בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. הוועדה לבחינת התחרות בשוק האשראי

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7944/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופטת ר' רונן העותר: בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ ג ד המשיבה: הוועדה לבחינת התחרות בשוק האשראי עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד ר' בלכר; עו"ד נ' רובינשטיין; עו"ד ג' זאבי; עו"ד נ' פפר בשם המשיבה: עו"ד ר' רוזנברג; עו"ד מ' שטיינבוך פסק-דין השופט י' עמית: בעתירה זו נתבקשנו להורות למשיבה למסור לעותר את כלל המסמכים ששימשו אותה בגיבוש טיוטת ההמלצה לשר האוצר לעניין הפעלת סמכותו לפי סעיף 11ב(ד) לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981 (להלן, בהתאמה: חוק הבנקאות וטיוטת ההמלצה), לרבות המסמכים שנמסרו לעותר עם השחרות להסתרת סודות מסחריים, וזאת בכפוף לחתימת נציגיו על כתב סודיות. כן נתבקשנו להורות כי המועד להגשת התייחסות העותר בכתב לטיוטת ההמלצה יידחה עד ל-21 ימים לאחר מסירת מסמכים כאמור; וכי השימוע בעל פה יתקיים פנים מול פנים, ולא בהיוועדות חזותית. רקע עובדתי 1. ביום 1.9.2016 פורסם הדו"ח המסכם של הוועדה להגברת התחרות בשירותים בנקאיים ופיננסיים נפוצים (להלן: ועדת שטרום), ובו הומלץ, בין היתר, על הפרדת השליטה והבעלות של הבנקים הגדולים מחברות האשראי. עוד הומלץ כי בחלוף ארבע שנים תבחן ועדת היישום של הדו"ח אם יש להחיל המלצה זו גם על הבנקים הבינוניים, ובפרט, אם יש לנתק את שליטת העותר בחברת האשראי כ.א.ל. 2. המלצות ועדת שטרום עוגנו בחוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות בשוק הבנקאות בישראל (תיקוני חקיקה), התשע"ז-2017 (להלן: החוק להגברת התחרות). במסגרת תיקוני החקיקה שבוצעו בחוק זה, נחקק סעיף 11ב לחוק הבנקאות, ואביא להלן את החלקים הרלוונטיים מתוכו: 11ב. (א)  ... "בנק בעל היקף פעילות רחב" – בנק ששווי נכסיו עולה על 20% משווי הנכסים של כלל הבנקים בישראל; לעניין זה, "שווי נכסים", של בנק – שווי נכסיו של הבנק כפי שמופיע במאזן הבנק בדוח הכספי השנתי האחרון שנערך על בסיס מאוחד על פי כללי החשבונאות המקובלים החלים עליו; (ב)  [...] בנק בעל היקף פעילות רחב לא יעסוק בעיסוקים המפורטים להלן ולא ישלוט או יחזיק אמצעי שליטה בתאגיד העוסק בעיסוקים כאמור: (1)   תפעול הנפקה של כרטיסי חיוב; (2)   סליקה של עסקאות בכרטיסי חיוב. [...] (ד)  בתקופה שמתום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות בשוק הבנקאות בישראל (תיקוני חקיקה), התשע"ז-2017 (בסעיף קטן זה – חוק להגברת התחרות), ועד תום שש שנים מיום התחילה האמור, רשאי שר האוצר, בהסכמת הנגיד ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, בשים לב, בין השאר, למצב התחרות בשוק האשראי, לקבוע, לעניין ההגדרה "בנק בעל היקף פעילות רחב" שבסעיף קטן (א), שיעור הנמוך מ-20%, ובלבד שלא יפחת מ-10%; נקבעו תקנות כאמור יחולו לעניין זה הוראות פרק ב' לחוק להגברת התחרות, בהתאמות שייקבעו באותן תקנות. כמו כן, מכוח סעיף 12 לחוק להגברת התחרות הוקמה המשיבה, הידועה גם כוועדת היישום, ובראשה הועמדו מנכ"ל משרד האוצר ומנהל חטיבת המחקר בבנק ישראל. אחת מסמכויות המשיבה היא "להמליץ לעניין הפעלת הסמכות לפי סעיף 11ב(ד) לחוק הבנקאות..." (סעיף 12(ב)(3)). נסכם בתמצית את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית: המשיבה מופקדת על גיבוש המלצה לשר אם להרחיב את ההגדרה של "בנק בעל היקף פעילות רחב" גם על בנקים ששווי נכסיהם הוא בין 10%-20% – הגדרה שבפועל מכסה את העותר לבדו – כך שהאיסור על עיסוק ישיר או עקיף בשוק האשראי יחול גם עליהם. 3. ביום 6.11.2022 פורסמה טיוטת ההמלצה, שבה נכתב כי בכוונת המשיבה להמליץ לשר האוצר להפעיל את סמכותו לפי סעיף 11ב(ד) לחוק הבנקאות, והמועד האחרון להגשת התייחסויות לטיוטת ההמלצה נקבע ליום 20.11.2022. 4. ביום 8.11.2022 פנה העותר לגורמי המשיבה בבקשה לקבל לידיו בתוך יומיים את כלל המסמכים ששימשו את המשיבה בגיבוש טיוטת ההמלצה, ולדחות את המועד להגשת התייחסויות ליום 8.12.2022 או עד 28 ימים מיום המצאת המסמכים המבוקשים. 5. ביום 13.11.2022, נציג הלשכה המשפטית של משרד האוצר השיב לפנייה זו במכתב מפורט שבו הפנה את העותר לכלל "המסמכים והנתונים שעמדו בפני הוועדה, שניתן לגלותם למרשתכם ושלעמדתנו די בהם ובטיוטת ההמלצה המנומקת של הוועדה כדי לאפשר למרשתכם להתמודד כראוי עם טענות הוועדה". מסמכים אלה כללו מסמכים פומביים (דו"חות פומביים של הבנקים וחברות האשראי, לוח יתרות האשראי במשק באתר בנק ישראל, הדו"ח השלישי של המשיבה) ומסמכים נוספים שצורפו למכתב (מצגות שהוצגו בפני המשיבה, עם השחרות, ופרוטוקולים של דיוניה). ביחס ליתר המסמכים שעמדו בפני המשיבה, נכתב כי לא ניתן לגלותם משום שהם כוללים סודות מסחריים מובהקים של מתחרי העותר בשוק מועט שחקנים. הובהר כי מסמכים אלה הגיעו לידי המשיבה מכוח סעיף 12(ה)(2) לחוק להגברת התחרות המתיר לרשויות למסור לה מידע פרטני הנוגע לגוף פיננסי מסוים, וזאת אך ורק לצורך מילוי תפקידה להמליץ לשר האוצר לעניין שימוש בסמכותו לפי סעיף 11ב(ד) לחוק הבנקאות. מידע זה יכול לשמש את חברי המשיבה לצורך מילוי תפקידם בלבד והם רשאים לגלותו לשם כך ל"עובד רשות" (סעיף 12(ה)(3)); כל שימוש אחר במידע או גילויו לגורם אחר מהווה עבירה פלילית (סעיף 12(ה)(4)). עוד נכתב כי בהתחשב באיזון בין זכות העותר למידע, האינטרס של מתחריו באי גילוי סודות מסחריים, והאינטרס הציבורי במניעת העברת מידע שעלול לפגוע בתחרות, ובהינתן המידע שבהישג יד העותר, לרבות מידע פומבי של מתחרים, מידע אגרגטיבי של בנק ישראל, מידע על פעילות העותר עצמו, והחישובים האריתמטיים שניתן לבצע על יסוד מידע זה – היקף הגילוי שניתן הינו ראוי ומספק בנסיבות העניין. צוין גם כי נבחנה אפשרות להעביר לעותר נתונים פרטניים של מתחרים עם השחרות, אך הוחלט שנוכח האפשרות לזהות את המתחרים על ידי הצלבה עם מידע פומבי, אין לעשות כן. לבסוף, צוין כי המועד האחרון להגשת התייחסויות יידחה ליום 27.11.2022. 6. בהמשך, נקבע כי שימוע בעל פה בפני המשיבה יתקיים ביום 28.11.2022, יום לאחר המועד האחרון להגשת התייחסויות בכתב, בדרך של היוועדות חזותית. 7. במכתב מיום 16.11.2022 ביקש העותר לעיין גם במידע החסוי, וזאת באמצעות באי כוחו ומומחה כלכלי מטעמו בכפוף לחתימתם על כתב סודיות, או במסגרת עיון בחדר מידע; כי התייחסותו בכתב תוגש 21 ימים לאחר מסירת כלל המידע; וכי השימוע בעל פה יתקיים פנים מול פנים. בקשות אלה נדחו במכתב תגובה מיום 21.11.2022 (לאחר הגשת עתירה זו), למעט הבקשה לקיים את השימוע באופן פרונטלי שהועברה לבדיקה. לפי האמור בתגובת המשיבה, בהמשך לכך הודע לעותר כי המשיבה נענית לבקשתו והשימוע יתקיים באופן פרונטלי במועד המקורי שנקבע (28.11.2022). הבקשה למתן צו ביניים 8. העתירה הוגשה ביום 21.11.2022, ובמסגרתה התבקשו גם צו ביניים וצו ארעי שיעכבו את מועד הגשת התייחסות העותר בכתב לטיוטת ההמלצה עד לאחר ההכרעה בעתירה. המשיבה התנגדה להוצאת צווים כאמור מפני שסיכויי העתירה נמוכים, בעיקר בהתחשב בכך שמדובר בעתירה מוקדמת, ומפני שמאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן עיכוב הליכי שימוע טיוטת ההמלצה עלול לסכל את יכולתו של השר לקבל החלטה בטרם יחלוף המועד הסטטוטורי האחרון להפעלת סמכותו לפי סעיף 11ב(ד) לחוק הבנקאות. 9. בהחלטתי מיום 24.11.2022 דחיתי את הבקשה למתן צו ביניים. פירוש הדבר, מבחינה מעשית, כי המועד להגשת התייחסות העותר בכתב חלף זה מכבר ביום 27.11.2022 והשימוע ככל הנראה התקיים ביום 28.11.2022. בנסיבות אלה, התייתר הצורך להכריע בסעדים שעניינם הארכת המועד להגשת התייחסות העותר בכתב וקיום השימוע באופן פרונטלי, ונותר להכריע בסעד העיקרי שעניינו מסירת המסמכים לעיון. הטענות בעתירה 10. לטענת העותר, אי מסירת המסמכים שהתבקשו פוגעת בזכויות העיון והטיעון שלו, ובאפשרות לקיים הליך שימוע הוגן ואפקטיבי ולבקר את ההחלטה הסופית שתתקבל. נטען כי מיעוט המסמכים שהועברו וההשחרות של חלקים נרחבים מתוכם מונעים ממנו לעמוד על התשתית שביסוד טיוטת ההמלצה, וכי אין במידע הפומבי, שאותו נשלח העותר לאתר בעצמו בהתבסס על הפניה כוללנית, כדי להשלים את החסר. עוד נטען כי מסירת מידע מלא על מנת להבטיח את מימוש זכות הטיעון של העותר, היא חלק מ"תפקידי הוועדה" כמובנם בסעיף 12(ה) לחוק להגברת התחרות, ולפיכך אין מניעה בדין למסור את המידע החסוי. נטען כי האיזון הראוי בין זכויותיו של העותר והחששות מפני פגיעה בתחרות מצוי בהגבלת העיון לבאי כוחו ומומחה כלכלי מטעמו בכפוף לחתימה על כתב סודיות או בחדר מידע, וכי פתרונות אלה אומצו בעבר על ידי בית משפט זה, בית הדין לתחרות, ורשות התחרות. 11. המשיבה, בתגובתה לבקשה למתן צו ביניים וצו ארעי, טענה כי יש לדחות את העתירה על הסף בהיותה עתירה מוקדמת, שכן הלכה מושרשת היא שמקומן של טענות לפגמים בהליך המנהלי, לרבות הליכי שימוע מקדמיים, היא במסגרת תקיפת ההחלטה המנהלית הסופית, וכי הדברים אמורים ביתר שאת בענייננו לנוכח השלבים הרבים שצריכים להתקיים בטרם תוכל להתקבל החלטתו הסופית של שר האוצר. לגוף הדברים, נטען כי זכות הטיעון של העותר לא נפגעה, באשר המידע שנמסר לו מספיק כדי להתמודד כראוי עם טיוטת ההמלצה; כי ההחלטה שלא למסור חלק מהמסמכים נתמכת בנימוקים ברורים ומשכנעים, ובמרכזם העובדה שמדובר בסודות מסחריים וקיומו של איסור פלילי על גילוי המידע; וכי המתווה המוצע להגבלת העיון אינו מתאים למקרה דנן, בין היתר משום שאין בידי המשיבה הסכמה מצד הצדדים השלישיים שהמידע נוגע להם או החלטה שיפוטית המורה על חשיפת המידע. 12. בתגובת העותר לתגובת המשיבה, נטען כי המשיבה לא ביקשה את הסכמת הצדדים השלישיים למתווה העיון המוגבל, כי החלטתו של בית משפט זה יכולה לשמש כהחלטה שיפוטית שתכשיר את הגילוי, וכי בלא המידע שהושחר אין ביכולתו להתמודד כדבעי עם טיוטת ההמלצה. עוד נטען כי אין לקבוע שהעתירה מוקדמת, שכן אם לא יוכל העותר להעלות טענותיו כעת, לא תהיה לו הזדמנות ממשית לעשות כן במסגרת עתירה נגד התקנות הסופיות, בהינתן שהליך התקנת תקנות אינו מחייב קיום שימוע מקדים, ומפני שספק אם בית המשפט יהיה נכון לבטל תקנות בשל פגמים בהליך. דיון והכרעה 13. דין העתירה להידחות על הסף בהיותה מוקדמת. הלכה עמנו כי "בית משפט זה אינו נדרש לעתירות המוגשות לפני שהרשות המוסמכת קיבלה החלטה לגופו של העניין הנדון... [ו]המועד המתאים לבחינת טענות העותרת, לרבות פגמים נטענים בהליך השימוע, הוא לאחר קבלת החלטת הרשות..." (בג"ץ 3796/15 דוראד אנרגיה בע"מ נ' הרשות לשירותים ציבוריים – חשמל, פסקה 4 (12.7.2015); וראו גם בג"ץ 4894/15 הפורום הישראלי לאנרגיה נ' ממשלת ישראל, פסקה 14 (22.7.2015)). כפי שצוין בהחלטתי בעניין הצווים הזמניים מיום 24.11.2022, ניתן להעלות טענות לפגמים בהליך המנהלי גם במסגרת עתירה נגד תוקפן של תקנות בנות פועל תחיקתי. ספק אם ההלכה שלפיה אין חובת שימוע בחקיקת משנה, רלוונטית מקום שבו הרשות החליטה לקיים שימוע והטענות נוגעות לאופן ניהולו של השימוע, אך מכל מקום, סיכויי ההצלחה של טענות אינם מהווים שיקול בבחינת השאלה אם מדובר בעתירה מוקדמת אם לאו. 14. בענייננו, הליכי השימוע של טיוטת ההמלצה אינם אלא שלב ביניים אחד בדרך לקבלת החלטה סופית על ידי שר האוצר. כפי שפורט בתגובת המשיבה, בטרם תתקבל החלטה שתחייב את העותר להיפרד מאחזקותיו בכ.א.ל, אם תתקבל, צריכים להתקיים שלבים נוספים רבים, לרבות דיון המשיבה בטענות שעלו בשימועים בכתב ובעל פה, קבלת החלטה והעברת המלצה סופית לשר האוצר, פרסום טיוטת תקנות להערות הציבור, אישור משרד המשפטים לטיוטת התקנות, וקבלת הסכמה מנגיד בנק ישראל וועדת הכספים של הכנסת. הליכים אלה עשויים לשנות באופן משמעותי את מצב פני הדברים, אולי אף באופן שיניח את דעת העותר והוא לא יעמוד עוד על טענותיו, ולפיכך העתירה אינה בשלה להכרעה. יתרה מכך, פירוט השלבים שנותרו מלמד כי עוד נכונו לעותר הזדמנויות להשמיע טענותיו בפני מקבלי ההחלטות, וגם מטעם זה מוקדם להכריע בעניין זכות הטיעון שניתנה לו. 15. למעלה מן הצורך, אוסיף כי אין להיעתר לעתירה גם לגופה. אמנם, זכות העיון הפרטית היא ממושכלות היסוד של המשטר הדמוקרטי, הנגזרת מזכות הטיעון, מעקרון השקיפות ומהזכות למידע, אך זכות זו אינה זכות מוחלטת (רע"א 291/99‏ ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף, פ''ד נח(4) 221, 233-232 (2004); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 176-169 (2021) (להלן: עמית)). הרשות רשאית לסרב למסירת מידע בהתבסס על נימוקים סבירים ומשכנעים, ובכלל זה כאשר קיים חשש לפגיעה בסודות מסחריים (להקשרים נוספים שבהם זכות העיון נסוגה מפני סודות מסחריים ראו, לדוגמה, סעיף 9(ב)(6) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998; סעיף 23 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999; סעיף 30(ב)(2) לחוק בתי דין מנהליים, התשנ"ב-1992; סעיף 21(ה)(1)(א) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993). 16. המשיבה הבהירה כי די במסמכים שהועמדו לרשות העותר כדי לאתגר את טיוטת ההמלצה, וחזקה עליה כי תישמע בלב פתוח ונפש חפצה את טענות העותר. אך גם בהנחה שזכויות העיון והטיעון של העותר נפגעו, המשיבה נימקה כדבעי את החלטתה שלא למסור מידע פרטני הנוגע לגופים פיננסיים אחרים, וזאת בשל החשש מפגיעה בסודות מסחריים, באינטרס הציבורי בתחרות הוגנת, ובאינטרסים המוגנים על ידי הוראות הסודיות השונות החלות על מאסדרים פיננסיים, שלשם הגנתם נחקק סעיף 12(ה) לחוק להגברת התחרות. על כן, איני רואה להתערב בהחלטת המשיבה לעניין היקף העיון בנסיבות העניין. 17. לא ראיתי להיעתר גם לבקשת העותר לאפשר עיון בחומרים החסויים לבאי כוחו ומומחה כלכלי מטעמו בכפוף לחתימתם על כתב סודיות. מתכונת עיון זו אמנם יושמה בעבר, אך אין בכך כדי להצדיק את יישומה כאן. כך, ברע"א 10108/16 רמי לוי שיווק השקמה בע"מ נ' ברנד פור יור בע"מ (31.12.2016), שהעותר ביקש להיבנות ממנו, הובהר בפירוש כי "ההחלטה אליה הגעתי תחומה לנסיבות העניין שהובאו לפני במסגרת בקשה זו, ואין לגזור מן האמור כלל גורף באשר למסגרת העיון בסודות מסחריים רגישים. שאלות מן הסוג שלפנינו תלויות נסיבות הן, ובנקל ניתן היה להגיע לתוצאה שונה" (שם, בפסקה 28). באותו עניין, המסמכים שנחשפו היו רק "חלק קטן ממערך עסקי שלם של כל הגורמים המעורבים" וההערכה הייתה שלחשיפתם לא נודעת "השפעה מרחיקת לכת על עמידותם המסחרית" של המתחרים. לא זה המצב כאן, רחוק מכך, ולכן אין מקום לאמץ את המתווה שהוצע (לחשיפת סודות מסחריים של צדדים שלישיים ראו עמית, בעמ' 1049-1047). 18. אשר על כן, העתירה נדחית. ממילא מתייתרת הבקשה לקביעת מועד דיון דחוף בעתירה. העותר יישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך 5,000 ₪. ניתן היום, ‏י' בכסלו התשפ"ג (‏4.12.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22079440_E04.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1