עבד אלרחים חאמד נ. בית המשפט הצבאי לערעורים מחנה עופר

פסק-דין בתיק בג"ץ 7984/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7984/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ד' חשין העותר: עבד אלרחים חאמד נ ג ד המשיבים: 1. בית המשפט הצבאי לערעורים מחנה עופר 2. התביעה הצבאית לערעורים מחנה עופר עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד בדר אלדין אגבאריה בשם המשיבים: עו"ד דני חורין פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. העותר הורשע בבית המשפט הצבאי יהודה בעבירה של סיוע לביצוע ירי לעבר אדם לפי תקנה 58(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, לאחר שהגיע עם שניים אחרים למקום הנקרא "וער אל עדס" שבסמוך ליישוב עפרה, שם ירה אחד האחרים לעבר עמדת חיילי צה"ל. בית המשפט הצבאי גזר על העותר עונש של 30 חודשי מאסר בפועל ו – 18 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שבמשך 5 שנים מיום שחרורו לא יעבור עבירה של החזקת אמל"ח. בית המשפט הצבאי לערעורים דחה את ערעוריהם של המשיבה 2 ושל העותר, והותיר את הכרעת הדין וגזר הדין על כנם. ב. העותר, שסיים לרצות את עונש המאסר בפועל שהושת עליו, מבקש לבטל את פסקי דינן של הערכאות הקודמות, תוך שהוא חוזר על טענתו, לפיה אין מתקיימים יסודות העבירה שבגינה הורשע. נטען, כי הירי לעבר החיילים בעמדת צה"ל נעשה ממרחק של 2 קילומטרים, ועל כן אין מתקיימת הנסיבה "לכל מקום שבני אדם עשויים להימצא בו". נטען, כי אמת המידה על פיה יש לבחון את הנסיבה היא אפקטיביות הירי. עוד נטען, כי על בית משפט זה לומר את דברו באשר לפרשנות הראויה של תקנה 58(א) לתקנות ההגנה, נוכח העוול שנגרם לעותר, ונוכח ההרשעות הרבות בעבירה זו בבתי המשפט הצבאיים. ג. המשיבים מבקשים לדחות את העתירה על הסף, מאחר שטענות העותר לא העמידו עילה לחרוג מן ההלכה המושרשת, לפיה אין בית משפט זה משמש ערכאת ערעור על פסקי הדין של בתי המשפט הצבאיים. המשיבים סומכים את ידיהם על קביעות בתי המשפט הקודמים, וטוענים כי על פי חומר הראיות נעשה הירי "ממקום קרוב" לעמדה. לחלופין, גם אם לשיטה לפיה בוצע הירי ממרחק של 2 קילומטרים, מתקיימים לדעת המשיבים יסודות העבירה; זאת, שכן עסקינן בעבירת התנהגות, שאין להוסיף לה באיצטלה פרשנית רכיב תוצאתי. נטען, כי אמת המידה לבחינת התקיימותה של העבירה היא השאלה האם עובר העבירה האמין, בעת הביצוע, כי הדבר אפשרי אובייקטיבית. נסיבות המקרה מעלות, כי כך היה הדבר בענייננו. ד. בתגובתו לתגובת המשיבים, נטען מטעם העותר, כי על בית משפט זה להתערב בהחלטת בית המשפט הצבאי לערעורים, מקום בו קיימת עילה להתערבות, כבמקרה דנן. עוד נטען, כי ההיבט הציבורי העקרוני המחייב התערבות בית משפט זה הוא פרשנותה הנכונה של תקנה 58(א) הנזכרת, שהעונש המירבי הקבוע לצידה הוא מיתה. העותר עומד על טענתו כי הירי בוצע ממקום המרוחק כ-2 קילומטרים מעמדת החיילים, ולשיטתו המבחן האפקטיבי אינו בבחינת הוספתו של רכיב תוצאתי לעבירה, אלא תנאי סף שבלעדיו אין העבירה מתקיימת. ה. (1) לאחר עיון בעתירה ובתגובה באנו לכלל דעה כי אין מקום להיעתר לה. אכן הלכה מקדמת דנא, כי בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, אינו יושב כערכאת ערעור על פסיקתם של בתי המשפט הצבאיים (בג"ץ 6472/98 עוואדה נ' בית הדין הצבאי לערעורים (לא פורסם) (השופט טירקל); בג"ץ 2375/99 מיסק נ' בית המשפט הצבאי לערעורים (לא פורסם) (השופט – כתארו אז – חשין); בג"ץ 3291/02 אקרע נ' בית המשפט הצבאי לערעורים (לא פורסם) (השופט לוי)). ציינתי בבג"צ 1073/06 מסאלמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש (טרם פורסם), כי "התערבות בית משפט זה תוכל להישקל אך כאשר המדובר בשאלות מן הסוג שבהן מתערבים בפסיקה של בתי דין שאינם במדרג הערעורי הרגיל", קרי, באותם מקרים "בהם מתגלים פגמים ממשיים בהחלטה, דוגמת חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, סטייה מהוראות החוק, וכן מקרים חריגים אחרים המצדיקים הענקת סעד מן הצדק" (8662/05 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול (טרם פורסם) (השופטת חיות)). הנושא דנא אינו מאלה. (2) בית המשפט הצבאי לערעורים, ולפניו בית המשפט הצבאי יהודה, דנו בפירוט בטענותיו של העותר, תוך שהם מנתחים את השאלות המשפטיות שהועלו, והטענות בעתירה אינן מגבשות עילה להתערבותו של בית משפט זה. לעיצומם של דברים, לא ראינו דופי בפירוש שניתן לתקנה 58(א) על-ידי בית המשפט הצבאי לערעורים כעבירה התנהגותית. אף בא כוחו המלומד של העותר אינו חולק על כך; ראו ערעור איו"ש 2020/04 התובע הצבאי נ' רומחי. הדבר עולה מלשון התקנה, לפיה "שום אדם לא – (א) יירה בנשק אש כל שהוא על אדם או על כל קבוצה של בני אדם, או לכל מקום שבני אדם עשוים להימצא בו ...". הדברים ברורים, ועניינם עצם הירי על בני אדם או על מקום שבני אדם עשויים להימצא בו. מעבר לכך, הנושא הוא יישום התקנה ומטבעו נתון לבדיקת כל מקרה לגופו, וזאת עשו בתי המשפט במקרה דנא – כחובתם. ז. נוכח כל האמור אין מקום להתערבותנו ולא נוכל להיעתר לעתירה. ניתן היום, ט' בשבט תשס"ז (28.1.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06079840_T10.doc לח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il