מג'ד אגבאריה נ. מדינת ישראל

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7971/23 ע"פ 9228/23 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערער בע"פ 7971/23: מג'ד אגבאריה המערערת בע"פ 9228/23: מדינת ישראל נ ג ד המשיבה בע"פ 7971/23: מדינת ישראל המשיבים בע"פ 9228/23: 1. מהדי אגבאריה 2. מג'ד אגבאריה ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' פורת) בת"פ 23495-08-21 מיום 21.9.2023 תאריך הישיבה: ח' באדר ב התשפ"ד (‏18.3.2024) בשם המערער בע"פ 7971/23 והמשיבים בע"פ 9228/23: עו"ד עאדל בויראת בשם המשיבה בע"פ 7971/23 והמערערת בע"פ 9228/23: עו"ד מוחמד סראחנה בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס סיון קוריס פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: לפנינו שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' פורת) מיום 21.9.2023 בת"פ 23495-08-21, בגדרו נגזרו על המשיב 1 בע"פ 9228/23 14 חודשי מאסר בפועל, ועל המשיב 2 בע"פ 9228/23, 24 חודשי מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית (להלן בהתאמה: נאשם 1 ו-נאשם 2, וביחד: הנאשמים). במסגרת ע"פ 7971/23 מערער נאשם 2 על חומרת העונש שהושת עליו, ובמסגרת ע"פ 9228/23 מערערת המדינה על קולת עונשם של שני הנאשמים. רקע עובדתי הנאשמים, שהם אחים, הורשעו על פי הודאתם – לאחר שחזרו בהם מכפירתם בעיצומה של פרשת התביעה – בביצוע בצוותא של נשיאה והובלה של נשק לפי סעיף 144(ב) רישא וסיפא וסעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על פי המתואר בכתב האישום, ביום 30.7.2021 בשעת לילה, נסעו הנאשמים ברכב באום אל פחם, כאשר נאשם 1 נוהג ברכב, נאשם 2 יושב במושב הקדמי שלידו, ובן דודתם יושב במושב האחורי. באותה עת נשאו הנאשמים והובילו ברכב, בצוותא חדא, תיק בד שחור שהיה חבוי סמוך לרגליו של נאשם 2, ובו תת מקלע מאולתר טעון במחסנית שבתוכה עשרה כדורים, וכדור נוסף בבית הבליעה של הנשק. עוד נמצאו באותו תיק, קפיץ ופין נעילה מכסה אחורי שיחד עם הנשק בכוחם להמית אדם, וכן שקית ובה תשעה כדורים, כפפה שחורה וכפייה. בין מושבי הרכב נמצא גם כובע גרב שחור ובו פתחים לעיניים. בשלב מסוים נעצר הרכב לבדיקה על-ידי ניידת משטרה, ובחיפוש שנערך בו נתפסו הנשק, אביזריו והתחמושת כפי שתוארה לעיל. משהבחין נאשם 2 בשוטרים, הטמין את פין הנעילה בתחתוניו – וזה נתפס בחיפוש שנערך בתחנת המשטרה. ביום 27.4.2023 התקבלו תסקירים לעונש בעניינם של הנאשמים, כאשר לגבי שני הנאשמים נמנע שירות המבחן מהמלצה שיקומית, ואף המליץ על הטלת ענישה מוחשית ומציבת גבול. בהמשך, במסגרת טיעוני הצדדים לעונש, הגיש ב"כ הנאשמים חוות דעת פרטית של עובד סוציאלי בעניינם של הנאשמים, ובה הומלץ על הטלת של"צ וצו מבחן בעניינו של נאשם 2 ועל הטלת מאסר בעבודות שירות על נאשם 1. יוער כי גרסתם של הנאשמים ביחס לנסיבות ביצוע העבירה, כפי שנמסרה לשירות המבחן ולעורך חוות הדעת הפרטית היא – כי במהלך נסיעתם ברכב הבחין נאשם 1 באקראי בתיק השחור בצד הדרך, העלה אותו לרכב לאחר שבחן את תוכנו, ומיד לאחר מכן נעצר הרכב על-ידי המשטרה (להלן: גרסת מציאת התיק באקראי). בטיעוניה לעונש, עתרה המדינה לקביעת מתחם עונש הולם אחד, זהה לשני הנאשמים, הנע בין שלוש לחמש וחצי שנות מאסר בפועל, ולקביעת העונש ברף התחתון של המתחם. ב"כ הנאשמים מצדו עמד על גרסת הנאשמים למציאת התיק באקראי, טען להחזקת הנשק זמן קצר בלבד ועתר לעונש של מאסר בעבודות שירות. גזר דינו של בית המשפט המחוזי בפתח גזר דינו קבע בית המשפט המחוזי, כי בחינת הראיות שנשמעו עד לשלב ההודאה, מקשה על אימוץ גרסת הנאשמים למציאת התיק באקראי. זאת, לנוכח עדותו של הפקח העירוני שנכח במעמד המעצר, לפיה עם גילוי הנשק אמר נאשם 2 כי "יש לו סכסוך"; שיחות ותמונות שנמצאו במכשירי הטלפון של הנאשמים, המלמדות לכאורה על זיקה קודמת לעולם הנשק; העובדה כי נאשם 2 ראה להכניס חלק של הנשק לתחתוניו באופן המלמד על הבנה בענייני נשק; הפריטים הנוספים שאותרו ברכב ובהם כובע הגרב; והעובדה שאין טיבם של כלי נשק להישאר זנוחים בצדי הדרך. לאור האמור קבע בית המשפט המחוזי, כי אין לפניו גרסה ברורה בדבר מקור הנשק ומשך החזקתו, ואולם לטובת הנאשמים הניח כי אין מדובר בהחזקה ממושכת. בהמשך לכך קבע כי לא ניתן לקבל את המלצות עורך חוות הדעת הפרטית, משאלה התבססו על גרסת הנאשמים המוקשית כאמור למציאת התיק באקראי. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי מידת הפגיעה של העבירות הנדונות באינטרס הציבורי, היא ברף הבינוני-גבוה. עוד קבע כי מידת שליטתו של נאשם 2 בנשק הייתה ישירה וקרובה יותר מזו של נאשם 1, בהתחשב בכך שהנשק היה בקרבתו, פין הנעילה היה ברשותו, והוא זה שהתבטא בעניין הצורך בנשק. על רקע זה קבע בית המשפט המחוזי מתחם ענישה של 14 עד 24 חודשי מאסר בפועל בעניינו של נאשם 1, ומתחם ענישה של 24 עד 48 חודשי מאסר בפועל בעניינו של נאשם 2. נקבע כי לאור הודאת הנאשמים, עברם הנקי, שיתוף הפעולה שלהם עם שירות המבחן ומשך מעצרם בפיקוח אלקטרוני, יש לגזור את עונשם על הצד הנמוך של המתחם. לנוכח כל האמור, גזר בית המשפט המחוזי על נאשם 1 עונש של 14 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור כל עבירה בנשק למשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר, וקנס על סך של 7,000 ₪; ועל נאשם 2 גזר עונש של 24 חודשי מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור כל עבירה בנשק למשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר, וקנס על סך של 15,000 ₪. מכאן ערעורו של הנאשם 2 על חומרת העונש שהוטל עליו, וערעור המדינה על קולת עונשם של שני הנאשמים. הטענות בערעורים המדינה טוענת בערעורה כי העונשים שהוטלו על הנאשמים סוטים במידה ניכרת ממדיניות הענישה המחמירה שמתווה בית משפט זה בכל הנוגע לעבירות נשק, ואינם משקפים כראוי את חומרת מעשיהם של הנאשמים ואת הנזק הפוטנציאלי שעלול היה להיגרם אילולא היו נעצרים על-ידי המשטרה. נטען כי בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל למדיניות הענישה המחמירה שיושמה במקרים דומים, וכן לא התייחס לתיקון 140 לחוק העונשין, שאמנם אינו חל בענייננו אך מלמד על כוונת המחוקק להחמיר בעונשם של עברייני נשק – החמרה אשר נטען כי נדרשת במיוחד בעת האחרונה, לאור הגידול במקרי העבריינות בנשק בחברה הערבית. עוד טענה המדינה, כי לא היה מקום להנחה שהניח בית המשפט המחוזי כי אין מדובר בנשיאה ממושכת, מקום שנשיאה זו נגדעה אך בשל פעולתה היעילה של המשטרה. לבסוף נטען, כי ההבחנה שערך בית המשפט המחוזי בין חלקם של הנאשמים באירוע היא שגויה ואינה ראויה, שכן מדובר במעשים שנעשו במובהק בצוותא, ותוך מידת שליטה דומה באירוע – כאשר האחד נוהג ברכב והשני מחביא את הנשק. לנוכח האמור, נטען כי יש להחמיר במידה ניכרת בעונשיהם של שני הנאשמים, ובתוך כך להשוות את עונש המאסר והקנס שיוטלו על נאשם 1 לזה של נאשם 2. נאשם 2 טוען בערעורו כי מתחם העונש ההולם שנקבע בעניינו מחמיר יתר על המידה ואינו תואם את מדיניות הענישה הנהוגה במקרים דומים. טענתו המרכזית היא, כי בית המשפט המחוזי שגה עת התייחס בגזר דינו "לעובדות שאינן מופיעות בכתב האישום" ובכך נפגעה זכותו להליך הוגן. נטען כי בעקבות התייחסות זו, הוחמר עונשו בצורה בלתי מידתית ביחס לנאשם 1 שהורשע באותם המעשים – באופן הפוגע בעקרון אחידות הענישה. עוד לטענתו, בנסיבות המקרה היה מקום לקבוע כי הפגיעה באינטרס הציבורי היא ברף הנמוך-בינוני, שעה שהנשק שנתפס אינו תקני ובהתאם לעדותו של מומחה הנשק שהעיד במשפט, לכל היותר ניתן לבצע בו ירי ב"בודדת". לבסוף נטען, כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי להודאתו ולמשך מעצרו, וכי הטלת עונש מאסר מאחורי סורג ובריח לראשונה בחייו ובגילו הצעיר – עלולה לגרום לפגיעה בלתי הפיכה במסלול חייו. לאור האמור נטען כי יש להתערב במתחם הענישה שקבע בית המשפט המחוזי ולגזור את עונשו בתחתית המתחם, ולחלופין לגזור עליו עונש זהה לזה שנגזר על נאשם 1. ביום 18.3.2024 קיימנו דיון בערעורים, במהלכו טען ב"כ הנאשמים לראשונה, כי יש לדחות את ערעור המדינה על הסף בשל הגשתו באיחור. לפי טענתו, הודעת שר המשפטים על החלת תקנות 3 עד 5 לתקנות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין במצב חירום מיוחד), התשנ"א-1991 (להלן: תקנות מצב החירום), ובכללן תקנה 4 שעצרה את מנין הימים להגשת הליכי ערעור ב"תקופת תוקפה של ההודעה", הוחלה מיום 9.10.2023 – ולא מיום 8.10.2023 כטענת המדינה – ועד ליום 30.11.2023; על כן, המועד האחרון להגשת הערעור חל ביום חמישי ה-28.12.2023, בעוד שהערעור הוגש ביום ראשון ה-31.12.2023. בהמשך, בשולי הודעתו לבית המשפט מיום 17.4.2024, ציין ב"כ הנאשמים כי לא נדרשת הכרעה שיפוטית בטענתו זו. עם זאת, משנקשרה הודעתו להצעה להסדר שלא קרמה עור וגידים ולמען הסר ספק יובהר, כי הדין בעניין זה עם המדינה. לפי הודעת שר המשפטים מיום 7.10.2023, הוחלו תקנות מצב החירום כבר מיום 8.10.2023 (י"פ 11669 מיום 7.10.2023), ועל כן המועד האחרון להגשת הערעור חל ביום שישי, 29.12.2023 – כך שהערעור הוגש במועד (ולעניין מניינה של תקופה המסתיימת ביום שישי בשבוע ראו: סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 ותקנה 4 לתקנות בתי המשפט (פגרות), התשמ"ג-1983; כן ראו: בע"מ 6875/09 פלונית נ' פלוני, פסקה 6 (29.10.2009); ובש"פ 7850/09 חמיאס נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (26.10.2009)). דיון והכרעה לאחר עיון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ולאחר שמיעת טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעור המדינה, וכפועל יוצא לדחות את ערעורו של נאשם 2. כידוע, ערכאת הערעור תתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים, בהם גזר הדין מגלה סטייה ניכרת ממדיניות הענישה הנוהגת או כאשר נפלה טעות מהותית בגזר הדין (ראו מיני רבים: ע"פ 6753/23 נזאר נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (1.4.2024); ע"פ 2090/22 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 9 (29.5.2022)). ענייננו בא בקהלם של אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות של ערכאת הערעור בעונש, הן בשל שגיאה שנפלה בקביעת מתחם הענישה בעניינו של נאשם 1 וההבחנה שנעשתה בין שני הנאשמים; והן לאור סטייתם הניכרת של העונשים שהוטלו ממדיניות הענישה המחמירה הנוהגת בעבירות נשק. תחילה להבחנה שערך בית המשפט המחוזי בין שני הנאשמים. בית המשפט המחוזי קבע כי "מידת שליטתו של הנאשם 2 בנשק היו ישירות וקרובות משל הנאשם 1". זאת, משתואר שהנשק היה בקרבתו, פין הנעילה היה ברשותו, והוא זה שהתבטא בעניין הטעם להחזקת הנשק. קביעתו זו עמדה ביסוד הפער בין מתחמי הענישה שקבע לכל אחד מהנאשמים – 14 עד 24 חודשי מאסר לנאשם 1, ו-24 עד 48 חודשי מאסר לנאשם 2. למעשה, הן המדינה והן נאשם 2 תמימי דעים כי לא היה מקום, בנסיבות העניין, להבחנה האמורה בין הנאשמים – והם חלוקים ביניהם אך בשאלה, האם הדבר מצדיק הקלה בעונשו של נאשם 2 או החמרה בעונשו של נאשם 1. כמוהם אף אני סבורה, כי לא היה מקום לערוך את ההבחנה שערך בית המשפט המחוזי, שעה שעל פי כתב האישום בעובדותיו הודו, שני הנאשמים נשאו והובילו בצוותא חדא את הנשק, בלא שנעשתה כל הבחנה ביניהם. בנסיבות אלה, לא ניתן לבסס את הפער המשמעותי בין מתחמי הענישה שנקבעו לנאשמים על מידת הקרבה הפיזית של כל אחד מהם לנשק, על אמירתו הנטענת של נאשם 2 ועל העובדה שמיהר להסתיר בכליו את פין הנעילה. היוצא מן האמור הוא, כי לא היה מקום לקבוע מתחמי ענישה שונים לשני הנאשמים, ובהעדר נסיבות מהותיות המבחינות ביניהם, היה על בית המשפט להשית עליהם עונש דומה. אשר למדיניות הענישה הנוהגת בעבירות שבענייננו. עבירות הנשק מצויות על סדר יומו של בית משפט זה דרך שגרה. עובדה זו מהווה השתקפות של תמונת האלימות והפשיעה בנשק הגואה בחברה הישראלית, ובחברה הערבית בפרט; של תמונת הקורבנות מעבירות הנשק המציגה גידול מידי שנה; ושל רמת האכיפה בכל המתייחס להחזקת נשק לא חוקי. כבר תואר כי המצב הגיע לכדי מצב חירום לאומי. על רקע זה, ניכרת בפסיקה מגמה של הקשחת מדיניות הענישה בעבירות נשק, תוך מתן משקל מרכזי לשיקול של הרתעת הכלל (ראו: ע"פ 1695/22 מדינת ישראל נ' גנאים, פסקה 11 (29.3.2022); ע"פ 309/22 מדינת ישראל נ' ביאדסה, פסקה 6 (10.5.2022) (להלן: עניין ביאדסה)). ענישה זו כוללת לרוב עונשי מאסר ממושכים לריצוי בפועל, המושתים גם על נאשמים צעירים נעדרי עבר פלילי (ע"פ 5330/20 ענבתאוי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (22.11.2020)). למגמה זו ניתן, כידוע, ביטוי סטטוטורי בתיקון מס' 140 לחוק העונשין, בו נקבע כי העונש שיושת על עברייני נשק לא יפחת מרבע העונש המרבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם החליט בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו להקל בעונש (סעיף 144(ז) לחוק העונשין; חוק העונשין (תיקון מס' 140 – הוראת שעה), התשפ"ב-2021). אף שהתיקון אינו חל בענייננו, יש בו כדי לשקף את רצון המחוקק להחמיר בענישת עברייני הנשק (ראו: עניין ביאדסה, בפסקה 6; ע"פ 2482/22 מדינת ישראל נ' קדורה, פסקה 6 (14.4.2022)). הנאשמים הורשעו בעבירה של נשיאה והובלת נשק. בהתייחס לעבירה זו נקבע, כי זו נועדה להגן על ערך חיי האדם, שלמות גופו ונפשו, ולקדם שמירה על הסדר הציבורי ועל אורח חיים תקין, שלו ובטוח (ע"פ 5522/20 חלייחל נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (24.2.2021)). כן הודגש כי עבירה זו, הגם שאינה כוללת ירי בנשק, היא בגדר "הסנונית הראשונה, בואכה מעשים חמורים יותר – חבלה חמורה, שוד מזוין, רצח, וכיוצא באלה" (שם, שם). בפסיקה מן העת האחרונה ביקש בית משפט לתת סימנים בעבירה זו בקובעו, על יסוד רמת הענישה שנקבעה בפסיקתו של בית משפט זה, כי ככלל מתחם ענישה ראוי לנאשם בגיר בגין עבירה של נשיאת נשק חם במרחב הציבורי, נע בין 30 ל-42 חודשי מאסר בפועל. כן נקבע כי "באין נסיבות מיוחדות לחומרא או לקולא, יהא זה בהחלט סביר אם בית משפט יטיל על נאשם כאמור עונש של 36 חודשי מאסר לריצוי בפועל" (ע"פ 5602/22 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 16 (14.9.2022)), וכי "מאסר בפועל בסביבתן של שלוש שנים הולם הובלה ונשיאה חד-פעמית של נשק" (ע"פ 4077/22 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (28.7.2022)). מתחמי הענישה שנקבעו בענייננו, ובפרט זה שנקבע בעניינו של נאשם 1, סוטים ממדיניות הענישה שתוארה באופן ניכר. הקלה זו התבססה, כך נראה, על מספר קביעות המעוררות קושי. ראשית, כפי שתואר לעיל, הניח בית המשפט המחוזי כי חלקו של נאשם 1 באירוע היה מצומצם יותר, בעוד שאין אלה פני הדברים. שנית, בית המשפט הניח לטובת הנאשמים כי אין מדובר בנשיאת נשק ממושכת – ואולם, לא ברור על מה מבוססת הנחה זו, וממילא מקום שהנשיאה פסקה שלא ביוזמת הנאשמים אלא בשל היתקלותם בניידת משטרה, לא ניתן לזקוף עניין זה לזכותם. ולבסוף, בית המשפט המחוזי התחשב לעניין קביעת מתחם העונש ההולם בכך ש"יעד ההרתעה כבר הושג באופן מסוים", בזיקה להתרשמות שירות המבחן כי המעצר וההליך הפלילי מהווים גורם מרתיע עבור הנאשמים. ואולם, שיקול ההרתעה האישית רלוונטי לקביעת עונשם של הנאשמים בתוך המתחם, ולא לקביעת מתחם הענישה עצמו (ראו סעיף 40ו לחוק העונשין). ולעניין קביעת עונשם של הנאשמים – מדובר בענייננו באירוע נשיאה והובלת נשק בעל מאפיינים חמורים – הנשק מסוג תת-מקלע מאולתר נמצא עם כדור בבית הבליעה, ולצדו תחמושת רבה, כפפה שחורה וכובע גרב שחור ובו חורים לעיניים. מקור הנשק ומטרת נסיעתם של הנאשמים, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא הובררו עד תום. טענת נאשם 2 בהקשר זה שלפיה בית המשפט המחוזי התחשב ב"עובדות שאינן מופיעות בכתב האישום", אין בה ממש. עובדות כתב האישום מלמדות על פעילות עבריינית שנגדעה בעיצומה אך בשל התערבות המשטרה – כאשר גרסת הנאשמים למציאת התיק באקראי לא מצאה ביטוי בכתב האישום ולא הוכחה. בהתחשב בנסיבות אלה, במדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, ובצורך בהטלת ענישה מחמירה ומרתיעה לשם מיגור עבירות נשק, במיוחד בעת הזו – יש מקום להחמיר בעונשם של הנאשמים ולהטיל עליהם עונשי מאסר ממושכים מאלה שגזר עליהם בית המשפט המחוזי, וזאת גם בהתחשב בגילם, בהודאתם ובעברם הנקי. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של נאשם 2 ולקבל את ערעור המדינה. בשים לב לכלל שלפיו אין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין – יועמד עונשם של שני הנאשמים על 32 חודשי מאסר בפועל. הקנס שהוטל על הנאשם 1 יוגדל לסך של 15,000 ₪ וישולם עד ליום 1.8.2024. יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם. ש ו פ ט ת ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן: אני מסכים. מ"מ הנשיא השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשפ"ד (‏26.5.2024). מ"מ הנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23079710_X09.docx מנ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1