פלוני נ. קצין התגמולים

פסק-דין בתיק עע"מ 7942/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 7942/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיב: קצין התגמולים, אגף שיקום נכים, משרד הבטחון ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"ם 2245-11-11 מיום 28.10.2014 שניתן על-ידי השופט א' בכר תאריך הישיבה: י"ט באב התשע"ה (4.8.2014) בשם המערער: עו"ד ארז יער בשם המשיב: עו"ד לירון הופפלד פסק-דין השופט נ' סולברג: המערער זכאי לתגמולים בהתאם לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים), ולהטבות בהתאם להוראות אגף שיקום נכים במשרד הבטחון. המחלוקת נעוצה בשאלה האם ישולמו לו ההטבות גם רטרואקטיבית? 1. בפסק דין מיום 28.10.2014 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט א' בכר), את עתירת המערער לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות בגין נכותו – מיום 26.11.2002, מועד הגשת תביעתו לקצין התגמולים להכרה בו כנכה – וזאת על-פי הוראת אגף השיקום מס' 80.23 (להלן: הוראת הנוהל; מע/9). על פסיקה זו מערער המערער לפנינו. עיקרי העובדות 2. .................................................................................................... .................................................................................................................................................................................................................................. 3. לאחר שובו ארצה טופל המערער אצל גורמי שיקום .......................... לטענתו, בשלב מסוים הופסק הטיפול בו ללא הסבר, ופניותיו אל רשויות המדינה, לרבות אל המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) לא הועילו. המשיב ציין מנגד, כי בשנת 2001 הוכר המערער על-ידי המל"ל כנכה לצמיתות, והחל מקבל תגמולים. המערער טען, כי הוטעה על-ידי ......................... להגיש את תביעתו למל"ל. ביום 21.11.2002 נודע לו כי הוטעה, וכי באפשרותו לפנות אל המשיב בתביעה להכרה בנכותו על-פי חוק הנכים. 4. ביום 26.11.2002 הגיש המערער תביעה להכרה לפי חוק הנכים. ביום 31.3.2003 דחה קצין התגמולים את התביעה מן הטעם שהיא מתייחסת "לאירוע ושהייה ......................... ללא קשר לשירות" (מע/2). בנובמבר 2003 חזר המערער ופנה אל המשיב, ובדצמבר 2003 ניתנה החלטתו החוזרת של קצין התגמולים, לפיה אין מקום להעתר לתביעתו הנוספת של המערער. 5. בשנת 2004, הגיש המערער ערר על החלטת המשיב לוועדת הערעורים שליד בית משפט השלום בחיפה (מע/4). מנגד הוגש תצהיר מטעם המשיב (מע/3). ועדת הערעורים נדרשה לשאלה האם המערער היה עובד ......................... בתקופה הרלוונטית, ובפסק דין מיום 26.11.2008 קבעה כי אכן כך. עם זאת, הערעור נדחה על הסף, מחמת התיישנות ובשל בחירת המערער בקבלת זכויות מאת המל"ל. 6. המערער הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (מע/5, ע"ו 3668-01-09). בפסק הדין מיום 30.12.2009 אימץ בית המשפט את מסקנת ועדת הערעורים בשאלת מעמדו של המערער, מתח ביקורת על המשיב בגין העלאתן המאוחרת של טענות הסף, ודחה אותן. בהסתמך על פרשנות מרחיבה שניתנה בפסיקה לסעיף 32א לחוק הנכים, האריך בית המשפט המחוזי את המועד להגשת תביעתו של המערער לקצין התגמולים. כמו כן נקבע, כי הגם שהמערער אינו ממלא אחר תנאי סעיף 36א לחוק הנכים, יש לאפשר לו להגיש את תביעתו, חרף הגשת תביעתו בעבר למל"ל. זאת, משלא נסתרה טענתו כי הוטעה בעניין זה. הערעור התקבל, והתיק הוחזר לקצין התגמולים על מנת שיחליט בתביעה לגופה. 7. ביום 23.1.2011 קבעה ועדה רפואית את דרגת נכותו של המשיב ל- 50% נכות נפשית. ביום 12.5.2011 הודיע המשיב למערער, כי הוא מכיר בנכותו בשיעור של 50% לצמיתות, וזאת מיום הגשת התביעה (מע/6). 8. על-פי הוראת הנוהל הנ"ל – הטבות חודשיות ושנתיות, ישולמו "מיום הוועדה הרפואית הראשונה בפניה עמד הנכה, ובה נקבעה דרגת הנכות המקנה לו את הזכאות לתשלום ההטבה" (סעיפים 6-7). לצד כלל זה, נקבע חריג בסעיף 13 להוראת הנוהל: "סגן ראש אגף השיקום ור' היחידה לתגמולים והטבות, בהתקיים נסיבות מיוחדות, מוסמך לאשר מתן הטבות במסגרת הוראה זו ושלא בהתאם למפורט לעיל בסכום של עד 44,800 ₪. הסכום הנ"ל יעודכן...". חריגים לכלל נקבעו גם בפסיקתו של בית משפט זה, ולפיהם, נוכח התנהלותו של המשיב בנסיבות מסוימות, אשר עליהן נעמוד בהמשך, זכאי נכה לתשלום ההטבות באופן רטרואקטיבי. בשלהי שנת 2013 הורה בית משפט זה, מפי השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז), בהסכמת הנשיא (כתוארו אז) א' גרוניס והמשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (עמ"ם 7335/10 קצין התגמולים נ' לופו (29.12.2013), להלן: עניין לופו) על בטלותה של הוראת הנוהל הנ"ל (שם, סעיף נד). בית המשפט קבע, כי המדיניות של תשלום ההטבות רק ממועד ההכרה יוצרת הפליה (סעיף כב). עם זאת נפסק, כי תחולתה של ההלכה תהא פרוספקטיבית, על החלטות שניתנו מיום מתן פסק הדין ואילך (סעיפים סה ו-סז). בקשה לדיון נוסף לעניין מועד תחולתו של פסק הדין – נדחתה בהחלטת חברי, השופט ס' ג'ובראן (דנ"ם 302/14 לופו נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון (18.12.2014)). 9. המערער סבר, כי הוא זכאי לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות החל מיום הגשת תביעתו להכרה בנכותו על-פי חוק הנכים (26.11.2002) ולא "מיום הוועדה הרפואית הראשונה בפניה עמד" (סעיפים 6-7 להוראת הנוהל; 23.1.2011), וזאת מחמת התנהלותו של המשיב בהליכים כנ"ל. המערער הפנה את בקשתו-זו אל המשיב ביום 14.6.2011 וביום 22.9.2011 (מע/7). משלא נענה, עתר לבית המשפט המחוזי. בטרם מתן פסק הדין, הביע בית המשפט המחוזי את עמדתו (פרוטוקול מיום 24.3.2014, ע/10, עמוד 7) לפיה "קיים קושי בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, לנוכח ההתנהלות המשפטית ארוכת השנים שבין הצדדים... מן הראוי בנסיבות אלה לבחון את החריג להוראת אגף השיקום". עניין זה לא נסתייע, ובית המשפט פסק את פִּסקו. עיקרי פסק הדין 10. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהמשיב לא הגיב לפניות המערער, קודם להגשת עתירתו. משכך, הנטל על המשיב להוכיח, כי המערער אינו זכאי לקבל את ההטבות באופן רטרואקטיבי (סעיף 6(א) לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 (להלן: חוק סדרי המינהל)). 11. אין בהישענותו של המשיב על פסק הדין בעניין לופו כדי להכריע בעניין, בהינתן החריגים אשר נקבעו בפסיקה, שבהתקיימם ינתנו ההטבות רטרואקטיבית, חרף הוראת הנוהל. אולם, עניינו של המערער אינו בא בגדרם של חריגים אלה. המערער לא דרש לקבל את ההטבות לגבי התקופה שקדמה למועד הגשת תביעתו להכרה בנכותו. משכך, בחן בית המשפט את התנהלותו של המשיב ממועד זה ואילך, וקבע כך: "בבחינת התנהלות המשיב משנה זו ואילך לא מצאתי כי הופעלו כלפיו טעמים שרירותיים או זדוניים באופן חריג. תהיתי אם אין מקום בנסיבות לראות במשיב כמי שמשך ההליכים להכרה בנכות העותר יתר על המידה, אלא שעיקר התקופה התנהל ההליך בביהמ"ש (ועדת הערעורים בשלום בחיפה ובערעור במחוזי בחיפה) היינו במסגרת משפטית מחייבת וקשה להניח כי במסגרת שכזו התמשך ההליך באופן שאינו נשלט ע"י ביהמ"ש למרות הנטען כלפי התנהלות המשיב בהליך עצמו... כך גם פרק הזמן שחלף ממועד מתן פסה"ד בביהמ"ש המחוזי בחיפה ועד לקביעת שיעור נכותו של העותר, היינו פרק זמן של כשנה וחודשיים, אינו בלתי סביר בנסיבות". בסיכום נקבע: "לא סברתי כי המשיב התנהל באופן זדוני או שרירותי וכי מחדליו הם שהביאו להתמשכות ההליך להכרה בנכותו באופן בלתי סביר". העתירה נדחתה, ומכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות המערער 12. לשיטת המערער, הוא זכאי לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות, וזאת על סמך טעמים מספר. תחילה הפנה לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה, בהתאם לחוק סדרי המינהל, משלא השיב לפניות המערער, הנטל הוא על המשיב, להוכיח כי המערער אינו זכאי לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות. נוכח קביעה זו טען המערער, כי משדחה בית המשפט את טענתו היחידה של המשיב (לפיה משבוטלה הוראת הנוהל בעניין לופו, גם החריג לה אינו קיים עוד), היה על בית המשפט להעתר לעתירה, ולא לדחותה על יסוד נימוק שזִכרו לא בא בתגובת המשיב. 13. הוסיף המערער וטען, כי בית המשפט שגה בהנמקתו לפיה לא יכול להיות מחדל של הרשות בעצם בירור ההליך לפני הערכאות השיפוטיות. לגישת המערער, החריג אשר נקבע בפסיקה אינו עוסק בשאלה היכן התעכב הטיפול בתביעה, אלא בשאלה מי גרם לעיכוב. המסגרת המשפטית שבה התברר עניינו היא ראויה, אך התנהלות המשיב הביאה להתמשכות בלתי סבירה של ההליכים. זאת, בארבעה הקשרים: (א) מחדל בבירור ......................... ......................... – דחיית התביעה עקב הכחשת הקשר בין המעצר לבין השירות נעשתה בשרירות. המערער הפנה למכתב ממחצית שנות השמונים (מע/1, מסמך שני), אשר נמצא ברשות המשיב, המאשש את טענותיו. חרף תרשומת זו, דחה המשיב את התביעה (מע/2). אילו ערך בירור מעמיק, סביר כי התביעה היתה מתקבלת עוד בשנת 2003. תצהיר שהוגש מטעם המשיב במסגרת ההליכים בוועדת הערעורים הכיר, אמנם בלשון מסויגת, בקשר מסוים עם המערער (מע/3). אלא שאז הכחיש המשיב את העובדה שהמערער היה עובד ........................., הכחשה ריקה מתוכן. אילו הציג המשיב לפני ועדת הערעורים את המסמך השני במע/1, סביר להניח כי הדיון לפני הוועדה בעניין זה היה מתקצר (בשים לב לאמור בסעיף 16 ד לאותו מסמך). תשובת המשיב לפיה מדובר בטענה לגיטימית אשר הצריכה בירור עובדתי מורכב בעטיין של השנים הרבות שחלפו, היא טענה סתמית. לא זו היתה הסיבה לדחיית התביעה, והמסמך הנ"ל כאמור היה, או למצער יכול היה להיות, בידי המשיב. (ב) העלאת טענות סף באיחור ניכר – גם משדחתה ועדת הערעורים את טענת המשיב לפיה המערער לא היה עובד ........................., נמנע המשיב מלהכיר במערער. בשלב זה, בדיון הששי בערעור, העלה המשיב את טענות הסף. זאת, חרף ידיעתו של המשיב כי המערער הוטעה בעניין הפנייתו אל המל"ל. בית המשפט המחוזי מתח ביקורת על התמהמהותו של המשיב בהעלאת טענות הסף. (ג) לאחר מתן פסק הדין (30.12.2009) המשיך המשיב להתנהל בעצלתיים, חרף ידיעתו על מצוקת המערער, ותוך פגיעה בשיקומו – רק בחלוף 11 חודשים הועבר התיק למומחה של המשיב (29.11.2010), חודשיים נוספים חלפו עד התכנסות הוועדה הרפואית (23.1.2011), ולמעלה משלושה חודשים נוספים עד להחלטתו של קצין התגמולים (12.5.2011). זאת, בעוד תקנה 1 לתקנות הנכים (הליכים בפני קצין התגמולים), התשנ"ה – 1995 (להלן: תקנות הנכים – הליכים) קוצבת להליך זה פרק זמן של תשעה חודשים. בית המשפט המחוזי קבע, כי משך הזמן מעת מתן פסק הדין ועד לקביעת אחוזי הנכות אינו "בלתי סביר", הגם שהמשיב, עליו הטיל בית המשפט את נטל הראיה מכוח חוק סדרי מינהל, לא הביא כל ראיה לכך שאכן מדובר בפרק זמן סביר. (ד) להשלמת התמונה הפנה המערער גם להליכים אותם נדרש לנהל בהקשר להיותו "נצרך" (ע"נ (שלום, חיפה) 19549-06-11; ע"ו (מחוזי, חיפה) 32898-07-12), וכמו כן קבל על כך שבירור עתירתו עוכב, לבקשת המשיב וחרף התנגדותו, עד להכרעה בעניין לופו, הגם שהעתירה לא יצאה נגד הוראת הנוהל, אלא ביקשה ליישם את החריג שנקבע לה. לאור אלה טען המערער כי עניינו בא בגדר החריגים להוראת הנוהל, כפי שנקבעו בפסיקה. 14. המערער הוסיף והפנה למבחנים שנקבעו לתשלום רטרואקטיבי של קצבאות בשיעור עדכני, מכוח סעיף 3א לחוק הקיצבאות (פיצוי בעד איחור בתשלום), התשמ"ד-1984, אשר מילותיו חופפות חלקית לאלו של החריג להוראת הנוהל שנקבע בפסיקה. לפי קביעת בית משפט זה: "סעיף 3א לעניין השרירות וחוסר תום הלב נוגע למקרים 'בודדים וחריגים' שבהם אכן נקבעו גילויים של שרירות וחוסר תום לב, פשוטם כמשמעם, או שהייתה בהם 'גרירת' הנכה להתדיינות רבת שנים" (רע"א 4248/14 קצין התגמולים נ' פלוני סעיף כ (28.1.2015), ההדגשה הוספה). לטענת המערער, לא תיתכן מחלוקת כי הוא "נגרר" בידי המשיב להתדיינות משפטית ארוכת שנים. 15. לבסוף יצא המערער נגד סירובו של המשיב לפעול בעניינו בהתאם לחריג הקבוע בסעיף 13 הנ"ל להוראת הנוהל. עיקרי טענות המשיב 16. המשיב סומך ידיו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי וטוען, כי דין הערעור להידחות, תוך חיוב המערער בהוצאות. 17. בהינתן התחולה הפרוספקטיבית של הלכת לופו, עומדת הוראת הנוהל בתוקפה בהתייחס לעניין דנן, ועמה הפסיקה לפיה סטייה מן ההוראה שמורה למצבים חריגים, בהם הוכח כי התנהלותה של הרשות מקורה בזדון או בשרירות, או כי בשל מחדלים בהתנהלותה גרמה הרשות להתמשכות בלתי סבירה של ההליכים. 18. פסקי הדין עליהם נשען המערער, בגדרם הוכרה תחולתו של החריג להוראת הנוהל, ניתנו על-ידי הערכאות הדיוניות, וככאלה אינם מהווים תקדים המחייב את בית המשפט הזה. מכל מקום, נסיבותיהם שונות (הימנעות המשיב מלפנות למערער לאורך שנים, חרף מודעות למצבו (עת"ם (ת"א) 1034/06 פלוני נ' משרד הביטחון (3.12.2006), להלן: עת"ם פלוני), או הימנעותה של ועדה רפואית עליונה מלהידרש לערר במשך מספר שנים (עת"ם (ת"א-יפו) 44786-05-12 אופיר דוד נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון - אגף השיקום (10.8.2014), להלן: עניין דוד). 19. אין באופן התנהלותו של המשיב כדי להצדיק את החלת החריג הקבוע בפסיקה: (א) גם אם בסופו של דבר נקבע, כי יש לראות את המערער כעובד, טענת המשיב בעניין זה לא היתה "טענת שווא". מדובר בשאלה משפטית לגיטימית, אשר עמדה במוקד הדיון לפני ועדת הערעורים ולפני בית המשפט המחוזי, והצריכה בירור עובדתי מורכב, גם בשים לב לחלוף שנים רבות מעת קרות האירועים. (ב) הפניית המערער אל המל"ל נבעה מתפיסת המדינה אותה עת, לפיה המערער אינו זכאי לקבל זכויות מכוח חוק הנכים. בנוסף, עד לתיקון חוק הנכים ביולי 1987, לא הוחל החוק על עובדי .......................... משתוקן, הוקצב פרק זמן קצר להגשת תביעות. מכל מקום, עניין זה קדם להגשת תביעתו של המערער למשיב, ומשכך אינו רלוונטי לבחינת התנהלותו של המשיב בהליך ההכרה במערער על-פי חוק הנכים. (ג) אשר לעיתוי העלאתן של טענות הסף – בשנים 2004-2007 התמקד הדיון בוועדת הערעורים בשאלה האם היה המערער עובד, ללא קשר לטענות הסף; משהועלו הטענות, התחלף המותב, וגם בכך היה כדי להשפיע על משך ההליך; ועדת הערעורים מצאה כי יש מקום לאפשר למשיב להעלות את טענות סף, ואף דחתה לאורן את הערר; גם בית המשפט המחוזי, אשר דחה את טענות הסף, לא עשה זאת בשל מועד העלאתן. (ד) לאחר מתן פסק הדין נבחן מצבו הרפואי של המערער על-ידי מומחה מטעם המשיב, והמערער התייצב לפני ועדה רפואית. בית המשפט המחוזי קבע כי פרק הזמן שארך שלב זה הוא סביר. דיון והכרעה 20. נכותו של המערער הוכרה בטרם ניתן פסק הדין בעניין לופו בגדרו נקבע, כי הוראת הנוהל בטלה רק בהתייחס להחלטות עתידיות. משכך, אין חולק כי הוראת הנוהל חלה על עניינו, ולפיה זכאי המערער לתשלום ההטבות "מיום הוועדה הרפואית הראשונה בפניה עמד" (סעיפים 6-7 להוראת הנוהל; 23.1.2011) ולא ממועד הגשת תביעתו להכרה (נובמבר 2002). השאלה העומדת להכרעה היא, האם בנסיבות העניין חל חריג להוראת הנוהל, פרי פסיקתו של בית משפט זה. 21. אציין תחילה, כי יש טעם בדבריו של המערער, לפיהם גם אם נקבע בעניין לופו כי ביטולה של ההוראה הוא פרוספקטיבי בלבד, הרי "הדופי שהוטל בערכיותה ובאפליה שהיא גורמת צריך להוביל לכך שבכל מקום בו ניתן ואפשר להחיל את החריג שנקבע ב(עניין) בודיק, כך יהיה". 22. אכן, בעניין לופו לא חסך בית משפט זה את שבט ביקורתו מן המשיב. בית המשפט, מפי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין קבע, כי מדיניות תשלום ההטבות ממועד ההכרה בלבד, מפלה בין נכים אשר הגישו את תביעותיהם בסמוך, אך ההחלטה בעניינם התקבלה במועדים שונים (שם, סעיף כב). עוד נקבע, כי השיקול התקציבי, בו נאחז המשיב כהצדקה להבחנה אקראית זו בין נכים, לא גוּבּה בנתונים כדבעי (סעיפים כט-לט), ומכל מקום ניתן לו משקל יחסי שאינו סביר ולא מידתי, אל מול הביטוי הראוי לזכות לשוויון בעידן החוקתי (פסקאות מ-נג). בית המשפט הרהר אחר ההבחנה, לה טען המשיב, בין תכליתם של תגמולים לבין תכליתן של ההטבות, נטה לראות במכלול חקיקה סוציאלית (פסקה טו) וקבע, כי בנסיבות, המאפיין הסוציאלי-שיקומי של ההטבות אינו מהווה הסבר מספק למניעת תשלומן הרטרואקטיבי (פסקה כד). 23. מן הראוי לציין, כי הטעם היחיד בעטיו הסתפק בית המשפט בעניין לופו בהחלה פרוספקטיבית של בטלות ההוראה, היה הכרה בהסתמכותו של המשיב על פסיקה קודמת, עקבית ברובה, של בתי המשפט, אשר הכירה במדיניות המגולמת בהוראת הנוהל. לאור פסיקה זו, פרס המשיב את תקציבו לסל רחב יותר של הטבות, במטרה להקל על נכי צה"ל, מתוך הנחה כי לא ידרש לשלם תשלומים רטרואקטיביים (שם, סעיף סב). אלמלא שב בית משפט זה וצעד בתלם הפסיקה הוותיקה גם בעניין עבודי (עע"ם 5728/09 עבודי נ' משרד הביטחון - קצין התגמולים סעיף 13 לדברי השופט י' דנציגר (2.1.2011)), דומה כי מועד התחולה היה מוסט לאחור, למצער עד ל"תמרור האזהרה" האחרון (כלשון השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, עניין לופו, סעיף סד) אשר התריע לפני המשיב כי ההוראה אינה תואמת עוד את שינוי העיתים החוקתי, עליו עמד בית המשפט לעניינים מנהליים (עת"ם (ת"א-יפו) 1860/07 לופו נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון (25.7.10), מפי השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן; אמירות דומות נאמרו בת"א 1173/07 (ת"א-יפו) שטאובר נ' קצין התגמולים (17.6.2007), מפי השופט ע' מודריק, אלא שפסק דין זה בוטל כחלק מפשרה במסגרת ערעור לבית משפט זה (להלן: עת"ם לופו ועניין שטאובר)). 24. לדידי, הפסול העקרוני במניעת תשלום רטרואקטיבי של ההטבות, שעמד בבסיס הפסיקה בעניין לופו, וההחלטה להותיר שובל של קיום להוראה רק מתוך הבנה לאילוצים מעשיים פרי הסתמכות, קוראים למתן פרשנות מקלה קמעא ביישום החריגים להוראת הנוהל, אשר הותוו בפסיקה, לפני שנים, באורח צר עד מאד. 25. ודוק: חריגים אלו נוסחו באורח דווקני כאשר הכלל בדבר אי-תשלום רטרואקטיבי של ההטבות נתפס כנורמטיבי. היבט זה בולט במיוחד בעיון מדוקדק בעניין בודיק (בג"ץ 292/84 בודיק נ' ראש אגף שיקום, משרד הביטחון סעיף 2 (לא פורסם, 24.4.1985; צוטט בבג"ץ 9569/05 קלוש נ' מדינת ישראל - שר הביטחון בסעיף 16 לדברי השופטת ע' ארבל (8.4.2009), ההדגשות הוספו): "מדובר בהטבות לצריכה שוטפת שהרשות מעניקה לפנים משורת הדין. אין בידנו לומר שהנחיה פנימית המעניקה – מטעמי תקציב ותכנונו – הטבות מהסוג האמור רק ממועד מוגדר היא מופרכת עד כדי הצדקת התערבותנו כל עוד אין הפליה בין נכים שונים לגבי מועד התשלום. יתכן שהדין היה אחר לו הוכח שהרשות השיבה תחילה פני נכה ריקם מטעמים שרירותיים או זדוניים או גרמה במחדליה להתמשכות ההליכים יתר על המידה. אך לטענות מהסוג הנדון ודומיהן לא הונחה במקרה שלפנינו תשתית עובדתית, ולכן נוכל להשאיר את הדיון בהן לעת מצוא". בית המשפט קבע כי ההסדר הקבוע בהוראת הנוהל אינו מופרך ואינו מפלה, ובד בבד ניסח את החריג ותחם אותו היטב – שרירות, זדון ומחדל המביא להתמשכות ההליך. בהמשך, חזרו ויישמו בתי המשפט את החריג בדמותו הצרה הזו (ראו לדוגמא, עע"ם 7605/09 פלוני נ' משרד הביטחון, פסקה 6 לדברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (25.3.2010)). אולם, משסר חינוֹ של הכלל הקודם, ונקבע מבחינה מהותית כי הוא אינו ראוי, וכי ספיחיו – הם פרי אילוץ, הרי שגם אם לא ינוסח החריג מחדש, יש מאיִן, פרשנותו צריכה להיות שונה, נדיבה יותר (על דרך האנלוגיה, ראו סעיף 10 לחוק יסוד: חופש העיסוק: "הוראות חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שבוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד יום א' בניסן תשס"ב (14 במרס 2002), אם לא בוטלו קודם לכן, ואולם פירושן של ההוראות האמורות ייעשה ברוח הוראות חוק-יסוד זה"). כך בפרט בהתייחס לסיפא לחריג – התנהלות המשיב שתוצאתה התמשכות ההליכים יתר על המידה – חריג המשייר מרווח פרשני גמיש. 26. עוד יושם אל לב, כי בעניין בודיק, נוסחו החריגים למעלה מן הדרוש, בהעדר "תשתית עובדתית", ובית המשפט ראה להותיר את הדיון בכך "לעת מצוא". מכאן, שלא רק הוֹרתם של החריגים על רקע תפיסתו של הכלל כראוי תרמה לגבולותיו הדווקניים, אלא גם העובדה שמלאכת הניסוח נערכה כעניין תאורטי, מבלי למצות את הדיון ולא את מלוא השיקולים הצריכים לעניין. למרות זאת, בהמשך, צוטטו גדרי החריג אשר נוסח בנסיבות כנ"ל שוב ושוב, כמצוות אנשים מלומדה. גם מטעם זה, המשך קיבוע החריגים בצלמם וכדמותם בעניין בודיק, כשבאו לעולם מתוך הזדהות עם הכלל, ובאופן תאורטי בעיקרו, אינו מחויב המציאות; ולנוכח הלכת לופו – גם אינו ראוי. 27. כאמור, הטעם לפסיקתו של בית משפט זה בעניין לופו לבטל את הוראת הנוהל רק באופן פרוספקטיבי, נעוץ בהסתמכות מצִדו של המשיב. אלא שההסתמכות אינה נותרת סטאטית לעולם ועד, אינה קופאת על שמריה כפי מינונה במועד פרסומו של פסק הדין מחולל השינוי, אלא היא דינמית. ההסתמכות מתמתנת ופוחתת בחלוף הזמן מאז דצמבר 2013, מועד מתן פסק הדין בעניין לופו. מאז, אין מדובר עוד ב"תמרור אזהרה", כפי שהגדיר בית המשפט בעניין לופו את פסקי הדין של בתי המשפט לעניינים מנהליים אשר קדמו לו בזמן בהצבעה על הכשל במדיניות שבא לידי ביטוי בהוראת הנוהל (עת"ם לופו ועניין שטאובר), אלא "תמרור עצור". מנקודת זמן זו, דצמבר 2013, יש לשער כי המשיב נערך והחל לכלכל את תקציבו ואת מבנה סל ההטבות מתוך מודעוּת לאפשרות כי ידרש לתשלומים רטרואקטיביים, וכי עליו לשַיֵיר מקורות תקציביים לשם כך, הן בהתייחס לנכים עתידיים חלילה, הן בהתייחס להליכים שטרם באו לידי גמירה במועד מתן פסק הדין בעניין לופו. 28. עם הזמן, הולך אפוא ונשחק אינטרס ההסתמכות של הרשות, והולכת ומתחזקת ההיתכנות המעשית של עמידתה בהיקף מעט נרחב יותר של עניינים חריגים, לרבות בהליכים בהם אושרה ההכרה בנכים בטרם הפסיקה בעניין לופו. לעומת זאת, השיקולים אשר תמכו בביטולה של הוראת הנוהל – נותרו בעינם. הפועל היוצא מן האמור הוא, כי נקודת האיזון הראויה בין שיקולים אלה, בראשם מניעת הפליה בין נכים ומעמדה של הזכות לשוויון, לבין אילוץ ההסתמכות – משתנה; לטובת הנכה ולחובת הרשות. ודוק: עדיין מדובר בחריגים לכלל, שכן רוב רובם של הליכי העבר יוותרו בדל"ת אמותיה של הוראת הנוהל, אך פרשנותם של החריגים ראוי כי תֵעשה בנדיבות מסוימת יחסית לעבר. 29. גישה מקלה לפרשנות החריגים יכולה לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בשניים אלה – מבט כולל, ורטרואקטיביות חלקית. אבהיר. ראשית, בבוא בית המשפט לשקול האם העניין שלפניו בא בגדרו של החריג, מן הראוי לבחון לא רק כל פרט בהתנהלותו של המשיב כשהוא לעצמו, אלא גם להביט על יריעת ההתדיינות בין הצדדים כולה. יתכן והמשיב יוכל לספק הסבר להניח את הדעת בקשר עם היבטים מסוימים, במנותק זה מזה; אולם סיפור המעשה כולו, תמונת התמודדותו של מי שהוכר כנכה עם המערכת האמונה על שיקומו, תימצא ארוכה מדי, מסורבלת, מייגעת שלא לצורך, סחבת במידה כזו אשר מוצדק כי תקים חריג להוראת הנוהל. שנית, יש והתמונה המצטיירת אינה בגווני שחור ולבן. בבחינת עתירתו של נכה לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות, עשויים השיקולים שעל הפרק, לרבות דרך התנהלותם של שני הצדדים, לתמוך בנקיטת דרך ביניים אשר תשיג תוצאה מאוזנת וצודקת בנסיבות – תשלום רטרואקטיבי בהתייחס לחלק מן התקופה, אותו ניתן לבודד ולייחס להתנהלותו של המשיב, במקום הימנעות מוחלטת מיישומו של החריג. דרך ביניים זו יושמה הלכה למעשה בעניין דוד. בית המשפט ביקר שם את התנהלותם של שני הצדדים. משכך, נקבע תשלום רטרואקטיבי של ההטבות משנת 2005, מועד אשר אילו ניתנה בו החלטת הועדה הרפואית העליונה, היה הדבר סביר בעיני בית המשפט. נקודת זמן זו היתה בבחינת דרך ביניים. נקבע כי ההטבות לא ינתנו רק ממועד ההחלטה בפועל (שנת 2010) כעמדת המשיב, וגם לא ממועד הפניה אל הוועדה (שנת 2003) כבקשת העותר. באופן דומה נפסק בעניין עבודי (שם, סעיפים 5 ו-15. בית המשפט המחוזי קבע תחולה רטרואקטיבית חלקית, וזו אוּשרה בערעור לבית משפט זה). הפה שהתיר חריג באופן מלא, רשאי לתחוֹם את תחולתו גם למידה חלקית. זאת, בניתוח עדין יותר של השתלשלות העניינים, באופן שמפריד ומבחין בין מקטעים שבהם ההתנהלות היא סבירה, לבין מקטעים שבהם ההתנהלות באה בגדרי החריג, ובגינם יקבע תשלום רטרואקטיבי. 30. למותר לציין, כי הכְוונות אלה בדבר נפקותה של הלכת לופו, נכונות לא רק לגבי פרשנותם של החריגים להוראת הנוהל מכוח הפסיקה, אלא גם לדרך הפעלת שיקול דעתו של המשיב בגדרי סעיף 13 להוראת הנוהל. 31. אכן, לאחר שניתן פסק הדין בעניין לופו, נדרשו בתי המשפט לעתירות לתשלום רטרואקטיבי של הטבות, בעניינים אשר נותרו כפופים להוראת הנוהל שבוטלה. בלשון מפורשת עמדו מותבים שונים על הקושי במניעת תשלום רטרואקטיבי של ההטבות בעניינים אשר באו לפניהם. כך לדוגמא, דחה בית משפט זה את עתירת יורשיו של חלל צה"ל לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות, גם בשים לב לגדריו של החריג להוראת הנוהל, כפי שנוסחו בעבר. עם זאת מצא בית המשפט לציין: "אין לכחד, התוצאה של דחיית הערעור בנסיבותיו של המקרה שלפנינו קשה היא. ואולם... אין מנוס מדחיית הערעור" (עע"ם 3842/09 שוורץ נ' קצין התגמולים סעיף 8 לדברי השופטת א' חיות (17.5.2015)). אציין, כי בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים מסתמנת לאחרונה מגמה מרחיבה בהתייחס לחריגים (כך, לדוגמא, בעניין דוד תאר בית המשפט המחוזי את החריג להוראת הנוהל כמתייחס להתנהגות "כה לקויה" של המשיב המביאה לכך שעניינו של המבקש נדון "זמן רב ובלתי סביר"). הלך רוח זה, פרשנות מרוככת קמעא של החריגים ביחס לעבר, הריהו מוצדק מן הטעמים שצויינו לעיל, ועשוי ליתן מענה הולם במצבים חריגים. 32. התמשכות ההליכים בעניין דנן ארעה בעיקרה לאחר שיצא מתחומו של המשיב, ונדון בערכאות. זאת, בשונה ממספר עניינים בהם הוחל החריג להוראת הנוהל (הימנעות המשיב מלפנות לנכה ולהעמידו על זכותו להגיש תביעה, חרף מודעות למצבו, בפרט מצבו הנפשי (עת"ם פלוני, עניין עבודי); הימנעות ועדה רפואית עליונה מלהידרש לערר במשך שנים (עניין דוד)). מטעם זה, ולא בלי התלבטות, קבע בית המשפט המחוזי, כי "קשה להניח כי במסגרת שכזו התמשך ההליך באופן שאינו נשלט ע"י ביהמ"ש למרות הנטען כלפי התנהלות המשיב בהליך עצמו. בעקרון הנני בדעה ולפיה, בירור ההליך במסגרת משפטית ראויה אינו מהווה מחדל של הרשות, כזה המצדיק תחולה רטרואקטיבית של הוראה 80.23". גישה זו נכונה מבחינה עקרונית, אך ראוי לסייגה קמעא. אכן, כשמתנהלים הליכים בערכאות, עינו של בית המשפט פקוחה להשקיף על המתרחש וליתן הוראות כפי הדרוש. בכך שונה הדבר מפרק הזמן הקודם, שבו מצוי הענין בטיפול בלעדי אצל המשיב. עם זאת, הניסיון השיפוטי מלמד, כי עצם העובדה שמתנהל הליך משפטי בערכאות, אינה מונעת מבעל דין את היכולת לגרום לעיכוב ולסחבת. אין לקבוע אפוא באופן מוחלט, כי משבא עניינו של נכה לפני הערכאות, תהא התנהלותו של המשיב חסינה מפני ביקורת העשויה להצמיח חריג להוראת הנוהל. אם לא נאמר כן, ישנו חשש שמא נגרע מן התמריץ להביא למיצוי מהיר ויעיל של בירור זכאותו של הטוען לנכות. דברים אלה, יפים ככלל, ומקבלים משנה תוקף דווקא בעניינים אשר לא יצאו נשכרים מעניין לופו, אלא המשיכו להיות כפופים להוראת הנוהל, אותה קבע המשיב עצמו, ולפיה נמנעות ההטבות מן הנכה כל עוד מתנהלים הליכים בעניינו. תוצאתה של ההוראה היא, כי רק הנכה עלול להפסיד בשל עיכוב ההכרה בו. במצב דברים זה, היה מצופה מן המשיב, כמי שאמוּן על שיקומם של נכי צה"ל, כי יעשה לכך שיוקדם ככל הניתן המועד שממנו יוכל בעל-דינו, אם אכן יוכר כנכה, להנות מן ההטבות. 33. מן ההערות העקרוניות, נשוב לענייננו. המערער ביקש כי ההטבות ישולמו לו רטרואקטיבית החל ממועד הגשת תביעתו. בהתאם, קורות עניינו קודם לכן הן רלוונטיות רק ככל שהקרינו על השתלשלות העניינים לאחר אותו מועד. אכן, הביקורת שהביעו מותבים שונים לגבי הכוונתו של המערער על-ידי המשיב לפנות אל המל"ל, לרבות ההימנעות מלבדוק כדבעי טענותיו אלה (ע"ו 3668-01-09 סעיף לט; ע"נ 19549-06-11, סעיף 17), עניינה בהתנהלות שקדמה למועד הגשת התביעה. עם זאת, יש לשקלל במידה-מה היבט זה שהרי אלמלא הכוונה זו, יתכן שהמערער היה מגיש את תביעתו אל המשיב שנים לפני הגשתה, ואף אם הטיפול בה היה אורך זמן, הרי שהיה מסתיים לפני שהסתיים בפועל, והמערער היה נהנה מן ההטבות זה מכבר. 34. נסיבותיו של המערער הן מיוחדות (ע"ו 3668-01-09, סעיפים כב, כה ו-לג; פסק הדין נותר חסוי ולפיכך לא אפרט). בראיית המכלול, סיפור המעשה הלך ונמשך כשמונה וחצי שנים, התדיינויות מרובות עד להכרה בנכות. התנהלות המשיב תרמה לכך. ערכאות שונות מתחו ביקורת על התנהלותו, ולדידי, הביקורת מוצדקת בחלקה. ניתן להבין את התרעומת של המערער על הימנעות המשיב מבחינה מעמיקה בשלב מוקדם של נסיבות האירועים בשלהי שנות השבעים ונפקותם לגבי מעמדו של המערער, במיוחד בשים לב לתיעוד רלבנטי שנמצא בסופו של דבר אצל המשיב (ע"ו 3668-01-09, סעיף כז; בולטת סתירה בין האמור בסעיף 5 למכתב מיום 24.3.2002 לבין האמור בסעיף 7 למכתב ממחצית שנות השמונים (מע/1) כמו גם לאמור בסעיף 7 לתצהיר מע/3). עם זאת, צודק המשיב בטענתו כי משנאספו הנתונים, המחלוקת שנתגלעה בעניין מעמדו המשפטי המדויק של המערער, האם היה עובד ......................... אם לאו, היתה עניין לגיטימי לענות בו בערכאות המשפטיות. גם אם ראויים החריגים להוראת הנוהל לפרשנות גמישה יותר מבעבר, הרי שאין לרפּוֹת את ידי המשיב. לבטח עליו לבחון כדבעי אם אכן זכאי תובע להכרה כנכה ולהטבות הנובעות מכך. טענותיו של המשיב לגבי מעמדו של המערער לא היו סתמיות. בהקשר זה, חכמה שלאחר מעשה, דחיית עמדת המשיב בבית המשפט, אינה שוללת את הלגיטימיות של עצם הבירור המשפטי. 35. שונה מזאת היא הביקורת על המועד שבו העלה המשיב לראשונה את טענות הסף (מע/5, סעיף מא): "תמוה הדבר שהמשיב לא ראה לנכון להעלות טענות מקדמיות אלה בתשובתו לערר, אלא רק לאחר שחלפו כשלוש שנות התדיינות, כשלוש שנים, מבלי שניתן הסבר לכך, וכאשר ברי שיש להעלות טענות אלה בשלב מוקדם של הדיון מטעמים של ניהול הדיון בדרך הראויה". ביקורת זו מדברת בעד עצמה ולחובת המשיב. לא נעלמה מעינַי תשובתו, לפיה העיכוב בהליך נבע גם מחילופי מותב, וכי ממילא הוקדש פרק הזמן שקדם לכך לבירור שאלת מעמדו של המערער כעובד. אלא שהדעת נותנת, כי בירור הטענות ב"מקביל", להבדיל מבירורן ב"טוּר" – היה חוסך בזמן ומייעל את הדיון. את טענות הסף צריך היה להעלות מלכתחילה. 36. לבסוף, יש לתת את הדעת גם על התנהלותו של המשיב לאחר מתן פסק הדין. משהועבר עניינו של המערער לבירור רפואי, בעקבות התדיינות ממושכת בערכאות, ראוי היה לעשות מאמץ להשלמת המלאכה בהקדם. הפניית התיק לעיונו של מומחה מטעם המשיב רק 11 חודשים לאחר מתן פסק הדין, כפי טענת המערער אשר לא נסתרה, מעלה תהיה. זאת, גם בהתחשב בטענת המשיב על הצורך באיסוף חומר מארכיונים ופעולות נוספות, שהוחל בעשייתן רק לאחר מתן פסק הדין, משום שקודם לכן נדחתה תביעת המערער על הסף. שנה וחמישה חודשים שחלפו למן פסק הדין ועד להחלטת המשיב להכיר בנכותו של המערער זהו פרק זמן בלתי סביר בנסיבות העניין דנן, בשים לב להתדיינות הממושכת מאד שקדמה למתן פסק הדין. על כל פנים, הנטל להצדיקו מוטל על המשיב, והוא לא עמד בו (ראו גם את הביקורת בע"נ 19549-06-11 (סעיף 21)). עם זאת אציין, כי תחילת מניינו של פרק הזמן שנקבע בתקנות הנכים – הליכים (9 חודשים), היא לאחר קיום שני תנאים בידי התובע, והמערער אשר נתלה בסעיף זה לא פֵּרש אימתי קיים תנאים אלה. סוף דבר 37. על סמך האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי יש להחיל באופן חלקי את החריג להוראת הנוהל, ולהורות על תשלום רטרואקטיבי חלקי (בדומה לעניין דוד ולעניין עבודי). פרק הזמן אשר נזקף בהקשר זה לחובת המשיב עומד על שנתיים-ימים, ועניינו בהכוונתו של המערער רק למל"ל וההימנעות מלהודיעו על אפשרות לתביעה על-פי חוק הנכים; הימנעות מבחינה מעמיקה של נסיבות האירועים כבר בעת הגשת התביעה; ההעלאה המאוחרת של טענות הסף; וחלק מפרק הזמן שלאחר מתן פסק הדין. 38. אציע אפוא לחברַי לקבל את הערעור באופן חלקי ולהורות על זכאותו של המערער לתשלום רטרואקטיבי של ההטבות שלהן נמצא זכאי החל מיום 23.1.2009, קרי – שנתיים טרם מועד "הוועדה הרפואית הראשונה בפניה עמד הנכה", כלשון הוראת הנוהל. המשיב ישלם למערער הוצאות בסך של 15,000 ₪. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏כ"ד בתשרי התשע"ו (‏7.10.2015). הותר לפרסום, בהשמטות כנ"ל, היום, ‏י"ג בחשון התשע"ו (‏26.10.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14079420_O12.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il