שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ. עיריית מעלה אדומים

בבית המשפט העליון רע"א 7956/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל המבקשת: שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נגד המשיבה: עיריית מעלה אדומים בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בע"א 3001/98, מיום 8.9.99, שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא א' אבן-ארי, והשופטות: ה' אחיטוב הרטמן, א' חיות תאריך הישיבה: י"ג בכסלו התשס"ב (28.11.2001) בשם המבקשת: עו"ד יהושע באום; עו"ד יעקב ברכה בשם המשיבה: עו"ד גלעד רוגל פסק-דין הנשיא א' ברק: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגן הנשיא א' אבן ארי, והשופטות ה' אחיטוב הרטמן וא' חיות), בו דחה בית המשפט את ערעור המבקשת על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ד' קרת-מאיר). לאחר שביקשנו את תגובת המשיבה, ובהסכמת הצדדים, אנו דנים בבקשה זו כבערעור. העובדות 1. חברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (להלן - המערערת) עוסקת, בין השאר, במימוש פרוייקטים לבנייה, בארגונם, בהקמתם ובמכירתם. עובר לאירועים מושא הערעור הייתה המערערת חברה ממשלתית. בתחילת שנות השמונים הקימה המערערת את המרכז המסחרי במעלה אדומים. מרכז זה כולל יחידות למסחר ולמגורים. לפי החלטת משרד השיכון דאז, ניתנו למערערת הוראות למסור החזקה במשרדים לעיריית מעלה אדומים (להלן - המשיבה). החזקה נמסרה לעירייה (ביום 12.5.83) ללא חתימת הסכם וללא כל תשלום. לאחר מסירת החזקה נתגלעה מחלוקת בין המערערת למשיבה לגבי מקורות המימון לתשלום תמורת החזקה במשרדים, ולגבי גובה התמורה המגיעה בגין חזקה זו. משנראה היה כי מחצית התמורה שחבה בה המשיבה תמומן על ידי משרד הפנים ומחציתה תמומן על ידי משרד הבינוי והשיכון, כרתו הצדדים (ביום 6.1.89) הסכם ביניהם. על פי ההסכם רכשה המשיבה מהמערערת זכויות שימוש והחזקה במשרדים המצויים במרכז המסחרי. תמורת הזכויות הללו התחייבה המשיבה לשלם למערערת סכום של 909,988 ש"ח (ראו בסעיף 7 להסכם). מחצית התמורה שולמה למערערת על ידי משרד הפנים. אשר ליתרת התמורה בא סעיף 12 לנספח א' להסכם (הנושא את הכותרת תנאים מיוחדים נוספים) וקבע: "12. תנאים מיוחדים נוספים - א. ... ב. מבלי לגרוע מכל הוראה מהוראות הסכם זה, הצדדים מצהירים ומאשרים כי ידוע להם שמחצית התמורה ע"פ הסכם זה אמורה להשתלם לחברה ע"י משרד הבינוי והשיכון, לפי זכויות והוראות המורשה; המורשה מתחייב ליתן למשרד הבינוי והשיכון הוראה בלתי חוזרת להעברת מחצית התמורה כאמור. ג. אם מלוא התמורה...לא תסולק לחברה מסיבה כלשהי עד 30/6/89 ועד בכלל, זכאית החברה לבטל את הסכם זה ובלבד שתודיע למורשה על כוונתה לעשות כן לפחות 30 יום מראש, ויעמדו לרשותה כל הסעדים עפ"י הדין". על פי סעיף 7(א) לנספח, מחצית התמורה שטרם שולמה היתה אמורה להיות משולמת על ידי משרד הבינוי והשיכון עד לתאריך 1.5.89. מחצית זו לא שולמה עד היום הזה. על רקע זה שלחה המערערת (ביום 9.8.94) למשיבה מכתב בו עמדה על ההפרה של החוזה על ידי המשיבה בכך שלא שולמה ייתרת התמורה. כן הודיעה המערערת למשיבה במכתב זה כי אם לא יוסדר תשלום ייתרת התמורה, בתוך שלושים יום ממשלוח המכתב, יבוטל ההסכם ויהיה על המשיבה לפנות את הנכס. המשיבה לא שילמה את ייתרת התמורה ולא פינתה את הנכס. 2. המערערת הגישה תביעתה לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו. היא טענה כי המשיבה הפרה את התחייבויותיה כלפיה לאור אי תשלום מלוא התמורה. הפרה זו הקימה לה את האפשרות לבטל את החוזה, וביטול החוזה נעשה כדין. לאור זאת, טענה המערערת כי על המשיבה לפנות את הנכס ולמסור ההחזקה בו לידיה. בית משפט השלום (כבוד השופטת ד' קרת-מאיר) דחה את טענות המשיבה כי הסכסוך הוא למעשה בין המערערת לבין משרד הבינוי והשיכון וכי אין יריבות חוזית בין המשיבה למערערת. בית המשפט קבע כי "הנתבעת הפרה את החוזה שבינה לבין התובעת ולתובעת קמה עילה לביטולו" (עמ' 22 לפסק הדין). יחד עם זאת, נקבע כי דין התביעה להידחות. הטעם לכך הוא, כי הודעת הביטול של המערערת ניתנה לאחר שחלף "זמן סביר" לתיתה. הפרת החוזה התבצעה ביום 1.5.89 ואילו הודעת הביטול נעשתה ביום 9.8.94. חמש השנים שחלפו משקפות זמן העולה על זמן סביר בו ניתן לשלוח הודעת ביטול. לאחר חלוף זמן סביר רואים את הצד הנפגע מההפרה כמי שוויתר על ברירת הביטול. לאור זאת נדחתה התביעה. המערערת הגישה ערעור על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור, וזאת מטעמיו של בית משפט השלום. ההליכים והטענות שבפנינו 3. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המערערת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. בבקשתה טענה המערערת, בין השאר, כי לא היה מקום לקבוע שהביטול נעשה תוך פרק זמן שאינו סביר, שכן בתי המשפט קמא לא התחשבו במערכת היחסים בין המערערת למשיבה, במהלכם ניסתה המערערת לסייע למשיבה להשיג את המימון ממשרד הבינוי והשיכון. לטענת המערערת רק משהבינה כי אין היא צפויה לקבל את שאר התמורה המגיעה לה, היא החליטה לבטל את ההסכם עם המשיבה. עוד טענה המערערת כי גם אם יקבע שהיא לא השתמשה בזכות הביטול תוך זמן סביר, עדיין רשאית היא לחדש את זכות הביטול שלה, על-ידי מתן אורכה לעירייה לקיים את חיובה. את מכתבה מיום 9.8.94 יש לראות כחידוש זכות הביטול. על כן, משלא עמדה המשיבה לאחר מכתב זה במילוי חובותיה, קמה למערערת הזכות לבטל את ההסכם. 4. ביום 21.1.2000 ביקש בית משפט זה (כבוד השופטת ט' שטרסברג כהן) את תגובת המשיבה לשאלה "האם אין לראות במתן הארכה שבמכתב הנ"ל התחלה חדשה למרוץ הזמן הסביר לכניסתה לתוקף של הודעת הביטול, הכלולה באותו מכתב." בתגובתה טענה המשיבה כי טענה זו הועלתה על ידי המערערת לראשונה בערעורה בבית המשפט המחוזי, וזכרה לא בא בהליכים בפני בית משפט השלום. מטעם זה בית המשפט המחוזי לא נדרש לטענה זו. לחלופין טענה המשיבה כי ממערכת היחסים שבין הצדדים עולה שהמערערת ויתרה ויתור סופי על זכות הביטול, ויתור שאין לו תרופה ואין חזרה ממנו ולו אף על-ידי מתן ארכה נוספת לקיום החוזה. 5. ביום 13.4.2000 החליט בית משפט זה (כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן) להעביר את בקשת המערערת לפני הרכב שלושה. ביום 28.11.2000 העברנו, בהסכמת הצדדים בקשה זו להליכי גישור. להליך הגישור הוזמן גם משרד הבינוי והשיכון. הליכי הגישור לא צלחו. משכך, אין מנוס ממתן פסק דין בעניין. המסגרת הנורמטיבית 6. סעיפים 7 ו8- לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970- (להלן - חוק החוזים (תרופות)) קובעים כך (בהוראת הרלבנטיות לענייננו): "7. הזכות לביטול (א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. 8. דרך הביטול ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם... בכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". עולה מהאמור, כי כאשר הפרת החוזה היא יסודית - וזהו המקרה שלפנינו - רשאי הצד הנפגע לבטל את החוזה. משבחר באפשרות זו עליו להודיע לצד המפר על ביטול החוזה (ראו ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג) 1086 - 1087; ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 546). הטעם לכך הוא, כי הצד המפר זכאי לדעת האם החוזה בטל לאור הפרתו, ולהסתמך על כך (ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 545). הודעת הביטול צריכה להינתן "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה" (סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות)). "'זמן סביר' לעניין הודעת ביטול שונה הוא ממקרה למקרה, ויש לפרשו בהתחשב במהותו ובטיבו של החוזה ובהתנהגותם ובנסיבותיהם של הצדדים. רק על רקע נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ניתן 'למדוד' ולקבוע, אם הודעת הביטול ניתנה תוך זמן סביר" (השופט אור בע"א 42/86 אבידוב נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פ"ד מג(2) 513, 516). האם, בוטל החוזה, בנסיבות המקרה שלפנינו, כדין? 7. מהמועד בו צריכה היתה המחצית השניה להשתלם (ביום 1.5.89) ועד למשלוח הודעת הביטול (ביום 9.8.94) עברו למעלה מחמש שנים. זהו לכאורה פרק זמן בלתי סביר, וכך קבע בית משפט השלום. נטען כי במשך תקופה זו נוהל משא ומתן בין הצדדים לחוזה ומשרד הבינוי והשיכון, ועל כן אין בחלוף חמש השנים משום מעבר בלתי סביר של זמן בין ההפרה לביטול. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט השלום, תוך שנקבע כי החומר שהוצג בפני בית משפט השלום התייחס לתקופה שלאחר כניסת המשיבה למבנה ולפני כריתת ההסכם. בפנינו טענה המערערת כי גם לאחר כריתת החוזה נוהל משא ומתן בין הצדדים. אין לנו צורך לבחון סוגיה זו, שכן לדעתנו, ישועתה של המערערת תבוא מההלכות של בית משפט זה אשר פרשו את היקף פרישתו של סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות). מהן הלכות אלה? 8. ההלכה הינה כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול, אין לבטל החוזה אם ניתן לפרש את חלוף הזמן כוויתור הנפגע על זכות הביטול. לעומת זאת, אם חרף חלוף הזמן הסביר, אין הנפגע מוותר על זכות הביטול, כי אז לא רוכש לעצמו המפר חסינות מלאה מפני ביטול. אכן, ההלכה הינה, כי אם ההפרה בעינה עומדת בזמן בו מבקש הנפגע לבטל את החוזה, אין כל צידוק להעשיר את המפר על חשבון הנפגע. בכוחו של הנפגע לבטל את החוזה, ובלבד שהוא מעניק למפר אורכה סבירה לקיימו, ומבטל החוזה בתוך זמן סביר לאחר מתן האורכה (ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 657; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 405-403; ע"א 283/81 ג'קוב קומפני (ישראל) בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פד לז(3) 658, 666; ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, 777; ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, פ"ד מה(3) 7, 14). עמד על כך השופט ת' אור, בציינו: "בנסיבות אלה של מתן ארכה - אפילו היתה ההפרה יסודית והמשיבים רשאים היו לבטל את החוזה ללא מתן ארכה - אין בזמן שחלף עד למתן הארכה כדי לשלול את זכות הביטול עקב אי-קיום ההסכם לאחר ארכה שניתנה למערערות" (ע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור (פז), פד מד(3) 40, 43; ראו גם ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים 1100 (כרך ב', תשנ"ג); ג' שלו, דיני חוזים 554 (מהדורה שניה, התשנ"ה)). נמצא, כי הוראת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות), לפיה הודעת הביטול צריכה להינתן על ידי הנפגע למפר "תוך זמן סביר" לאחר שנודע לנפגע על ההפרה, אינה גוררת אחריה חסינות מלאה של המפר מפני ביטול החוזה עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול. חסינות מלאה שכזו אינה מוצדקת, מקום שאין ויתור על זכות הביטול. חסינותו של המפר היא מוגבלת. הוא חסין כנגד הודעת ביטול שאין עימה אורכה. הוא חסין איפוא "מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול, ולא מפני הפעלת הזכות בכלל" (מ' דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג) 276). ודוק: איננו קובעים כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול בגין הפרה יסודית, הופכת ההפרה ללא יסודית. כל שנקבע על ידינו הוא, שבדומה להפרה הלא יסודית, גם במקרה של הפרה יסודית, נדרש מתן אורכה, ובלבד שהודעת הביטול ניתנה בחלוף הזמן הסביר מאז שנודע לנפגע על ההפרה. על רקע זה מתעוררת השאלה, אם המערערת רשאית להסתמך על הלכה זו בפרשה שלפנינו? 9. במישור המשפט המהותי, התשובה היא בחיוב. חמש השנים שחלפו בין הפרת ההסכם לבין הודעת הביטול לא ביססו ויתור של המערערת על החוב שחבה לה המשיבה. כך קבע בית משפט השלום, ובקביעה זו אין יסוד להתערבותנו. בנסיבות המקרה שלפנינו קשה לראות כיצד זה תוותר המערערת על כמחצית מכספי התמורה המגיעים לה על פי החוזה בין הצדדים (בנוסף, יש לציין כי בסעיף 18(ג) לחוזה נאמר כי כל ויתור לגבי תנאי החוזה חייב שיהיה בכתב על מנת שיהיה בר-תוקף). אך בית משפט השלום הוסיף וקבע כי "לאחר חלוף הזמן הסביר רואים את הנפגע כמי שוויתר על ברירת הביטול (עמ' 22 לפסק דינו של בית משפט השלום). קביעה משפטית זו אינה משקפת את הדין הנוהג. כפי שראינו, זכות הביטול ניתנת לחידוש כאשר בשעת החידוש ההפרה עדיין עומדת בעינה. בשלב זה נזדמן לי לעיין בפסק דינו של חברי השופט טירקל. חברי מפנה לדבריה של פרופסור שלו לפיהם "לאחר עבור הזמן הסביר נוצרת הנחה של ויתור על זכות הביטול והשלמה עם הפגם" (בפסקה 6 לפסק דינו של השופט טירקל; ג' שלו דיני חוזים (תשנ"ה) 265). אלא שדברים אלה שאומרת פרופסור שלו מתייחסים לביטול חוזה בגין פגם שנפל בכריתתו. אין זה המקרה שלפנינו. לפנינו ביטול חוזה עקב הפרתו. ביחס למקרה שכזה הלכה מושרשת היא כי "גם במקרה שבו לא השתמש הנפגע בזכות הביטול שלו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה, הוא יכול לחדש את זכות הביטול על-ידי מתן ארכה" (שלו, שם, בעמ' 554). אכן, ניתן יהיה לראות לעתים בנפגע כמי שוויתר על זכותו לבטל את החוזה בגין ההפרה. יחד עם זאת, אין די בעצם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול על מנת לבסס מסקנה זו. 10. בענייננו, עולה מחומר הראיות שהיה בפני שתי הערכאות הקודמות, כי במשך הזמן שחלף ממועד הפרת ההסכם ועד לביטולו, לא שקטה המערערת על שמריה. נעשו מצידה מאמצים לקיים את ההסכם ולהשיג מימון עבור המשיבה, על מנת שתוכל לשלם חובותיה למערערת. כך הצהיר מר אברהם כהן בשם המערערת בתצהיר עדות ראשית עליו לא נחקר, כי "החברה לא ויתרה מעולם על גבית התמורה הן בהתראות, הודעות ושיחות עם הגורמים השונים במועצה והן בדרישות חוזרות ונשנות למשהב"ש". ואכן, עיון בנספח ל"ג לתצהיר מעלה, כי כבר בשנת 1991 התרתה המערערת במשיבה על אי ביצוע תשלום מחצית התמורה ונתנה לה ארכה לביצוע התשלום, שאם לא יבוצע, יבוטל ההסכם. על אף שהתשלום לא בוצע, לא אמרה המערערת נואש ובשנים שלאחר מכן המשיכה בניסיונותיה להסדיר את נושא תשלום התמורה, תוך שהיא פונה לגופים שונים שביכולתם היה לסייע (ראו: סעיף 19 לתצהיר ונספחים לו' - לח' המהווים תכתובת בין המערערת ובין משרד השיכון משנת 1993 בנושא הנדון). בנסיבות אלה, ולאור העובדה כי עובדות אלה לא נסתרו על-ידי המשיבה, נקודת המוצא שלי הינה כי המערערת לא ויתרה על זכותה לבטל את ההסכם. משכך, אף שחלף המועד הסביר למתן הודעת ביטול, היה בכוחה של המערערת לבטל את ההסכם לאחר מתן ארכה סבירה לקיומו, תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה. כך עשתה המערערת בענייננו. המערערת שלחה למשיבה מכתב מיום 9.8.94 בו עמדה על הפרת ההסכם על-ידי המשיבה בשל אי תשלום יתרת התמורה והודיעה לה כי אם לא יוסדר התשלום תוך 30 יום ממשלוח המכתב, יהא ההסכם בטל ומבוטל. מכתב זה משמש הן כמתן ארכה סבירה לקיום ההסכם והן כהודעת ביטול מותנית, שהפכה להודעת ביטול ההסכם לאחר שחלפה הארכה והתמורה לא שולמה (ראו: ע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון ישראל בע"מ נ' טעמיקו בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מו(3) 288, 296; ע"א 81/89 גולן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, 829). 11. חברי, השופט טירקל, מציע לסטות מההלכה של בית משפט זה לעניין חידוש זכות הביטול. קובע חברי כי "יש להחיל את ההלכה, שלפיה יש במתן ארכה כדי להאריך את 'הזמן הסביר' למתן הודעת ביטול בעקבות הפרה יסודית רק על מקרים שבהם נשלחה הודעת הארכה תוך 'הזמן הסביר' המקורי." עמדה זו קשה בעיני. היא מטה את האיזון שבין האינטרס של המפר לבין האינטרס של הנפגע לטובת המפר באופן שאינו ראוי. היא מתמרצת באופן לא ראוי ביטולם של חוזים על-ידי נפגעים. היא יוצרת פער בלתי מוסבר בין היכולת לבטל חוזה בגין הפרה יסודית לבין היכולת לבטלו בגין הפרה שאינה יסודית (ראו את סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970; מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג) 290). אכן, הארכה עד אין קץ את תקופת אי הוודאות, כלשונו של חברי השופט טירקל, בה עומד לנפגע הכוח לחדש את ברירת הביטול אינה רצויה. אך עלינו לזכור כי גם את הזכות לביטול יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום-לב (ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 811; ג' שלו דיני חוזים (תשנ"ה) 546). יהיו מקרים בהם, בנסיבות העניין, ניתן יהיה לומר כי חידוש ברירת הביטול על-ידי הנפגע תפגע בחובתו לפעול בדרך מקובלת ובתום לב. לא כך הוא במקרה שלפנינו. המערערת לא קיבלה לרשותה כמחצית מכספי התמורה על פי החוזה בינה לבין המשיבה. לטענתה, היא ביטלה את החוזה לאחר שנוכחה לדעת כי אין ביכולתה של המשיבה לשלם לה את מלוא החוב שהיא חבה לה. גם בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת שלחה את הודעת הביטול "משנואשה לגבות את החוב". לא נקבע על-ידי הערכאות למטה כי יש בהודעת הביטול כדי לפגום בחובת תום הלב החלה על המערערת. בהודעת המערערת (מיום 9.8.94) ניתנה למשיבה אורכה למילוי החיוב. ההפרה היסודית של המשיבה עמדה בעינה בעת משלוח ההודעה על-ידי המערערת. זו לא ניצלה את האורכה שניתנה לה. בנסיבות אלה הביטול הוא כדין. 12. במישור הדיוני נטען בפנינו, כי הטיעון בדבר ארכה למילוי החיוב וביטול החוזה שעה שהחיוב לא קויים, לא הועלה בפני בית משפט השלום. טענה זו נטענה רק בערעור לבית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה - טוענת המשיבה בפנינו - אל לנו להיזקק לטענה זו. אין בידינו לקבל גישה זו. לא הובאו בפנינו עובדות חדשות שלא נבחנו בערכאה הדיונית. כל שנטען בפנינו הוא למשמעות המשפטית של העובדות שנקבעו בבית משפט השלום, ואף זאת במסגרת אותה עילה עצמה שנידונה בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי (ראו ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(3) 589, 595; ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מד(4) 652, 658). בנסיבות אלה אין כל סיבה שלא נוכל לבסס את פסק דיננו על עניין זה, וזאת, כמובן, לאחר שנתנו לצדדים הזדמנות מלאה לטעון טענותיהם בפנינו בעניין זה. 13. לו דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור, וקובעים כי ביטול החוזה על ידי המערערת הוא כדין, ועל המשיבה לפנות את משרדיה במבנה של המערערת. כמו כן היינו מחייבים את המשיבה לשאת בהוצאות המערערת בערכאה זו בסך 20,000 ש"ח. ה נ ש י א השופט י' טירקל: הרקע וההליכים 1. המערערת - שהיתה בעבר חברה ממשלתית - הקימה את המרכז המסחרי במעלה אדומים. לפי החלטת משרד השיכון מסרה המערערת למשיבה - שהיתה באותו זמן מועצה מקומית - ביום 12.5.83 חזקה במשרדים שבמרכז המסחרי בלי שנעשה ביניהן הסכם ובלי תשלום. כחמש שנים ומחצה לאחר מכן, ביום 6.1.89, נעשה הסכם בין בעלות הדין לפיו רכשה המשיבה מהמערערת "זכות שימוש וחזקה בפועל" במשרדים תמורת סכום של 909,988 ש"ח (להלן - "ההסכם"). את מחצית התמורה שילם משרד הפנים ואת המחצית השניה אמור היה משרד הבינוי והשיכון לשלם, לפי ההסכם, עד יום 1.5.89. בסעיף 12ג לנספח א' להסכם - שכותרתו "תנאים מיוחדים נוספים" - נקבע שאם לא תסולק מלוא התמורה עד 30.6.89 "זכאית החברה לבטל את הסכם זה ובלבד שתודיע למורשה [הכוונה למועצה המקומית, ראש המועצה וגזבר המועצה - י.ט] על כוונתה לעשות כן לפחות 30 יום מראש ויעמדו לרשותה כל הסעדים עפ"י הדין". משלא שולמה המחצית השניה של התמורה הודיעו עורכי הדין של המערערת למשיבה, במכתב מיום 9.8.94 (להלן - "המכתב"), כי "...בתום 30 יום מהיום, ובאם לא יסולק החוב במלואו עד לאותו היום, יהא ההסכם מיום 6.1.89 בטל ומבוטל ויהא עליכם לסלק ידיכם מהנכס ולהחזיר את החזקה בו לידי מרשתי...". 2. המערערת הגישה בבית משפט השלום בתל-אביב - יפו תביעה נגד המשיבה שבה נטען, כי המשיבה הפרה את התחייבותה כלפיה בכך שלא שולמה המחצית השניה ומכאן שביטול ההסכם על ידיה היה כדין. לפיכך זכאית המערערת לפינויה של המשיבה ולהחזרת החזקה במשרדים לידיה. בית משפט השלום (כבוד השופטת ד' קרת-מאיר), בפסק דינו מיום 10.3.98, קבע כי התקופה שחלפה בין הפרת ההסכם לבין ביטולו - כחמש שנים ומחצה - אינה בגדר "זמן סביר" למתן הודעת ביטול וכי המערערת "השתהתה שיהוי רב ביותר בביטול החוזה לאחר הפרתו, ובכך ויתרה למעשה על הזכות לבטלו". לפיכך קבע, "כי ביטול החוזה על ידי התובעת [המערערת - י.ט] לא נעשה כדין, ומכאן שהחוזה שריר וקיים". התביעה נדחתה אפוא. בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (כבוד סגן הנשיא השופט א' אבן ארי, כבוד השופטת ה' אחיטוב הרטמן וכבוד השופטת א' חיות), בפסק דינו מיום 8.9.99, אימץ את פסק דינו של בית משפט השלום, תוך שחזר וקבע "כי תקופה של 5 שנים בנסיבות אשר הוכחו בתיק הזה אינו מהווה זמן סביר להוצאת הודעת ביטול", ודחה את הערעור. 3. החלטנו לדון בבקשתה של המבקשת להרשות לה לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי כבערעור. פסק דינו של הנשיא 4. בפסק דינו קבע חברי הנכבד הנשיא א' ברק, כי פרק הזמן של למעלה מחמש שנים שחלף בין המועד שבו היתה אמורה המחצית השניה להשתלם לבין משלוח הודעת הביטול הוא "לכאורה פרק זמן בלתי סביר", כפי שקבע בית משפט השלום. עם זאת סבר, כי אף שמדובר בהפרה יסודית הרי שבמכתב נתנה המערערת למשיבה ארכה לקיים את ההסכם. עוד ציין, כי במשך הזמן שחלף ממועד הפרת ההסכם ועד ביטולו, לא שקטה המערערת על שמריה ונעשו מאמצים מצידה לקיים את ההסכם ולהשיג מימון עבור המשיבה, על מנת שתוכל לשלם את חובותיה למערערת. לפיכך אין בעצם חלוף הזמן כדי לבסס מסקנה שויתרה על זכותה לבטל את ההסכם. מכאן שהיתה זכאית לבטל אותו תוך זמן סביר אחרי חלוף הארכה. כמו כן, ההפרה של המשיבה עמדה בעינה בעת משלוח הודעת הביטול ובנסיבות אלה הביטול הוא כדין. מכאן שדין הערעור להתקבל ועל המשיבה לפנות את המשרדים. דיון 5. צר לי לחלוק על פסק דינו של חברי הנשיא. אקדים ואמנה עיקרי טעמי: אין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט השלום - המושתתת על ממצאים שבעובדה שקבע - כי המערערת ויתרה על זכותה לבטל את ההסכם; פרק הזמן שחלף בין ההפרה לבין הביטול חורג מגדר "זמן סביר"; יש לצמצם את ההלכה שלפיה יש במתן ארכה כדי להאריך את "הזמן הסביר" למתן הודעת ביטול בעקבות הפרה יסודית ולהחיל את ההלכה רק על מקרים שבהם נשלחה הודעת הארכה תוך "הזמן הסביר" המקורי; אין לראות את המכתב כמתן ארכה למשיבה אלא כהודעת ביטול מותנית של ההסכם ולפיכך לא הוארך "הזמן הסביר" לביטולו; ניתן ללמוד מן ההסכם, כי על ידי ה"ארכה" המוסכמת שנקבעה בו - מיום 1.5.89 עד 30.6.89, בצירוף 30 ימים נוספים - נתמצה כוחה של המערערת לתת למשיבה ארכה נוספת; הפרה על ידי אי תשלום אינה בגדר הפרה העומדת בעינה עד יום התשלום בפועל אלא היא בגדר אירוע נקודתי וחד פעמי במועד שנועד לביצוע התשלום; שיקולי צדק ושיקולים אחרים תומכים בעמדתה של המשיבה. הויתור על זכות הביטול 6. אמרנו למעלה, כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט השלום - המושתתת על ממצאים שבעובדה שקבע - כי המערערת ויתרה על זכותה לבטל את ההסכם. הממצא העובדתי העיקרי שקבע לענין זה הוא שכל דרישותיה של המערערת - לתשלום או לפינוי הנכס - נשלחו למשיבה לפני שנחתם ההסכם ואילו, כלשונו של בית משפט השלום, "ממועד הפרת ההסכם, 30.6.89, ועד משלוח הודעת הביטול [הכוונה למכתב - י.ט], חלפו כחמש שנים, בהן לא ניתנה לנתבעת [המשיבה - י.ט] כל ארכה, הנלמדת מנסיבות המקרה, לקיום החוזה". בית משפט השלום מצא חיזוק למסקנתו בהלכות שנפסקו בבית משפט זה, שבהן נקבע - לענין "הזמן הסביר" הנדרש לצורך הודעת ביטול - כי הודעות ביטול שניתנו אחרי שחלפו תקופות של יותר משנתיים ואף ארבעה עשר חודשים נחשבו מאוחרות מדי (עיינו: ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421; ע"א 674/83 דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' גד שט שותפות לבניין והשקעות ואח', פ"ד מא(4) 113). שלא כממצאי עובדה של הערכאה הדיונית, שבהן אין ערכאת הערעור נוטה להתערב (ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד לב(2) 661; ע"א 296/82 ד"ר ישעיהו נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר, פ"ד מ(3) 281; ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פ"ד מב(4) 63; ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, פ"ד מז(2) 8), עומדת המסקנה המוסקת מן העובדות לביקורתה של ערכאת הערעור (ע"א 5293/90 בנק הפועלים נ' שאול רחמים בע"מ ואח', פ"ד מז(3) 240; ראו גם: ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה), בעמ' 857). ביקורת זאת מושתתת על "מבחן ההגיון" (זוסמן, שם) ולאור מבחן זה עומדת איתנה על מכונה מסקנתו של בית משפט השלום, לפיה ויתרה המערערת על זכותה לבטל את ההסכם. על כגון דא נאמר כי "לאחר עבור הזמן הסביר נוצרת הנחה של ויתור על זכות הביטול והשלמה עם הפגם" (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), בעמ' 265). אכן, דברים אלה נאמרו לענין ביטול חוזה עקב פגם שנפל בכריתתו, אולם הטעם שביסודם יפה, לדעתי, גם לביטול חוזה עקב הפרתו. יודגש, כי נסיונה של המערערת לקיים את ההסכם ולהשיג מימון עבור המשיבה מעידים על כך שלא ויתרה על קיומו של ההסכם, אולם אין ללמוד מהם שלא ויתרה על הזכות לבטלו. יש לאמץ, אפוא, את הממצאים והמסקנות של הערכאות הקודמות ולקבוע, כי המערערת ויתרה על זכות הביטול שהיתה בידיה. זכותה פגה ועברה מן העולם ואין בכוחה לחזור ולהפיח בה רוח חיים על ידי מתן ארכה נוספת מצדה. פרק הזמן שחלף בין ההפרה לבין הביטול חורג מגדר "זמן סביר" 7. לענין זכות הביטול ודרך הביטול מורה חוק החוזים (תרופות בשל הפרת הסכם), התשל"א - 1970 (להלן - "חוק התרופות"), בסעיפים 7 ו- 8, כך: "7. הזכות לביטול (א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. (ב) היתה הפרת ההסכם לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את ההסכם לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו וההסכם לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול ההסכם בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול. (ג) --- 8. דרך הביטול ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". מבחן הסבירות הוא מבחן אובייקטיבי והזמן הסביר שבתוכו יש לתת הודעת ביטול נקבע לפי נסיבות הענין. סבירות הזמן אינה נמדדת על פי אמות מידה כלליות ומופשטות, המנותקות מההקשר העובדתי, אלא נבחנת בכל מקרה לאור מכלול נסיבותיו (כדברי הנשיא מ' שמגר בע"א 395/83 שלום נ' יכין חק"ל, חברה חקלאית בע"מ, פ"ד לט(2) 737, בעמ' 740; כמו כן ראו, בין היתר: ע"א 624/80 אמארה ואח' נ' נמני ואח', פ"ד לז(2) 606; ע"א 42/86 אבידוב נ' שיכון ופיתוח, פ"ד מג(2) 513; ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד ואח', פ"ד מד(1) 75; וכן, ג' שלו "פגמים בכריתת הסכם" פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי, תשמ"א), בעמ' 152; ג' שלו דיני חוזים, לעיל, בעמ' 265-266, ובעמ' 562; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג), בעמ' 1098). עוד נאמר, כי "סבירותה של הודעת הביטול באשר למועד נתינתה משתנה ממקרה למקרה. יש ותקופה קצרה של מספר ימים תיראה כבלתי סבירה --- ויש ותקופה ארוכה של שבועות וחודשים תיראה כסבירה. הכל תלוי במהות החוזה וטיבו ובהתנהגותם של הצדדים" (דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד לג(3) 567, בעמ' 575). ראינו למעלה, כי המערערת מסרה למשיבה את החזקה במשרדים כבר ביום 12.5.83, בלי שנעשה ביניהן הסכם ובלי תשלום. ההסכם ביניהן נעשה רק אחרי שחלפה תקופה נוספת של כחמש שנים ומחצה, ביום 6.1.89. כזכור, שילם משרד הפנים את מחצית התמורה ואת המחצית השניה היה אמור לשלם משרד הבינוי והשיכון עד יום 1.5.89, תוך שניתנה ארכה נוספת לתשלום עד 30.6.89. המכתב נשלח ביום 9.8.94. חלפו, אפוא, יותר מאחת עשרה שנים מיום מסירת החזקה ועד שנשלח המכתב. כאן אקדים את המאוחר ואומר, כי, לדעתי, יש לראות את המכתב כהודעת ביטול מותנית של ההסכם ולא כמתן ארכה לקיומו. לאור מכלול הנסיבות שתואר יש לקבוע, אפוא, כי בין ההפרה לבין הודעת הביטול חלפה תקופה שמעל "הזמן הסביר". לפיכך בדין קבע בית משפט השלום, כי "אין ספק כי חמש שנים אינן 'זמן סביר'---" וכך קבע גם בית המשפט המחוזי. כך קבע גם חברי הנשיא בפסק דינו, כי מדובר "לכאורה [ב]פרק זמן בלתי סביר". מכאן, שלא היה במכתב כדי לבטל את ההסכם והוא עומד בתקפו. הארכת "הזמן הסביר" על ידי מתן ארכה? 8. אמרתי למעלה, כי לדעתי יש לצמצם את ההלכה, שלפיה יש במתן ארכה כדי להאריך את "הזמן הסביר" למתן הודעת ביטול בעקבות הפרה יסודית ולהחיל את ההלכה רק על מקרים שבהם נשלחה הודעת הארכה תוך "הזמן הסביר" המקורי. אכן, הלכה פסוקה היא כי ניתן לחדש את זכות הביטול על ידי מתן ארכה מתאימה. נאמר, כי המצב הנוצר בעקבות הפרה יסודית של חוזה הוא כדלקמן: "1) בעקבות ההפרה קמה לנפגע הזכות לבטל את החוזה, אבל עליו להודיע על כך למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה. 2) עבר הזמן הזה והנפגע לא השתמש בזכות הביטול שלו, הוא יכול לחדש את הזכות הזאת על-ידי מתן ארכה מתאימה. 3) בכל מקרה, יכול הנפגע לתת למפר ארכת חסד לקיום החוזה [הדגשות שלי – י.ט]. 4) הארכה עצמה חייבת להיות תמיד למשך זמן סביר שיאפשר למפר לקיים בו את הנדרש ממנו על-פי החוזה. 5) ---" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, בעמ' 657; ראו גם: ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393; ע"א 283/81 ג'קוב קומפני (ישראל) בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, לז(3) 658; ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, בעמ' 777; ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, פ"ד מה(3) 7; עיינו גם: ג' שלו דיני חוזים, לעיל, בעמ' 553-555). בעקבות הלכות אלה סבר חברי הנשיא, כי משנתנה המערערת למשיבה במכתב "אורכה למילוי החיוב [ו]זו לא ניצלה את האורכה שניתנה לה. בנסיבות אלה הביטול הוא כדין". בדונו בסוגייה של מתן ארכה שאל המלומד מ' דויטש "האם המדיניות השיפוטית, שלפיה נתון לנפגע הכוח לחידוש הזכות לביטול, היא מדיניות נכונה וראויה?"; והשיב כי "---אף אם מבנה החקיקה כיום מצדיק את מסקנת הפסיקה באשר לדין המצוי, הרי שספק רב אם תוצאה זו גם רצויה" (מטעמים ראויים שפירט שם. ראו: מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג), בעמ' 290 וכן ראו את הדיון בסוגיה בכללותה, שם, בעמ' 289-297). בשל הטעמים שיפורטו להלן איני רואה צורך בדיון מפורט בענין זה כאן. אומר בקיצור, כי הטעם העיקרי שעליו אני סומך הוא שאין זה רצוי - מבחינתם של המתקשרים ואף של צדדים שלישיים - להאריך עד אין קץ את תקופת "אי הוודאות" שבמהלכה יכול הנפגע לבטל את החוזה. לדעתי, הדבר גם אינו מתיישב עם משמעותו הברורה של סעיף 8 לחוק התרופות, שבא לתחום את התקופה שבמהלכה ניתן לבטל את החוזה בגבול של "זמן סביר" אחרי ההפרה. לענין זה אין בחובה להשתמש בזכות הביטול בדרך מקובלת ובתום לב - שבה מוצא חברי הנשיא מענה לקושי שבהארכה עד אין קץ - כדי לתקן את המעוות שיוצרת הארכה כזאת. כאמור, נשלח המכתב אחרי שחלף "הזמן הסביר"; מכיוון שכך, לא היה בכוחו להאריך את הזמן עוד. המכתב היה הודעת ביטול מותנית ולא היה הודעת ארכה 9. כך או כך, וזה העיקר, לשיטתי אין לראות את המכתב "הן כמתן ארכה סבירה לקיום ההסכם והן כהודעת ביטול מותנית", כדברי חברי הנשיא. מסופקני אם ניתן לייחס להודעה אחת משמעות כפולה כזאת - שגלומה בה גם סתירה פנימית - של מתן ארכה לקיומו של ההסכם ושל ביטולו, בעת ובעונה אחת. לשיטתי יש לראות את המכתב רק כהודעת ביטול [מותנית] של ההסכם ולפיכך לא היה בו כדי להאריך את הזמן למתן הודעת ביטול. הדבר עולה מלשונו המפורשת של המכתב שצוטט לעיל: המילים "כי בתום 30 יום יהיה ההסכם בטל ומבוטל" מבטאות כוונה ברורה וחד משמעית לבטל את ההסכם אחרי שלושים ימים, ואילו המילים "ובאם לא יסולק החוב במלואו עד" וכו', משמעותן התנאת הביטול בתנאי. אין לפרש מלים אלה כמתן ארכה. כך גם ראו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי את המכתב כהודעת ביטול ולא כמתן ארכה. יודגש, כי המערערת לא העלתה את הטענה, כי המכתב הוא הודעת ארכה, בעת הדיון בבית משפט השלום, אלא העלתה אותה לראשונה בעת הדיון בבית המשפט המחוזי. יוער כאן, כי פסיקת בתי המשפט הכירה בהודעת ביטול מותנית. כך נאמר באחת הפרשות, בין היתר: "אכן נכון הדבר, שהודעת המשיבה על ביטול החוזה - המסתברת מן ההודעה לצד-שלישי - לא היתה מיידית ומוחלטת, אלא מותנית ותלויה באחת מתוצאותיה האפשריות של תובענת הבעלים. בכך בלבד אין כדי לגרוע מהיותה הודעה ברורה וחד-משמעית, המעידה על כוונת המשיבה להביא את ההתקשרות לידי גמר בהתקיים התנאי שנקבע לכך. כבר נפסק, שהודעת ביטול יכול שתהא מותנית (ע"א ,27/80 201/80 ישראל ארגמן חברה לבנין בע"מ ואח' נ' ברנדפלד ואח', פ"ד לו(1) 393, דברי השופט ש' לוין, בעמ' 402). הביטול המותנה, במקרה הנזכר, נועד ליתן למפר הזדמנות נוספת לקיים את חיובו (וראה לעניין זה גם הערת השופט ברק בע"א 680/83 קדוש נ' עמור, פ"ד לח(2) 547, בעמ' 556---". (דברי השופט א' מצא בע"א 81/89 גולן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, בעמ' 829). וכך סוכמה ההלכה בספרות: "כהודעה [הכוונה להודעת ביטול - י.ט] ברורה וחד-משמעית יכולה להיחשב גם הודעה מותנית הנותנת לצד השני הזדמנות לתקן את המעוות והכוללת התראה כי אם לא יפעל כך, יתבטל החוזה (שלו דיני חוזים, לעיל, בעמ' 265; עיינו בדיון בענין זה: דויטש, לעיל, בעמ' 269-276). טעם נוסף המחזק את המסקנה שלא היתה כאן הודעה בדבר מתן ארכה אלא הודעת ביטול הוא, כי אילו היה המכתב בגדר הודעת ארכה, היה על המערערת לשלוח למשיבה תוך "זמן סביר" ממשלוח המכתב גם הודעת ביטול. הודעה כזאת לא נשלחה. בכך העידה המערערת על עצמה שלא ראתה במכתב הודעה בדבר מתן ארכה לפני הביטול אלא את הודעת הביטול גופא. 10. ובשולי דיון זה, עוד טעם לכך שלא היה במכתב כדי להאריך את הזמן הסביר למתן הודעת ביטול. יש מקום לומר, כי משנקבעו בהסכם, מעבר ליום שנקבע לתשלום, ארכות מוסכמות לתשלום, אי אפשר היה להוסיף ולתת ארכה נוספת. כאמור, היה על המשיבה לשלם את מחצית התמורה שנותרה עד ליום 1.5.89, ורק אם לא היתה משלמת עד ליום 30.6.89 - חודשיים ימים אחרי המועד שנקבע - היתה המערערת רשאית לבטל את ההסכם, אחרי הודעה מוקדמת של 30 ימים. ההסכם גופו העניק, אפוא, למשיבה ארכה בת חודשיים ועוד 30 ימים כדי לקיימו. משחלפו כל הארכות נתמצה כוחה של המערערת להוסיף ולתת למשיבה ארכה נוספת ו"לחדש" בכך את זכות הביטול. "ההפרה בעינה עומדת" 11. בעיני, הפרת חוזה על ידי אי תשלום היא אירוע נקודתי על ציר הזמן של חיי החוזה, שלפי הדין יש לו תוצאות הנמשכות לאחר מכן; כמו לענין הסעדים העומדים לנפגע לפי חוק התרופות או לענין ההתיישנות. אירוע ההפרה אינו עומד עוד בעינו, אולם תוצאותיו המשפטיות מוסיפות ועומדות בעינן. כאמור לעיל, הפרה המשיבה את ההסכם בכך שלא שילמה במועד - 1.5.89; היה זה אירוע נקודתי וחד פעמי שנסתיים. אכן, המשיבה לא ריפאה את ההפרה על ידי תשלום במשך כל התקופה שחלפה מאז ועד היום, אולם אין לראות את ההפרה בשל כך כאילו היא עומדת בעינה. יש למדוד, אפוא, את הזמן הסביר דווקא מיום ההפרה - 1.5.89 - ואין למדוד את הזמן הסביר מכל יום ויום שחלף מאותו יום ואילך. על הגישה הרואה הפרה כזאת כ"נמשכת" אומר המלומד מ' דויטש, כי "אם גישה זו נכונה, הרי שמירוצו של המועד הסביר לביטול מתחיל מחדש בכל רגע נתון, ולא החל בראשיתה של הפרה. גישה זו אינה מתיישבת עם תכליתו של החוק, הדורש ביטול בתוך זמן סביר מיום שנודע לנפגע על ההפרה" (דויטש, לעיל, בעמ' 293). שיקולי צדק ושיקולים נוספים 12. כבר נאמר, כי "אין להעניק בדיני החיובים זכות יתר שלא במסגרת הדין, על חשבון בעל הדין השני הזכאי לכך שבית המשפט יכריע בעניינו במסגרת הדין" (ע"א 485/87 לה נסיונל חברה לביטוח נ' נאסר, פ"ד מד(4) 349, בעמ' 352). בדומה לכך אמרתי באחת מן הפרשות, כי "אין בית המשפט רשאי לשלול את זכותו של נפגע מטעמים של צדק" (ע"א 264/83 שרביט ואח' נ' צדיק ואח', פ"ד לז(4) 746, בעמ' 752). היום, אחרי שחלפו כעשרים שנה מאז נכתבו הדברים, אינני בטוח עוד בצדקתם. היום נוטה אנכי לדעה, שיש מקום להביא בחשבון, בצד השיקולים שבדין, גם שיקולי צדק; אף כאשר מדובר בביטול מחמת הפרה יסודית, לפי סעיף 7(א) לחוק התרופות (עיינו: דויטש, לעיל, בעמ' 165 ואילך). בעניננו, עומדים למשיבה שני שיקולי צדק כבדי משקל המטים את הכף לזכותה: הראשון, התקופה הממושכת שחלפה מן היום שנמסרה לה החזקה במשרדים ועד היום - כתשע עשרה שנים; והשני, ההשקעות שהשקיעה במשרדים כדי להתאימם ליעודם. זאת ועוד. כאמור לעיל, מסרה המערערת למשיבה את החזקה במשרדים כבר ביום 12.5.83(!); ההסכם ביניהן נעשה ביום 6.1.89(!); המכתב נשלח ביום 9.8.94(!). בין כל שלב ושלב חלפו, אפוא, שנים מספר ובסופו של דבר חלפה תקופה של יותר מאחת עשרה שנים מיום שנמסרה החזקה למשיבה ועד ששלחה לה המערערת את המכתב. על רקע זה תומכים גם שיקולים של היגיון ושל שכל ישר במסקנה שאין להכיר בתוקפו של הביטול. יתר על כן, יש מקום לומר, כי אחרי שחלפו תקופות ממושכות כל כך ובנסיבות שתוארו השתמשה המערערת בזכות הביטול שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב, בניגוד להוראת סעיף 39 לחוק החוזים. גם מטעם זה אין להכיר בתוקפו של הביטול. מכוח מכלול זה של שיקולים - מלבד הטעמים שמן הדין שפורטו לעיל - אין לצוות היום על פינויה של המשיבה מן המשרדים. סוף דבר 13. העולה מן המקובץ, כי ההסכם לא בוטל כדין והוא עומד בתקפו ולפיכך אין לצוות על המשיבה לפנות את המשרדים. אילו נשמעה דעתי היה הערעור נדחה. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: במחלוקת שנפלה בין חברי הנשיא ברק ובין חברי השופט טירקל, מצטרפת אני לדעתו של הנשיא. אף אני סבורה, כי המערערת לא ויתרה על זכות הביטול; וכי אף שחלף זמן בלתי סביר ממועד ההפרה היסודית, ניתן לחדש את זכות הביטול על-ידי מתן ארכה לתיקון ההפרה כל עוד זו בעינה עומדת; וכי יש לראות במכתב שנשלח על-ידי המערערת ביום 9.8.94 הן מתן ארכה סבירה לקיום ההסכם והן הודעת ביטול מותנית, שנכנסה לתוקף משלא תוקנה ההפרה. לפיכך, מצטרפת אני לדעתו של הנשיא כי יש לקבל את הערעור. ש ו פ ט ת הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק, כנגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל. ניתן היום, ל' אב התשס"ב (8.8.2002). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 99079560.A06 /דז/ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il