התמיכה המתמרץ, אשר עליו מלינה העותרת, פּורשׂ את מצודתו רק על 15% משיעור התמיכה הבסיסי. לא זו אף זו: התוספת עולה אמנם כדי מחצית מסכום התמיכה החיצונית, אך היא מוגבלת לתקרה של התמיכה הבסיסית. כאמור, לגבי תאגיד מוסדי נעשית הפחתה בשיעור של 50% מהתמיכה הבסיסית, ואילו לגבי תאגיד לא-מוסדי נעשית הפחתה של 15% בלבד. כלומר, תאגיד לא-מוסדי, דוגמת העותרת, יזכה בכל מצב לתמיכה בשיעור של 85% מהתמיכה הבסיסית, ובנוסף יקבל חלק יחסי מהיתרה בשלב השלישי, ולא יִקנס, אפילו לא גייס שקל אחד כתמיכה חיצונית. מקורהּ של היתרה בשלב זה הוא בכל אותם מוסדות ציבור נתמכים שלא גייסו תמיכה חיצונית, או שעשו כן בשיעור נמוך משיעור ההפחתה של 15% הנ"ל. היטב הדגימה ב"כ המדינה (טבלת תחשיב מש/2) כיצד עלה שיעור התמיכה שניתן לעותרת ממשרד התרבות והספורט בשנת 2011, חרף העובדה שלא גייסה אז תמיכה חיצונית, וכיצד עלה עוד יותר שיעור התמיכה ממשרד התרבות והספורט בשנת 2012, שנה שבה כן גייסה העותרת גם תמיכה חיצונית (טבלת תחשיב מש/3). מתכונת ה- MATCHING מתמרצת את מוסד הציבור לנסות לגייס תמיכה חיצונית בנוסף לתמיכה הממשלתית, וכמו כן מתמרצת את הרשויות המקומיות להעמיד סכום כסף מתקציבן למוסדות הציבור הנתמכים על-ידי הממשלה. מבחן התמיכה הנדון (סעיף 6(ג)) הוא אפוא מתמרץ, יעיל, וגם מידתי. 13. אין ממש בטענות העותרת גם במישור החוקתי. מנגנון התמיכה הנדון כלל וכלל אינו פוגע בחופש העיסוק של העותרת, אשר מפעילה בתל אביב בית ספר קטן למשחק, ובו לומדים כ-12 תלמידים בשנת הלימודים תשע"ג. העותרת אינה מנועה מלעסוק בעיסוקהּ בכל צורה ואופן. עקרון השוויון לא נפגע. הבחנה בין מוסד ציבור שגייס תמיכה חיצונית לבין מוסד ציבור שלא עשה כן, הריהי רלבנטית וסבירה כשמדובר בחלוקת עוגת תקציב מוגבלת, ולאור התמריץ הראוי למוסדות הציבור, כמתואר לעיל, לפעול לגיוס כספים ממקורות נוספים. ככל שהעותרת סבורה כי קריטריונים שקבעה עיריית תל אביב-יפו לחלוקת תמיכה אינם שוויוניים ולפיכך פוגעים ביכולתה לגייס כספים ממקורות חיצוניים, כי אז עליה לבוא בטרוניה כלפי העירייה. מכל מקום, במצב הדברים הנתון אין כדי לפגום בסבירותו של הסדר ה- MATCHINGעל-פי מבחן התמיכה הנדון. דומה גם כי מדיניות ממשלתית המעודדת מוסדות תרבות להישאר תחת חסות המימון הממשלתי גרידא, מסתכנת בפגיעה אפשרית בחופש הביטוי. האמנות, חופשית היא באופיה; אמנות הסמוכה כולה על שולחן הממשלה עלולה ליצור, ולוּ למראית עין, השפעה זרה וחשש ל"אמנות מטעם". 14. מנגנון התמיכה המוצע על-ידי העותרת, מעודד גישה שאינה מיטבית, בדמות תמריץ כלכלי שלילי למוסדות הציבור הנתמכים. הצעת העותרת, לפיה יקוזזו כספי תמיכה חיצונית מסכום התמיכה המוענק על-ידי משרד התרבות והספורט, מעודדת את המוסדות לנקוט בדרך של "שב ואל תעשה" במקום "קום עשה"; שלא לפעול להגדלת תקציבם, משום שגיוס סכום כסף נוסף שאינו מגיע לתקרת התמיכה הבסיסית, יקוזז מיד מכספי התמיכה הניתנים על-ידי משרד התרבות והספורט. זאת ועוד, הצעת העותרת גם פוגעת ביכולתן של הרשויות המקומיות לפתח את מוסדות התרבות הנמצאים בתחום שיפוטן. רשות מקומית המעוניינת לתמוך במוסדות תרבות להוראת אומנות, לא תוכל לעשות כן ביעילות, מכיוון שכל סכום כסף אשר יושקע, בשיעור הנמוך מתקרת התמיכה הממשלתית, יקוזז לאלתר. 15. מבחן התמיכה הנדון עולה בקנה אחד גם עם נוהל התמיכות שקבע שר האוצר. סעיף 8(ד) לנוהל התמיכות קובע כך: "ועדת תמיכות תפעל לפי נוהל זה ותביא בחשבון, בשיעור שייקבע במבחנים, ככל שייקבע, את התמיכה בכסף הניתנת למוסד הציבור המבקש ממקורות ציבוריים אחרים; ועדת התמיכות תביא בחשבון את התמיכה בשווה כסף הניתנת למוסד הציבור מתקציב המדינה וממקורות ציבוריים אחרים ככל שנקבעו הוראות לעניין זה במבחנים". זהו מצב הדברים גם על-פי הוראת תכ"ם 6.1.3 שעניינה בבחינת בקשות לקבלת תמיכה במוסדות ציבור על-ידי ועדת התמיכות, בסעיף 4.3.4.2: "במסגרת החלטתה, הוועדה תביא בחשבון את מידת התמיכה הניתנת למוסד המבקש ממקורות אחרים, בכסף או בשווי כסף". ודוק: נוהל התמיכות והוראת התכ"ם אינם מורים לוועדת התמיכות לקזז את התמיכה ממקורות ציבוריים אחרים, אלא רק להביאה בחשבון. כך אפשר, כטענת ב"כ המדינה, ליצור הסדר מתוחכם יותר מאשר קיזוז פשוט, בכלל זה לעצב מנגנון משוכלל המותאם לתחום הפעילות הנתמך, תוך כדי הבאה בחשבון את התמיכה ממקורות ציבוריים אחרים. סוף דבר 16. הרשות נתונה בידי משרד התרבות והספורט לכלול במבחני התמיכה בבתי הספר לאמנויות מבחן שנועד להגדיל את שיעור התמיכה הכספית בבית ספר לאמנויות שיגייס גם תמיכה חיצונית. על יסוד האמור לעיל אציע לחברַי לדחות את העתירה. העותרת תשלם למדינה הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט ניתן היום, ח' באב התשע"ג (15.7.2013). הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג. ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12080030_O05.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il