בנק הפועלים בע"מ נ. מוסכי צומת גהה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7948/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' אנגלרד המערער: בנק הפועלים בע"מ נגד המשיבים: 1. מוסכי צומת גהה בע"מ 2. שירותי מסיט בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 26.9.96 בתיק ת.א. 151/93 שניתן על ידי כבוד השופטת דרורה פלפל תאריך הישיבה: כ"ט בסיון תשנ"ח (23.6.98) בשם המערער: עו"ד שאול פלס, עו"ד שירי רפאלי בשם המשיבים: עו"ד דורון כוכבי, עו"ד ליאור עמית פסק-דין השופט י' אנגלרד: 1. הערעור והערעור שכנגד עוסקים ביחסי בנק ולקוח בנושא של חיובי ריבית על הלוואות. השאלות המשפטיות נסבות סביב שלושה עניינים: א. הלוואות צמודות למדד שניתנו בזמן של אינפלציה מהירה ב14- בחודש ופרעונן נקבע ל16- בחודש. להסדר זה ניתן בפי העם הכינוי "גניבת מדד" מצד הבנק המלווה, משום שההלוואה גדלה למחרת יום לקיחתה בשיעור של מדד נוסף, דהיינו: המדד של החודש הקודם שהתפרסם ביום ה15- לחודש ההלוואה. ב. הלוואות צמודות מדד שפרעונן החודשי בוצע באמצעות חיוב החשבון החוזר הדביטורי (להלן: "החח"ד") של הלווה. חח"ד הינו חשבון עסקי, המושתת על העקרון של משיכת אשראי לפי צרכי הלקוח וחיוב הלקוח בריבית רק בגין השימוש באשראי בפועל. עבור קו האשראי משלם הלקוח עמלת הקצאת אשראי וריבית על פי ניצול יומי בפועל. אם מושך הלקוח סכום העולה על מסגרת האשראי המאושר, הוא מתחייב בריבית חריגה בגין הסכומים החריגים, בהתאם להסכמי האשראי בחח"ד. כאשר החח"ד הוא במצב של חובה, התוצאה של פרעון ההלוואה דרך החח"ד היא הגדלת החוב בחשבון החח"ד, תוך חיובו בריבית בשיעור החל על חשבון זה. שיעורה של ריבית זו עלה על שיעור ריבית הפיגורים שחל על ההלוואה הצמודה. ג. הלוואות שחישובי הריבית שלהן נעשו על ידי הבנק על בסיס של 360 יום לשנה, דהיינו, על יסוד "שנת בנק" במקום שנה רגילה שהיא בת 365 יום. 2. ההיבטים המשפטיים של סוגיות אלה נוגעים לשתי נקודות מרכזיות: הסכמת הלקוח לדרכי החישוב והסילוק של הבנק והתאמת דרכים אלה להגבלה הסטטוטורית של שיעורי הריבית, כפי שנקבע בחוק הריבית, תשי"ז - 1957 (להלן: "חוק הריבית") ובצו הריבית (קביעת שיעור הריבית המכסימלי), תש"ל - 1970 (להלן: "צו הריבית"), לגבי הלוואות "צמודות ערך". מובן מאליו כי קיים קשר הדוק בין שתי הנקודות הנזכרות, כי בהנחה שההסדר של הגבלת הריבית הסטטוטורית הוא קוגנטי, הרי העובדה שהלקוח הסכים הסכמה מלאה לדרכים בהן נהג הבנק בחישובי הריבית ובסילוקין אינה מעלה ואינה מורידה. הסכמה זו אינה תופסת, בהיותה נוגדת את ההסדר החקוק של הגבלת ריבית (ראה סעיף 6 לחוק הריבית). מאידך, העובדה כי מעשי הבנק אינם נוגדים את ההוראות הסטטוטוריות בדבר השיעורים המירביים של הריבית אינה יכולה, כמובן, לחייב את הלקוח לשאת בחיובים להם לא נתן את הסכמתו החוזית המלאה. 3. מבחינתו של הלקוח-הלווה אין זה משנה אם שיחרורו מחיובי הריבית בא לו בשל הנימוק של העדר הסכמה או בשל הנימוק של שלילת ההסכמה. אולם בין שתי דרכי שיחרור אלה קיים הבדל משפטי-רעיוני עקרוני ביותר. בעוד שהנימוק הראשון מתבסס על אוטונומיית הרצון, רעיון שהוא יקר ערך הן בעיני התפיסה הקאנטיאנית הן בעיני הדוגלים בכלכלת שוק, הרי ששלילת התוקף מהסכמת המתקשרים, בשל עניין של פיקוח שלטוני על הכלכלה, היא בעייתית ביותר עבור שתי האסכולות הנזכרות גם יחד. 4. שתי דרכי השחרור של הלקוח-הלווה מצריכות, בדרך כלל, מלאכת פרשנות. העדר ההסכמה החוזית היא מסקנה שיש להסיק מתוכן המסמכים שנערכו בין המתקשרים ומהתנהגותם ביחסיהם. מצדה, שלילת ההסכמה מטעמים חוקיים היא מסקנה העולה מנוסח החיקוקים על רקע תכליתם. מלאכת הפרשנות הזאת מופקדת בידי בתי המשפט, הנקראים להכריע בסכסוך בין הצדדים. 5. בסוגייה הנדונה, הפרשנות הן החוזית הן החקיקתית, אינה מנותקת מן התפיסה היסודית בדבר מהות היחסים בין הבנק לבין לקוחו וכן בדבר התכלית של הפיקוח על שיעורי הריבית והיקף תחולתו. ואמנם, כפי שניווכח לדעת, נתגלעו בין שופטי בית משפט זה חילוקי דעות בדבר הגישה הבסיסית לפתרון הבעיות המשפטיות שנתעוררו בסוגייתנו. 6. הבעיה הפרשנית בנוגע להגבלתו של שיעור הריבית נעוצה בכך כי צו הריבית מכוון באופן בלעדי ל"מלווה צמוד ערך" כהגדרתו בצו: מילווה שסכומו, כולו או מקצתו, צמוד למדד יוקר המחיה או לעליית מחירו של כל דבר אחר; אך למעט מלווה צמוד לשער מטבע חוץ. נמצא כי הלוואה בלתי-צמודה אינה כפופה לצו הריבית ושיעור הריבית במסגרתה חופשי, כלומר, הוא נקבע על ידי כוחות השוק ובהתאם להסכמת הצדדים. באשר להצמדה, יצויין כי במתכונת המקורית של חוק הריבית נקבע בסעיף 2 כי הצמדה לשער החליפין של המטבע או למדד יוקר המחייה, לא יראו אותה כריבית אם היה המלווה לתקופה העולה על שנתיים. בשנת 1989 קוצרה תקופת המלווה לשנה אחת ובשנת 1992 בוטל סעיף 2 לחוק והגדרת המונח ריבית תוקנה כך שריבית אינה כוללת כל סכום המתוסף לקרן עקב הצמדה. נמצא כי בתקופה הרלוונטית במקרה הנדון הצמדה במלווה לתקופה העולה על שנתיים הייתה בלתי מוגבלת. כלומר, המתקשרים היו רשאים להצמיד את ההלוואה למלוא המדד בו בחרו. 7. צו הריבית מבדיל בין ריבית רגילה על ההלוואה לבין ריבית פיגורים. ריבית פיגורים מוגדרת בסעיף 1 לצו הריבית באופן הבא: ריבית המשתלמת על סכום כלשהו בקשר עם מילווה שלא שולם במועד פרעונו, בעד התקופה שבין המועד שנקבע בתנאי המילווה לפרעונו של אותו סכום לבין מועד פרעונו בפועל. הריבית הרגילה הוגבלה לשיעור מירבי של 7.5% לשנה, וריבית הפיגורים ל11%- לשנה, וזאת החל ביום 1.12.76 ועד ליום 22.7.85; החל בתאריך האחרון, הריבית הרגילה הוגבלה לשיעור של 13% לשנה וריבית הפיגורים לשיעור של 17% לשנה. נראה כי שינוי זה נעשה במסגרת התכנית הכלכלית הכוללת שהפעילה הממשלה החל ביולי 1985, למלחמה באינפלציה ובגרעון במאזן התשלומים. יש לציין כי התכנית הכלכלית כללה גם מדיניות מוניטרית מרסנת, על מנת להגביל את הגידול באשראי הבנקאי ולהגדיל את שערי הריבית הריאלית. אכן, בשנים 1984-1985 ניהל בנק ישראל מדיניות מוניטרית מרסנת חריפה, שהתבטאה ברמה גבוהה למדי של הריביות הנומינליות והריאליות בשוקי הכספים. החל מהמחצית השניה של שנת 1985 נקט בנק ישראל שורת מהלכים מוניטריים, שהביאו להורדת הריבית התעריפית הבסיסית והריבית החריגה בשוק הכספים, מגמה אשר נמשכה גם בשנת 1986. לסקירת ההתפתחויות הכלכליות במשק בשנים אלה ראה שנתוני הממשלה לשנים התשמ"ה - התשמ"ח. 8. חוק הריבית אוסר על קבלת ריבית מופרזת, אשר זו הגדרתה בחוק: "ריבית מופרזת" - ריבית ששיעורה עולה על השיעור המכסימלי שנקבע לפי סעיף 3 של חוק זה או סעיף 56 לחוק בנק ישראל, תשי"ד - 1954. 9. על רקע הוראות צו הריבית נוכל כעת לראות את הבעיות הפרשניות הנוצרות כתוצאה מהוספת מדד נוסף ("גניבת מדד") ומפרעון הלוואה צמודה באמצעות חיוב חשבון חח"ד של החייב. אסביר תחילה את עניין המדד הנוסף: הוספת מדד להלוואה הוא, לכאורה, עניין של הצמדה שאינו כפוף לצו הריבית. המועד המכריע של ההצמדה למדד המחירים לצרכן הוא ה15- לחודש, בו מתפרסם מדד זה על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. אולם נטילת הלוואה סמוך לתאריך פירסום המדד תוסיף לסכום ההלוואה "מדד נוסף" עם הפירסום הרשמי של המדד, מבלי שעברה תקופה ממשית של "שחיקת כסף אנפלציונית". השאלה הפרשנית היא כעת, האם הסדר זה של "מדד נוסף" נוגד את תכליתו של צו הריבית, שביקש להגביל את שיעור הריבית של הלוואה צמודה? במלים אחרות: האם הגדלת ההלוואה על ידי הצמדתה למדד סמוך נוסף היא במהותה בבחינת "ריבית מופרזת", כהגדרתה בחוק הריבית, ולכן בלתי חוקית? 10. בעוד שבמקרה של הלוואה הכפופה לחוק הריבית הטכניקה להגדלת ההלוואה היא "מדד נוסף" המזכה את הבנק, הרי במקרה של פרעון ההלוואה על ידי חיוב חשבון החח"ד הדרך להגדלת חובו של הלקוח היא החלפת סוג ההלוואה: מהלוואה "צמודת ערך" להלוואה בלתי-צמודת-ערך, אשר, כאמור, אינה כפופה להגבלת הריבית הסטטוטורית. השאלה הפרשנית כאן היא: האם החלפה מעין זאת, המתבצעת על ידי הבנק במועד פרעון ההלוואה, היא עקיפה אסורה של צו הריבית, ההופכת את הריבית הדביטורית לבלתי חוקית? 11. שתי שאלות הפרשנות גם יחד נידונו בפסק דין של בית משפט זה בע"א 2258/98 מלון נאות מדבר בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מז(5) 350 (להלן: "פרשת נאות מדבר"), מפי חברתי השופטת ד' דורנר. בעניין "המדד הנוסף" קבעה השופטת ד' דורנר בחוות דעתה - אליה הצטרפו השופטים ד' לוין וג' בך - כי מדד נוסף שהגדיל את ההלוואה ב11%- (שיעור עליית המדד ב15.8.84- לגבי הלוואה צמודה שתחילתה היתה ביום 14.8.84) מהווה "ריבית מופרזת" כהגדרתה בחוק הריבית. על "גניבת מדד" אמרה השופטת ד' דורנר את הדברים הבאים: המדד הנוסף, שכאמור הגדיל את מחיר ההלוואה ב- 11%, אינו משקף שחיקה במחיר הכסף. הוא גם אינו תוצאה טבעית של שיטת ההצמדה. המערערת לא נזקקה להלוואה דווקא יום לפני פירסום המדד, ואף לא היה לה עניין לפרוע אותה דווקא יום לאחריו, אלא מועדיה נבחרו על-ידי הבנק בקפידה כדי שהמדד הנוסף לא ישקף שחיקת כסף. המטרה היחידה הייתה להגדיל את מחיר ההלוואה, וזולת מטרה זאת לא היה במועדים אלה כל היגיון כלכלי. (שם, בעמ' 355-354). 12. חשוב להדגיש שני היבטים של החלטה זו. ראשית, פסק הדין לפנינו הוא מקרה של שלילת הסכמה בשל האופי הקוגנטי של הגבלת שיעור הריבית. כלומר, העובדה כי המתקשרים הסכימו הסכמה מלאה לכך שההלוואה תהיה כפופה למדד נוסף אינה מכשירה את ההסדר. בית המשפט מצביע על האינטרס הציבורי שיש בהגבלת שיעור הריבית במסגרת מדיניות אשראי כללית. שנית, מתוך היקש לדיני המיסים, בית המשפט בוחן את מהות ההצמדה למדד נוסף לפי מבחן המטרה. כלומר, ההצמדה הזאת נפסלת אם מטרתה הבלעדית היא להגדיל את ההלוואה תוך עקיפת חוק הריבית. נמצא, כי לפי מבחן זה, פסילת ההצמדה תלויה בנסיבותיה המיוחדות של ההלוואה. דומה כי לדעת בית המשפט המדובר במהות האובייקטיבית של ההצמדה למדד הנוסף, ולאו דווקא בכוונה הסובייקטיבית של הבנק, תהא זאת אשר תהא. מבחן המטרה הבלעדית על רקע "המהות הפנימית האמיתית של העיסקה" הוא בעייתי, לא במעט בשל תלותו בעובדות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. (על בעיה דומה במסגרת דיני המסים ראה ד' גליקסברג גבולות תכנון המס (ירושלים, תש"ן) 241-217 וכן ראה ע"א 505/85 ארז עדני נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מב(2) 637). 13. לגבי הסוגיה האחרת של חיוב חשבון החח"ד, בית המשפט בפרשת נאות מדבר אימץ גישה עקרונית שונה. הוא בחן את מידת ההסכמה של הלקוח על רקע מסמכי ההלוואה שנערכו בין הצדדים. ההוראה הרלבנטית בהסכם בין הצדדים (סעיף 6 להסכם) נוסחה בזו הלשון: הבנק יהיה רשאי לפי ראות עיניו ולפי שיקול דעתו הבלעדי בכל עת ומדי פעם בפעם לחייב כל חשבון של הלקוח בכל סכום המגיע ושיגיע לבנק מאת הלקוח בכל אופן שהוא (שם, בעמ' 256). בית משפט פירש את ההוראה הזאת בדרך הבאה: בעניין זה, מטרתה הכלכלית של העיסקה היא מקור לקביעת אומד הדעת של הצדדים.... נראה אפוא כי סעיף 6 הנ"ל בא למלא אחר הדרישה להסכם קיזוז בין חשבון עובר-ושב לבין חשבון הלוואה. הוא מאפשר לבנק למשוך את "המגיע לו" מחשבון שביתרת זכות, אך אין הוא מתיר מתן הלוואה.... תכלית החוזה הדביטורי היא לאפשר למערערת לקבל אשראי על-פי דרישתה ולתת בידי הבנק אמצעים לגביית ההלוואה. אין זה מתקבל על הדעת כי בסעיף 6 הנ"ל הסכימה המערערת כי הבנק יכפה עליה אשראי בתנאים מחמירים לצורך פירעון אשראי בתנאים נוחים יותר. (שם, בעמ' 356 - 357). למסקנה זו יש להוסיף את קביעתו של בית המשפט בדבר הטענה של הבנק כי הלקוח לא מחה על שיעור הריבית שחויב בו עבור יתרת החובה בחשבון, וכי היעדר המחאה מהווה ויתור על טענותיו כנגד גובה הריבית. על כך אומר בית המשפט: הטענה האחרונה בדבר הוויתור נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי על סמך ראיות שבאו לפניו, ולא מצאתי יסוד להתערב בקביעתו בעניין זה. יש אפוא לבחון את הערעור על בסיס מימצא זה. (שם בעמ' 354). 14. מן האמור עולה כי מסקנתו של בית המשפט בפרשת נאות מדבר בסוגית חיוב חשבון החח"ד מתבססת על "היעדר הסכמה" בין הצדדים. עם זאת, השופטת ד' דורנר מוסיפה, במה שנראה כאימרת אגב, כי על כל פנים, אין לאפשר את אכיפתה של ריבית הפיגורים שנקבעה בצו על-ידי הגדלת יתרת החובה מחשבון העובר-ושב בשיעור ההחזר שבפיגור. שלא כמו בית המשפט המחוזי אין אני סבורה כי לעניין זה יש חשיבות לשאלה אם הצדדים - בעת שהתקשרו בחוזה - צפו כי שיעור ריבית הפגורים בחשבונות עובר-ושב יעלה על השיעור שנקבע בצו. (שם, בעמ' 358-357). יש כאן יותר מרמז כי לדעת השופטת ד' דורנר פרעון ההלוואה בדרך של חיוב חשבון החח"ד הוא בלתי חוקי בשל ניגודו לצו הריבית. 15. ואמנם, השופטת ד' דורנר חזרה על דעתה האחרונה, הפעם תוך הרחבת ההנמקה, בע"א 5300/92 בנק לאומי לישראל נ' "אורות" מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, (טרם פורסם) (להלן: פרשת אורות), אלא שדעתה זו נדחתה על ידי חבריה השופטים ש' לוין וא' גולדברג. (יצוין כי העתירה לדיון נוסף על פסק הדין בפרשת אורות נדחתה על ידי חברי השופט ת' אור: דנ"א 690/98). שופטי הרוב גרסו כי יש לתת תוקף להסכם בין בנק ולקוח. בהסכם ההלוואה הנדון, בסעיף 19, נאמר בזו הלשון: (א) במקרה שהלווים לא יסלקו לבנק סכום כלשהו שיגיע לו מהם במועד הקבוע בכתב זה או לפי דרישתו הראשונה של הבנק על פי סעיפים 8 או 23 שבכתב זה וכמו כן בכל מקרה שהערבים לא יסלקו לבנק סכום כלשהו שיגיע לו מהם על פי כתב זה (וכל סכום שלא יסולק לבנק על-ידי הלווים/הערבים כאמור ייקרא להלן - "סכום שבפיגור"), כי אז: לבנק תהיה זכות עיכבון על כל הכספים - בין בלירות ישראליות ובין במטבע חוץ - שיגיעו ללווים או לערבים, לפי המקרה, מאת הבנק בכל חשבון, אופן או עילה שהם ועל כל השטרות, ניירות הערך, שטרי המטען, המסמכים, המיטלטלין והנכסים האחרים מכל מין או סוג שהם שהלווים או הערבים, לפי המקרה, מסרו או ימסרו לבנק או שצד שלישי כלשהו מסר או ימסור לבנק בעבורם לגבייה או לביטחון או לשמירה ועל תמורתם, והבנק יהיה רשאי, בכל עת, לעכבם תחת ידו עד לסילוק הסכום שבפיגור, בלי שיהיה עליו להודיע על כך מראש ללווים או לערבים, לפי המקרה. כמו כן, בלי לגרוע מזכות העיכבון כאמור לעיל וכאמור בפיסקה (ה) להלן, יהיה הבנק רשאי (אך לא חייב), בכל עת, בלי שיהיה עליו להודיע על כך מראש ללווים או לערבים, לפי המקרה:- (1) לקזז את הסכום שבפיגור כנגד כל סכום שיגיע ללווים או שיגיע לערבים, לפי המקרה, מהבנק בכל חשבון, אופן או עילה שהם; (2) למכור מטבע חוץ כלשהו ולהשתמש בתמורת המכירה לשם סילוק סכום שבפיגור; (3) לחייב כל חשבון של הלווים או של הערבים, לפי המקרה, בסכום שבפיגור; (ב) בכל מקרה שאיזה קיזוז כאמור בפיסקה (א)1 לעיל ייעשה על ידי הבנק כנגד כספים שבחשבון כלשהו של הלווים או של הערבים, לפי המקרה, יבוצע הקיזוז במועד המוקדם ביותר שבו (לפי תנאי אותו החשבון) היו הלווים או הערבים, לפי המקרה, זכאים להוציא את כספי אותו חשבון אילו הגישו לבנק דרישה לכך; (ג) כל מכירה כאמור בפיסקה (א)2 לעיל תיעשה (אם תיעשה) לפי השער המקובל בבנק מתוך הסכומים במטבע חוץ שיעמדו אצל הבנק לזכות הלווים או לזכות הערבים, לפי המקרה, או שיתקבלו ממימוש בטוחות כלשהן שניתנו או תינתנה לבנק על-ידי הלווים או על-ידי הערבים, לפי המקרה; (ד) כל חיוב כאמור בפיסקה (א)3 לעיל ייעשו (אם ייעשו) בין בחשבון קיים ובין בחשבון שייפתח לצורך זה על שם הלווים או על שם הערבים, לפי המקרה, בין אם החשבון שיחוייב יהיה קרדיטורי ובין אם יהיה דביטורי או שייעשה לדביטורי כתוצאה מחיובו כאמור; והיתרה הדביטורית שתהיה (אם תהיה כזו) בחשבון שיחוייב כאמור תישא ריבית בשיעור המירבי וריבית כנ"ל שתתרבה במשך כל שלושה חודשים, תישא אף היא ריבית בשיעור המירבי; (ה) בלי לגרוע מזכות העיכבון של הבנק על פי פיסקה (א) לעיל, הרי - בכל מקרה שיוטל עיקול על נכס כלשהו של הלווים בידי הבנק או על סכום כלשהו שיגיע ללוים מהבנק - תהיה לבנק זכות עיכבון לגבי אותו הנכס או הסכום, לפי המקרה, וזאת עד להסרתו של העיקול האמור, ובלבד שזכות העיכבון על-פי פיסקה זו תחול רק לגבי נכסים וכספים שסכומם הכולל לא יעלה על היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה כפי שתהיה מעת לעת. [ההדגשות אינן במקור - י.א.]; שם, בסעיף 8 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר). שופטי הרוב מצאו כי בהוראה זו נתן הלווה את הסכמתו כי הבנק רשאי לחייב את חשבון החח"ד גם כאשר הוא נמצא ביתרת חובה. לכן, יש לראות בהוראה הנדונה הסכמה למתן הלוואה נוספת לפרעון ההלוואה המקורית. בית המשפט איבחן את המקרה שלפניו מפרשת נאות מדבר, בקבעו כי "להבדיל מהמקרה ההוא ניתנה במקרה שלפנינו הסכמה מפורשת של הלקוח, שנקבעה בהסכם ההלוואה עצמו, לחייב את חשבון החח"ד גם כאשר הוא נמצא ביתרת חובה..." (שם, בסעיף 6 לפסק דינו של השופט ש' לוין). 16. לגבי היחס בין הסכמה זו להגבלת שיעורי הריבית הסטטוטורית, אומר המשנה לנשיא, השופט ש' לוין: נותרת איפוא לדיון השאלה אם יש לראות בחיוב חשבון החח"ד עסקה בעלת משמעות כלכלית או מדובר בעסקה פיקטיבית שכל מטרתה עקיפה של הוראות חוק הריבית. הבנק טען כי מאחורי ההסכם ללקיחת ההלוואה הנוספת הוא בעל הגיון כלכלי שכן על ידי פרעון תשלומי ההלוואה הצמודה דרך חשבון החח"ד, נמנעה מהמושב הסכנה של הפעלת סנקציות על ידי הבנק, דוגמת העמדת כל ההלוואה לפרעון מיידי על כל המשתמע מכך, מימוש הבטחונות, הפעלת זכות הקיזוז והעכבון הבנקאי והגשת תביעה נגדו. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, אך עלי היא מקובלת, מטעמיו, ודעתי היא שהשופט המלומד החמיר עם הבנק יתר על המידה. לאחר שקבענו כי היתה הסכמה של הלקוח לפרעון ההלוואה על ידי חיוב חשבון החח"ד, גם כאשר הוא נמצא ביתרת חובה, יש לדעתי מקום לבחון אך את השאלה האם מדובר בעסקה שיש בה הגיון כלכלי; כפי שנקבע בע"א 58/68, כב(2), 652, 670: "אילו נעשתה עיסקה פיקטיבית אשר הצדדים רק כינוה בשם אחר כדי לעקוף את גזירת חוק הריבית, לא היינו מסתכלים בקנקן אלא במה שיש בו, ופסקים בהתאם לכך. אך במקרה דנן לא נעשתה עיסקה פיקטיבית אחת אלא נעשו שתי עסקאות, אחת של מלווה ואחת של תיווך, ושתיהן הן ממשיות ואמיתיות." ראה גם ע"א 359/69 פד"י כד (1) 171. וזהו אף המקרה שלפנינו שבו הוכח שאין מדובר בעסקה פיקטיבית. אף לא מצאתי שבמקרה דנן פעל הבנק שלא בתום לב (שם, בסעיף 7 לפסק דינו של השופט ש' לוין. 17. השופט א' גודלברג, מצידו, מוסיף בנקודה זו: בנסיבותיו של מקרה זה היה הבנק מחייב את חשבון החח"ד באופן אוטומטי בפרעון כל תשלום, בין אם חשבון החח"ד היה ביתרת זכות ובין אם היה ביתרת חובה, בין אם הריבית בחשבון ההלוואה היתה גבוהה יותר מהריבית בחשבון החח"ד, ובין אם נמוכה יותר. מדובר, אם כן, בהסדר של קבע בו לא היה הבנק שוקל מדי פעם את כדאיות ההסדר מבחינתו, ואיזו ריבית גבוהה יותר בכל אחד מהחשבונות בזמן פרעון התשלום. שאם לא כן, היה מקום לשקול אם הפעלת סעיף 19 לכתב ההתחייבות הינה הפעלת זכות הנובעת מחוזה שלא בתום לב, שיש בה להעלות חשד לעקיפת הוראות חוק הריבית. 18. חברתי השופטת ד' דורנר, בדעת המיעוט שלה, חלקה הן על הקביעה כי הצדדים ראו בחיוב הדביטורי הלוואה חדשה והן על החוקיות של מטרת ההסכם. לגבי חוקיות ההסכם השופטת ד' דורנר מציינת: טכניקה זו, שנועדה לעקוף את הריבית המקסימאלית שנקבעה בצו הריבית על-ידי הגדלת יתרת החובה בחשבון העובר-ושב בגובה סכום הפיגור, אסורה גם אם קבועה בהסכם. ראו והשוו ע"א 6396/95 בנק דיסקונט נ' נופי (טרם פורסם). דרך זו אף אינה מתיישבת עם חובת תום-הלב המוטלת על הבנק במילוי ההסכם. שכן, לפי אופן הפעלת כתב ההתחייבות על ידיו אין נפקות לתניה כי המושב יישא בשל איחור בהחזר התשלום החודשי בריבית הפיגורים הקבועה בחוק הריבית. מסקנתי היא איפוא כי גם אם בסעיף 19(ד) הוסכם על פרעון ההלוואה הצמודה על-ידי חיוב החשבון הדביטורי ומתן הלוואה בריבית חופשית, הרי שהסכם זה הוא שלא כדין ואין לו כל תוקף (שם, בסעיף 11 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר). 19. אומר מיד כי גישתה של חברתי השופטת ד' דורנר אינה מקובלת עלי ואני מצטרף לדעתם של שופטי הרוב בפרשת "אורות". אמנם נכון כי יש להקפיד על כך כי גופים כלכליים מרכזיים, כגון בנקים, ינהגו כלפי לקוחותיהם בשקיפות ובאמונה. המחוקק קבע כללים מיוחדים שמטרתם לממש חובות אלה של הבנקים: חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א1981- וההוראות והכללים שנקבעו מכוחו. עם זאת, כאשר ללקוח ניתן המידע הדרוש בדרך הנאותה והמקובלת, אין זה מן הראוי כי בית המשפט ינקוט כלפי הכתוב בהסכם גישה פרשנית דווקנית המתאמצת לפרשו נגד הבנק (ראה למשל דברי השופט י' טירקל בע"א 4651/95 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית עראבה, פ"ד נ(5) 81). הסכם בין בנק ובין לקוח אינו שונה מכל הסכם בין צדדים: יש לפרשו על פי הכללים הרגילים של פרשנות חוזית. כמובן, תוקפו של ההסכם נבחן על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1972-. ובאם המדובר בחוזה אחיד, תוכנו כפוף להוראות חוק החוזים האחידים, תשמ"ד1984-, שמטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים. 20. כאמור, בלב המחלוקת עומדת ההגבלה הסטטוטורית על שיעור הריבית. לפי תפיסתי אין לנקוט פרשנות שיפוטית מרחיבה כלפי חיקוקים מעין אלה וזאת מטעמים אחדים. אקדים ואעיר, כי מטרת החקיקה אינה אכיפתו של איסור הריבית ההלכתי, כפי שהוא קיים, תוך הקפדה רבה, במסורת היהדות. בהקשר זה מן הראוי לציין כי במקרים הנדונים כאן המדובר אינו בהלוואה לשם גמילות חסד לתמיכתו של מך, אלא במתן אשראי לגופים מסחריים למען פיתוח עסקיהם. לכן, אף אפשר כי מבחינה הלכתית הצדדים יכולים להישען על ההסדר של "היתר עיסקה", כמקובל בבנקים בישראל. לגבי מהות הסדר "היתר עיסקה" ראה את הניתוח המקיף והמאלף בספרו של ד"ר א' וינרוט, ריבית, בעמ' 244 - 280. כמו כן ראה את דבריו של השופט א' גורן בפסק דינו בהמ' (ת"א) 5317/86, ת.א, (ת"א) 1024/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח', פס"מ תשמ"ח (ב) 353. 21. זאת ועוד אחרת: מאחר שהלווה כאן הוא תאגיד, יתכן ואינו כפוף כלל לאיסור הריבית ההלכתי. גישה זו אומצה ופותחה על ידי הפוסק הרב משה פינשטיין בשו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב', סימנים סב, סג. לדעתו, אין איסור ריבית חל כאשר הלווה הוא תאגיד. ההסבר לכך הוא שתחולתו של איסור ריבית מותנה בקיום "שעבוד גוף" לפירעון ההלוואה. כלומר, איסור הריבית חל רק במצב דברים שבו מוטלת על הלווה חובה אישית-דתית לפרוע את חובו, כך שאם לא יקיימנה הוא יעבור על איסור מן התורה והוא בבחינת אדם עליו אומר הכתוב "לווה רשע ולא ישלם" (תהילים, ל"ז, כ"א). מצב דברים זה אינו יכול להתקיים במקרה של הלוואה לתאגיד, משום שבמסגרתו החוב איננו רובץ על אדם ספציפי בתור מצווה דתית. על פי הדין הכללי, אחריותם של חברי התאגיד היא מוגבלת ואין הם מתחייבים אישית לפירעון החוב. מכאן מסיק בעל אגרות משה כי, עקרונית, אין איסור ריבית חל על מלווה לתאגיד. הדין ההלכתי שונה, כמובן, שעה שבעל המניות או נושא משרה בתאגיד מתחייב בחיוב אישי לתשלום החוב. יצוין, כי לדעתו של בעל האגרות משה יש להעדיף היתר זה על פני ההסדר של היתר העסקה. 22. עם זאת, יש להעיר כי פוסקים אחדים חולקים על דעתו של בעל אגרות משה. ראה, לדוגמא, את גישתו של הרב י' ויס בשו"ת מנחת יצחק, חלק ג', סימן א. טענתו המרכזית היא כי גם לפי דין המדינה, המכיר באישיותו המשפטית הנפרדת של תאגיד, המשמעות האמיתית היא "בעלות מוגבלת" של בעלי המניות בנכסי התאגיד, ולא הפקעה מלאה של זכויותיהם בנכסים אלה. לכן, מבחינת דיני איסור והיתר בהלכה (כגון חמץ בפסח, איסור מלאכה בשבת וריבית) "בעלות מוגבלת" מעין זאת היא בבחינת בעלות ממשית של בעלי המניות בנכסי התאגיד. בעניין זה ראה במיוחד את ספרו של ד"ר א. וינרוט, לעיל, עמ' 281 - 288. 23. יהא דין ההלכה היהודית אשר יהא, בנדון דידן לא בהערמה על איסור דתי או מוסרי כללי מדובר, אלא בהסדר חקיקתי הבא להגביל את שיעורי הריבית לגבי הלוואות מיוחדות בלבד: אלה שהן "צמודות ערך", כמשמעות מושג זה בצו הריבית. 24. כפי שעולה מתיאור המלחמה באינפלציה, לשיעורי הריבית במשק יש היבטים מקרו-כלכליים שהם מעניינו של הבנק המרכזי במדינה. גם בישראל בנק ישראל משפיע על שיעור הריבית במשק, בין היתר, באמצעות קביעת שיעור הנכיון לבנקים. המחוקק מצא לנכון להוסיף אמצעי פיקוח נוספים מכוח צווים של שר האוצר, הטעונים את אישורה של ועדת הכספים של הכנסת לאחר התייעצות עם נגיד בנק ישראל (סעיף 3 לחוק הריבית). כן הסמיך המחוקק, בסעיף 56 לחוק בנק ישראל, תשי"ד - 1954, את נגיד בנק ישראל, לאחר התייעצות עם ועדה מייעצת ועם הממשלה, לקבוע בצו את שער הריבית המכסימלי שתאגיד בנקאי רשאי לקבל בעסקאות אשראי. 22. לכל פיקוח על מחירי השוק עשויות להיות השלכות כלכליות וחברתיות שליליות, כגון יצירת שוק שחור או אפור. על השלכות אלה עמד השופט ויתקון בע"א 58/68 בנק הפועל מזרחי נגד זורגר, פ"ד כב(2) 652 (להלן: "פרשת זורגר"), בציינו: איסורים המעוותים את המציאות הכלכלית, סופם שהבריות עוברים לדפוסי כלכלה אחרים, הממלאים את רצונם ושאינם בגדר האיסור. נראה לי שלא רק סכנת ירידת ערכו האמיתי של הכסף מייקר את האשראי ומגדיל את שיעור הריבית, אלא העיקר הוא שהאשראי, ככל מצרך אחר, שכרו בצדו וגובה השכר תלוי בתנאי המשק ובממדי ההיצע והביקוש." (שם, בעמ' 672). ראה גם א' פרוקצ'יה "זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול מושגי-היסוד במשפט" משפטים י"ח 395, אשר כתב בעקבות פרשת זורגר את הדברים הבאים: בצד שוק האשראי הממוסד קיים גם השוק האפור, ובשוליו - השוק השחור. בהינתן עודפי ביקוש לאשראי, קרי: נכונות של צרכנים לשלם בעד המוצר יותר מן המחיר המירבי המותר בחוק, סביר להניח כי האשראי יסופק - בסופו של דבר - לצרכנים המוכנים לשלם את מחירו. סביר גם, שמחיר האשראי בשוקי שוליים אלה יעלה באופן ניכר על מחירו בשוק הממוסד, חרף "התחכמות" הכרוכה בעסקת תיווך-השטרות. לכן חוק ריבית פחות מדי אטרקטיבי (לצרכניו - לא למחוקק!) יגרור הגירה של הצרכנים (המלווים) למוצרים חלופיים, שהשימוש בהם יפגע ברווחת הלווים יותר מהשימוש בחוק הריבית - ואפילו יפורש חוק זה באופן המכשיר את עסקת תיווך-השטרות (שם,´בעמ' 427). חזקה כי המחוקק שקל בזהירות רבה את מידת הפיקוח על הריבית ואת אפשרויות אכיפתו היעילה. בנסיבות אלה, על בית המשפט להיזהר מאד מלנקוט פרשנות מרחיבה, העשויה להפר את האיזון העדין אותו ביקש להשיג המחוקק הראשי או המשני. 23. לכן, אם המחוקק החליט לא להגביל את שיעורי הריבית של מלווים-בלתי-צמודים או מלווים צמודים לשער מטבע חוץ (ראה סעיף 1 לצו הריבית) וכן לא להגביל את מידת ההצמדה למדד, אין להניח כי שימוש הצדדים באפשרויות אלה, הוא בבחינת עקיפה של ההגבלה על שיעורי הריבית הסטטוטורית. אעיר בהקשר זה כי, מטעם זה, האנלוגיה, בה השתמשה חברתי השופטת ד' דורנר בפרשת נאות מדבר, בין הסוגיה הנדונה לבין הסוגיה של התחמקות ממס, אינה נראית לי. אך לא כאן המקום להאריך בנושא זה. 24. כמו כן, יש לזכור כי האיסור של ריבית מופרזת על פי חוק הריבית מלווה בסנקציה פלילית. ועל כך אמר בית משפט זה בפרשת זורגר, מפי השופט י' זוסמן: "... על אחת כמה וכמה לא ירחיב בית המשפט איסור שבחוק על דרך הפרשנות כאשר האיסור מלווה סנקציה פלילית, כמו שנקבעה סעיף 7 לחוק הריבית" (שם, בעמ' 671). 25. יתרה מזו, אם בתום לב מדובר, הרי רעיון זה מחייב לא רק את הבנק, אלא גם את הלקוח-הלווה. האחרון התחייב להחזיר את ההלוואה הצמודה באמצעות שורה של תשלומים קבועים מראש. ואמנם התשלומים בוצעו במועדם המוסכם ובאמצעות חיוב חשבון החח"ד. כעת, לאחר זמן, בא הלווה בטענה כי דרך פרעון זו אינה חוקית, כיוון שיש בה משום עקיפת חוק הריבית. נשאל: ומה בדבר פרעון החוב?! אם הלווה סבר כי דרך הפרעון אינה כדין בשל חיובי הריבית בחשבון החח"ד, היה עליו להודיע זאת מיד לבנק כדי שגם זה יוכל לשקול את המשך צעדיו. כמובן, איש לא יכול היה לעצור בעד הלקוח מלפרוע את תשלום ההלוואה במזומן ולמנוע על ידי כך את חיוב הריבית על הפיגור. 26. אי-תגובתו של הלווה על פרעון תשלום ההלוואה בדרך חיוב החח"ד שללה מן הבנק, כפי שציינו שופטי הרוב בפרשת אורות, את האפשרות לנקוט צעדים מידיים, שעמדו לרשותו מכוח הסכם ההלוואה בשל הפרת חיוב תשלום ההלוואה. זאת ועוד אחרת: דומה כי התוצאה הממשית של קבלת טענתו של הלווה בחלוף הזמן היא כי ההלוואה החדשה של הבנק, שאיפשרה את תשלום ההלוואה הצמודה של הלווה, הפכה, למפרע, הלוואה בלתי-צמודה בעלת שיעור ריבית מוגבל. לטעמי, תוצאות אלה אינן מתיישבות עם החובה לנהוג בתום לב, חובה החלה גם על הלקוח-הלווה. 27. אעבור כעת לפרטי העובדות של הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. תחילה עניין פרעון הלוואות מתוך חשבון החח"ד. מוסכי צומת גהה בע"מ (להלן: "המשיבה") ניהלה במשך שנים, החל מראשית שנות ה- 80, את חשבונותיה הבנקאיים בבנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק") באמצעות חשבון חוזר דביטורי שמספרו 557660. בחשבון החח"ד קוימה הפעילות השוטפת של המשיבה ואליו הוזרמו הלוואות, שהמשיבה לוותה מפעם לפעם מהבנק, וממנו נפרעו אותן הלוואות, הכל כמפורט להלן. בין היתר, לוותה המשיבה ארבע הלוואות צמודות למדד המחירים לצרכן (להלן: "הלוואות צמודות ערך"), על פי הפירוט הבא: א. הלוואה ראשונה מיום 15.1.85 על סך 17,600,000 שקל ישן. הוסכם כי ההלוואה תיפרע ב- 20 שיעורים תלת חודשיים רצופים שווים במשך כחמש שנים, החל ביום 16.4.85 וכלה ביום 16.1.90, וכי תשא ריבית שנתית בשיעור של 7.5% לשנה. (על פי לוח הסילוקין, הריבית השנתית המתואמת היא 7.8%). ב. הלוואה שנייה מיום 14.8.85 על סך 65,000,000 שקל ישן. לגבי הלוואה זו, הוסכם כי היא תיפרע ב- 60 שיעורים חודשיים רצופים שווים, החל מיום 16.9.85 ועד ליום 16.8.90, וכי תשא ריבית בשיעור של 13% לשנה (על פי לוח הסילוקין, הריבית השנתית המתואמת היא 14%). ג. הלוואה שלישית מיום 30.5.86 על סך 90,000 ש"ח. הוסכם כי גם הלוואה זו תיפרע ב- 60 שיעורים חודשיים רצופים שווים, החל מיום 30.6.86 וכלה ביום 30.5.91, וכי תשא ריבית בשיעור של 1.08% לחודש (בכתב ההתחייבות לא צוינה הריבית השנתית המתואמת, בלוח הסילוקין נרשמה ריבית שנתית נומינלית של 13% וריבית מתואמת של 14%). ד. הלוואה רביעית מיום 16.3.88 על סך 100,000 ש"ח, עליה הוסכם כי תשא ריבית בגובה 0.95% לחודש (ללא ציון הריבית השנתית המתואמת) וכי תיפרע ב- 25 שיעורים חודשיים שווים החל מיום 16.4.88 ועד לפרעון סופי ביום 16.4.90. (לפי תצהיר מנהל הסניף - שולמה ריבית נומינלית בגובה 11.5% וריבית אפקטיבית בגובה 12.1%). הלוואה זו מצויה בחומר הראיות אך היא לא אוזכרה בפסק דינו של בית משפט קמא. 28. מחומר הראיות עולה כי בנוסף להלוואות צמודות הערך, נטלה המשיבה מן הבנק, החל משנת 1984 ועד להגשת התביעה, שש הלוואות בלתי-צמודות: הלוואה מיום 31.12.89 ע"ס 5,000 ש"ח לפרעון סופי עד ל- 31.12.90, בריבית נומינלית של 16.8% וריבית אפקטיבית של 18.1%; הלוואה מיום 31.12.90 ע"ס 10,000 ש"ח, לפרעון סופי עד ל- 31.12.91, בריבית נומינלית של 17.4% וריבית אפקטיבית של 18.857%; הלוואה מיום 30.12.88 ע"ס 40,000 ש"ח, לפרעון סופי עד ל- 31.12.89, בריבית נומינלית של 27% וריבית אפקטיבית של 30.6%; הלוואה מיום 29.12.89 ע"ס 40,000 ש"ח, לפרעון סופי עד ל- 29.12.91, בריבית נומינלית של 16.8% וריבית אפקטיבית של 18.1%; הלוואה מיום 31.12.90 ע"ס 10,000 ש"ח, לפרעון סופי עד ל- 31.12.91, בריבית נומינלית של 17.41% וריבית אפקטיבית של 18.857%; הלוואה מיום 7.1.91 ע"ס 55,000 ש"ח, לפרעון סופי עד ל- 17.1.96, בריבית נומינלית של 5% וריבית אפקטיבית של 5.116%. המשיבה פרעה הלואה זו בפרעון מוקדם ביום 25.5.93. אין לפני נתונים על הסדר התשלומים של הלוואות בלתי צמודות אלה. 29. פרעון כל ההלוואות, הן צמודות הערך הן האחרות, התבצע באופן שוטף תוך חיוב חשבון החח"ד של המשיבה, על פי לוחות הסילוקין שצורפו להסכמים של כל אחת מן ההלוואות. חשבון החח"ד, שדרכו התנהלו כל עסקי המשיבה, היה במרבית התקופה ביתרת חובה, במסגרת המאושרת של החשבון ולעיתים אף בחריגה ממנה (החשבון היה ביתרת זכות רק בין הימים 14.6.86-12.6.86 ובין הימים 26.6.88-23.6.88). בחשבון החח"ד נגבתה מן המשיבה ריבית חח"ד רגילה שנקבעה על ידי הבנק (בהתבסס על ריבית הפריים ותוספת סיכון המשתנה מלקוח ללקוח) או ריבית חח"ד חריגה (ככל שהיתה חריגה ממסגרת האשראי). במועדים הרלוונטיים, דהיינו בשנים 1984 - 1991 נעו שיעורי ריבית החח"ד הרגילה החודשית בין 16% לבין 1.8%. שיעורי ריבית החח"ד החריגה החודשית נעו בתקופה זו בין 24% לבין 2.4%. כלומר, הן ריבית החח"ד הרגילה, הן ריבית החח"ד החריגה עלו על הריבית המותרת לפי צו הריבית. 30. במרבית ימי הפרעון (או בימים הסמוכים אליהם) הפקידה המשיבה בחשבון החח"ד סכומי כסף, אשר לעיתים עלו על סכומי פירעון ההלוואות ולעיתים לא הגיעו לכדי סכומים אלה. הכספים הופקדו בחשבון החח"ד ללא כל הוראת זקיפה מיוחדת מטעם המשיבה. הבנק מעולם לא ראה את ההלוואות כאילו הן עומדות בפיגור ועל כן מעולם לא ביטל אשראי שהעמיד לרשות המשיבה ולא נקט אמצעים אחרים לגביית הלוואות ולמימוש בטחונות. החשבון נוהל באופן כוללני, ללא הפרדה בין אשראי רגיל לבין אשראי זול יותר, אשר שניהם העלו את רמת החיוב הדביטורי. כתוצאה מצורת ניהול זו לא ניתן לדעת בדיוק לאיזה סוג של חריגה גרמה כל הלוואה. 31. עם קבלת ההלוואות צמודות הערך הוחתמה המשיבה על "כתבי התחייבות להחזרת הלוואה". ההוראה המרכזית לעניננו מצויה בסעיף 16 (בחלק מכתבי ההתחייבות ההוראה מופיעה בסעיף 17 סיפא), בו נקבע: הבנק רשאי בכל עת לחייב כל חשבון שלנו בכל סכום המגיע ושיגיע מאתנו בכל אופן שהוא, ולזקוף כל סכום שיקבל מאיתנו או עבורנו לזכות אותו חשבון שימצא לנכון ולהעביר כל סכום שיעמוד לזכותנו לכל חשבון אחר שימצא לנכון. 32. לא למותר להביא גם את הוראת סעיף 7 להסכמים, אשר זו לשונה: אם אנו לא נפרע במועד הפרעון איזה סכום שאנו חייבים בו על פי התחייבותנו זו, או לא נפרע מיד את הסכומים שיועמדו לפרעון מיידי כמפורט בהתחייבותנו זו, יהיה הבנק רשאי לחייב אותנו בריבית פיגורים על אותו סכום, בשיעור המירבי שיהיה נהוג בבנק באותה עת, לגבי חריגות ופיגורים בחשבון חוזר דביטורי (להלן - הריבית בשיעור המירבי) ולא פחות מ- 3% מעל לשיעור הריבית הקבוע בסעיף 4 להתחייבות זו, ממועד פרעונו של אותו סכום ועד תשלומו המלא. יצוין כי בהסכם ההלוואה הרביעית מיום 16.3.88 (שם הסעיף ממוספר כסעיף "6") נוסף המשפט הבא: "במקרה שהלוואתנו זו הינה צמודה יהיה האמור בסעיף זה כפוף לשיעור החוקי המקסימלי שיהיה קיים מפעם לפעם". 33. עוד נקבע בכתבי ההתחייבות (סעיפים 14 או 15) כי אם תפגר המשיבה בתשלום סכום כלשהו מסכום ההלוואה מעל ל- 7 ימים, יהיה הבנק רשאי להעמיד לפרעון מיידי את סכום ההלוואה ולחייב בסכום ההלוואה את חשבון המשיבה וזו התחייבה לשלם את כל הסכומים המגיעים לבנק בכל אופן שהוא, והבנק רשאי לאחוז בכל האמצעים שימצא לנכון לגביית סכום ההלואה ובמיוחד לממש את הבטוחות בכל דרך שהחוק ירשה, על חשבון המשיבה. 34. עם קבלת ההלוואה השניה מיום 14.8.85 הוחתמה המשיבה גם על "הוראה קבועה לתשלום הלוואה", אשר זו לשונה: הנני מצהיר ומאשר בזה שקיבלתי מבנק הפועלים בע"מ 761 הלוואה בסעיף 65,000,000 (ששים וחמישה מליון). הנני נותן לכם בזה הוראה בלתי חוזרת לחייב את חשבון העו"ש הנ"ל ולכבד את החיובים שיוצגו לכם ע"י סניף 761 לתשלום ההלוואה לעיל, מעתה ועד אשר יסולק במלואו כל סכום ההלוואה - קרן, ריבית והפרשי הצמדה. גם עם קבלת ההלוואה השלישית מיום 30.5.86 הוחתמה המשיבה על "הוראה קבועה לתשלום הלוואה" בנוסח דומה לנוסח המובא לעיל. 35. בשנת 1991 פנתה המשיבה למומחה בתחום ראיית החשבון, על מנת שיברר את אופן ניהול חשבונות המשיבה בבנק באמצעות בדיקה של פירוט התנועות בחשבונות. בסוף שנת 1991 הגישה המשיבה תביעה כספית כנגד הבנק, בה ביקשה לחייב את הבנק בפיצוי הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מניהול חשבונותיה בבנק. ביום 1.10.92 הגישה המשיבה כתב תביעה מתוקן, הכולל את עילות התביעה הבאות: חיוב בריבית גבוהה מן המותר בהלוואות צמודות ערך, חיוב בריבית גבוהה מן המוצהר והתניית מתן אשראי בפתיחת תכניות חסכון וקרנות מסוגים שונים. לכתב התביעה סופחו חוות דעת של המומחה מטעם המשיבה, רו"ח יוסף כץ. 36. המשיבה הגישה, בהסכמת המערער, כתב תביעה מתוקן נוסף ביום 4.5.94, לאחר קבלת אישור מבית משפט. תיקון כתב התביעה נדרש בשל העובדה שבבדיקת התצהירים מטעם הבנק מצאו המומחים מטעם המשיבה כי יש בנתונים המופיעים בתצהירים כדי לשנות את התחשיבים שנערכו על ידם. לכתב התביעה המתוקן השני צורפה חוות דעת הכוללת תחשיבים חדשים, שנערכה על-ידי המומחית רות יצחקי. כן כולל כתב התביעה שתי עילות תביעה חדשות - חיוב בריבית לפי 360 יום בשנה ו"גניבת מדד". 37. בעניין חיוב חשבון חח"ד לפירעון ההלוואות הצמודות, בית משפט קמא קיבל את תביעת המשיבה. בית המשפט - מפי השופטת ד' פלפל - גרס כי חיובי הריבית על ההלוואות עלו על המותר לפי סעיף 2 לצו הריבית. בית משפט קמא מנמק את החלטתו בזו הלשון: ע"א 345/78 בנק הפועלים בע"מ נ' סרדס [פ"ד לג(1) 683 - י.א.], שצוטט לעיל, קבע כבר בשנת 1978 כי רק אם הצדדים הסכימו מפורשות אחרת, ניתן יהיה לחייב חשבון דביטורי בפרעון הלוואה. סעיף 7 להסכם ההלוואה, שצוטט לעיל, מדבר על גובה חיובי ריבית בעת פיגור בתשלום הלוואה, הוא אינו קובע ב"רחל בתך הקטנה", שהיה קיים הסכם בין הצדדים שההלוואה עצמה תשולם מחשבון החח"ד. אכן כל פעולות החברה נעשו באמצעות אותו החשבון, אבל אם הבנק לא שומר על הדין הקיים, הוא אינו יכול וגם מנוע לקרוא הסכמה מכללא להתנהגותו זו אצל הלקוח, מהסיבה הפשוטה שהלקוח, לא ידע, ולמה שהוא לא ידע לא יכול היה להסכים.... 38. בית משפט קמא דחה את טיעון הבנק כי מדובר בזקיפת חיובים לפי סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973. טענת הבנק הסתמכה גם על סעיף 16 בכתבי ההתחייבות לפרעון הלוואה, אשר לפיו "הבנק רשאי בכל עת ... לזקוף כל סכום שיקבל מאיתנו או עבורנו לזכות אותו חשבון שימצא לנכון ולהעביר כל סכום שיעמוד לזכותנו לכל חשבון אחר שימצא לנכון". על יסוד ההוראה החוקית וההוראה החוזית טען הבנק כי מאחר והמשיבה לא ציינה לטובת איזה חוב לזקוף את הכספים שהפקידה, רשאי היה הבנק לזקוף את הכספים לפירעון ההלוואות הצמודות. בדחותו את טענת הבנק אומר בית המשפט קמא: הטיעון לפי סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973, הינו טיעון משפטי יפה, אבל עוה"ד צריכים להתיחס לעובדות קיימות ומוכחות, ובמקרה הזה הלקוח אינו "משתף פעולה". לפי שיטת הנתבע הוא בכלל לא צריך היה להטריח את עצמו לחשוב לגבי איזה הלוואה או אשראי הוא מזכה את החשבון, שהרי לפי הנוהלים אצלו ולפי הבנתו הוא, הכל מגיע לחשבון החח"ד, ומה שמגיע לחשבון חח"ד מחוייב בין כה וכה בריבית חח"ד, אז מדוע לטרוח ולפרוע דווקא את ההלוואה הזולה יותר בסכומי ההפקדות? לפי הגיון פעולה זו, אם אכן פעל הבנק לטובת הלקוח, הוא היה צריך קודם כל לכבד שיקים, לאחר מכן משכורות עובדים, לאחר מכן הלוואות בריבית גבוהה יותר מריבית צמודה ורק בין "הכיבודים" האחרונים יכולה היתה להיות ההלוואה צמודת המדד; ונותרה עדיין פתוחה השאלה הכיצד בכלל ניתן לדעת מה "בחר" הבנק לראשונה לפרוע או לכבד והאם בכלל בחר? ניהול החשבון היה כוללני, לא היתה הפרדה בין אשראי רגיל שהעלה את רמת החיוב הדביטורי לבין אשראי זול יותר, שהעלה גם הוא את רמת החיוב הדביטורי. הפועל היוצא הוא, שלא קבילה עלי עדות הנתבע שהוא עשה שימוש בזכותו לפי סעיף 50 לחוק החוזים וזקף את ההפקדות על חשבון ההלוואה הצמודה דווקא ולא על חשבון חיובים אחרים או הלוואות אחרות. 39. הנמקתו של בית המשפט לא נהירה לי. יש לזכור כי פסק הדין ניתן לפני הבהרת הסוגיה בדעת הרוב בפרשת אורות, שהעמידה את העניין על קיום הסכמה בין הצדדים, תוך דחיית הרעיון כי עצם הפירעון דרך חח"ד נוגד את צו הריבית. מצד אחד, בית משפט קמא מבסס את מסקנתו על העדר הסכמה בין הצדדים, אך מן הצד האחר הוא מסיק את העדרה של הסכמה מכך ש"הבנק לא שומר על הדין הקיים" (ראה הקטע המודגש בסעיף 37 לעיל). לא נתברר לי מה יש בהתנהגותו של הבנק, אשר מהווה הפרה של הדין הקיים. אם כוונת בית המשפט הייתה לקבוע כי עצם פרעון הלוואה מחח"ד הוא בלתי חוקי בשל צו הריבית, הרי לאחר פסק דין אורות, אין לדעה הזאת עוד בסיס בהלכה הפסוקה. נשאר איפוא הנימוק של העדר הסכמה. 40. לדעתי, בעניין העדר הסכמה נתפס בית משפט קמא לכלל טעות. שלושה יסודות תומכים במסקנה כי הייתה הסכמה בין הצדדים שפירעון ההלוואות הצמודות יעשה על-ידי חיוב החשבון הדביטורי, גם אם הוא נמצא ביתרת חובה. ראשית - סעיף 7 לכתבי ההתחייבות לפירעון הלוואה, שנית - הוראות קבועות לתשלום ההלוואות ושלישית - הפקדות כספים בחח"ד בסמוך למועדי הפירעון וניהול כל הפעילות העסקית באמצעות החח"ד. יצוין כי בית משפט קמא התעלם מן ההוראות הקבועות לתשלום הלוואות, שבהן ניתנה "הוראה בלתי חוזרת לחייב את חשבון העו"ש הנ"ל" [החח"ד של המשיבה - י.א.] לתשלום ההלוואות. בנסיבות אלה אין להטיל ספק בכך כי הבנק רשאי היה לחייב את חשבון החח"ד בפירעון ההלוואות הצמודות גם אם החשבון לא עמד ביתרת זכות. 41. ואם לא די בנסיבות אלה, הרי עובדה היא כי הבנק נהג כפי שנהג לאורך זמן רב, תוך מסירת מידע מתמיד ללקוח אודות אופן הפירעון של ההלוואות הצמודות. סבורני כי מעצם עובדה זו ניתן להסיק קיומה של הסכמה מצד הלקוח בדרך של התנהגות. הערה נוספת: אם נקבל את הטענה כי אין לבנק זכות לפרוע את ההלוואות דרך חיוב חשבון החח"ד, אז מתעוררת השאלה מתי נפרעו הלוואות אלה, אם בכלל ?! 42. לאור מסקנתי כי הייתה הסכמה לפרוע את ההלוואות דרך החח"ד, וזאת גם שעה שהחשבון עמד ביתרת חובה, אין לי צורך להרחיב את הדיבור על הטענה הנוספת, כי המדובר בעצם בזקיפת תשלומים שהותרה לבנק הן על פי הוראה חוזית הן על פי סעיף 50 לחוק החוזים. טענה זו תפסה מקום מרכזי בערעור, מתוך מטרה לאבחן מקרה זה מפרשת נאות מדבר. לדעתי, גם בשאלה זו הדין עם הבנק: הוא היה רשאי לזקוף את הכספים, שהופקדו על ידי הלקוח לחח"ד, על חשבון חיוב התשלומים לפירעון ההלוואות הצמודות. לא ירדתי לסוף דעתו של בית משפט קמא בהנמקתו הנזכרת באמצעותה ביקש לשלול מן הבנק זכות זו. 43. המסקנה העולה מדברי היא כי יש לקבל את הערעור בנקודה זו ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, אשר חייב את הבנק לשלם למשיבה את ההפרשים בין ריבית החח"ד לבין הריבית המותרת בצו הריבית. מסקנה זו מייתרת את הדיון בשאלת התחשיב של חיובי הריבית, שאלה הנראית על פני הדברים מסובכת ביותר ופתרונה על ידי בית משפט קמא מוקשה מאד. 44. אעבור כעת לסוגיה של "גניבת המדד". במקרה שלפנינו המדובר בהלוואה אחת ויחידה, הלוא היא מיום 14.8.85. הלוואה זו ניתנה, כאמור, ב- 14 באוגוסט, ועל פי כתב ההתחייבות להחזר הלוואה ולוח הסילוקין של הלוואה זו, פרעונה בתשלומים החל ב- 16 בספטמבר של אותה השנה, ולאחר מכן נמשך בתשלומים חודשיים ביום ה- 16 לכל חודש, וזאת עד לתאריך 16.8.90. מוסכם כי מועדי מתן ההלוואה והחזרתה לא נעשו בשל דרישה של המשיבה אלא בשל תכתיב של הבנק. המחלוקת נוגעת למדד הבסיסי: המשיבה טוענת כי יש לצאת מן המדד של חודש יולי 1985, שפורסם ב15.8.1985- ולא ממדד חודש יוני שפורסם ב15.7.1985-. כלומר, לפי טענתה יש לראות את ההלוואה כאילו ניתנה לאחר ה15.8.1985- ולא לפניו. 45. בית משפט קמא דחה את תביעת המשיבה. הוא ביסס את הדחייה על המבחן הכלכלי כפי שנוסח על ידי חברתי השופטת ד' דורנר בפרשת נאות מדבר על יסוד דבריו של השופט ח' ברנזון בפרשת ע"א 359/69 בן-סימון ואח' נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ ואח', פ"ד כ"ד(1) 171. מבחן זה בודק, כאמור, את "המהות הפנימית האמיתית של העיסקה". מהותה של העיסקה הוסבר על ידי הבנק בדרך הבאה: ע.ה. מס' 3 מר טננבוים הצהיר (נ3/) כי הנתבע פעל באופן שכזה שכן אלו היו התנאים לפיהם הופקדו אצלו כספי חברות הביטוח והמלכ"רים, מהם ניתנו אותן הלוואות. אני מתיחס לשנים 1985-1982 שהיתה אינפלציה גבוהה. באותה תקופה באינפלציה כזו גבוהה הלוואות צמודות לא היו מוצר מדף. כיום לקוח מגיע לבנק מבקש הלוואה צמודה ומקבל. בשנים ההם לא היתה אפשרות ללקוח לבקש הלוואה צמודה ולקבל. באותם שנים לקבל הלוואה צמודה, שזה היה אשראי הרבה יותר זול מאשראי שקלי לא צמוד, לא ניתן היה. הלקוח היה חייב להשיג איזשהו מקור להלוואה צמודה כדי שיוכל לקבל את ההלוואה הצמודה. באותה תקופה היו חב' ביטוח או מלכ"רים שהיו מפקידים כספים בבנק והם היו המקורות של ההלוואות הצמודות. הם היו מפקידים בבנק ב- 14 ופורעים את זה ב- 16. כנגד זה הבנק נתן הלוואה ב- 14 ופרע ב- 16. הבנק שמר על עצמו מחשיפה. הוא קיבל ב- 14 ולכן נתן הלוואה ב- 14" (עמ' 44, 45). 46. הסבר זה התקבל על דעת בית המשפט והוא הסיק: מכאן שהבנק, במקרה כזה, לא נהנה מהפרשי המדד הקרוב, אלא "העבירו" למפקיד, כשהרווח שלו הוא הפרשי הריבית בין הריבית אותה שילם למפקיד, לבין הריבית שקיבל מהלווה. הפועל היוצא הוא שהבנק הנתבע לא הגדיל את ההלוואה שנתן ללווה בצורה כזו, אלא נתן הסבר הגיוני, שלא נסתר, מדוע ביצע את ההלואה כפי שביצע. 47. מסקנה זו, הנסמכת, כאמור, על מבחן "המהות הפנימית האמיתית של העיסקה", הכשירה את "המדד הנוסף" והצדיקה את איבחונן של נסיבות המקרה הנדון מאלה שבפרשת נאות מדבר. מאחר שאין אנו נוהגים להתערב בממצאיו של בית משפט קמא, יכולתי בכך לסיים את הדיון בסוגיה זו תוך כדי דחיית הערעור על מסקנתו של בית משפט קמא, שהתבססה כראוי על המבחן של פרשת נאות מדבר. אולם, ברצוני להוסיף מספר הערות על עצם גישתו של בית משפט זה בפרשה הנזכרת. בעיני, התליית האיסור הקוגנטי של הוספת מדד במהות העיסקה ובמטרתה היא בעייתית מאד. ראשית, במטרה של מי מדובר כאן? האם של המלווה או של הלווה או שמא של שניהם גם יחד? במקרה שלפנינו, בית המשפט התרכז במטרותיו של הבנק, כלומר במהות העיסקה מבחינתו. הוא מצא כי הבנק שילם את שיעור המדד הנוסף לצד שלישי - המפקיד - שהפקדתו, כביכול, איפשרה את מתן ההלוואה ללווה שלפנינו. אפשר לשאול: מה זה עניינו של הלווה, המתבקש לשלם מה שנתפס כריבית מופרזת, כי לבנק צומחות, בשל העדר נזילות, הוצאות מיוחדות למימון ההלוואה? מנקודת ראותו הריבית נשארת ריבית מופרזת. 48. מאידך, נניח כי הלווה משתמש בהלוואה הניתנת לו על ידי הבנק ב14- לחודש לתשלום מיידי של חוב כלפי נושה. התשלום, יום אחד לפני פרסום המדד, חוסך לו בפועל, על פי הנהוג, את המדד הנוסף. האם עובדה זו אינה צריכה להשפיע על המבחן של המהות הפנימית של העיסקה? או שמא נאמר כי רק הלווה זכאי ליהנות מן המדד הנוסף, אך לא המלווה? ועוד, מה יהיה הדין כאשר הלווה משתמש בהלוואה באופן מיידי לשם פתיחת חשבון חסכון המעניק לו בשל כך מדד נוסף? 49. יתרה מזו, בהנחה כי המטרה היחידה של הבנק היא להרוויח כסף, מה היקף האיסור? האם הפגם הוא בהלוואה הניתנת יום לפני המדד, או אולי יומיים, או שלושה ימים? מה בקשר להלוואה שניתנת שבוע לפני המדד, או שבועיים או שלושה שבועות? גם בקשר להלוואות אלה המדד הנוסף אינו תואם את שחיקת הכסף בפועל, שהיא יומית (ראה ת.א. (ת"א) 2746/8 זכרון תפעול ושירותים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם), שם ניתנה ההלוואה יומיים לפני המדד, וכן ת.א. (ת"א) 428/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' סוליאתן תעשיות גומי (1976) בע"מ (לא פורסם), שם עמד ההפרש בין מתן ההלואה ופרעונה על ששה ימים). האם גם כאן נתערב ונחייב את המלווה להצמדה יומית, וזאת בניגוד לנהוג במשק? ובהנחה שיש להשיב את המדד העודף, מהו המדד אותו יש להפחית מן התחשיב המתוקן? המדד הראשון או המדד האחרון? בנקודה זו ראה א' וינרוט ריבית, (תשנ"ח - 1998) עמ' 108-106. 50. כל השאלות האלה מעוררות בי את התחושה כי מן הראוי לעיין מחדש ברעיון הבסיסי כי הצמדה למדד עשויה להיות ריבית מופרזת במובן צו הריבית. לפי פשטות צו הריבית, הצמדה אינה ריבית. ההנחה היא כי המחוקק ידע שההצמדה למדד נערכת במשק הישראלי פעם בחודש, וזאת למטרות רבות. יש והמלווה עשוי ליהנות מכך, ויש והלווה עשוי להרוויח. לטעמי, אין זה מתפקידו של בית המשפט להתערב בסוגיה זו דרך פרשנות מרחיבה של צו הריבית. 51. כאמור, אלה הם הרהורים בלבד על סוגיית ההצמדה ויחסה לאיסור הריבית. אין צורך להכריע בה, משום שבית משפט קמא ביסס את מסקנתו על פי המבחנים שנקבעו בפרשת נאות מדבר. 52. נותר לי לדון בסוגייה השלישית המתעוררת בערעור - "קיצור ימות השנה" ל360- ימים. אין מחלוקת בין בעלי הדין כי לכל אורכה של תקופת פרעון ההלוואות צמודות המדד, ועד ליום 1.4.91, חישב הבנק את הריבית בגין הלוואות אלה כאילו היו 360 ימים בשנה. גביית ריבית לפי חישוב של שנה מקוצרת מייקר את ההלוואה בכ- 1.39% לכל תקופת חיוב, שיעור זה אף הולך וגדל עם הזמן, בגלל חישובי ריבית דריבית. חילוקי הדעות התמקדו סביב חוזר בנק ישראל מס' 42/16 מיום 26.12.83, בו הונחו המוסדות הבנקאיים בעניין "גילוי אופן חישוב ריבית על אשראי והדיווח עליה ללקוח". ההוראה המרכזית של חוזר בנק ישראל, הנוגעת לעניננו, היא: הנוהל התקין מחייב שבכל מקום שבנק מודיע ללקוח על שיעור ריבית תעריפית, יצויין גם שיעור הריבית השנתית המתואמת. שיעור הריבית השנתית המתואמת יקח בחשבון את המרכיב של ריבית דריבית הנובע מתשלום הריבית התקופתית ויתבסס על חישוב לפי 365 ימים בשנה. 53. בית משפט קמא הסיק מן האמור בחוזר בנק ישראל כי הנוהל התקין של גביית ריבית צריך להיות חישוב של 365 יום בשנה, וכי על הבנק לדווח על דרך החישוב. בית משפט קמא קיבל את תביעת המשיבה בעילה זו, בהתבסס על תחשיב הפרשי הריבית שהוגש מטעם המשיבה. תחשיב זה עמד על 6,148.68 ש"ח, נכון ליום 31.12.91. 54. מסקנתו של בית משפט קמא בדין יסודה. הייתי מוסיף כי מחובתו של בנק לגלות מראש ללקוח את בסיס חישוב הריבית. השינוי בבסיס החישוב מן השנה הקלנדרית ל"שנת בנק" של 360 יום מחויב גילוי מיוחד, משום שיש להניח כי הלקוח יוצא מן ההנחה כי בסיס החישוב הוא השנה הנורמלית. העדר גילוי בנושא זה פוגם ביסוד ההסכמה מצד הלקוח, ולכן אין הבנק רשאי לחייב את הלקוח בריבית הגבוהה יותר. העדר הגילוי אף נוגד את סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א - 1981 (השווה כעת כלל 15 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב - 1992). יתרה מזו, אם הבנק השתית את ההלוואה הצמודה על הריבית המירבית המותרת על-פי צו הריבית, הרי כל תוספת - גם אם היא נובעת מקיצור שנת הריבית - נוגדת את צו הריבית, ולכן אינה חוקית. על כן חיוב הבנק בהשבת הריבית המופרזת שנגבתה מן המשיבה, בדין יסודו. אי לכך, מתקבל ערעורו של הבנק בשאלה של פרעון הלוואות צמודות מחשבון חוזר דביטורי ומתבטל חיובו של הבנק בהפרשי ריבית. הערעור של הבנק בעניין "שנת בנק" בת 360 יום נדחה. כן נדחה הערעור שכנגד מטעם המשיבה בעניין "גניבת מדד". המשיבה תשלם למערער הוצאות ושכר טירחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ת' אור: 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט אנגלרד, בערעור ובערעור שכנגד. בכל הנוגע לעילת התביעה הנוגעת ל"שנת בנק" בת 360 יום, וכן בערעור שכנגד, אני מסכים גם להנמקתו של חברי. את שיקולי ביחס לעילה המבוססת על פרעון הלוואות צמודות מחשבון דביטורי, אבהיר להלן בקצרה. 2. בדונו בסוגיה של פרעון הלוואות צמודות מחשבון דביטורי, קבע חברי, השופט אנגלרד, כי הצדדים במקרה שבפנינו הסכימו על פרעון ההלוואות הצמודות בדרך של חיוב החשבון הדביטורי גם כאשר חשבון זה ביתרת חובה. עוד קבע חברי, כי הסכמה זו ומימושה אינן מהוות עקיפה של הוראות חוק הריבית. אשר לתוכן ההסכמה שבין הצדדים, שאלה היא בעיני אם ניתן לומר כי עולה מן החומר שבפנינו הסכמה בין הצדדים על פרעון ההלוואות הצמודות בדרך של קבלת אשראי מן החשבון הדביטורי כאשר חשבון זה במצב חובה. בהקשר זה, אזכיר את הדעה המוזכרת בפסק דינו של חברי, השופט אנגלרד, לפיה הסכמה כזו, אשר פירושה לקיחת הלוואה חדשה (בלתי צמודה) לצורך פירעון הלוואה צמודה, חייבת כעיקרון בעיגון מפורש בהסכמים שבין הצדדים, הן לעצם קיומו של הסדר כזה והן לענין פרטיו, כגון שיעור הריבית שיחול בגידרו (ראו פסק דינה של השופטת דורנר בע"א 2258/92 מלון נאות מדבר בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מז(5) 350). לכאורה, אין בהסכמים בין בעלי הדין בענייננו עיגון כאמור להסכמה כזו. עם זאת, נוכח מסקנתי כי יש לקבל את ערעור הבנק בסוגיה של פרעון הלוואות צמודות מן החשבון הדביטורי מטעמים אחרים, איני רואה צורך להרחיב את הדיון בנקודה זו, ולהכריע בה. גם בשאלה העקרונית, האם הסדר כאמור של פרעון הלוואות צמודות בדרך של קבלת אשראי מן החשבון הדביטורי כאשר חשבון זה במצב חובה מהווה עקיפה של ההסדר שבחוק הריבית, הרי שלשיטתי לא מתעורר צורך להכריע בנסיבות הענין בשאלה לא קלה זו. לפיכך, אוכל להשאירה בצריך עיון. 4. הסכמתי לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט אנגלרד, ביחס לעילה של פרעון ההלוואות הצמודות, מבוססת בעיקרה על מסקנתי, כי במקרה שבפנינו ניתן לייחס למשיבה 1, מוסכי צומת גהה בע"מ (להלן: המשיבה), כוונה לזקוף את חיוביה לפרוע את ההלוואות הצמודות שנטלה, כנגד הסכומים ששילמה המשיבה לבנק עובר למועדי הפרעון של הלוואות אלה. 5. נדבך אחד עליו מבוססת מסקנתי זו נוגע לטיב החובות בהם מדובר. כאשר לחייב יותר מחוב אחד לנושה שלו, שוני בין חובותיו מבחינת טיבם עשוי לבסס מסקנה בדבר כוונה של החייב כי התשלום ייזקף לחוב מסויים ולא לאחר. השאלה בהקשר זה היא, האם "טיב החובות מעיד בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים מנקודת ראותו של הנושה, כיצד היה מורה החייב לזקוף את תשלומיו אילו נדרש לעשות כן" (א' פורת, "זקיפת תשלומים", דיני חיובים - חלק כללי (העורך ד' פרידמן, 1994), בעמוד 598). לדעתי, אמת מידה זו מתקימת במקרה שבפנינו ביחס לפרעון ההלוואות הצמודות. מן החומר שבפנינו עולה כי במרבית המקרים נעשו הפקדות כספים על ידי המשיבה בחשבון החח"ד שלה, במועדי הפרעון של ההלוואות הצמודות. באותם מועדים חוב ההלוואות הצמודות היה חוב בשל, אשר מועד פרעונו הגיע. לעומת זאת, אין מחלוקת כי מועד הפרעון של החוב בגין יתרת החובה בחשבון החח"ד טרם הגיע באותה נקודת זמן. אכן, מסתבר כי באותו מועד פרעונו של חוב זה טרם נדרש, ונוכח מכלול נסיבות הענין, גם לא הגיע הזמן הסביר לדרוש את פרעונו (ראו פסק דינו של השופט ברק בד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' ISRAEL BRITISH BANK (LONDON) (IN LIQUIDATION), פ"ד מד(2) 265). מכאן, כי חוב זה לא היה בשל, באותה נקודת זמן בה נעשו ההפקדות. במצב דברים זה, ניתן להסיק כוונה מכללא של המשיבה לזקוף את הפקדותיה על חשבון ההלוואות הצמודות. כפי שמציין פורת בחיבורו הנ"ל (בעמוד 600): "באותם מקרים בהם קמה חובה של החייב לפרוע את החוב הבשל במועד בו העביר תשלום לנושה, או לפני כן...אי פרעון החוב הבשל עלול לפגוע פגיעה מהותית בחייב. זה המצב, כאשר אי פרעונו של החוב הבשל יהווה הפרת חובה מצב החייב, ויזכה את הנושה לסעדים המוקנים בחוק למי שנפגע מהפרת חוזה. אם כך, סביר מאד לייחס לחייב כוונה לפרעו". זהו גם המצב בענייננו. באותו מועד בו בוצעו התשלומים - קרי, הפקדות הכספים - האינטרס של המשיבה היה כי התשלומים ייזקפו על חשבון פירעון ההלוואות הצמודות. אמנם, בעת ביצוע התשלומים, הריבית בהלוואות הצמודות היתה נמוכה מזו שעל יתרת חובה בחח"ד. ואולם, אלמלא היתה המשיבה פורעת את סכומי ההלוואות במועדם, היא היתה מצויה במצב של הפרה של חיוביה כלפי הבנק על פי חוזי ההלוואות. במצב כזה, עמדה לבנק, בין השאר, זכות חוזית מפורשת להעמיד לפרעון מיידי את סכום ההלוואות (ראו סעיף 14(ט) לכתב התחייבות להחזקת הלוואה). יש לזכור, בהקשר זה, כי ההתקשרות בין המשיבה לבין הבנק לא היתה התקשרות חד פעמית לצורך קבלת הלוואה. מדובר בהתקשרות ארוכת טווח, בגידרה ניהלה המשיבה את מיכלול עסקיה דרך חשבון החח"ד שבבנק, אשר באמצעותו העמיד הבנק אשראי לזכות המשיבה. למשיבה היה אינטרס ישיר בהמשך התקשרות זו. יש מקום להניח, כי במצב של אי פרעון הלוואות שקיבלה המשיבה מן הבנק, לא היתה למשיבה ציפיה לגיטימית להמשיך ולקבל מן הבנק אשראי כספי לצורך מימון פעולותיה, כפי שאמנם קיבלה משך כל התקופה הרלוונטית. בנסיבות אלה, האינטרס הברור של המשיבה היה לזקוף את התשלומים שעשתה לפרעון ההלוואות הצמודות שקיבלה. מכך עולה, כי ניתן לייחס למשיבה כוונה לזקוף את הסכומים שהפקידה בחשבונה לחיוביה כלפי הבנק לפרוע את ההלוואות הצמודות. זקיפת הסכומים בדרך זו משקפת את האינטרסים האמיתיים של שני הצדדים בזמן אמת, כפי שהצדדים עצמם ראו והבינו אותם באותה עת. 6. אוסיף, כי גם מהתנהגותה של המשיבה משתמעת לכאורה כוונה לזקוף לסכומי ההפקדות את חיוביה בפרעון ההלוואות הצמודות. מן החומר עולה התנהגות עקבית של המשיבה, אשר הפקידה כספים בחשבון במועדי הפרעון של ההלוואות האמורות. מדובר בכמאה הזדמנויות שונות, בהן נהגה המשיבה בדרך זו (ראו נספח 11 לתצהירו של מר יצחק אשד, מנהל סניף הבנק בו נוהל חשבון המשיבה). המדובר בקו פעולה מתמשך של המשיבה, אשר היו לו חריגים מעטים בתקופה הרלוונטית. קו פעולה זה מצביע לכאורה על קשר בין ההפקדות לבין פרעון ההלוואות. בכך יש כדי לספק תימוכין נוספים למסקנתי, כי ניתן לזקוף לסכומי ההפקדות את חיוביה של המשיבה בפרעון ההלוואות האמורות (השוו לדבריו של פורת, בעמוד 597 לחיבורו הנ"ל). 7. מדברים אלה עולה, כי לא בפרעון הלוואה צמודה בדרך של מתן הלוואה אחרת עסקינן, כי אם בפרעון ההלוואה הצמודה מתוך הפקדותיה של המשיבה בחשבון החח"ד שלה. כעולה מחומר הראיות, ברוב רובם של המקרים, נעשו הפקדות כאלה עובר למועדי הפרעון של ההלוואות הצמודות אותן קיבלה המשיבה. זקיפתן של הפקדות אלה לפרעון ההלוואות הצמודות "מכסה" את חלק הארי של חיובי המשיבה בפרעון ההלוואות הצמודות. בכך יש כדי להשמיט את הבסיס מתחת לעיקר עילתה של המשיבה בראש הפרק של פרעון ההלוואות הצמודות. 8. אעיר, כי בטיעוני הצדדים, כמו גם בפסק דינו של בית משפט קמא, באה לידי ביטוי העובדה שהבנק העלה לראשונה את טענת הזקיפה במסגרת ההליכים בתביעה שהוגשה נגדו על ידי המשיבה. לעובדה זו עשויה להיות חשיבות משפטית, נוכח הגישה שהובעה בספרות לפיה זכותו של נושה לזקוף חיובים כפופה למיגבלת זמן. על פי גישה זו, על הנושה המפעיל את הכוח לזקוף חיובים על פי סעיף 50 לחוק החוזים, לפעול תוך זמן סביר מעת קבלת הכספים נשוא פעולת הזקיפה, וזאת חרף העובדה שאין בהוראה זו התייחסות למימד הזמן (ראו א' פורת, בעמודים 613 - 616 לחיבורו הנ"ל). יוער, כי במקרה שבפנינו ישנה גם הוראה הסכמית בשאלת הזקיפה. בהסכם שבין המשיבה לבין הבנק הוקנתה לבנק הזכות לבצע את הזקיפה "בכל עת". על פי פשוטה של הוראה זו היה הבנק רשאי לבצע את הזקיפה גם במהלך ההליך המשפטי בין הצדדים (ראו לענין זה את האסמכתאות מן המשפט האנגלי אליהן מפנה פורת בעמוד 614 לחיבורו הנ"ל). איני רואה צורך לקיים דיון מפורט בשאלה זו. כפי שציינתי לעיל, במקרה שבפנינו ניתן לייחס למשיבה - היא החייב - כוונה לזקוף את הפקדותיה בחשבון החח"ד לפרעון ההלוואות הצמודות. בשל כך, לא מתעוררת על פי גישתי שאלת העיתוי של פעולת הזקיפה על ידי הנושה, וניתן להשאיר שאלה זו לעת מצוא. 9. לא נעלם מעיני, כי במקרים ספורים, לא נעשו הפקדות על ידי המשיבה עובר למועדי הפרעון של ההלוואות הצמודות, או שנעשו הפקדות אשר כיסו רק חלק מסכום הפירעון. לגבי אותם סכומים אשר אין להם כיסוי בהפקדות של המשיבה, לא טוען הבנק כי ההלוואות הצמודות נפרעו בדרך של זקיפה. עם זאת, בנסיבותיו הכוללות של ענין זה, ובשים לב לעובדה שמדובר בסכומים קטנים בהשוואה לכלל סכומי הפרעון של ההלוואות, איני סבור כי ניתן לראות בחיוב חשבון החח"ד של המשיבה בסכומים האמורים משום ניסיון לעקוף באופן אסור את חוק הרבית, כפי שנטען על ידי המשיבה (ראו בנקודה זו את דבריו של השופט א' גולדברג בע"א 5300/92 בנק לאומי לישראל נ' "אורות" מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, דינים עליון נג' 12). לפיכך, יש לדעתי לדחות את טענות המשיבה בעילה זו. מטעמים אלה, הצטרפתי לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט אנגלרד, גם לגבי העילה הנטענת של חיוב חשבון חח"ד על ידי הבנק. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה לתוצאת פסק דינו של חברי השופט אנגלרד ומצטרפת להערותיו של חברי השופט אור. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ל' בחשון תשנ"ט (19.11.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96079480.Q05 /שב