אנטוני פרנסואה נ. אהוד (אודי) פוזיס

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 795/99 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערערים: 1. אנטוני (טוני) פרנסואה 2. ניצה רובין-גפנאי נגד המשיב: אהוד (אודי) פוזיס ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.12.98 בתיקים ת"ע 6859/93, 6908/93 שניתן על ידי כבוד השופטת ד' פלפל תאריך הישיבה: כ"ב בכסלו תש"ס (1.12.99) בשם המערערים: עו"ד שלומית הראל בשם המשיב: עו"ד יוסף בנקל, עו"ד יעקב כספי פסק-דין השופט י' אנגלרד: לפנינו סכסוך ירושה לגבי עזבונה של אורית פוזיס פרנסואה ז"ל (להלן: "המנוחה"). סיפור חייה של המנוחה, אשר נפטרה בדמי ימיה ממחלת הסרטן, הוא טראגי, ותוספת צער יש בקיום סכסוך על ירושתה לאחר מותה. הסכסוך נוגע לשתי צוואות, האחת בפני עדים ואחת במצב של שכיב מרע. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי צוואת שכיב מרע היא תקפה ובכך נתבטלה הצוואה בפני עדים, שהיתה קודמת לה. על כך הערעור שבפנינו. 1. המנוחה עברה בשנת 1989 ניתוח להוצאת גידול בשד השמאלי והתברר כי היא חולה במחלה ממארת חריפה ואלימה. המנוחה סרבה לבצע כריתת שד ולעבור טיפולים כימותרפיים, בהאמינה כי אפשר יהיה להתגבר על המחלה באמצעות רפואה אלטרנטיבית. ואמנם, בשנת 1991 היא עברה בגרמניה שתי סדרות של טיפולים אלטרנטיביים. לטיפולים אליה התלווה אליה אחיה, אהוד פוזיס, ובאחת הפעמים הצטרפה אליה למשך מספר ימים גם חברתה ניצה רובין. 2. לאחר הטיפולים בגרמניה - אשר לפי התרשמות המנוחה היו מוצלחים - היא יצאה, בסוף שנת 1991, לטיול ברחבי העולם. במהלך הטיול היא ביקרה באי סנט-לוצ'יה שבאוקינוס האטלנטי ושם היא הכירה את אנטוני פרנסואה (להלן: "טוני"), תושב האי. בין השניים נקשרו קשרים, אשר הביאו בסופו של דבר לנישואים אזרחיים דרך פרגוואי באפריל 1992. בני הזוג חיו יחד בישראל. 3. למרבה הצער, נכזבה תקוותה של המנוחה מן הטיפולים הרפואיים, אשר לא הצליחו לבלום את התפשטות המחלה הממארת בגופה. בשנת 1992 חלה החמרה במצבה עד שביום 30.8.1993 אושפזה המנוחה בבית החולים תל-השומר, אשפוז שממנו לא יצאה עוד לביתה. המחלה הכריעה אותה וביום 3.10.93 היא נפטרה בגיל 36. 4. זמן קצר לאחר מותה של המנוחה הוגשו זו אחר זו שתי בקשות לקיום צוואה. בקשה אחת נגעה לצוואה שנערכה על-ידי המנוחה בפני עדים ביום 21.12.92 במשרד עורכי-דין. הנהנים לפי צוואה זו הם בן זוגה טוני וחברתה ניצה רובין (להלן: "המערערים"). הבקשה השניה התבססה על צוואה בעל-פה במובן סעיף 23 לחוק הירושה, תשכ"ה1965-, שנערכה ביום 8.9.93 על ידי המנוחה, בהיותה מאושפזת בבית החולים תל-השומר, 25 ימים לפני מותה. היורש לפי צוואת שכיב מרע זו הוא אחיה אהוד פוזיס (להלן: "אהוד" או "המשיב"). המחלוקת בין בעלי הדין סובבת סביב שאלת תוקפן ואמיתותן של שתי הצוואות. טענתו של אהוד היא כי הצוואה בעדים מיום 21.12.92 מזויפת היא, ועל כל פנים היא בוטלה על ידי הצוואה בעל-פה המאוחרת. טענתם של המערערים היא כי הסיפור על עריכת צוואה בעל-פה אינו אמיתי ומכל מקום הצוואה אינה ממלאה אחר הדרישות המחמירות של סעיף 23 לחוק הירושה. 5. על רקע טענות סותרות אלה, מן הראוי לתאר בקצרה את היחסים המשפחתיים והאישיים ששררו בין המעורבים בסכסוך. תחילה היחסים בין המנוחה לקרובי משפחתה. כולם העידו על היחסים הקרובים ששררו בין אהוד לבין המנוחה ובין אשתו תמי לבין המנוחה, שהיו חברות קרובות. אהוד ותמי ליוו את המנוחה במהלך כל הטיפולים הרפואיים שעברו עליה. לעומת זאת, בין המנוחה לאמה שררו יחסים מורכבים, שהורעו עם גילוי מחלת הסרטן. 6. לטענת משפחת פוזיס, במשך תקופת המחלה האח אהוד החזיק את המנוחה מבחינה כלכלית ודאג לכל מבוקשה. הוא העביר לה כספים בלא הגבלה מהחברה המשפחתית השייכת לאמו ונשלטת על-ידו. בנוסף להעברת הכספים השוטפת הוא מימן את הטיפולים הרפואיים בגרמניה, הוא קנה לה ג'יפ והוא רכש עבורה מבנה בחיפה. המנוחה לא עבדה באותה תקופה למעט בשנים 1985-1983, בהם שימשה כמנהלת חשבונות של החברה המשפחתית. גם טוני לא עבד במשך כל תקופת נישואיו עם המנוחה ולטענת המשפחה האח אהוד פירנס את שני בני הזוג. בנוסף, אמה של המנוחה נתנה למנוחה במתנה את הדירה ברח' מודליאני כשנה לפני מותה. 7. באשר ליחסים בין המנוחה לבין טוני, בני המשפחה אישרו כי היו ביניהם יחסים טובים. לדבריהם, טוני טיפל במנוחה במסירות והנעים את תקופת חייה האחרונה. במהלך אשפוזה בבית החולים תל-השומר הוא שהה במחיצתה לילות כימים והדבר אף צוין ברישומים הרפואיים. 8. המנוחה עצמה הייתה אישיות מוכשרת ורגישה, שניהלה יומן אישי ובו תיאור תחושותיה ומחשבותיה על עצמה ועל משפחתה מאז פרוץ מחלתה ועד סוף שנת 1991. בית המשפט המחוזי מתאר את התרשמותו מן היומן במילים אלה: אהבה ושנאה מתחלפים, מופנים כלפי המשפחה החברים לרבות כלפי חברתה ניצה וכלפי עצמה; טלטלה סוערת בין שני הקטבים הללו, פרי סערות נפש שנבעו ממצבה, בין תקווה ליאוש.... פעם טוני משופע באהבה ותמצית חייה; ופעם אחרת היא רואה בו רק דברים שאינה סובלת ואוהבת. פעם אלה געגועים לאחיה שזה עתה עזבה במהלך טיפול, ופעם כעס עצום על עצם השתייכותה למשפחה כזו הדורשת ממנה דפוסי התנהגות מסויימים, וחשש שמא כספה הוא זה שמביא לה חברים; רצון לתת מעצמה ומרכושה והסתייגות עצמית מרצון זה. אורית האמיתית, בשלב המחלה, אהבה-שנאה את הכל. לכן כל דבר בלתי צפוי - מבחינת רגשותיה - היה צפוי. 9. יצוין, כי בסוף שנת 1992, בעת עריכת הצוואה בפני עדים במשרדו של עורך-דין ישראל כלוף, לא ניהלה עוד המנוחה יומן אישי. ביומן עצמו אין התייחסות לגורל עזבונה של המנוחה. אנו חיים, איפוא, מפי המסמכים והעדים, כדי לקבוע את רצונה של המנוחה בדבר יורשיה. 10. טענות בני המשפחה מכוונות, כנזכר לעיל, נגד אמיתותה של הצוואה שנערכה במשרדו של עורך-דין כלוף. ואמנם, עותקי הצוואה שהוגשו לבית המשפט מעוררים תמיהות אחדות באשר לאופן עריכתם. תמיהות אלה מצאו ביטוי בחוות דעת של מומחה. בתצהיר מפורט של עו"ד כלוף מוסבר הליך עריכת העותקים, תוך ציון כי בכמה עותקים נפלה טעות קולמוס בציון התאריך. עם זאת, עדיין נשארות מספר תמיהות. 11. אולם, מאחר שבית המשפט המחוזי השתכנע כי הצוואה שבעל-פה היא אמיתית ותקפה, הוא לא מצא צורך לקבוע מימצאים לגבי תקפותה של הצוואה הראשונה, אשר ממילא נתבטלה בשל הצוואה המאוחרת. מסיבה זו, אבחן גם אני את שאלת אמיתותה ותקפותה של הצוואה המאוחרת, הלא היא הצוואה שבעל-פה. 12. לפי דברי האח אהוד ואמו רבקה פוזיס נערכה הצוואה שבעל-פה ביום 8.9.93, בעת אשפוזה של המנוחה במחלקה האונקולוגית בבית החולים תל-השומר. אביא בקצרה את העדויות בדבר מצבה הגופני והנפשי של המנוחה בעת אשפוזה. על-פי דבריה של ד"ר ננה בן צבי, שטיפלה במנוחה במהלך אשפוזה במחלקה האונקולוגית, בשבוע הראשון לאישפוזה במחלקה הייתה המנוחה צלולה במחשבתה ועצמאית בפעולותיה והרבתה להסתובב עם חבריה ומשפחתה. ביום 8.9.93 הוחלט לתת למנוחה טיפול כימותרפי, אותו היא קיבלה לראשונה למחרת, ביום 9.9.93, בשעות הערב. בעקבות הטיפול חלה הדרדרות במצבה. ביום 14.9.93 אובחן אצלה מצב פרה-טרמינלי ממנו היא התאוששה עד ליום 19.9.93 אך לאחר מכן החל שוב מצבה להדרדר. ביום 20.9.93 אובחן מצבה הטרמינלי והדבר הובא לידיעתה ולידיעת בני משפחתה. מאז ועד לפטירתה ביום 3.10.93 היה מצבה של המנוחה משתנה חליפות. חלק מהזמן היא הייתה צלולה ומודעת לסביבתה וחלק מהזמן הייתה מטושטשת או שקועה בתרדמה כתוצאה מהתרופות ומהכאבים. יצוין, כי במהלך אשפוזה הביעה המנוחה את רצונה להשתחרר מבית החולים ולעבור לביתה. ביום 6.9.93 היא אף רכשה כסא גלגלים לצורך השהות בבית. בעלה וחבריה תמכו בשחרור כדי לקיים את רצונה אך אחיה ואמה עמדו על המשך אשפוזה, בגלל חוסר אפשרות להעניק למנוחה טיפול רפואי מספיק והולם בביתה. 13. השתלשלותה של עריכת צוואתה של המנוחה מתוארת בזכרון דברים שכתבו אהוד ואמו לאחר קימתם מן השבעה, דהיינו ביום 13.10.93. וזהו התאור שבזכרון הדברים: זהו זכרון דברים שנאמרו ביום 8.9.93 בשעה 19:00 לערך בבית החולים תל-השומר על ידי אורית פוזיס ז"ל תעודת זהות: 5419980 בפני רבקה פוזיס ת.ז. 02866812 ואהוד פוזיס ת.ז. 5204661 כעדים. אורית שכבה באותה עת במיטתה בבית החולים כשהיא בהכרה מלאה וצלולה. על פי עצה משפטית שקיבלנו הרינו להעלות על הכתב את שנאמר לנו בעל-פה על ידי אורית פוזיס ז"ל. על פי אותה עצה משפטית שקיבלנו דבריה של אורית פוזיס ז"ל מהווים צואת שכיב-מרע וצואה בעל-פה. ואלה הם הדברים שנאמרו לנו על ידי אורית פוזיס ז"ל: אני יודעת שזה הסוף שלי ואני מבקשת להודות לכם ובמיוחד לך אודי על כל התמיכה הנפשית והכספית שנתת לי אני רוצה להודות לך ולתמי על כל הטיפולים שממש עברנו ביחד ובמיוחד על הטיפולים בחו"ל ואני יודעת שזה עלה לך הון. אני יודעת שכל מה שנתת לי ניתן כדי שארגיש בטוחה ואני רוצה שכל מה שיש לי יעבור אליך לאחר מותי ויהיה שלך. אני מקווה שזה לפחות יחזיר חלק מהחוב שלי אליך. תדאג לטוני, טלי ואת אמא כבר מסודרות. 14. בתצהיריהם, שהוגשו לבית המשפט המחוזי, פירטו אהוד ורבקה פוזיס את נסיבות מסירת הצוואה בעל-פה מפי המנוחה. לדבריהם, ביום 8.9.93 בערב ערכה המשפחה, ביוזמתה של המנוחה, חגיגת יום הולדת לטלי, אחותה הבכורה של המנוחה. לפני החגיגה, בשעה 19:00 לערך, נותרו האם והאח עם המנוחה לבד בחדר. האחות טלי ואשת האח ירדו לקפיטריה לארגן את הארוע. לפתע, ללא הכנה כלשהי, אמרה המנוחה לאחיה ולאמה בנימה רצינית ודרמטית כי היא שמחה שנשארו לבד וכי ברצונה לומר להם מספר דברים. במעמד זה היא אמרה להם את מה שנכתב בזכרון הדברים. האח והאם תיארו את הארוע כמביך ומזעזע, שכן עד אז המנוחה האמינה שיהיה בכוחה לגבור על המחלה ולא דיברה על מותה. 15. האח והאם טענו כי באותה עת הם לא הבינו את המשמעות המשפטית של דבריה של המנוחה. לדברי האח באותו יום הוא סיפר לאשתו תמי על שהתרחש ולמחרת סיפר על כך לאחותו טלי. לגרסתו, ביום 5.10.93, למחרת הלוויה של המנוחה, ביקר בביתו עו"ד יעקב כספי, שנהג לייעץ לו בענייני עסקיו. עו"ד כספי שאל על עניין עזבונה של המנוחה ואהוד סיפר לו על הדברים שאמרה המנוחה ביום 8.9.93 בבית החולים. עו"ד כספי הסביר לו כי מדובר בצוואה בעל פה של שכיב מרע וכי עליו ועל אמו להעלות את הדברים על הכתב ולהפקידם בבית המשפט באופן מיידי. האם, שלא שוחחה עם עו"ד כספי ושמעה על עצתו מפי אהוד, הסכימה לעשות זאת רק לאחר שיסתיימו ימי השבעה. ואמנם, ביום 13.10.93 בשעה 23:00 לערך, מיד כשהסתיימו ימי השבעה, הגיעו האח והאם למשרדו של עו"ד כספי. הם כתבו שם את זכרון הדברים והכינו את הבקשה לצו קיום צוואה. במשרד נכחו עו"ד כספי ופקידה. כאמור, למחרת הוגשה הבקשה, בליווי זכרון הדברים, לבית המשפט. 16. בעדותה בבית המשפט הציגה רבקה פוזיס גרסה שונה במקצת, לפיה אהוד רשם מסמך בכתב יד כבר ביום בו המנוחה מסרה את הצוואה בעל-פה. רבקה פוזיס אמרה בעדותה את הדברים הבאים: באותו לילה שהסתיימה השבעה דיברתי עם עו"ד כספי. אני הלכתי אליו למשרד. בני הסביר לי שעו"ד כספי אמר לו שצריך היה לאשרר את המסמך שיש בידינו מיד. את זה בני אמר לי גם בשבעה. אני אמרתי שבשבעה אני לא מוכנה לדבר על כך. אמרתי שברגע שתסתיים השבעה נטפל בזה. הכוונה למסמך שאורית אמרה לי שהיא רוצה להוריש את כל הרכוש לאודי. המסמך שצריך היה לאשרר אותו כתבנו אותו בכתב יד במקום. בני כתב אותו. אני חושבת שאורית ז"ל דיברה והוא רשם. המסמך בכתב יד איננו בידי... נדמה לי שבני רשם את המסמך באותו יום. לא אמרתי שהוא רשם זאת כשאורית דיברה כיוון שהיינו המומים (עמ' 6-5 לפרוטוקול). ובהמשך היא העידה: כשבאתי הביתה [ביום 8.9.93] לא ביקשתי מבני לרשום את מה ששמענו מפי אורית. אלה היו דבריה. אבל לא חשבתי שצריך לרשום זאת. בזמן השבעה כשאודי סיפר זאת לעו"ד כספי וזה אמר לו: "צריך לעשות מסמך. לא רק מה שאתה כתבת. צריך להגיש זאת לביהמ"ש". (עמ' 10 לפרוטוקול). בחקירה חוזרת העידה רבקה פוזיס: שאלה: ... את סיפרת בח.נ. שאודי רשם זכרון דברים בביה"ח, לכן יש סתירה בין מה שאמרת בח.נ. לבין מה שכתבת בתצהירך?. תשובה: אמרתי בביה"ח. אבל לא בחדר כשאורית דיברה. שאלה: האם זכרון הדברים נרשם בפגישה אצל עו"ד כספי, או סמוך לכך, או בביה"ח - הכוונה לזכרון הדברים ביד? תשובה: אני חושבת שאולי זה נרשם אצל עו"ד כספי. בחדר של אורית זה בודאי לא היה. 17. אהוד פוזיס, שנכח במהלך עדותה של אמו, הגיב על הדברים בעדותו שלו: "היא היתה ב'בלק אאוט' מוחלט ובלבלה הרבה עובדות ונושאים, ויש הרבה דברים שאני צריך לציין ולספר אותם בדיוק איך שקרו" (עמ' 59 לפרוטוקול). הוא חזר על גרסתו כי לראשונה העלה על הכתב את הדברים שאמרה המנוחה רק ביום 13.10.93, במשרדו של עו"ד כספי, וכי בנקודה זו אימו טעתה בעדותה. יצוין כי עו"ד כספי עצמו לא העיד בבית המשפט. בא-כוח המשיב ביקש להעיד אותו לאחר שהסתיימה פרשת ההגנה, "כדי שיסביר את התאריכים המדויקים" אך בא-כוח המערערים התנגד "להשלמות בצורה כזו" (עמ' 174 לפרוטוקול). בית המשפט קיבל את ההתנגדות מטעמים פרוצדורליים. 18. המערערים העלו בפני בית המשפט המחוזי שורה של טענות נגד אישור הצוואה. ראשית, המנוחה לא הייתה ביום 8.9.93 מבחינה אוביקטיבית בדרגת הסופניות הדרושה על פי סעיף 23 לחוק הירושה להתקיימות צוואת שכיב מרע. במועד זה וגם בהמשך המנוחה הייתה כשירה - מבחינה פיזית ונפשית - לערוך צוואה בכתב, לו רצתה בכך. שנית, הם טוענים כי גם מבחינה סובייקטיבית היא לא הייתה באותו יום במצב של שכיב מרע, שכן המנוחה הייתה אופטימית לגבי סיכויי החלמתה, היא תלתה תקווה בטיפול הכימותרפי ולא סברה כלל כי סופה קרב. מעבר לטענות בדבר מצבה האוביקטיבי והסוביקטיבי של המנוחה ביחס למותה הקרב טוענים המערערים, כי מסירת צוואה בעל-פה לא הלמה את אופיה של המנוחה, שהייתה מסודרת וקפדנית. הצוואה בעל-פה גם אינה מתיישבת, לשיטתם, עם רצונה של המנוחה לדאוג למקום מגורים לחברתה ניצה רובין ורצונה להבטיח את עתידו הכלכלי של בעלה, רצון שהתבטא בעריכת צוואה בעדים אצל עו"ד שאינו מקורב למשפחה. 19. שלישית, בפי המערערים הטענה כי הצוואה בעל-פה נגועה בפגמים מהותיים ופורמליים: הסתירה בגרסאות שני העדים בדבר מועד רישום זכרון הדברים; תרשומת בכתב יד של דברי המנוחה לא הופקדה בבית המשפט; עו"ד כספי לא העיד לגבי תוכן הצוואה בעל-פה ולגבי אופן העלתה על הכתב. 20. בית המשפט המחוזי דחה את כל טענותיהם של המערערים. באשר למצבו הנפשי של המצווה מול פני המוות, קבע בית המשפט שהמנוחה הייתה הן מבחינה אוביקטיבית הן מבחינה סוביקטיבית במצב של אדם שכיב מרע. בית המשפט למד מתוך המסמכים הרפואיים ומתוך עדותה של ד"ר ננה בן צבי כי מבחינה אוביקטיבית הייתה המנוחה כבר מיום 6.9.93 בשלב סופני של המחלה. בית המשפט קבע כי גם מבחינה סוביקטיבית המנוחה הייתה מודעת למצבה. גם אם היא הפגינה כלפי חוץ סימנים של אופטימיות, ולא הודתה אפילו בפני חבריה הקרובים בתחושתה שהמאבק הסתיים וכי זה ענין של זמן, אין בכך כדי לפגום בתחושתה הסוביקטיבית שזה אכן מצב הדברים. את רצונה של המנוחה לצאת מבית החולים הביתה פירש בית המשפט כהרמת ידיים והכרה בכך שהמחלה הכריעה אותה ללא עוררין. 21. באשר לשאלת אמיתות הצוואה, בית המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו החיובית על עדויותיהם של אהוד ושל אמו. לדעת בית המשפט, הסתירה בין עדותו של אהוד לבין עדותה של אמו נבעה מהתרגשותה של האם על דוכן העדים ולכן אין ליחס לסתירה זו משמעות שבכוחה לגרוע מהאמון שניתן בעדויות. 22. בית המשפט דחה את הטענה כי היה איחור בעריכת זכרון הדברים, אשר לפי סעיף 23 לחוק הירושה צריך להעשות ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשות כן. בהקשר זה מציין בית המשפט: קשה לי להאמין שאדם הבא לחגוג בבית חולים יום הולדת של אחותו כשאחות אחרת החולה במחלה סופנית מארגנת זאת, וכשהיא מדברת בסגנון כזה הצופה פני המוות, יתעשת במהירות ויערוך תרשומת של מה שנאמר. מה גם שאהוד הינו חסר השכלה משפטית ולא ידע את המשמעות המשפטית של אמירה כזו. [אהוד] ובני משפחתו היו המומים מהארוע ותגובה מסוג כזה בהחלט היא פועל יוצא של הנסיבות. יתר על כן, אם אהוד בכל זאת כתב מסמך שהוא כולו לטובתו, בעת אמירת הדברים, מדוע שיסתיר מסמך כזה מבית המשפט? הרי מסמך כזה לא יכול להזיק לו? 23. בית המשפט לא קיבל את השערתם של המערערים כי התמריץ ליצירת זכרון הדברים נוצר אצל אהוד כאשר נודע לו במהלך השבעה כי אשר סבן הציג עצמו בסניף הבנק כמנהל העזבון של המנוחה. בית המשפט האמין לאהוד כי ההליכה למשרדו של עו"ד כספי בלילה עם סיום השבעה הייתה בעקבות היעוץ של עו"ד כספי, בעת ביקור התנחומים, לבצע באופן מיידי רישום של דברי המנוחה ולהפקידו בבית המשפט. העובדה שחלפו כחמישה שבועות מעריכת הצוואה אינה פוגמת, לדעת בית המשפט, בתקפות הצוואה. באשר לאיחור לאחר מותה של המנוחה, מציין בית המשפט: העיכוב של ה"שבעה" אינו עיכוב המאפס את הדינמיקה של הוראות סעיף 23 לחוק הירושה, ואינו יוצר צורך לתקן פגמים או מומים. ואם שגיתי בקביעה אחרונה זו, אזי לאור כל האמור בפס"ד זה ומכיון שהמדובר בעיכוב של כ5- שבועות וכשהאמור בתרשומת תואם את רצון המצווה, כמפורט להלן, אני מאפשרת תיקון הפגם לענין מועד כתיבת זכרון הדברים מכח הוראות הסעיף 25 לחוק הירושה. 24. באשר לכוונות המנוחה מציין בית המשפט כי הוא שוכנע בכנות כוונתה של המנוחה בעת עריכת הצוואה הראשונה להוריש את רכושה לבעלה ולחברתה ניצה רובין, כפי שהוא שוכנע גם בכנות כוונתה המאוחרת להוריש את רכושה לאחיה. לדעת בית המשפט חל השינוי על רקע התנודות הקיצוניות ביחסה של המנוחה למשפחתה, לבעלה ולחבריה, כפי שמצטייר מתוך יומנה. את נישול האם מהירושה אפשר להסביר בכעס שעדיין נותר בה כלפיה. בית המשפט התרשם מן העובדה כי גם בצוואה בעל-פה לא שכחה המנוחה את בעלה וציוותה על אחיה לדאוג לו. ובאשר לחברה ניצה רובין מעלה בית המשפט את האפשרות שהמנוחה סברה שברכשה בית בצפון ניצה אינה זקוקה לחלק בירושה. 25. בערעור שלפנינו שבים ומעלים המערערים את הטענות שהשמיעו בבית המשפט המחוזי. יצוין, כי באשר ליסודות הדרושים לקיום מצב של שכיב מרע, קיימת מחלוקת האם די במצב אוביקטיבי, או שמא דרוש גם מצב נפשי סוביקטיבי, מחלוקת שטרם הוכרעה בבית משפט זה. ראה על כך ש' שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה1965- (ירושלים, תשנ"ב) עמ' 212-209. כן ראה ע"א 631/88 קהא נ' לוי, פ"ד מד(3) 324. נוטה אני לדעה כי, כפי שפרופ' ש' שילה גורס - על רקע גישתה של ההלכה היהודית - דרוש גם יסוד סוביקטיבי. עם זאת, בנסיבות המקרה שלפנינו, מצא בית המשפט המחוזי כי התקיימו הן היסוד האוביקטיבי הן היסוד הסוביקטיבי. לא מצאתי עילה להתערב בממצא זה של בית המשפט המחוזי. לכן אין לי צורך להכריע סופית בשאלה המשפטית לגבי הדרישה ליסוד סוביקטיבי. כפי שעולה מתוך הראיות, ביום 8.9.93 המנוחה הייתה מודעת למחלתה ולחומרת מצבה ולסכנת המוות הנשקפת לה. גם אם נותרה בה אופטימיות להטבה במצבה וגם אם תלתה תקוות בטיפול הכימותרפי, אין בכל אלה כדי לגרוע ממודעותה לסכנת המוות הנשקפת לה. מכאן שהתקיים בה היסוד הסובייקטיבי של שכיב מרע. 25. יתר טענות המערערים בהקשר זה מופנות כלפי ממצאים עובדתיים של בית המשפט המחוזי. לאחר עיון בטענות בעלי הדין, בעדויות בבית המשפט קמא ובחומר המצוי בתיק השתכנעתי כי אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים של בית המשפט. הממצאים מבוססים על התרשמות ישירה מהעדים שהעידו בפניו, ובמיוחד עדותם של אהוד ורבקה פוזיס. כידוע, בית משפט שלערעור אינו נוטה, ככלל, להתערב בהערכת העדויות, המסורה לערכאה ששמעה את העדים. בית המשפט נתן אמון מלא באהוד פוזיס ואין סיבה להתערב בכך. 26. באשר לטענת המערערים כי יש לתת משקל לכך שעו"ד כספי לא העיד בבית המשפט, הרי גם בהקשר זה צדק בית המשפט המחוזי, שעובדה זו אינה יכולה לגרוע ממסקנתו הסופית. אמנם, באופן עקרוני, הימנעות בעל דין מלהביא ראיה, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו, באשר על פניה מתחייבת מכך המסקנה שאילו הובאה הראיה היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב (ראה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתיתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, 660). ואולם, המשקל הניתן להימנעות זו נחלש אם קיים הסבר להימנעות מהשמעת העד (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקר חברה בע"מ, מ"ד(4) 595, 602). כפי שעולה מן הפרוטוקול (עמ' 175-174) המשיב ביקש להשמיע את עדותו של עו"ד כספי, אם כי בשלב מאוחר, ודווקא בא-כוח המערערים התנגד להעדתו. על רקע נסיבות אלה ראה בית המשפט באי מסירת העדות משום תקלה פרוצדורלית. 27. בהקשר זה של אי העדת עדים מצד בעל דין, עובדה היא כי גם בפי המשיב טרוניה כנגד המערערים. טענתו היא, כי בן זוגה של המנוחה, שהיה אחד האנשים הקרובים ביותר למנוחה בשבועות חייה האחרונים ולכן יכול היה לשפוך אור על מחשבותיה, רצונותיה וכוונותיה באותה תקופה, לא העיד בבית המשפט. במהלך בירור התביעה הבעל לא היה בישראל. בא-כוח המשיב זימן אותו למסור עדות, אך הוא לא הגיע לישראל ולא התייצב להעיד וזאת למרות שמשרד הפנים התיר את כניסתו לישראל. בנסיבות אלה, הימנעותו של הבעל מלמסור עדות פועלת לחובת המערערים. אי התייצבותו להעיד, ללא כל הסבר, אומרת דרשני. הלכה מושרשת היא כי הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בהימנעות בעל דין מלהעיד. במצב דברים זה "רשאי היה בית המשפט מאז ומתמיד להעניק ל"שתיקתו" של בעל דין משקל ראייתי לחובתו. משקל ראייתי זה עולה, מטבע הדברים על המשקל שמייחסים בדרך כלל לאי העדתו של עד; בעוד שבעל דין מוחזק, ככלל, כעד מרכזי" (ראה ע"א 216/73 סולומונוב נ' אברהם, פ"ד כח(1) 184). לטענתו של המשיב יש משקל, אך כפי שראינו, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנתו מבלי להזקק להיבט זה. 28. נשארת השאלה של האיחור בעריכת זכרון הדברים. גישתו העקרונית של בית המשפט המחוזי הייתה כי בנסיבות המקרה הפקדת זכרון הדברים כחמישה שבועות לאחר עריכת הצוואה בעל-פה אינו מהווה פגם במסגרת סעיף 23(ב) לחוק הירושה. לחלופין גרס בית המשפט המחוזי כי ניתן לרפא את הפגם מכוח סעיף 25 לחוק. איני משוכנע כי הנימוק הראשון של בית המשפט המחוזי עומד בפני הביקורת. הצורך לרשום את זכרון הדברים בסמוך למעמד עריכת הצוואה הוא בבחינת דרישה מהותית ביותר. על הטעם שבהוראה זו עמד השופט קיסטר: המחוקק איפשר עריכת צוואה בעל-פה במקרים האמורים בסעיף 23. עצם האפשרות הזאת היא יוצאת דופן ביחס לחוקים רבים בעולם הנאור. סכנה גדולה טמונה במתן אפשרות זו, כי לא זו בלבד שיש סכנה של עדי שקר, אלא ישנה גם כן סכנה של עדים שאינם מדוייקים, והתוצאה מקבלת דברי עדים כאלה היא, שניתן להעביר ירושות ונכסים גדולים על פי הבל פיהם של העדים, כאשר אין אפשרות לסתור את דבריהם, מאחר שלא תמיד נמצא אדם נוסף בזמן עריכת הצוואה הנטענת. המחוקק דאג, איפוא, לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מיד זכרון דברים ויפקידוהו בבית המשפט, כלומר מיד כשאפשר לעשות זאת. אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים בבית-המשפט, הרי יש מקום יותר לסמוך על כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו. ואילו אם הם מאחרים, הרי קיימת סכנה גדולה יותר שיש שינוי, לפחות כלשהו, בין דבריהם לבין דברי המצווה, וכי בינתיים התייעצו עם מי שהם מוצאים לנכון להתייעץ וזכרון-הדברים ועדותם בבית המשפט אינם ניתנים לביקורת מתאימה (ע"א 430/73 אקשטיין נ. כהן, פ"ד כ"ח(2) 432 בעמ' 435-434). על טעם דומה חזר הנשיא מ' שמגר במקום אחר: נקודת המוצא של המחוקק הייתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה על הכתב. הזיכרון עלול להתעוות בהעדר הדיון, אשר עלול לנבוע מן ההסתמכות על אמירות בעל-פה בלבד, והעדר זה יכול להביא לאי-הבנות, אשר במקרים כגון אלה שלפנינו אינן ניתנות לתיקון. (ע"א 120/84 גולדברג נ' אסיאו ואח', פ"ד לט(4) 716, 718). 29. לכן נוטה אני לדעה כי גם בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן הנוכחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה. המבחן של סעיף 23(ב) הוא אוביקטיבי, לאור לשונו "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". עם זאת, כפי שגרס בית המשפט בנימוקו החלופי, פגם זה ניתן לתיקון במסגרת סעיף 25 לחוק הירושה. מסקנה זו עולה משורה של פסקי דין של בית משפט זה, בהן הכשירו איחור בעריכת זכרון הדברים לאחר שהשתכנעו מאמיתותה של הצוואה. (ע"א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ' פיק, פ"ד מב(2) 703; ע"א 631/88 קהא נ' לוי, פ"ד מד(3) 324 וכן שילה, שם, בעמ' 223). בהקשר זה יש לציין, כי בת"א 5790/99 עזבון המנוח בן ציון עושרי ז"ל נ' שמשון עשרי ואח' (לא פורסם) בית משפט לענייני משפחה, מפי השופט י' גרניט, גרס כי העדר זכרון דברים מהווה מעוות לא יוכל לתקון. אין לי צורך לנקוט עמדה בשאלה זו, משום שבנסיבות המקרה שלפניי נערך והופקד זכרון דברים, אם כי באיחור. מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה אין להטיל ספק באמיתותה של הצוואה, במובן סעיף 25 לחוק, מבוססת, כמוסבר לעיל, על ראיות מוצקות. לכן, רשאי היה לקיים את הצוואה, על אף הפגם בשל איחור בעריכת זכרון הדברים. אי לכך, הערעור נדחה. המערערים ישאו בהוצאות המשיב בסך כולל של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מצרף דעתי לדעתו של חברי הנכבד, השופט י' אנגלרד, כי יש לקיים את הצוואה בעל-פה שציוותה המנוחה ביום 8.9.93. הוראות הצוואה שבעל-פה סותרות את הוראות הצוואה בעדים שעשתה ביום 21.12.92 בכך שהצוואה שבעל-פה מזכה את אחיה, המשיב, בכל רכושה, בעוד שהצוואה בעדים זיכתה ברכושה את בעלה ואת חברתה, המערערים. לפיכך, יש לראות את הצוואה בעל-פה כמבטלת את הצוואה בעדים (סעיף 36(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה1965-). ממילא אין צורך לדון בתוקפה של הצוואה בעדים, ענין שגם בית המשפט המחוזי לא ראה צורך לדון בו. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט אנגלרד לענין תקפותה של הצוואה השניה ולהערתו של חברי השופט טירקל. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום,י"ז בסיון תש"ס (20.6.2000). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99007950.Q12 /שב