גזטיב- החברה להפצת גז טבעי נ. מדינת ישראל

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7951/19 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית כבוד השופט י' אלרון המערערת: גזטיב- החברה להפצת גז טבעי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 07.10.2019 בה"פ 28131-09-18 שניתן על ידי כבוד השופט ש' פרידלנדר בשם המערערת: עו"ד שלום זינגר; עו"ד איל גור בשם המשיבה: עו"ד לימור פלד פסק-דין השופט נ' הנדל: מונח לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בה"פ 28131-09-18 (כב' השופט ש' פרידלנדר), שבגדרו נדחתה תביעת המערערת להצהיר כי המדינה אינה רשאית ליטול את מתקני הגז שהקימה המערערת, בעקבות תפוגת הרישיון שניתן לה לחלוקת גז טבעי. 1. אלה עיקרי העובדות הצריכות לענייננו: המערערת (להלן: גזטיב) הקימה בשנת 1969 מערכת צינורות להובלת גז שבאמצעותה חילקה גז טבעי לתושבי ערד ולתושבי שכונת "הניצחון" בדימונה במשך 33 שנים. בשנת 2002 נחקק חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002 (להלן: חוק משק הגז הטבעי או החוק) שקבע לראשונה את עקרונות האסדרה של משק הגז הטבעי, ובכלל זה קבע חובת רישוי לגופים העוסקים בחלוקת גז טבעי. בעקבות חקיקת החוק קיבלה גזטיב בשנת 2004 רישיון חלוקה, שאפשר לה להמשיך בפעילותה והוארך מעת לעת עד ליום 31.1.18. רישיון זה ניתן לה מכוח סעיף 102 לחוק, שקובע הוראות מעבר לעניין "עוסק קיים". הגדרת "עוסק קיים", כפי שיובהר בהרחבה בהמשך, כוללת את מי שהיה בעל רשת חלוקה ועסק בחלוקת גז טבעי עובר למועד חקיקת החוק. סעיף 21 לחוק קובע הסדר שלפיו מתקני הגז ששימשו את בעל הרישיון יועברו בתום תקופת הרישיון למדינה, והעברה כאמור תהיה בלא תמורה אלא אם כן נקבע אחרת ברישיון. ברישיון של גזטיב, הן זה שניתן לה בשנת 2004 הן בהארכות שניתנו לרישיונה מעת לעת, אין התייחסות לשאלת גורלם של מתקני הגז שלה או לשאלת התמורה בעדם. על בסיס הקבוע בסעיף 21 לחוק ובהעדר קביעה אחרת ברישיון, פנתה המדינה אל גזטיב לקראת מועד סיום הרישיון, וביקשה שיועברו לידיה מתקני הגז ללא תמורה. על רקע זה הגישה גזטיב תובענה לבית המשפט המחוזי, בדרך של המרצת פתיחה, בבקשה להצהיר כי החוק אינו מאפשר למדינה ליטול את מתקניה בעקבות תפוגת רישיונה. טענתה המרכזית הייתה שיש לפרש את החוק כך שההסדר הקבוע בסעיף 21 אינו חל על בעל רישיון שהוא עוסק קיים, אלא רק על בעלי רישיונות שהם עוסקים חדשים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע דחה את התביעה. בפסק הדין נקבע, בתמצית, כי הוראת סעיף 21 לחוק היא ברורה, ואין בלשונה דבר שמגביל את תחולתה רק לעוסקים חדשים. הודגש כי המחוקק היה ער להשלכות השינוי הרגולטורי שהביא עמו חוק משק הגז הטבעי על עוסקים קיימים, ובשל כך קבע בעבורם הוראות מעבר מיוחדות בסעיף 102 לחוק. בהוראת סעיף קטן 102(ד), בחר המחוקק להחריג מספר סעיפי חוק מתחולה לגבי רישיונו של עוסק קיים - ואולם סעיף 21 לחוק לא הוחרג. בית המשפט המחוזי גם לא מצא טעם טוב לכך שסעיף זה יוחרג לגבי עוסקים קיימים בכלל, ולגבי גזטיב בפרט. בהקשר זה, צוין כי העסקה שבה התקשרה גזטיב עם המדינה לשם קבלת הרישיון, הייתה משתלמת עוד יותר מזו שנעשתה עם עוסקים חדשים. על כן, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי אין הצדקה לפרש את החוק באופן שסוטה ממשמעותו הלשונית הפשוטה. על פסק דין זה הגישה גזטיב את הערעור שלפניי. עיקר טענות הצדדים בערעור 3. לטענת גזטיב, העובדה שהחוק לא החריג את סעיף 21 מתחולה לגבי עוסק קיים, לא יוצרת הסדר שלילי. לדבריה המחוקק לא התכוון שסעיף זה יחול על עוסקים קיימים, ותמיכה לכך היא מוצאת, בין היתר, בהיסטוריה החקיקתית. לגישתה, מוצדק להבחין בהקשר הנדון בין עוסקים קיימים ובין עוסקים חדשים. אלה האחרונים בוחרים מרצונם לגשת למכרז לשם קבלת רישיון, ואילו על עוסקים קיימים נכפה, כך לפי הטענה, לקבל רישיון. בנוסף, לא נקבעה בחוק תקופת רישיון מינימלית לגבי עוסקים קיימים; וגם לא נקבע שמשך תקופת הרישיון שלהם יתבסס על תחשיב כלכלי כמו זה שעומד בבסיס ההתקשרות עם עוסקים חדשים, כאשר תחשיב זה הוא שהופך את ההתקשרות למוצדקת. כך למשל, הרישיון הראשון ניתן לגזטיב ל-80 יום בלבד בטרם הוארך, ולדבריה לא סביר כי בגין תקופה קצרה שכזו המדינה תוכל ליטול את מתקניו של בעל הרישיון ללא תמורה. מכאן טענתה של גזטיב כי החלת ההסדר שבסעיף 21 לחוק לגבי עוסקים קיימים מהווה נטילה שלטונית ללא פיצוי, שפוגעת בזכותם החוקתית לקניין ובחופש העיסוק שלהם. לשיטתה, יש לפרש את החוק לאור ההנחה שהוא לא התכוון להתיר פגיעה שכזו. לחלופין, טוענת גזטיב כי גם אם לא תתקבל הפרשנות המוצעת על-ידה לחוק, יש לקבוע כי מן הראוי הוא שהשר ישתמש בסמכויות המוקנות לו בסעיף 21 לחוק ויורה על תשלום תמורה לגזטיב בעד נטילת מתקניה. 4. המדינה מצידה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, לא ניתן למצוא בלשון הסעיף וברקע לחקיקתו בסיס לכך שהוא לא נועד לחול לגבי עוסקים קיימים. יתר על כן, החלת הסעיף על עוסקים אלה אף מתחייבת לדבריה מתכליתו. עוד מציינת המדינה כי גזטיב בחרה משיקוליה הכלכליים והעסקיים לקבל רישיון, כאשר תנאי הרישיון, ובכלל זה התנאי בדבר העברת המתקנים למדינה כפי שקבוע בסעיף 21 לחוק, היו ידועים מראש. משכך, לגישת המדינה, אין לדבר על נטילה שלטונית ללא פיצוי, אלא על רישיון המקנה למקבלו לפעול בבלעדיות בתחום הגז הטבעי בהתאם לתנאיו. מכל מקום, המדינה טוענת כי סעיף 21 לחוק צריך לחול על עוסק קיים ביתר שאת, בהינתן שעוסק זה, בשונה מעוסק חדש, נהנה מקבלת רישיון ללא מכרז ומתחיל להרוויח מן הרישיון מיד ומבלי שהוא מחויב להקים קודם מתקני גז חדשים. המתקנים המשמשים לפעולתו הוקמו על-ידו כבר בעבר הרחוק, והוא אף הרוויח מהם במשך עשרות שנים לפני קבלת הרישיון. דיון והכרעה 5. השאלה המרכזית שעומדת אפוא להכרעה היא האם ההסדר הקבוע בסעיף 21 לחוק משק הגז הטבעי, חל על רישיונו של עוסק קיים. לצורך מענה על שאלה זו, יש להפנות מבטנו להוראת סעיף 102(ד) לחוק, שקובעת כי סעיפי חוק מסוימים לא יחולו על רישיונו של עוסק קיים. הוראה זו "שותקת" ביחס לסעיף 21 לחוק, שאינו מוזכר בה. השאלה היא האם שתיקה זו מהווה הסדר שלילי, המשמיע כי סעיף 21 לחוק אכן חל על רישיונו של עוסק קיים; או שמא מדובר בחֶסֶר חקיקתי, שטעון השלמה שיפוטית. כידוע, השאלה אם הסדר חקיקתי מהווה הסדר שלילי או חֶסֶר חקיקתי, היא שאלה פרשנית. דבר חקיקה יפורש כהסדר שלילי ככל שיוסק כי שתיקתו של המחוקק במסגרת הסדר נורמטיבי נתון, הייתה מכווּנת ונועדה לשלול את ההסדר שאליו נמנע המחוקק מלהתייחס. זוהי "שתיקה מדעת", הנלמדת מקום שהגשמת תכליתו של החוק מחייבת הכרה בהסדר השלילי. לעומת זאת, הסדר נורמטיבי יפורש כהסדר שיש בו חֶסֶר אם יימצא כי דבר החקיקה לא שלם וחסר פתרון לבעיה מסוימת, באופן המנוגד לתכליתו (ראו: דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי, פסקה 22 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (2017); אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית, 470-465 (1992)). 6. בענייננו, דבר החקיקה אשר משמעות שתיקתו מועמדת לבחינה, מסייג כאמור רשימה של סעיפי חוק מתחולה לגבי רישיונו של עוסק קיים. בהקשר דומה, נקבע בעבר בפסיקת בית משפט זה כי: "נקודת המוצא היא שכאשר מונה החוק סייגים לתחולתו, חזקה היא שביתר המקרים חל הכלל הקבוע בו. קיומה של רשימת סייגים בחוק מהווה, דרך-כלל, 'הסדר שלילי' המונע החלת סייגים נוספים" (בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529, 536ב' (1997)). חזקה זו ניתנת לסתירה, אולם נדרש להציג לשם כך אינדיקציה ברורה המלמדת על כוונה של המחוקק להחיל סייגים נוספים מעבר לאלה המנויים במפורש בחוק. 7. אקדים מסקנתי שלפיה לא מצאתי כי מתקיימת אינדיקציה כזו בענייננו, כך שהחזקה בדבר הסדר שלילי עומדת בעינה. על כן לשיטתי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בניגוד לעמדה שהציגה גזטיב, סבורני כי אין בלשון החוק, בהיסטוריה החקיקתית ובתכלית החקיקה כל עוגן לכך שסעיף 21 לחוק לא נועד לחול לגבי עוסק קיים. כפי שיפורט להלן, בחינתם של אלה מובילה דווקא למסקנה ההפוכה. 8. ראשית תיבחן לשון סעיף 21 לחוק. כותרתו של הסעיף היא "העברת נכסים", כאשר "נכסים" מוגדרים בסעיף קטן (א) כמתקני גז ונכסים אחרים, בין שהם מוחשיים ובין שאינם מוחשיים, וכן זכויות, הדרושים להפעלת מתקני הגז. ההוראות הרלוונטיות לעניינו קובעות בסעיפים קטנים (ג) ו-(ה) כך: (ג) בוטל רישיון או פג תוקפו ולא הוארך, יועברו הנכסים, באותו מועד, לבעלות המדינה, אלא אם כן הורה השר לבעל הרישיון לגבי הנכסים, כולם או חלקם, כי לא יועברו כאמור; הורה השר כאמור - ייתן הוראות לבעל הרישיון לענין הנכסים שלא הועברו למדינה, לרבות בדבר האופן שעליו לנהוג בנכסים כדי שלא יהוו סיכון או מטרד. (ה) העברת נכסים כאמור בסעיפים קטנים (ג) או (ד) תהיה בלא תמורה אלא אם כן נקבע אחרת ברישיון; אין בהוראת סעיף קטן זה כדי למנוע מהמדינה לדרוש תשלום מבעל הרישיון החדש בעבור העברת הנכסים אליו. הוראות הסעיף קובעות אפוא הסדר ברור שלפיו הנכסים יועברו בתום תקופת הרישיון למדינה אלא אם כן הורה השר אחרת, וההעברה תיעשה ללא תמורה בהעדר קביעה אחרת ברישיון. לשון החוק אינה מבחינה בהקשר זה בין עוסקים חדשים ובין עוסקים קיימים, אלא ננקטת לשון כללית המתייחסת ל"בעל הרישיון". בסעיף 2 לחוק, בחלק ההגדרות, נקבע כי: בחוק זה – ... "בעל רישיון" – מי שיש לו רישיון בר תוקף לפי חוק זה; מכאן, שהוראות סעיף 21 חלות לפי לשונן גם על עוסק קיים, שמחזיק ברישיון בר תוקף לפי סעיף 102 לחוק. 9. סעיף 102 האמור, שכותרתו "הוראות מעבר לענין עוסק קיים", מגדיר "עוסק קיים" כמי שביום 1.6.2001 היה בעל מערכת הולכה או רשת חלוקה ועסק בפועל בהולכה או בחלוקה וכן במכר או בשיווק של גז טבעי ממקור מסוים. בסעיף קטן (ג) נקבע כי בהתקיים תנאים מסוימים, עוסק קיים זכאי לקבל רישיון הולכה או רישיון חלוקה. בסעיף קטן (ד), שהוא הרלוונטי לעניינו, נקבע בזו הלשון: (ד)  הוראות סעיפים 4(א), 5, 7, 8(ג) ו-(ד), 9, 11 ו-16 לא יחולו על רישיון לפי סעיף זה. סעיפי החוק המוזכרים בהוראה הנדונה עוסקים, בין היתר, בהגבלות על מכר ושיווק של גז טבעי; בהגבלות על חוסנה הכספי, ניסיונה המקצועי וזהות בעליה של חברה המבקשת רישיון; ובחובת עמידה במכרז לשם קבלת רישיון. כאמור, סעיף 21 לחוק אינו נזכר בהוראה הנדונה. אף לא ניתן לומר כי מתקיימת זהות עניינית בין סעיף 21 ובין הסעיפים שמוזכרים בהוראה, באופן שיכול היה ללמד על כוונת המחוקק לסייג גם את הוראות סעיף זה מתחולה לגבי עוסק קיים (ראו עניין סגל, בעמ' 536ב'-ג'). מהאמור עולה כי לפי לשון החוק ההסדר בדבר העברת נכסים חל על רישיונו של עוסק קיים. כך קבוע בסעיף 21 לחוק, וסעיף 102 לחוק לא סותר זאת. 10. ביחס להיסטוריה החקיקתית, גזטיב טענה כי הוראות המעבר לעניין עוסק קיים נידונו ואושרו בוועדת הכלכלה של הכנסת לפני שעוצב ההסדר בדבר העברת נכסים במתכונתו הנוכחית. בכך מצאה גזטיב חיזוק לסברה כי חברי הוועדה כלל לא שאלו את עצמם האם ההסדר האמור יחול במתכונתו הנוכחית על עוסק קיים. אכן, ההסדר המדובר נידון בוועדת הכלכלה במשך מספר ישיבות, כאשר נוסחו הסופי נקבע רק באחת מן הישיבות האחרונות, בהתאם לעמדת ממשלה שהתבקשה והתקבלה בנושא. אלא שבניגוד לנטען, גם לאחר אישורו הסופי של הסדר זה וגם במקביל לדיונים על אודותיו, המשיכו חברי הוועדה לדון על נוסחן של הוראות המעבר לעניין עוסק קיים (ראו למשל בפרוטוקול ישיבה 373 של ועדת הכלכלה של הכנסת ה-15 (27.11.2001). שם נידון נוסחן של הוראות המעבר שהיו קבועות אז בסעיף 96 להצעת החוק, לאחר שאושר באופן סופי נוסח ההסדר בדבר העברת נכסים, שהיה קבוע אז בסעיף 20 להצעת החוק). 11. מעבר לכך, אין בסיס לסברה כי חברי הכנסת לא היו ערים לכך שההסדר בדבר העברת נכסים יחול על רישיונו של עוסק קיים. אדרבא, במהלך הדיון בוועדת הכלכלה על הוראות המעבר, ציין יו"ר הוועדה חבר הכנסת אברהם פורז, בהתייחס לעוסק קיים, כי "צריך לתת לו רישיון ואז הוא כפוף לכל התנאים" (פרוטוקול ישיבה 361 של ועדת הכלכלה של הכנסת ה-15 (5.11.2001)). אף במהלך הצגת החוק במליאה לקריאה שנייה ושלישית, אמר חבר הכנסת פורז כי: "בתום תקופת הזיכיון, ברירת המחדל היא שהנכסים של בעל הרשיון עוברים ללא תמורה למדינה...", כאשר הודגש כי "הסדר זה חל לגבי כל בעלי הרשיונות" (פרוטוקול ישיבה 258 של הכנסת ה-15 (11.12.2001)). 12. יש לציין בנוסף כי חברי הכנסת הכירו את נסיבותיה הספציפיות של גזטיב. אלה פורטו בדברי ההסבר לסעיף שקבע את הוראות המעבר, אשר נחקק במיוחד עבור גזטיב ועבור חברה אחת נוספת (הצעת חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002, ה"ח 3011, 712 (להלן: הצעת החוק). לדיון בהוראות המעבר ובתכליתן, ראו: בג"ץ 7475/09 מגל מפעלי גז ונפט לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – שר התשתיות הלאומיות, סעיף 6 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי (2011)). לאור זאת, ולאור החשיבות הרבה שייחס המחוקק להסדר בדבר העברת נכסים, קשה לקבל כי נעלמה מעיניו הסוגייה של החלת ההסדר בנסיבותיה הייחודיות של גזטיב. חזקה כי לו היה רוצה המחוקק לסייג את ההסדר האמור מתחולה לגבי עוסק קיים, היה הדבר משתקף בלשון החוק - ומקום שלא השתקף, כפי שפורט קודם, המסקנה הסבירה יותר היא שמדובר בשתיקה מדעת. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם תכלית החקיקה. 13. סעיף 21 לחוק ממוקם תחת סימן ה' לחוק שכותרתו "רצף פעילות והעברת מיתקנים". בדברי ההסבר לסעיף נכתב כי העברת המתקנים בתום תקופת הרישיון נעשית "לצורכי המשך הפעילות וכדי למנוע צורך בהשקעות חדשות מיותרות שעלותן תגולגל מטבע הדברים על הצרכנים" (הצעת החוק, בעמ' 687). יש להבהיר, כי בתום תקופת הרישיון מצוי בעל הרישיון היוצא בעמדת כוח משמעותית, לאחר שניתנה לו זכות בלעדית לחלוקת משאב ציבורי במשך שנים רבות. עולה חשש כי הוא ינצל את כוחו זה על מנת לנהוג בסחטנות, תוך שהוא משתמש בצרכנים כבני ערובה ומערים קשיים על חיבורם לבעל הרישיון החדש (ראו בהקשר זה גם את דבריה של גזטיב בסעיפים 31-30 להודעת הערעור, הנוגעים לכוח המיקוח "המוחלט" שהיה לה בשנת 2004, מקום שלא ניתן היה לספק לתושבי ערד והשכונה בדימונה גז טבעי שלא דרך מתקני הגז שלה). הנה כי כן, תכלית ההסדר בדבר העברת מתקנים היא לייצר רצף שירות שנדרש לצרכנים, ולמנוע פגיעה בציבור שיכולה להיווצר כתוצאה מהתנהגות סחטנית של בעל הרישיון הקודם וכתוצאה מהשקעת השקעות מיותרות על ידי בעל הרישיון החדש. מימושה של תכלית זו מחייבת כי הסעיף יחול גם על עוסקים קיימים. לו לא היה חל הסעיף על גזטיב, היה הדבר מעורר חשש לפגיעה ברצף הפעילות ובצרכנים, בניגוד לתכלית החקיקה. 14. יחד עם זאת, דומה כי התכלית בדבר רצף פעילות אינה מסבירה כשלעצמה מדוע העברת הנכסים נעשית דווקא ללא תמורה. בהקשר זה, עיון בפרוטוקולים של דיוני ועדת הכלכלה על הצעת החוק מעלה כי ההסדר בדבר אי-תשלום במועד סיום הרישיון, משקף פרויקטים מסוג B.O.T. מדובר בפרויקטים שבהם עוסק פרטי מממן ראשית מכיסו בניית תשתית (Build); בתמורה המדינה מעניקה לו זכות לגבות דמי שימוש בתשתית למשך תקופה מסוימת (Operate); ולאחר תקופה זו התשתית עוברת למדינה ללא תמורה נוספת (Transfer). לא מדובר אפוא בנטילה שלטונית ללא פיצוי, אלא חלק מעסקה כוללת שבמסגרתה הציבור מקבל את התשתית לאחר ששילם עליה בפריסה במשך תקופת ההפעלה. ההנחה שעומדת בבסיס פרויקטים אלה היא שהעוסק שמבקש לקבל רישיון, יודע מראש כי התשתית תועבר לבסוף ללא תשלום; ולכן, הוא דואג לגבות מהצרכנים במשך תקופת ההפעלה דמי שימוש בגובה כזה שמגלם תמורה הולמת בעד התשתית, באופן שהופך את ההתקשרות לכדאית עבורו. ההנחה האמורה נכונה גם לגבי ההתקשרות עם עוסק קיים. עוסק זה מבקש לקבל רישיון כאשר ידוע לו, לפי לשון החוק הפשוטה, שבתום תקופת הרישיון התשתית שהקים תועבר למדינה ללא תמורה. יוער כי תנאי זה אינו צריך להיות מצוין במפורש ברישיון, שכן כפי שהודגש בדיוני ועדת הכלכלה, "בהעדר הסדר פוזיטיבי ברישיון, ההסדר הוא שאין תמורה" (פרוטוקול ישיבה 373 של ועדת הכלכלה של הכנסת ה-15 (27.11.2001)). בנוסף, בדומה לעוסק חדש, עומדת לעוסק קיים האפשרות לקבוע תעריף שיגלם את ערך התשתית בתוספת רווח, כך שההתקשרות תהא משתלמת מבחינתו. מדובר אפוא בעסקת B.O.T אשר זהה כמעט בכל מאפייניה לזו שבה מתקשר עוסק חדש, להוציא העובדה שהתשתית הוקמה כבר על ידי העוסק הקיים בעבר, ולכן אין הוא נדרש להקים כעת תשתית חדשה. במובן הזה, העסקה עשויה להיות משתלמת יותר לעוסק הקיים. 15. יודגש כי העוסק הקיים בוחר, לפי החוק, אם לבקש ולקבל רישיון – והוא אינו אנוס לעשות כן. אכן, אם יבחר שלא לקבל רישיון הוא לא יוכל להמשיך בפעילותו העסקית, אך עובדה זו בוודאי אינה מקעקעת את חופש הבחירה שלו. לכל היותר הדבר מהווה מבחינת העוסק הקיים שיקול התומך בקבלת רישיון, בדומה לשיקולים אחרים כלכליים ועסקיים שיכולים להיות רלוונטיים לעוסקים חדשים. בענייננו, ככל שגזטיב הייתה סבורה שפוטנציאל הרווח שלה מן הרישיון אינו מגלם תמורה הולמת בעבור התשתית, היא יכולה הייתה אף לשיטתה לוותר על קבלת הרישיון ולשמור על התשתית, או לחילופין לנהל עם המדינה משא ומתן בעניין. 16. עוד יש לציין כי החוק אינו קובע תקופת רישיון מינימלית וגם לא קובע שמשך תקופת הרישיון יתבסס על תחשיב כלכלי מסוים, הן לגבי עוסק קיים הן גם לגבי עוסק חדש. אמנם, בפועל ניתנו לעוסקים חדשים רישיונות לתקופות ארוכות של 25 שנים, בעוד שהרישיון של גזטיב ניתן לתקופות קצרות שהוארכו מעת לעת. בכך יש להקשות על פניו על היכולת של גזטיב לנהל תחשיב כלכלי רלוונטי. אלא שהצגת הדברים כך היא מטעה. בנסיבות ענייננו החזיקה גזטיב בסופו של דבר ברישיונה למשך תקופה ארוכה של 14 שנים, כאשר ניתן היה לצפות מראש שהרישיון יעמוד בתוקף למשך שנים לא מעטות. זאת, שכן באותה העת טרם החל התהליך של בניית התשתית לחיבור ערד ודימונה למאגר הגז הטבעי "תמר". תהליך זה צפוי היה להימשך זמן רב, ועד להשלמתו לא הייתה לצרכני הגז הטבעי באזור חלופה ממשית לאספקת גז טבעי אלא באמצעות פעילותה של גזטיב. כמו כן, העובדה שהרישיון של גזטיב ניתן לתקופה קצרה יותר מזו שניתנה לעוסקים חדשים, אינה שוללת כי גם בבסיס ההתקשרות עם גזטיב ניצב תחשיב כלכלי שהפך את ההתקשרות לכדאית מבחינתה. זאת, בהתחשב בכך שבשונה מעוסקים חדשים, תקופת הרישיון של גזטיב לא כללה בתוכה תקופה ממושכת של הקמת תשתית חדשה; בהתחשב בגילה המבוגר של התשתית הקיימת של גזטיב; ולאור האפשרות שניתנה לה ולא ניתנה לעוסקים חדשים, לשווק את הגז, מעבר לחלוקתו, במחירים בלתי מפוקחים. לא הוכח כי הבחירה של גזטיב לקבל רישיון תחת נסיבות אלה, גם לתקופה קצרה יותר, הייתה לא משתלמת מבחינתה. ממילא, גם אם ההתקשרות המסוימת הייתה לא משתלמת, מדובר לכל היותר בטעות בכדאיות העסקה מצדה של גזטיב. אין בכך כדי להעיד כי המחוקק לא התכוון שהוראות סעיף 21 לחוק יחולו על רישיונו של עוסק קיים. 17. זה המקום להזכיר כי הטענה שמונחת בפניי היא טענה בדבר פרשנותו של החוק. גזטיב לא עתרה לסעד בגין טענה שהחוזה שבו התקשרה עם המדינה היה נגוע בעושק או בכפייה, או שהיה לא מוסרי, או שהמדינה נהגה בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן על תנאי הרישיון. טענות כגון אלה, הנוגעות לחוזה המסוים שנכרת בפועל בין הצדדים להבדיל מהנורמה הכללית שבחוק, אינן מונחות בפניי וממילא אין צורך להידרש אליהן. כאמור, תכלית ההסדר שנקבע בחוק הייתה לשמור על רצף פעילות לטובת הצרכנים ולשקף עסקאות מסוג B.O.T. תכלית זו יפה היא גם לגבי עוסק קיים, ולגבי גזטיב בפרט. סיכום 18. הוראות סעיף 21 לחוק חלות לפי לשונן גם על בעל רישיון שהוא עוסק קיים. בהוראת המעבר שבה בחר המחוקק לסייג סעיפי חוק מסוימים מתחולה לגבי עוסק קיים, אין זכר לסעיף 21 האמור. בחינת ההיסטוריה החקיקתית מחזקת את המסקנה כי שתיקתה של הוראה זו ביחס לסעיף 21, הינה שתיקה מדעת שיוצרת הסדר שלילי. כך, במליאת הכנסת נאמר במפורש כי ההסדר הקבוע כיום בסעיף 21 חל לגבי כל בעלי הרישיונות, וזאת לאחר שחברי הכנסת הקדישו זמן ומחשבה לעיצוב ההסדר, ובעוד שנסיבותיה של גזטיב עמדו לנגד עיניהם. יתר על כן, תכלית ההסדר בדבר העברת נכסים שעניינה שמירה על רצף פעילות ומניעת פגיעה בצרכנים, מחייבת כי הסדר זה יחול גם על עוסק קיים. אף הרציונל שבבסיס ההוראה הקובעת כי העברת הנכסים תהיה בלא תמורה, רלוונטי לעוסק קיים בהינתן שההתקשרות עמו דומה במאפייניה לעסקת B.O.T. כפי שהוסבר, מדובר בהסדר רגולטורי מאוזן. לאור כל האמור, אין לקבל את טענתה של גזטיב כי הוראות סעיף 21 לחוק אינן חלות על עוסק קיים. הפועל היוצא הוא שהמדינה הייתה רשאית, לפי החוק, ליטול את מתקניה של גזטיב ללא תמורה בתום תקופת הרישיון. 19. בשל הנימוקים שפורטו, לא מצאתי לקבל גם את טענתה החלופית של גזטיב שלפיה הצדק מחייב כי תשולם לה תמורה בעד הנכסים. כאמור, גזטיב בחרה לבקש ולקבל רישיון כאשר היה ידוע מראש כי הזכות שתינתן לה מכוח הרישיון, ממצה את התמורה שמגיעה לה במסגרת ההתקשרות. חיוב המדינה לשלם כעת לגזטיב תשלום נוסף בעד הנכסים מהווה שינוי בדיעבד של ההסכם שנכרת בין הצדדים ויצירת חיוב חדש שלא הוסכם עליו. לבסוף, נאמר גם כי היסטוריית ההתקשרות הארוכה בין הצדדים מאפשרת נקודת מבט אחרת. תקופת הרישיון שנמשכה 14 שנים, יחד עם תקופת ההתקשרות הקודמת של 33 שנים, עשויה ללמד כי שני הצדדים, גם גזטיב וגם המדינה, פעלו על פי עקרון חופש החוזים. כל אחד מהם ערך את שיקוליו וקיבל תמורה על-פי החוזה. אין בפנינו טענה כי נושא גורלה של התשתית עלה כסוגיה במשא ומתן שנערך בין הצדדים בשלב כלשהו לאורך תקופת הרישיון של 14 שנים שהוארכה מעת לעת. לו לשון החוזה, לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית ותכלית החקיקה היו עמומות ולא ברורות, ניתן היה לתת יותר משקל לטענות של גזטיב. ברם, משזה אינו המצב והקריטריונים המשפטיים משתלבים זה בזה לטובת עמדת המדינה, אין בסיס להתערב במוסכם בין הצדדים. 20. סוף דבר. הערעור נדחה. בנסיבות העניין בכללותן, לא ייעשה צו להוצאות. לצד זאת, לא מצאתי להתערב בסכום ההוצאות שנפסק על ידי בית המשפט קמא, בשים לב להיקף התביעה וההתדיינות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלרון: 1. כחלק מרפורמה מקיפה במשק הגז הטבעי, נחקק בשנת 2002 חוק משק הגז הטבעי, השתס"ב–2002 (להלן: חוק משק הגז הטבעי או החוק), אשר קבע בין היתר תנאים לקבלת רישיונות לחלוקה והובלת גז טבעי. הערעור שלפנינו עוסק בהשלכות חקיקה זו על עוסקים קיימים במשק הגז הטבעי, שהחזיקו בבעלותם מערכת הולכה או רשת חלוקת גז טבעי ועסקו בתחומים אלו בפועל עובר לכניסת החוק לתוקף. מבין שתי החברות שפעלו בענף זה עובר לחקיקת חוק משק הגז הטבעי, פעלה המערערת (גזטיב – החברה להפצת גז טבעי בע"מ; להלן: גזטיב), אשר הקימה והפעילה תשתיות לחלוקת גז טבעי לערד ולאחת משכונותיה של דימונה. עם סיום תקופת רישיונה הממושך של גזטיב להפעלת מתקני הגז שבבעלותה ולחלוקת גז טבעי, דרשה המדינה כי הבעלות על מתקני הגז ונכסים נוספים הדרושים להפעלתם תועבר לידיה. זאת, לטענת המדינה, בהתאם להוראות סעיף 21(ג) לחוק משק הגז הטבעי, המורה בין היתר כי על דרך הכלל, אם "בוטל רישיון או פג תוקפו ולא הוארך, יועברו הנכסים, באותו מועד, לבעלות המדינה". 2. גזטיב הגישה המרצת פתיחה נגד המדינה, בבקשה לפסק דין הצהרתי שלפיו המדינה אינה רשאית "ליטול ... את המתקנים שבבעלותה"; ולחילופין, כי על המדינה לפצותה "בסכום הולם המשקף את שווים של המתקנים, ואשר שיעורו ייקבע בהליך הוגן". זאת, תוך שמיקדה את טענותיה כלפי פרשנות חוק משק הגז הטבעי, ובפרט, לסוגיית תחולת סעיף 21 האמור על אותן שתי חברות שהפעילו מערכת הולכת גז טבעי או רשת חלוקת גז טבעי שהיו בבעלותם עובר לחקיקת חוק זה. לטענת גזטיב, העברת הבעלות במתקני הגז ובנכסים הדרושים להפעלתם לידי המדינה מהווה מעין הפקעה של זכויותיה הקנייניות בנכסים אלו, וזאת בשים לב לכך שהתשתיות האמורות הוקמו זמן רב לפני חקיקת החוק. על מנת למנוע פגיעה זו בזכות לקניין, טוענת גזטיב כי יש לפרש את חוק משק הגז הטבעי באופן שסעיף 21 לחוק זה אינו חל על "עוסק קיים", שכבר הפעיל תשתיות גז שהיו בבעלותו עובר לחקיקת החוק – ובפרט, אינו חל על מתקני הגז שהקימה. 3. כפי שהבהיר חברי השופט נ' הנדל, פרשנות מילולית של סעיפי חוק משק הגז הטבעי אינה מותירה מקום של ספק כי סעיף 21 חל גם לגבי עוסקים שפעלו בתחום ההולכה וההובלה של גז טבעי עובר לחקיקתו. בפרט, סעיף 102 לחוק משק הגז הטבעי, אשר כותרתו "הוראות מעבר לענין עוסק קיים", קובע הסדר מלא ומקיף באשר לתנאים למתן רישיון לאותן חברות בודדות שהחזיקו בבעלותן מערכת הולכה או רשת חלוקת גז טבעי ועסקו בתחומים אלו בפועל עובר לכניסת החוק לתוקף – ובהן, גזטיב. הסעיף אומנם מחריג כמה מהוראות החוק ביחס לתנאי הרישיון שיינתן ל"עוסק קיים", שפעל בתחום ההולכה או ההובלה של גז טבעי עובר לחקיקתו, אשר עיקרן בהקלת התנאים לקבלת הרישיון. אולם, סעיפי החוק העוסקים בתנאי סיום הרישיון (ראו למשל סעיפים 15 ו-19 לחוק) והשלכות סיומו על הבעלות על מתקני הגז (סעיף 21 לחוק) – לא הוחרגו ביחס ל"עוסק קיים". יוצא אפוא כי בהתאם ל"הוראות מעבר" הקבועות בסעיף 102 לחוק משק הגז הטבעי, מעמדו של "עוסק קיים" שקיבל רישיון לפי סעיף זה, דומה למעמדו של כל בעל רישיון אחר לפי החוק. הנה כי כן, לשון החוק מדברת בעד עצמה, ואין לקרוא לתוכה הוראה המחריגה את תחולת סעיף 21 מתנאי הרישיון של "עוסק קיים" – ובכלל זה, מתנאי הרישיון שבו החזיקה גזטיב. 4. לגישתי, אין בהסדר האמור, העולה מלשון החוק, כדי לפגוע באופן משמעותי, כשלעצמו, בזכות הקניין של מי שהקים מתקני גז קודם לחקיקתו בכך שימסור לידי המדינה את התשתית בתום תקופת הרישיון. זאת, שכן הסעיף אינו שולל את האפשרות כי הבעלות במתקני הגז תיוותר בידי מי שהקים תשתיות אלו והפעילן קודם לתיקון החוק גם אם יחודש רישיונו; אלא מאפשר משא ומתן בעניין עם רשויות המדינה המוסמכות. בנסיבות אלו, אני סבור כי אין בטענות גזטיב באשר לפגיעה בזכותה לקניין כדי להצדיק סטייה מפרשנותו המילולית והברורה לטעמי של החוק. 5. בהתאם לכך, ובניגוד לחברי השופט הנדל, איני סבור כי עלינו להידרש לתכלית ההסדרים הקבועים בחוק משק הגז הטבעי. בפרט, איני שותף לעמדת חברי באשר לדמיון שקיים לגישתו בין עסקת B.O.T (Build, Operate, Transfer) לבין הנסיבות שבהן ניתן לגזטיב רישיון לאחר חקיקת חוק משק הגז הטבעי. מקרה שבו יזם מחליט להקים תשתית כאשר ברור לו כבר בנקודת הפתיחה כי עם פקיעת הרישיון להפעלת התשתית היא תועבר לידי המדינה, אינו דומה למקרה שבו המדינה משנה את "כללי המשחק" בדיעבד, ומודיעה ליזם שכבר בנה תשתית מסוימת במסגרת הסכמות קודמות עם המדינה, כי אם ברצונו להמשיך להפעיל תשתית זו, עליו להתחייב כי בתום תקופת הרישיון החדש התשתית תועבר לידי המדינה. קיים קושי בקביעה שלפיה בעת קבלת הרישיון לפי החוק, לא היה הבדל של ממש בין גזטיב לבין כל חברה אחרת שקיבלה רישיון חדש במסגרת פרויקט B.O.T שנקבע מראש. גזטיב נהנתה מיתרונות מסוימים בשל חופש הפעולה היחסי שלה בהפעלת הרישיון ובקבלתו, והעובדה כי תשתית הולכת הגז כבר הייתה בידיה; אולם גם נפגעה בשל חוסר הוודאות שבפניו עמדה באשר למשך הזמן שהרישיון יוותר בידיה. 6. לצד זאת, אין בפרשנות האמורה של הוראות החוק כדי לשלול את האפשרות כי גזטיב זכאית לפיצוי בגין התנהלות המדינה במישור החוזי (ראו גם בג"ץ 903/87 מצגר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מב(2) 773, 776 (1988)). כעולה מטענות גזטיב בבקשתה להמרצת פתיחה ובנימוקי הערעור, ראשית המסכת העובדתית שלפנינו בהסכם שנכרת בשנת 1967 בין המדינה לבין חברת פזגז חברה לשיווק בע"מ (להלן: פזגז), במסגרתו הוסכם כי זו האחרונה תקים מערכת להובלת גז טבעי לתושבי ערד (להלן: הסכם ההקמה). בין היתר, הוסכם בחוזה כי "רשת הגז החיצונית תהיה ותישאר בבעלות פזגז"; וכי לשם ביצוע עבודות ההקמה ואספקת הגז רשאית פזגז להקים יחד עם חברות נוספות חברה שתבצע את עבודות ההקמה ואספקת הגז. לשם כך, הקימו פזגז והחברות האחרות את גזטיב, והמחו לה את זכויותיה של פזגז לפי ההסכם. התמונה המשתקפת מטענותיה של גזטיב, היא כי בעוד שבהסכם ההקמה משנת 1967 הסכימה המדינה כי "רשת הגז" תיוותר בידי החברה שתקים את התשתית; הרי שבחלוף השנים, נקטה המדינה בשינוי חקיקתי שבמסגרתו קבעה, הלכה למעשה, כי זכויותיה של גזטיב תעבורנה לידי המדינה עם פקיעת הרישיון. אומנם, לאור חקיקת חוק משק הגז הטבעי, ובשים לב לאינטרס הציבורי המשמעותי שעל הפרק, ספק אם התחייבות זו בהסכם ההקמה, כשלעצמה, יש בה כדי למנוע מהמדינה לדרוש כי הבעלות על מתקני הגז תועבר לידיה. זאת, לאור "הלכת ההשתחררות" המאפשרת למדינה שלא לקיים בעין חוזה שכרתה במקרים חריגים שבהם הדבר נחוץ בשל אינטרס ציבורי חיוני וחל שינוי נסיבות מאז כריתת החוזה (על התנאים להחלת "הלכת ההשתחררות" ראו למשל ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, פסקאות 45–46 (‏3.3.2016)); וממילא, גזטיב לא טענה באופן מפורש כי יש בנטילת מתקני הגז שהקימה כדי להפר את הסכם ההקמה, באופן המונע ממנה מלעשות כן. אולם, היה וחקיקת חוק משק הגז הטבעי שמטה את הקרקע תחת הסכמות הצדדים בחוזה שקדם לכך, הרי שדומה כי מדובר במעין שינוי רטרואקטיבי של "כללי המשחק", לאחר התגבשות הסכמות הצדדים ומימוש החוזה, אשר קשה להשלים עימו בהיעדר פיצוי הולם. 7. לגישתי, המדינה אינה רשאית לעשות שימוש בכוחה השלטוני על מנת לחמוק מהתחייבויותיה החוזיות. על כן, במקרים שבהם המדינה מבקשת להשתחרר מחוזה שכרתה, תוך עיגון הפרת החוזה בחוק, עליה לפצות את הצד עימו כרתה את החוזה בגין הפרתו. זאת, בדומה ל"הלכת ההשתחררות", אשר אומנם מאפשרת למדינה כאמור להשתחרר מחוזה מנהלי בנסיבות חריגות – אך תוך הענקת פיצוי לצד עימו התקשרה בחוזה (ראו גם בג"ץ 6133/14 טניה נ' כנסת ישראל, פסקאות נט–ס (26.3.2015)). זאת ועוד, לדידי, אף כאשר אין בשינוי החקיקתי כדי לשמוט לחלוטין את הבסיס להסכמות הצדדים – אלא להשפיע על מערכת היחסים בינה לבין הצד עימו התקשרה בחוזה – אין לשלול את האפשרות כי בנסיבות מסוימות יהא עליה להבהיר את השלכות שינוי הדין על המשך ההתקשרות בין הצדדים בחוזה, וזאת מכוח חובת תום הלב בקיום חוזים. 8. מכל מקום, במקרה דנן גזטיב בחרה למקד את טענותיה דווקא בשאלת סמכות המדינה ליטול את הבעלות על מתקני הגז, לאור הוראות חוק משק הגז הטבעי – ולא העלתה טענות של ממש במישור החוזי. ממילא, אין אנו נדרשים לקבוע מסמרות באשר להתנהלות המדינה כלפיי גזטיב, ובפרט באשר ליחס שבין הסכם ההקמה לבין הוראות חוק משק הגז הטבעי. בנסיבות אלו, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, י"ז באייר התשפ"א (‏29.4.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19079510_Z09.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1