עמוס דב סילבר נ. יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-23

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 797/20 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט ד' מינץ העותר: עמוס דב סילבר נ ג ד המשיב: יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-23 עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בשבט התש"ף (3.2.2020) בשם העותר: עו"ד חץ-דוד עוזר בשם המשיב: עו"ד פנחס גורט פסק-דין השופט מ' מזוז: עתירה לביטול החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-23 (השופט נ' הנדל) בה"ש 5/23 מיום 21.1.2020, בה דחה את בקשת העותר לפי סעיף 6(א) סיפא לחוק יסוד: הכנסת (להלן: חוק היסוד), לקבוע כי אין בעבירות הסמים בהן הורשע העותר, בנסיבותיהן, משום קלון. רקע העותר הורשע בעבירות סמים שונות בשני הליכים פליליים נפרדים, במסגרתם נגזרו עליו בין היתר עונשי מאסר בפועל. ההרשעה הראשונה: ביום 3.9.2014 הורשע העותר בבית משפט השלום בירושלים במסגרת ת"פ 49123-05-12, בייצור, הכנה והפקה של סם מסוכן לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה), בסחר בסם לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודה ובהחזקה ושימוש בסם מסוכן לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודה. במסגרת האישום הראשון הורשע העותר בגידול עציץ של סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל כולל של כ-51 גרם נטו. כן הורשע בהחזקת סם מסוכן מסוג חשיש במשקל כולל של כ-22 גרם נטו, אשר נקבע ששימש לצריכה עצמית. במסגרת האישום השני הורשע העותר במכירה, בשתי הזדמנויות שונות, של סם מסוכן מסוג חשיש. בגין הרשעתו זו נגזרו על העותר עונש מאסר בפועל לתקופה של 3 חודשים ויום אחד; מאסר על תנאי למשך 6 חודשים אם יעבור עבירה של ייצור, הכנה והפקה של סם, או עבירה של סחר בסם, במשך 3 שנים מיום מתן גזר הדין; מאסר על תנאי למשך 30 ימים אם יעבור עבירה של שימוש והחזקה עצמית של סם, במשך 3 שנים מיום מתן גזר הדין. ההרשעה השנייה: ביום 19.1.2015 הורשע העותר, על פי הודאתו, בבית משפט השלום בירושלים במסגרת ת"פ 5360-09-14, בביצוע שלוש עבירות של סחר בסם מסוכן ובעבירה אחת של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. נקבע שהעותר מכר שלוש פעמים סם מסוכן מסוג קנבוס. עוד נקבע שהעותר החזיק ברשותו סם מסוג קנבוס במשקל כולל של כ-150 גרם נטו, שלא לצריכה עצמית. בגין הרשעתו זו נגזרו על העותר עונש מאסר בפועל לתקופה של 9 חודשים, וכן מאסר על תנאי למשך 8 חודשים אם יעבור עבירת סמים מסוג פשע במשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר; מאסר על תנאי למשך 3 חודשים אם יעבור עבירת סמים מסוג עוון במשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר וקנס בסך 3,000 ₪ או 45 ימי מאסר תמורתו. יצוין שבימים אלו נמצא העותר במעצר בעקבות כתב אישום נוסף שהוגש נגדו בגין ביצוע עבירות של ניהול ארגון פשיעה, סחיטה באיומים וכן עבירות סמים שונות, כולן במסגרת הפרשה המכונה "פרשת הטלגראס". מאחר והעותר נידון בכל אחת מהרשעותיו שפורטו לעיל לעונש מאסר בפועל העולה על 3 חודשים, הרי שבהתאם להוראת סעיף 6(א) לחוק היסוד - כפי שיפורט בהמשך - הוא אינו זכאי להיבחר לכנסת. ביום 15.1.2020 הגיש העותר ליו"ר ועדת הבחירות בקשה בהתאם לסעיף 6(א) סיפא לחוק היסוד ולהוראות סעיף 56ב לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969, במסגרתה ביקש כי ייקבע שאין קלון בעבירות בהן הורשע, ובכך יתאפשר לו להתמודד בבחירות לכנסת ה-23. ביום 21.1.2020 ניתנה החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות בה נקבע שדבק קלון בעבירות בהן הורשע העותר, וכי לכן הוא בלתי כשיר להיכלל ברשימת המועמדים לכנסת ה-23. יו"ר ועדת הבחירות נימק את החלטתו בחומרה הכללית של עבירות הסמים, ובחומרתן הפרטנית של עבירות הסמים בהן הורשע העותר - הכוללות סחר בסמים, ייצור הכנה והפקה של סם והחזקת סם שלא לשימוש עצמי - המצויות ברף העליון של תחום עבירות הסמים ואשר בצדן עונש מאסר של 20 שנים. לענין הנסיבות הקונקרטיות במסגרתן התבצעו העבירות בהן הורשע העותר, נקבע כי העותר החזיק בביתו כמויות משמעותיות של סם המסווגות את מעשיו כהתעלמות מופגנת מערכי החברה. בנוגע לעבירות הסחר, נקבע שאמנם מדובר בסחר בכמויות קטנות יחסית ובתמורה שאינה גבוהה, אך עדין מדובר במכירת סם שהתבצעה במסגרת חמישה אירועים שונים. כן נקבע כי בעת בחינת הנסיבות יש לתת משקל גם לתדירות ביצוע המעשים הפסולים, ולכך שהעותר הורשע בשני כתבי אישום נפרדים בהפרש של שנתיים זה מזה, כאשר כל אחד מהם כלל מספר עבירות סמים חמורות ונפרדות זו מזו, שאינן מהוות חלק ממסכת אירועים אחת. כל זאת שעה שהעותר תופס את מעשיו כמוצדקים אידיאולוגית, דבר המעיד על היעדר הפנמה של חומרת העבירות ושל חשיבות השמירה על החוק. כן העיר יו"ר ועדת הבחירות בהחלטתו כי העותר אמנם נמצא בימים אלו במעצר בשל כתב אישום חמור שהוגש נגדו בגין עבירות סמים נוספות, אך נתון זה לא קיבל משקל בהחלטה, היות שסעיף 6(א) לחוק היסוד לא מסמיך את יו"ר ועדת הבחירות לבחון האם קיים קלון במעשים שנכון למועד מתן ההחלטה אך הוגש בגינם כתב אישום. כנגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו. תמצית טענות הצדדים בעתירה נטען שאין לייחס קלון לעבירות של שימוש עצמי בקנאביס, מכיוון שאין לייחס קלון לפעולות במסגרתן אדם מכניס חומרים לגופו ומכיוון ששימוש עצמי בקנאביס הוא ממילא בדרגת חומרה נמוכה. כן נטען שאין להסיק מן העונש החמור שנקבע בפקודה לסחר בקנאביס לענין חומרת המעשה מבחינה מוסרית, במיוחד לא כאשר מדובר בסחר שנעשה, כנטען, בחלק מהמקרים על מנת להקל על אדם חולה. עוד נטען כי משמעותה של הטלת קלון מכוח סעיף 6 לחוק היסוד היא שלילת זכותו של אדם להיבחר. על כן יש להראות שנסיבות העבירה מעידות על התנהלות רעה או פסולה במיוחד החורגת מעצם הפרת החוק, ומלמדת שאם יינתנו לאותו אדם סמכויות ציבוריות הוא ינצל אותן לרעה. נטען כי לא הוכח שזהו המצב במקרה הנדון. כן נטען כי נסיבות המקרים שבגינם הורשע העותר אינן חמורות בהתחשב בכמות הסם הנמוכה שהייתה מעורבת בהם, בסכומים הנמוכים שתמורתם נמכר הסם ובעובדה שרוכשי הסם היו מכרים של העותר ושאחד מהם אף נזקק לקנאביס מטעמים רפואיים. מנגד, בתגובת המדינה לעתירה מטעם יו"ר ועדת הבחירות נטען כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות, בין היתר נוכח שיקול הדעת הרחב המסור לו. מאחר שהעותר נידון לעונש מאסר בפועל לתקופה בת יותר משלושה חודשים, ושטרם חלפו שבע שנים מיום סיום ריצויו, הרי שלפי סעיף 6(א) לחוק היסוד הוא מנוע מלהתמודד לבחירות לכנסת ה-23. העותר הורשע בשתי עבירות המקימות לו "חזקת קלון", והנטל להוכיח כי העבירות בהן הורשע אינן נושאות עמן קלון בנסיבות הענין, מוטל עליו. עוד נטען כי מי שבוחר פעם אחר פעם להסיר מעליו את עולו של החוק, לא יוכל לשמש כדוגמה ומופת בתור מחוקק ולדרוש מאחרים מה שלא דרש מעצמו. על כן בנסיבות הענין יש לקבוע שהפגם שנפל במעשיו של העותר מצדיק להותיר את "חזקת הקלון" על כנה מהנימוקים שפורטו בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות. בדיון לפנינו חזרו באי כוח הצדדים על עיקרי טיעוניהם כאמור, כאשר בא כוח העותר שב וטען כי "עבירות הקנביס" אינן נושאות קלון, ואין להתייחס אך לכותרת העבירות בהן הורשע העותר אלא לנסיבותיהן. נטען כי המעשים בהם הורשע העותר אינם במהותם סחר בסמים לאור הכמויות בהן מדובר והתמורה שניתנה, כמו גם נסיבות מכירת הסם. בא כוח המשיב טען מנגד, כי העבירות בהן הורשע העותר – גידול והפקת סם מסוכן, סחר בסם מסוכן והחזקת סם שלא לצריכה עצמית – הן עבירות אשר המחוקק מייחס להן חומרה רבה, וכי בפעילותו העבריינית החוזרת ונשנית של העותר יש גם משום התרסה כלפי החוק. דיון והכרעה לאחר עיון אני סבור כי העתירה לא ביססה כל עילה שיש בה כדי להצדיק את התערבותנו בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות המרכזית בעניינו של העותר, כפי שיבואר בתמצית להן. סעיף 6 לחוק היסוד קובע לענייננו כדלקמן: "6. (א) כל אזרח ישראלי שביום הגשת רשימת המועמדים הכוללת את שמו הוא בן עשרים ואחת שנה ומעלה, זכאי להיבחר לכנסת, זולת אם בית משפט שלל ממנו זכות זו על פי חוק או שנידון, בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל... אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון. ... (ה) לענין סעיף זה – 'מאסר בפועל' - סך כל תקופות המאסר בפועל שעל הנידון לרצות ברצף אחד, אף אם הוטלו בגזרי דין שונים, לרבות מאסר על תנאי שהופעל; 'עבירה' - כל אחת מהעבירות שעליהן נידון לעונש של מאסר בפועל." הוראה זו בנוגע למועמד ברשימה לבחירות לכנסת הוספה לחוק היסוד בתיקון מס' 26 לחוק משנת 2000 (ס"ח תש"ס 260), כאשר במקביל לכך הוספה הוראה דומה בסעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965, שעניינה במועמד להיבחר כחבר מועצה ברשות מקומית, הקובע כי – "(ב) אינו זכאי להיכלל ברשימת מועמדים ולהיבחר חבר המועצה מי שנידון בפסק דין סופי לעונש מאסר בפועל, לתקופה העולה על שלושה חודשים, וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לשאת את עונש המאסר בפועל, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון." בהוראת סעיף 6(א) לחוק היסוד, ובהוראה המקבילה בחוק הרשויות המקומיות (בחירות) בחר המחוקק לקבוע מבחן בעל אופי טכני-פורמלי, לפי רף ענישה, לפסילת אדם לשמש מועמד להיבחר לכנסת: "נידון, בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל." לצד מבחן זה, נקבעה אפשרות למועמד שנפסל לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית בבקשה כי יקבע כי למרות שנידון לעונש מאסר בפועל העולה על שלושה חודשים וטרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונשו, הוא זכאי להיבחר לכנסת מאחר ש"אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון". ניתן אפוא לראות בהוראת סעיף 6(א) לחוק היסוד כקובעת מעין חזקת קלון סטטוטורית בגין עבירה בגינה נידון אדם למאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים, תוך מתן אפשרות למועמד שנפסל לפנות ליו"ר ועדת הבחירות כדי לסתור חזקה זו, על בסיס "נסיבות הענין", היינו – הנסיבות הייחודיות של ביצוע העבירה המוציאות אותה מגדר חזקת הקלון שנקבעה בחוק היסוד. בנסיבות אלה הקביעה שאין בנסיבות הענין משום קלון בעבירה היא בגדר החריג לכלל, שהנטל להוכיחו מוטל על המועמד שנפסל (בג"ץ 11243/02 פייגלין נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(4) 145 (2003), להלן: ענין פייגלין; בג"ץ 6748/13 אגבריה נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (14.10.2013), להלן: ענין אגבריה; ובג"ץ 6614/13 חמוד נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (14.10.2013), להלן: ענין חמוד). ביסוד הוראת הפסלות בחוק היסוד, וההוראה המקבילה בחוק הרשויות המקומיות (בחירות), עומדת תפיסת המחוקק כי נבחר ציבור המשמש כשליח ציבור נדרש לנורמות התנהגות גבוהות אשר יבטיחו את טוהר המידות ברשויות השלטון ואת אמון הציבור בנבחריו – "אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית, ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון, הוא מאבד את אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתן משקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו וכי הם עושים את מלאכתם למען הציבור, מתוך יושר וניקיון-כפיים..." (בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 269 (1993). וכן ראו בג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 326 (1996)). בניגוד להוראות רבות אחרות בחקיקה בהן נקבע מבחן של קלון לפסילה לכהונה או לרישיון - אשר ההכרעה בדבר קיומו מסורה לבית המשפט או ליועץ המשפטי לממשלה או לרשות הממנה - הרי לענין מועמדות להיבחר לכנסת או למועצת רשות מקומית העדיף המחוקק כאמור מבחן טכני-פורמלי של פסילה לפי סוג ומשך העונש שהוטל, ולא בחינה פרטנית של קלון בכל מקרה לנסיבותיו, וזאת מתוך שיקולים של ודאות ויעילות, כאשר מבחן הקלון נותר אך לצורך "מנגנון מילוט" מהמבחן הטכני האמור, במקרים מיוחדים בהן הנסיבות הספציפיות של המקרה סותרות את חזקת הקלון שקבע המחוקק. בטרם אפנה לבחינת הנסיבות במקרה דנן, אעמוד בקצרה, במספר הערות כלליות, על סוגיית הקלון בדין בישראל. קלון: הערות כלליות פירושו המילולי של המושג "קלון" הוא "ביזיון, חרפה, או דבר המעורר בושה" ("moral turpitude"). מדובר במונח עמום בעל "רקמה פתוחה", שיכול לשאת משמעויות שונות בהקשרים שונים. הוא מתאר את הרכיב הבלתי מוסרי הטמון בביצוע העבירה או בנסיבות ביצועה. השימוש במונח עמום זה הוא מכוון, בין היתר בהתחשב בכך שהנורמות החברתיות-מוסריות משתנות עם שינוי העתים, וכדי לאפשר לצקת בו תוכן ממקרה למקרה באופן המתבקש מתפיסות העולם ומאמות המידה האתיות הרווחות בחברה באותה עת, ומתוך מטרה להגן על אותם אינטרסים עליהם מופקד החוק (על"ע 2579/90 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' עו"ד פלוני, פ"ד מה(4) 729 (1991)). בעשרות רבות של חיקוקים נקבע כי אדם לא יכהן בתפקיד מסוים, או שכהונתו תיפסק, או שלא יינתן לו רישיון לעסוק במשלח יד מסוים, אם הוא הורשע ב"עבירה שיש עמה קלון". בחיקוקים רבים אחרים נקבע, כי אדם לא יכהן בתפקיד מסוים או שלא יינתן לו לעסוק במשלח יד, אם הורשע בעבירה "אשר מפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה", הוא אינו ראוי לכך. מטרתן של הוראות אלו לוודא כי לא יכהן אדם בתפקיד פלוני ולא יוכל לעסוק במשלח יד אלמוני אם עברו הפלילי מעיד על כך שאין הוא ראוי לשאת באחריות אשר מטיל עליו אותו תפקיד או משלח יד. במהלך השנים חלו בפסיקתו של בית משפט זה שתי תמורות משמעותיות בהתייחס ליישום המושג "קלון", בהקשר של פסילה לתפקיד או למשלח יד בגין הרשעה בעבירה שיש עמה קלון. האחת, מעבר מתפיסה של סיווג עבירות לקטגוריות פורמליות של עבירות - תוך הבחנה בין עבירות "שמטבע ברייתן יש עמן קלון", עבירות "שמטבע ברייתן אין עמן קלון", ועבירות "גבוליות" (בג"צ 436/66 בן אהרן נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה, פ"ד כא(1) 561 (1967); בג"צ 178/81 ג'אפר נ' ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד לו(1) 40, 50 (1981)) - להדגשת הנסיבות הקונקרטיות של ביצוען. התמורה השנייה באה לידי ביטוי בהדגשת הזיקה בין העבירה בה מדובר לבין התפקיד או המקצוע הספציפיים לגביהם נקבעה הוראת הפסילה. "הדיבור 'עבירה שיש עמה קלון' הוא דיבור עמום, שכן המלה קלון יוצרת חוסר ודאות באשר לתחולתה על הפרטים. פשיטא שלא כל עבירה יש בה קלון… מרכז הכובד של ההכרעה אינו טמון ביסודות הפורמאליים של העבירה אלא בנסיבות בהן נעברה העבירה... אכן, עבירה שיש עמה קלון הינה עבירה אשר נסיבות ביצועה מעידות כי בעבריין נפל פגם מוסרי חמור. על מהותו של פגם זה יש לעמוד על-פי תכליתה של החקיקה אשר במסגרתה מופיעה ההוראה בדבר העבירה שיש עמה קלון" (בג"צ 251/88 עודה נ' ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד מב(4) 837, 839 (1989), להלן: ענין עודה. וראו גם ר' גביזון, "עבירה שיש עמה קלון כפסול לכהונה ציבורית" משפטים א 176 (תשכ"ט)). יצוין עם זאת כי גם לפי התפיסה הנוהגת היום, הנותנת משקל לנסיבות ביצוע העבירה ולא רק ליסודותיה הפורמליים, עבירות חמורות הן עדיין בגדר עבירות אשר "מטבע ברייתן יש עמן קלון", ורק לעיתים נדירות עשויות נסיבות ביצוע העבירה לשלול את הקלון מעבירות אלה (השוו: עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 184, 190 (1996), להלן: ענין אור). מטבע הדברים, עבירות שנסיבות ביצוען עשויות להוציאן מגדר קלון יהיו בדרך כלל עבירות קלות יחסית, כגון עבירות רגולטוריות. אשר לזיקה שבין העבירה בה מדובר לבין התפקיד או משלח היד הספציפיים לגביהם נקבעה הוראת הפסילה, הרי שבעוד שבעבר הודגש אופייה "האוניברסלי" של עבירה שיש עמה קלון כ"עבירה שהיא בושה וחרפה לעושה, בין אם הוא סתם אזרח ובין אם הוא מועמד לכהונה ציבורית…" (בג"צ 143/71 סעדון נ' ראש המועצה המקומית אור יהודה, פ"ד כה(2) 507,505 (1971)), הרי שהגישה שהתפתחה בפסיקה החל מענין עודה היא גישה, שניתן לכנותה כגישה של "קלון פונקציונלי", השמה את הדגש כאמור על הזיקה הקונקרטית שבין העבירה לבין תכלית הוראת הפסילה הספציפית. לעניין זה יש להבחין בין פסילה לכהונה ציבורית לבין פסילה לקבלת היתר שלטוני לתפקיד או משלח יד. כשמדובר בפסילת אדם מלהיות נבחר ציבור או עובד הציבור, תכליתה המרכזית של הוראת הפסילה היא לשמור על טוהר המידות ברשויות השלטון ועל אמון הציבור בנבחריו, ועל כן הדגש הוא על ההיבט המוסרי-ציבורי של העבירות ונסיבות ביצוען. לעומת זאת, בנוגע להוראות העוסקות בכשירות אדם לעסוק בעיסוק מסוים - כגון עורך-דין, רואה-חשבון, דירקטור, מורה וכיו"ב - או בכשירות לקבלת היתר שלטוני, הבחינה היא פונקציונלית, מתוך זיקה לאופי הספציפי של העיסוק. לכן עבירות מסוימות עשויות להיחשב כעבירות שיש עמן קלון לצורך תפקיד או עיסוק מסוים, אך לא יחשבו ככאלה לצרכי תפקיד אחר (השוו למשל: ענין אור בעמ' 191-190; בר"ש 9278/17 שפירא נ' נציבות שירות המדינה (‏20.12.2017)). כך למשל, בעוד שבנוגע לעבירות על דיני התכנון והבניה יכול שייקבע, בנסיבות מסוימות, שהן עבירות שיש עמן קלון אם עבר אותן חבר במוסד תכנון, הרי שהעמדה עשויה להיות שונה אם העבריין נושא בתפקיד אחר שאין לו זיקה לתחום התכנון והבניה (ענין חמוד הנזכר לעיל). כך גם לגבי עבירות תעבורה (רע"פ 7654/18 עאסלה נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 (29.10.2018); רע"פ 665/11 אבו עמאר נ' מדינת ישראל, בפסקה ז' (24.1.2011); עפ"ת (חיפה) 9687-10-18 מדינת ישראל נ' עאסלה (25.10.2018); עפ"א (חיפה) 20258-02-17 מדינת ישראל נ' עמר (3.5.2017)). נוכח האמור, בחקיקה בעשורים האחרונים נהוג לנקוט בהוראות פסילה לענין עיסוק במקצועות מסוימים ולענין היתרים שלטוניים בתחומים רגולטוריים, בהם נדרשת בחינה פונקציונלית של הרשעה בעבירה פלילית, במקום במונח "קלון", בביטוי "עבירה אשר מפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי לשמש..." (ראו למשל סעיף 226 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, סעיף 4 לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, סעיף 4 לחוק הקולנוע, התשנ"ט-1999 ורבים זולתם). יצוין כי יש שהוראת הפסילה בחוק אף מפנה לסוג מסוים של עבירות, או לרשימה של עבירות ספציפיות אותן רואה המחוקק כבעלות זיקה לתפקיד או לעיסוק המקצועי בהם מדובר (ראו למשל הוראת סעיף 33 לחוק העמותות, התש"ם-1980 השולל כהונה כחבר ועד העמותה או כחבר ועדת הביקורת שלה ממי שהורשע בפסק דין סופי בעבירה לפי סעיפים 290 עד 297 ו-414 עד 438 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). לעומת זאת, בחקיקה הנוגעת לנבחרי ציבור עדיין נעשה שימוש במונח "קלון" כמבטא תפיסה כללית של פגם מוסרי. זאת, מאחר שלגבי נבחרי ציבור מודגש כאמור, כחלק ממאפייני התפקיד, הצד האתי-ציבורי שבהתנהגותם, והצורך למנוע פגיעה באמון הציבור ברשויות השלטון. שיקולים נוספים העשויים להישקל לענין קביעת הקלון בעבירה או בנסיבותיה עשויים להתייחס לבכירותו של נושא המשרה ולשאלה אם העבירה בוצעה במהלך כהונתו בתפקיד ציבורי. כן עשוי להיות שוני בהתייחסות לסוגיית הקלון בין הוראות הנוגעות לנבחר ציבור לבין הוראות העוסקות בעובד הציבור. בכל אלה ובשאלות נוספות הנוגעות לסוגיית הקלון לא נעסוק כאן באשר אינן רלבנטיות למקרה שבפנינו. ובחזרה לענייננו ראשית יש להזכיר כי ההלכה בנוגע להתערבות בית משפט זה בהחלטותיו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית היא - "... עלינו להקדים ולהזכיר שככלל, אין בית-המשפט נוטה להתערב בהחלטותיו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, שבעניינים הנתונים לסמכותו נתון לו שיקול-דעת רחב, והכרעותיו נתפסות כסופיות (בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003)" (בג"ץ 4523/03 בונפיל נ' יושבת-ראש ועדת בחירות המרכזית, פ"ד נז(4) 857 (2003), להלן: ענין בונפיל). גם לגופו של ענין איני סבור שהמקרה שבפנינו מעורר קושי במסקנת יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לפיה העותר לא השכיל לבסס עילה לקביעה כי בהרשעותיו בנסיבות הענין אין משום קלון. זאת, לא רק משום שהעותר הורשע בעבירות סמים במדרג הגבוה ביותר - סחר בסמים, ייצור הכנה והפקה של סם והחזקת סם שלא לשימוש עצמי - אותן רואה המחוקק בחומרה רבה ובשל כך קבע לצדן עונש של עשרים שנות מאסר, אלא גם משום שהעותר הורשע, בשני הליכים שונים, במספר רב של עבירות חמורות נפרדות זו מזו, אשר בוצעו בפרקי זמן שונים ולאורך תקופה. אכן, מבחינת נסיבות ביצוע העבירות, אין מדובר בעבירות סחר בסמים במדרג הגבוה של החומרה, אלא מדובר בכמויות קטנות יחסית של סם ובתמורה שאינה גבוהה (ובהתאם לכך גם העונשים שהוטלו עליו היו מתונים יחסית לעבירות בהן הורשע). ואולם אין מדובר בענייננו באירוע חריג וחד פעמי, אלא כאמור בסדרה של עבירות שהתפרסו לאורך תקופה לא קצרה, בגינן הורשע העותר בשני הליכים נפרדים, אשר העונש שהוטל עליו בכל אחד מההליכים בנפרד די היה בו כדי לפוסלו מלהיכלל ברשימת מועמדים לכנסת. מעשיו אלה של העותר מהווים לא רק עבירה חוזרת ונשנית על החוק וביצוע עבירות שהמחוקק ייחס להן חומרה יתרה, אלא גם התרסה נגד החוק. כבר נפסק כי הרשעה חוזרת באותה עבירה היא גורם מחמיר העשוי להוביל למסקנה שיש בעבירה קלון (בג"ץ 6605/13 דהאמשה נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פסקאות טו-יז (14.3.2013). העותר פרש בעתירתו מניפסט ארוך ומפורט אודות תפיסת עולמו בנוגע לאי ההצדקה שבמדיניות ההפללה של צרכני קנביס. איני רואה מקום וצורך לעסוק בסוגיה זו. כפי שהערתי בענין שפירא הנזכר לעיל: "'המגמות החדשות' ביחס החברה הישראלית לשימוש בקנביס הנטענות בבקשה טרם בשלו לכלל שינוי נורמטיבי, ולא ברור אם יבשילו וכיצד, ועל כן מוקדם לבחון השלכות של שינויים כאלה, ככל שיארעו, על ההתייחסות לעבירה הנדונה" (שם בפסקה 10). יתרה מזו, העותר דנן לא הורשע אך כ"צרכן קנביס" אלא כאמור במספר עבירות של סחר בסמים והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. יצוין כי בענין שפירא מדובר היה במורה שהורשעה בהליך פלילי בעבירה של החזקת סם מסוג חשיש במשקל של כ-70 גרם, ועקב כך ננקט נגדה הליך משמעתי במסגרתו נקבע בין היתר כי העבירה בה הורשעה יש עמה קלון נוכח תפקידה כמורה, ובשל כך ננקטו נגדה הליכי משמעת. וראו גם פסק הדין בעל"ע 8536/07 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' עו"ד הלברשטט (24.03.2011), שם הוחמר עונשו המשמעתי של עורך-דין שהורשע בעבירות של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית וגידול סם מסוכן, והוא נדון להרחקה מהמקצוע לתקופה לא קצרה. וראו גם ה"ש 3/21 אבו רקייק נ' היועץ המשפטי לממשלה (26.2.2018) (להלן: ענין אבו רקייק) שם נדחתה על ידי יו"ר ועדת הבחירות המרכזית עתירה של מי שהורשע בעבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית אשר ביקש לקבוע שאין עם העבירה קלון. סעיף 6 לחוק היסוד וסעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), קובעים כאמור "חזקת קלון". על פי הוראות חוק אלה, חזקה על מי שעונה על תנאיהם המוקדמים - נדון למאסר בפועל העולה על שלושה חודשים וטרם חלפה התקופה של שבע שנים מיום גמר ריצוי העונש - שיש בעבירות שבהן הורשע משום קלון, והוא מנוע בשל כך מלהתמודד בבחירות לכנסת או למועצת רשות מקומית. עם זאת ניתנת לו האפשרות לסתור את חזקת הקלון על ידי פניה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית ושכנועו שבנסיבות הענין הספציפיות אין בהרשעה משום קלון. בהליך זה נטל ההוכחה והשכנוע מוטל על הפונה - "בהתמלא שני התנאים המוקדמים...: מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים ומועד שבע שנים מיום גמר ריצוי העונש – נוצרת מכוח החוק מעין 'חזקת קלון'. הנחת החוק היא שהמבקש מנוע כיום מהיבחרו חבר-הכנסת, והנטל על שכמו מוטל הוא לשכנע את יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון. רק אם יעלה בידו להסיר נטל שכנוע זה מעל שכמו, רק אז יוכל המבקש לסתור אותה חזקה שהחוק יצר לחובתו. לעת תחילתם של ההליכים לפניי מצוי אפוא המבקש בעמדת נחיתות, שכן על שכמו מוטל הנטל להפוך את 'חזקת הקלון' על פיה" (תב"כ 3/01 פלאטו שרון, פ"ד נו(5) 14, 19-18 (2002). וראו עוד לענין זה: ענין פייגלין, ענין אגבריה, ענין אבו רקייק וענין בונפיל). העותר לא עמד אפוא בנטל זה, אף לא בקירוב, ומטעם זה בדין נדחתה בקשתו על ידי יו"ר ועדת הבחירות המרכזית. חוק היסוד, כפי שתוקן בשנת 2000, קובע רף פסילה מקום שהמועמד נידון לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים. קביעה זו החליפה הוראה קודמת לפיה פסול להיבחר לכנסת מי "שנדון לעונש מאסר בפועל לתקופה של חמש שנים או יותר בשל עבירה נגד בטחון המדינה שנקבעה לכך בחוק הבחירות לכנסת...". תיקון זה של חוק היסוד, ובמקביל לגבי רשויות מקומיות, מייצג הכרעה של המחוקק לקביעת רף מחמיר לענין מועמדות לשמש כנבחר ציבור, בכנסת ובמועצת רשות מקומית, וזאת מתוך מתן משקל רב לחשיבות בשמירת טוהר המידות ברשויות השלטון והבטחת אמון הציבור בנבחריו. קביעת הרף לפסילה על עונש של יותר משלושה חודשי מאסר בפועל מקרינה כמובן על פרשנות הסיפא של סעיף 6(א) לחוק היסוד לענין קביעת הקלון. בהתאם לכך נפסק כי גם עבירות שאינן נמנות על העבירות החמורות ביותר, ואף עבירות שעשויות להיחשב בדרך כלל כ"עבירות קלות" - כגון עבירות תכנון ובניה ועבירות תעבורה בנסיבות מסוימות (פסקה 20 לעיל), או עבירות של שידורים פיראטיים (החלטת יו"ר ועדת הבחירות בענין בן עטר (29.11.2012)) - יש בהן משום קלון לענין הנדון. אעיר לבסוף כי איני מתעלם כמובן מהעובדה כי משמעות ההחלטה היא הגבלה על הזכות החוקתית לבחור ולהיבחר, ואולם זכות זו אינה זכות מוחלטת וההגבלה בה מדובר נקבעה בהוראה חוקתית, בחוק היסוד גופו, אשר גם קבע כאמור את נקודת האיזון בין זכות חשובה זו לבין הערך החשוב של שמירה על טוהר המידות ואמון הציבור ברשויות השלטון - "זכות חוקתית זו, שאין צורך להרחיב על חשיבותה במדינה דמוקרטית, אינה זכות מוחלטת, והיא נסוגה מפני זכויות ואינטרסים אחרים (בג"צ 1230/10 סיף נ' שר הפנים (2011)). בבג"צ 6748/13 אגבאריה נ' יושב ראש ועדת הבחירות (14.10.13) ציינתי, כי הוראה זו 'היא הדרך שבה ביקש המחוקק לאזן בין הזכות להיבחר ובין השמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי'" (ענין חמוד, שם בפסקה טו). אשר על כן אציע לחבריי כי נדחה את העתירה. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים לחוות דעתו של חברי, אך זאת מבלי להידרש לשאלה האם סעיף 6(א) רישא לחוק יסוד: הכנסת קובע חזקת קלון, או שמא רק כלל, המונע התמודדות לכנסת בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, מבלי לקבוע דבר על אודות הקלון הנלווה לביצוע העבירה בה הורשע המתמודד או היעדרו. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה עם חברי השופט מ' מזוז כי דין העתירה להידחות, וכן עם הערותיו של חברי השופט ד' מינץ. בהמשך לכך, אבקש להוסיף מספר דברים קצרים לצורך הבהרת גישתי. 2. נקודת המוצא בכל הנוגע לפרשנות החריגים לזכות היסוד לבחור ולהיבחר אמורה להיות מצמצמת. אין צורך להכביר מילים בדבר חשיבותה של הזכות האמורה, הן מהיבט ההליך הדמוקרטי והן מהיבט הפרט הנוגע בדבר. נקודת מוצא זו, בצירוף האופי העקרוני לכאורה שניסה העותר לשוות לערעורו, הובילו אותי להתלבטות במקרה דנן. מבחינתי, הנקודה שהכריעה את הכף הייתה הנכונות החוזרת ונשנית של העותר להפר את החוק, ולמעשה להתעלם ממנו. הדברים עולים בקנה אחד עם האמור בבג"ץ 6614/13 חמוד נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (14.10.2013) (להלן: עניין חמוד), שנסב על הטלת קלון בהקשר של ביצוע עבירות בניה. גם שם עמד בית משפט זה על כך שרציונל להטלת הקלון היה גם הישנות המעשים, בציינו כי "מהתנהלותו של העותר נראה, כי מורא החוק לא היה נר לרגליו, והחלטות בית המשפט נראו לו כהמלצה גרידא" (שם, בפסקה כ"א). הדברים יפים גם לענייננו. 3. אם כן, גישתו הכללית של העותר להפרת החוק היא שכורכת קלון בהרשעותיו, ולא משקלה של כל אחת מהן בעמדה לבדה. לעניין זה, אין הבדל בין הפרה חוזרת ונשנית של דיני התכנון ובנייה, כמו בעניין חמוד, של האיסור על החזקת נשק, כמו בבג"ץ 6605/13 דהאמשה נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (14.10.2013), או של האיסור על סחר בסמים, כמו בענייננו. ייתכן שבנקודה זו עמדתנו שונה במעט מן הטעמים שהדגיש יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, אך הן מובילות לאותה תוצאה. 4. חשוב להוסיף ולהדגיש: חרף ניסיונו של העותר לשוות לטיעוניו נופך עקרוני – העובדות אינן תומכות בכך. השיח הציבורי הנסב על רפורמות אפשריות בכל הנוגע לשימוש עצמי בקנביס, חשוב ככל שיהא – ואין צריך לומר שאיננו נוקטים כל עמדה ביחס אליו כפי שציין חברי השופט מזוז – אינו רלוונטי לסיבה שבגינה נפסלה מועמדותו של העותר. הצגה זו של הדברים מטשטשת את מהות העבירות שבהן הוא הורשע – סחר בסמים והחזקת סם בכמויות שאינן לצריכה עצמית – ואת הישנותן. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ‏י"א בשבט התש"פ (‏6.2.2020). 54678313ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20007970_B03.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1