שלום בן שיטרית נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7942/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7942/04 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: שלום בן שיטרית נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 28.6.04 בתיק פ' 1276/02 שניתן על ידי כבוד השופטים מ' בן דוד, ח' גל-פז, נ' ממן תאריך הישיבה: ג' בניסן התשס"ז (22/3/07) בשם המערער: עו"ד משה גלעד בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן פסק-דין השופטת ד' ברלינר: א. בתאריך 28.11.02 על רקע ויכוח שעניינו פתיחת סתימה בביוב של בית משותף, נטל שלום בן שטרית (להלן: המערער) רובה וירה למוות באודי אלמליח ז"ל (להלן: המנוח). כתב האישום שהוגש נגדו בעקבות האירוע, יחס לו עבירת רצח וכן החזקת נשק שלא כדין. לאחר שמיעת ראיות הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו. על ההרשעה בעבירת הרצח - הערעור בפנינו, שבמרכזו - העמיד הסנגור את השאלה האם התקיימה אצל המערער ההחלטה להמית כשהדגש הוא על ההבחנה בין המישור "הלבבי" למישור השכלי. אלה העובדות הרלוונטיות 1. משפחת המערער ומשפחת המנוח חיו בשכנות בבנין מגורים בשיכון ד' בטבריה. המערער ומשפחתו מתגוררים בקומה השניה ומשפחת המנוח בקומה הרביעית. 2. ביום 28.11.02, בשעות אחר הצהריים, ירד המערער יחד עם אביו ואחיו לקומת הכניסה של הבנין, על מנת לשחרר סתימה בצנרת הביוב. במסגרת ניסיונותיו לשחרר את הסתימה, הכניס האב מוט ברזל ארוך לצנרת באופן שהמוט הגיע עד לברזנט הפרוש מעל צריף שעל הגג בו גידל המנוח ציפורים (להלן: הצריף). באותה עת שהה המנוח בצריף. משהבחין במוט המתחכך בברזנט דרש מהשלושה שיפסיקו את מעשיהם. בין הצדדים התפתח ויכוח קולני שגלש לקללות וגידופים. 3. בשלב מסוים נשלח המערער על ידי אביו לדירתם בקומה השנייה לבדוק אם הסתימה שוחררה. המערער בדק מה שהתבקש ולאחר מכן נכנס לחדר אחיו שהוא שוטר מג"ב, לקח את נשקו האישי- רובה מסוג M-16, שהיה מונח על המיטה. המערער פתח את קת הרובה, דרך את הנשק העביר את הנצרה ממצב "נצור" למצב "בודדת" ועלה אל הגג. משהגיע אל הגג קרא המערער למנוח ששהה אותה עת בתוך הצריף. המנוח יצא מהצריף והמערער פנה אליו באומרו: "עם מי אתה חושב שאתה מתעסק". בתגובה - חייך המנוח והתקרב אל המערער. משנגע קנה הרובה בחזהו של המנוח ירה המערער לעבר המנוח שתי יריות: ירייה ראשונה אשר פגעה בחזהו וגרמה נזק חמור לריאה השמאלית שהביא בסוף של דבר למותו של המנוח; השנייה, פגעה בכף רגלו השמאלית של המנוח (להלן: האירוע). 4. מיד לאחר האירוע עלה אחי המערער אל הגג. המערער מסר את הרובה לאחיו, ירד מהגג ונסע ישירות לתחנת המשטרה שם הסגיר עצמו. ממצאי בית משפט קמא ב. העובדות שפורטו עד כה, המהוות את שלד האירוע לא היו שנויות במחלוקת (למעט טענה שנדחתה לפיה הירייה הראשונה היא כתוצאה מפליטת כדור) והן נקבעו כממצא על ידי בית משפט קמא. הצדדים הגיעו להסדר דיוני שיִתר את שמיעת מרבית העדים תוך הסכמה על הגשת הודעותיהם ללא העדתם. ההגנה העלתה לדוכן העדים רק את המערער, אשר טען, לראשונה על דוכן העדים, כי עובר לירייה הראשונה היה מאבק בינו ובין המנוח שבמהלכו המנוח משך את הנשק לכוונים שונים "והתפרע עם הנשק". בית משפט קמא דחה גרסה זו, בעיקר בשל היותה גרסה כבושה שלא בא זכרה במהלך החקירה חרף העובדה שהמערער נחקר מספר פעמים במשטרה ביום האירוע וגם במועד מאוחר יותר, וניתנה לו הזדמנות מלאה להעלות את גרסתו גם לאחר שההלם הראשוני חלף. נושא נוסף שבו לא תאמה הגרסה בבית המשפט את זו שהועלתה במשטרה התייחס למערכת היחסים בין המערער למנוח. במשטרה טען המערער כי יחסיו עם המנוח היו טובים והוא אף עבד אצלו. על דוכן העדים טען כי היה ביניהם סכסוך מתמשך, הוא פחד מהמנוח, וכשעלה על הגג - התכוון לסכל את ניסיונו של המנוח לפגוע בו. גם טענה זו נדחתה. השופט גלפז שכתב את חוות הדעת המובילה בפסק הדין דחה אותה הן בשל עיתוי השמעתה, והן משום שלא נמצאו לה תימוכין בראיות הנוספות שהיו בפני בית המשפט קמא. השופט ממן, שהצטרף לתוצאת ההרשעה מנימוקים שונים, היה מוכן לקבל כי היחסים בין המערער למנוח לא היו טובים והמתח הרגשי ביניהם – לא פרץ באותו יום. יחד עם זאת, גם על פי השקפתו של השופט ממן, המערער לא פחד מהמנוח (שזוהי ליבת הגרסה החדשה באשר למרקם היחסים בין השניים) אלא כעס עליו. בשל אותו כעס נטל המערער את הרובה תוך שהוא לוקח בחשבון כי אם יהיה צורך- יעשה בו שימוש. למותר לציין- כי ממצא זה גם אם יאומץ, אינו מיטיב את מצבו של המערער לעניין התגבשות הכוונה להמית. בהודעת הערעור - לא חולק הסנגור על דחיית הגרסה החדשה בנושא המאבק (הגם שבסיכומים בבית משפט קמא עתרה הסנגוריה לאמץ אותה), שמא משום שהוא ער לכך שהחלטתו של בית משפט קמא בנושא זה - הגיונית ומתבקשת. יחד עם זאת - מסקנתו של הסנגור באשר להשלכות שיש לדחיית הגרסה החדשה - איננה מקובלת עלי. אליבא דהסנגור: דחיית הגרסה "הביאה למצב בו הראיה היחידה [ההדגשה במקור- ד.ב.] לעניין ההחלטה להמית הינה הודעותיו ואמרותיו בפני חוקרי המשטרה" (סעיף 60 לנימוקי הערעור). ולא היא. דחיית גרסתו החדשה אינה "משדרגת" את מעמדם של הדברים שנאמרו בחקירה ואינה מחייבת את בית המשפט לאמץ את האמור בהן בבחינת "כזה ראה וקדש". אדרבא - עצם השמעת הגרסה החדשה, שלא התקבלה, מטילה צל כבד על אמינותו של המערער ועל היכולת לסמוך על דבריו באופן כללי לרבות דברים שנאמרו במשטרה. הראיות בסופו של יום - כוללות את כל מה שנאסף אל תיק בית המשפט: דברי המערער בהזדמנויות שונות, כמו גם כל הראיות הנוספות שגם בהן יכולה להיות אינדיקציה לשאלת הכוונה. פליטת כדור ג. בבית משפט קמא טען המערער כי הירייה הראשונה - הקטלנית, נוצרה מבלי שהתכוון ללחוץ על ההדק. כרקע עובדתי לטענה הוצעו שני תרחישים אפשריים: התרחיש האחד הוא כי אגב המאבק שלקיומו כאמור טען המערער בבית המשפט - נורתה הירייה. התרחיש השני התבסס על הגרסה במשטרה לפיה "כתוצאה מהמכה שאודי (המנוח - ד.ב.] נתן לקנה נפלט כדור מהנשק" (הודעה מיום 28.11.02 עמ' 3) בית משפט קמא - דחה את הטענה בהתייחס לכל אחד משני התרחישים. השופט גלפז הפנה לעניין זה להסכמתו של הסנגור בסיכומים כי המערער סחט את ההדק, הגם שמדובר (לשיטתו) ב"סחיטה קלה" - שעל כן מדובר בסחיטה רצונית: "ומה לי הדק רך או קשה" (עמ' 67 לפסק הדין). השופט ממן הקדיש פרק ארוך ומפורט במיוחד לטענה בדבר פליטת הכדור (עמ' 69-75 להכרעת הדין). כל אמרותיו של המערער באשר לאופן הירייה רוכזו וצוטטו בפרק זה כמו גם טענות הסנגוריה. בסופו של דבר גם מסקנתו של השופט ממן הייתה כי מדובר "בלחיצה מודעת ורצונית על ההדק הנאשם התכוון לירות רצה ללחוץ על ההדק ולחץ עליו ביודעו מה הוא עושה. שום ירייה אינה נורית מעצמה בכלי נשק תקין (עמ' 75 להכרעת הדין). את טענת המערער בדבר פליטת הכדור, שנטענה בעמימות - יש להבין, כך לשיטתו של השופט ממן, כהפתעה מכך שהאיוֹם מכל - התרחש והמנוח נהרג (עמ' 76 להכרעת הדין). בהבדל מטענה כי הכדור נורה ללא פעולה מצד המערער. ד. לא הייתה מחלוקת בשאלת התקיימותם של הרכיבים הנוספים של הכוונה תחילה קרי: העדר קנטור ויסוד ההכנה. שלב ההכנה התקיים בחדרו של אחי המערער כאשר המערער נטל את הנשק של אחיו דרך אותו והציב את הנצרה על בודדת. השופט ממן סבר כי יתכן ויש ממש בטענת המערער כי נכנס לחדרו של האח - לאו דווקא במטרה ליטול את הנשק. עדיין לא הטיל ספק בכך שפעולותיו של המערער בהיותו בחדר, כמפורט לעיל ממלאות אחר רכיב ההכנה. הערעור ה. במרכז הערעור העמיד כאמור הסנגור את שאלת רצונו של המערער במותו של המנוח שלא התקיים לדעתו, לפחות במישור הרגשי. כנדבכים בדרך למסקנה אליה הוא חותר העלה הסנגור מספר נושאים נוספים שאלה עיקריהם: 1. פליטת כדור: הסנגור הסכים כי "אכן אצבעו של המערער לחצה על ההדק" עדיין, ברוח העמימות שלוותה גם את הטיעונים בבית משפט קמא בנושא זה (כפי שהעיר השופט ממן) נטען גם כי "הלחיצה נוצרה כתוצאה ממגע של הנשק, מגע אשר גרם ללחיצה לא רצונית על ההדק" (עמ' 4 לסיכומים בערעור). 2. לטיעון זה הצטרף רובד נוסף עליו הושם הדגש במהלך הדיון בפנינו. אליבא דהסנגור, יתכן שיש ברובה בעל הדק תקין מנגנון פיזי שמסוגל להביא לירייה לא רצונית. בית משפט קמא מפי השופט ממן קבע כאמור כי ירייה בכל נשק תקין אינה נורית מעצמה ובכך שגה. אין ידיעה שיפוטית בנושא זה והנטל על התביעה לשלול את האפשרות לקיומו של מנגנון שכזה, זאת גם בהנחה שטוב היה עושה המערער לו היה מציג חוות דעת מומחה האומרת זאת. באשר להתגבשות הכוונה: 3. לא היתה תמימות דעים בין השופטים באשר לעיתוי, הרגע המדויק בו גמלה בלב המערער ההחלטה להמית, כשהדגש הוא על הרצון במותו של המנוח. השופט גלפז סבר כי שני נדבכי הכוונה הלבבי והשכלי - התגבשו בשלב נטילת הנשק והעלייה על הגג. השופט ממן הרחיק את רגע ההחלטה עד כמעט לנגיעה בין קנה הרובה לבין גופו של המנוח. כיון שהשופט הנוסף במותב, השופט בן דוד הצטרף למסקנה הסופית בלי להוסיף דברים משלו - יש לראותו כמי שאוחז בדעה הנוחה יותר למערער, דעתו של השופט ממן. 4. קביעה זו, מקדמת את טענתו של המערער שנטענה סמוך לאחר האירוע בפני השוטר הראשון עימו דיבר, ולפיה הוא לא התכוון כלל לירות. מילים אלה יש להבין, לשיטת הסנגור, כאמירה כי הוא לא רצה במותו של המנוח. 5. המערער אכן כינה עצמו רוצח - אולם אין לכך משמעות משפטית. המערער השתמש בביטוי שגור - הא ותו לא. כל התנהלותו של המערער סמוך לאחר המעשה, נסיעתו המיידית למשטרה ותגובותיו - מצביעות על כך שאין מדובר ברצח בדם קר. 6. בפן המשפטי - לעניין ההחלטה להמית אין די בחזקת הכוונה, ובמודעות של העבריין לתוצאות הקטלניות המסתברות של מעשהו. גם אם ניתן לעשות שימוש בחזקה זו - היא אינה חזקה חלוטה ודי אם המערער יעורר ספק בשאלה זו. דיון ו. עד שאני מגיעה לנושא המרכזי קרי: התגבשות הרצון להמית, אני רואה להסיר מעל הפרק טענה בעלת אופי מעין דיוני, ששמשה נדבך או שמא נכון יותר לומר "פלטפורמה" לטיעוניו המהותיים של הסנגור. כפי שצוין לעיל, טען הסנגור כי יש לראות את השופט הנוסף במותב, שהסכים להרשעתו של המערער מבלי להוסיף דברים משלו, כאילו אימץ את דעתו של השופט ממן באשר לרגע המדויק בו נוצרה הכוונה להמית, משום שדעה זו, המאחרת את הרגע הקריטי - נוחה יותר למערער. הסנגור, כך יש להבין, מבקש לאמץ לעניין פרשנות פסק הדין, את הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ולפיה "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו - יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". אינני סבורה כי יש מקום לאנלוגיה זו. עמדתו של הסנגור מבקשת להחזיר אותנו לשלב של טרם מתן פסק הדין דהיינו, לשלב גיבוש דעתם של השופטים לצורך כתיבת פסק הדין. פסק דין בהתהווּת - אינו יכול להיחשב ל"דין" כמשמעותו בסעיף 34כא ואף לא כהלכה פסוקה (זאת בהנחה שניתן להיעזר בהגדרה שבסעיף 22 לחוק: "בדין – לרבות בהלכה הפסוקה", הגם שעל פני הדברים הגדרה זו אינה רלוונטית לענייננו). נראה לי כי כאשר מדובר בפסק דין, שבו לא נחלקו הדעות אלא שההנמקה שונה - אין חובה כי חבר המותב הנוסף יאמץ הנמקה זו או אחרת, ובלבד ששתי ההנמקות מסתיימות באותה תוצאה. את אמירתו של הנשיא בן-דוד במקרה הנוכחי: "אני מצטרף לעמדתם של שני עמיתי שהוכחו כאן כדבעי כל יסודותיה העובדתיים והנפשיים של העבירה"- יש להבין כפשוטה: רכיבי העבירה הוכחו לפי כל אחת משתי ההנמקות, ומסקנה זו מקובלת עליו שעל כן אין צורך כי יכריע בין ההנמקות. משזוהי נקודת המוצא, לא ניתן בדיעבד ליחס לו תמיכה בדעה מסוימת. מכל מקום, ניתן להותיר את הסוגיה העקרונית לעת מצוא משום שעיון בפסק הדין מצביע על כך שאין פער של ממש בין שתי הדעות. גם השופט גלפז לא קבע חד משמעית כי כוונת הקטילה התגבשה כבר בשלב נטילת הנשק. בלשונו: "לא אוכל לקבוע בוודאות כי כוונת הקטילה על שני היבטיה הלבבי והשכלי התגבשה בקרבו בשלב נטילת הנשק ועלייתו על הגג אף כי סבור אני כי ברי שמבחינת לבו כך היה כבר בשלב זה" (עמ' 66 להכרעת הדין). השאיפה להמית ללא ספק קננה בלבו (אליבא דהשופט גלפז) כאשר סחט את ההדק לאחר שהמנוח יצא לקראתו מהצריף שעל הגג כשעל שפתיו חיוך שהמערער פירש אותו כמתנשא. בשלב זה - אליבא דכל חברי המותב אכן התגבשה השאיפה להמית. לצורך הדיון בהמשך, זהו הממצא העובדתי שיבחן על ידינו. בבחינת למעלה מן הנדרש אעיר כי גם קבלת עמדתו של השופט ממן אינה מיטיבה בהכרח את מצבו של המערער שהרי: "קיומה של החלטה להרוג אינו נבחן לפי משך הזמן החולף מעת שמתגבשת ההחלטה להפעיל אמצעי מסוכן ועד לשימוש... היינו אין למדוד משך הזמן בו קדמה ההחלטה לדקור לדקירה כדי לנסות ולקבוע על פי משך הזמן שעבר אם נתקיים היסוד האמור של סעיף 301" (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (3) 705, 714 (1995) להלן: עניין יחזקאל). פליטת כדור - דיון ומסקנות ז. איני רואה להאריך בנושא זה ודי לי אם אומר כי ממצאיו של בית משפט קמא הן מפי השופט גלפז והן מפי השופט ממן - מקובלים עלי. המערער לחץ על ההדק כפי שהודה (ראה למשל עמ' 30 לפרוטוקול) הלחיצה על ההדק שחררה כדור כפי שהיתה אמורה לעשות, וכדור זה פגע בריאתו של המנוח וגרם למותו. טעוני הסנגוריה בנושא פליטת הכדור התאפיינו בחוסר בהירות, חוסר מסוימות והיעדר אחידות בגרסה: הגרסה השתנתה מטענה לפיה הירייה נפלטה בעקבות מגע בין חזהו של המנוח לבין קת הרובה, עבור לגרסה בבית המשפט (אשר נדחתה) לפיה היה מאבק שבמהלכו נורתה הירייה, וכלה בהודאה, שחזרה על עצמה גם בסיכומים, לפיה המערער אכן לחץ או סחט את ההדק. יש ממש בקביעתו של בית משפט קמא מפי השופט גלפז (בעמ' 56), לפיה משבחר המערער להציג בעדותו את גרסת המאבק כהסבר לירייה, זנח בכך את טענת הירייה כתוצאה ממגע בין המנוח לבין קת הרובה. אי קבלתה של טענת המאבק, אינה מחזירה על כנה, במעין תהליך אוטומטי, את הגרסה במשטרה, אלא מכרסמת במשקלה של זו האחרונה. באשר להיבט הפיזי: קרי הטענה כי יתכן שקיים מנגנון פיזי ברובה המסוגל להביא לירייה לא רצונית: מדובר בטענה שנטענה בעלמא, ללא שמץ ביסוס עובדתי ועל פניה אין בה ממש. נקודת המוצא היא כפי שציין השופט ממן כי שום ירייה אינה נורית מעצמה בכלי נשק תקין. לדידי - ניתן "להכשיר" קביעה זו גם כידיעה שיפוטית לגיטימית. הקביעה מה יהווה ידיעה שיפוטית מוכתבת על ידי ההיגיון והשכל הישר, והיא כוללת לא רק עובדות אלא גם כללים שמקורם בניסיון החיים על דרך "מן המפורסמות" (ראה לעניין זה ספרו של השופט י' קדמי, על הראיות (חלק שני, 2003) עמ' 632 וכן רע"פ 4827/95 פולק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 107(1997)). לענייננו: אין מדובר אפילו בקביעה כללית כי ירייה אינה נורית מעצמה, אלא בשלב מתקדם יותר: המערער הודה כי לחץ על ההדק, הירייה השתחררה כפועל יוצא מכך, ועדיין יש לחשוש (כך לטענת הסנגור) מפני קיומו של מנגנון פיזי עלוּם, שהוא שהביא לירייה. אם לא די בכך נזכיר כי הנשק הוא נשקו של אחי המערער, כך שאם היה קיים בו מנגנון מעין זה, חזקה על האח שהיה מכירו. מדובר בעד נגיש מבחינת המערער, ועדיין לא הוזמן כעד הגנה. לפיכך הטענה נותרה סתמית וחסרת ממשות. הכוונה להמית בגדר מושכלות יסוד: "...ומה שטעון הוכחה הוא מצבו הנפשי הסובייקטיבי של הנאשם ולא מסקנה אובייקטיבית בדבר סבירותה של מסקנה העולה מן המעשה או המחדל. דרושה חזות או צפייה של התוצאה הקטלנית (המישור השכלי) ורצון ושאיפה להתגשמותה (המישור הרגשי), כפי שגם הוזכר והוסבר על ידי חברי הנכבד, השופט גולדברג בע"פ 339/84 הנ"ל, בעמ' 258, מול אות השוליים ז'." (עניין יחזקאל, עמ' 714-715) הדגש בענייננו הוסב, כאמור, על המישור הרגשי: "יתרה מכך גם אם יקבע כי במישור השיכלי ביצע המערער את הירייה הראשונה במודע הרי התנהלותו אחרי האירוע ואמרותיו השונות בפני חוקרי המשטרה מלמדות כי במישור הלבבי המערער לא חפץ במותו של המנוח ולמצער קיים ספק סביר לעניין זה" [ההדגשה במקור- ד.ב.] (סעיף 21 לנימוקי הערעור). אקדים מאוחר למוקדם ואומר כך: נראה לי כי בחינת העובדות כולן, אינה מותירה ספק בכך שהמערער אכן רצה, בשלב הירייה הקטלנית וגם מיד לאחריה, במותו של המנוח. אין מדובר ברצון "שהתבשל" לאורך זמן ארוך ונראה שהורתו ולידתו בזעם שחש המערער ברגעים הקריטיים, זעם שבעיני הצופה מן החוץ יכול ויראה כבלתי פרופורציונאלי, ומשום כך גם לא מובן. אלא שרצון להמית גם כתוצאה מזעם נקודתי ומסונוור- הוא עדיין רצון להמית: "ההחלטה יכולה לקום כהרף עין, והמבחן לקיומה הוא בהבניה וברצייה של התוצאה. העובדה שההחלטה צומחת מתוך חמת זעם או להט הרגע, אין בה אף היא כדי להפחית מקיומה" (עניין יחזקאל, עמ' 714) מסקנתי כי אין דרך אחרת לפרש את הנסיבות, נשענת בעיקר על כך ש"תרשים הזרימה" באשר לפעולותיו של המערער זורם לכוון אחד ואחד בלבד למן הרגע שבו עלה לחדרו של אחיו ועד לירייה הקטלנית, הירייה שאחריה ואפילו הנסיעה למשטרה. אין כל סטייה לכיוון אחר ברצף פעולותיו של המערער שעל כן יש לראות בכיוון הזרימה האחיד כמצביע על כך שהירייה היא ביטוי לרצון, גם אם רצון לא מאוזן שקנן במוחו של המערער בזמן אמת והדברים יובהרו בהמשך. ט. לשם בחינת אותו תרשים זרימה תובא להלן ההשתלשלות הכרונולוגית של האירוע כשהיא משולבת בהשלכות הרלוונטיות לעניין הרצון להמית. 1. המערער התבקש על ידי אביו לעלות לדירתם כדי לבדוק האם פתיחת הסתימה הועילה והמים שבו לזרום. על פי תיאורו, בעת שעלה לדירה - עדיין נשמעו קולות המריבה בין המנוח לבני משפחתו של המערער אולם הקולות פסקו לפני שעלה אל הגג. 2. בהיותו בתוך הדירה – פנה לחדרו של אחיו ונטל את הרובה. עצם הכניסה לחדר ונטילת הנשק שלא התבקשו על ידי אביו, ולא נדרשו באותו רגע לצורך פתרון הבעיה הקונקרטית שעל הפרק, הם תחילת הביטוי לרצונו העצמאי של המערער, אותו רצון עצמאי שאולי הונע על ידי משקעים שהיו בליבו כלפי המנוח (תוך קבלת עמדתו של השופט ממן כי אכן היחסים בין השניים לא היו טובים גם אם המערער לא פחד מהמנוח) ואולי על ידי גורמים אחרים. תוך ניסיון לעקוב אחרי הלך נפשו של המערער באותם רגעים (שזהו התהליך המתבקש מאתנו לצורך הכרעה בסוגיית השאיפה להמית) ניתן להניח כי אותם משקעים נפלו, לרוע המזל, על קרקע נוחה לקליטה כשהכוונה למבנה הנפשי של המערער, והנביטו את ההחלטה. בבית משפט קמא נטען כי המערער הוא "בעל אישיות חלשה ותלותית, אדם עם דימוי עצמי נמוך, חסר ביטחון ופחדן" (ראה עמ' 140 לסיכומים). המערער העיד על עצמו כי לא עמד בצפיות של הוריו משום שלא שירת בצבא. את השירות בצבא הפסיק בגין קשיי הסתגלות, לאחר שלדבריו היה לו פיק ברכיים על רקע השירות בקרבי (ראה ת/10 עמ' 10). הדעת נותנת, כי כל אלה: מבנה האישיות, כעס, עצבנות, תחושה שהוא צריך להוכיח עצמו (גם אם בדרך מעוותת) חברו יחד כאשר המערער החליט ופעל בהתאם להחלטתו. 3. המערער לא הסתפק בנטילת הנשק. ביודעו כי המחסנית בפנים, דרך את הנשק, העביר את הנצרה למצב של ירייה בודדת, משך את קת הנשק, שם אותו על כתפו, ושם פניו אל הגג (שם היה המנוח). קולות המריבה כבר פסקו באותו זמן, שעל כן עצם העלייה אל הגג, במיוחד כשהוא מצויד בנשק דרוך, היא שוב ביטוי לרצון עצמאי של המערער שחרג מנושא פתיחת הסתימה. בדיעבד, גם המערער הכיר בכך כאשר אמר בהודעתו: "למה עליתי הם הפסיקו לריב למה עליתי למעלה". 4. המדינה טענה כי את הלך נפשו של המערער עובר לעלייתו אל הגג יש לראות כ"החלטה על תנאי". לו היה המנוח מתנצל, מפייס משדל את המערער בדרך זו או אחרת - יתכן שההחלטה לא הייתה מתממשת, אך אין בכך כדי לאיין את קיומה. במילים אחרות: כבר בשלב זה – יש לראות את המערער כמי שרצה במותו של המנוח. הטענה אינה משוללת יסוד. הפסיקה הכירה באפשרות של כוונה על תנאי: "נכון הדבר שיש וכוונה על תנאי דיה כדי לקיים את יסוד ההחלטה להרוג הדרוש להרשעה ברצח" (ע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 624, 632 (1972)). פעולותיו של המערער אכן מצביעות כבר בשלב זה על נכונות לרצוח, ואפילו על נחישות בכוון זה, נחישות שמתבטאת בכל אותן פעולות שהכשירו את הנשק לירייה מיידית, כשלכך מתלווית ההליכה למקום הימצאו של המנוח. יחד עם זאת- כפי שהוסבר לעיל אין בצורך בהכרעה דווקנית האם כבר בשלב זה התקיימה הכוונה, כל עוד אין ספק בכך שבשלב הירייה עצמה - רצה המערער במות המנוח. לעניין תרשים הזרימה ממנו התחלנו – החשיבות היא שהמערער פעל בעקביות, ואין בהתנהגותו כל ביטוי לכוונה אחרת או אפילו היסוס בשלב זה. 5. השלב הבא הוא על הגג כשהמערער מחזיק בנשק מוכן לירייה, ואצבעו על ההדק. המנוח לא היה ברגע זה בטווח ראייתו שכן היה בתוך הצריף, מצב זה סיפק למערער הזדמנות נוספת להרהור, לו היה בליבו היסוס או מקום למחשבה נוספת, אלא שנראה כי המערער לא רצה במחשבה נוספת. המערער ניגש אל הצריף וקרא בשמו של המנוח. המנוח יצא מהצריף כשעל פניו, לטענתו של המערער, חיוך, אותו פירש המערער כחיוך של בוז (ת/11 עמ' 3). ככל שניתן לעקוב ממרחק זמן ומקום אחרי הלך נפשו של המערער - נראה כי זהו שיאו של התהליך הנפשי. בעודו מחזיק בנשק, פנה המערער אל המנוח ואמר לו (לדבריו): "עם מי אתה חושב שאתה מתעסק", והתגובה הייתה אותו חיוך של בוז. ברגע זה ירה המערער במנוח, כאשר הירייה היא רצונית, מטווח אפס ומכוונת לחזהו של המנוח. קשה להלום – כי בשלב זה לא קננה בלבו השאיפה להמית את המנוח. הדגש הוא על כך כי למסקנה זו הגענו, לא על בסיס "חזקת הכוונה" קרי, החזקה כי אדם מתכוון לתוצאה הצפויה של מעשיו - אלא על בסיס בחינתן הפרטנית והדווקנית של כלל הנסיבות, שאינן מתיישבות עם כל מסקנה אחרת. 6. בע"פ 5446/99 אלימלך נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 49 (2002) (להלן: פרשת אלימלך) שאליו הפנה בא-כוח המערער, דן השופט א' מצא בשאלת חלותה של חזקת הכוונה לאחר תיקון 39 לחוק העונשין, והגיע למסקנה כי אין להחיל את סעיף 20 (ב) לחוק, גם על ההחלטה להמית: "ה"החלטה להמית" היא רכיב מרכיביה של ה"כוונה תחילה" (סעיף 301(א) לחוק). ניתן על-כן לומר, כי אין לזהותה עם ה"כוונה" עליה מדובר בסעיפים 20(א)(1) ו-20(ב) לחוק, שנהוג לכנותה כוונה "רגילה", או כוונה "ספונטאנית". ובעוד שלקביעת התגבשותה של כוונה ספונטאנית ניתן להסתפק ב"כלל הצפיות", לאמור ש"ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן" (אף בהיעדר רצון לגרמן), הרי שלעניין ביצוע רצח ב"כוונה תחילה" - הכרוכה בקלון חברתי מיוחד ומובחן, ואף בעונש מאסר עולם חובה - אין לעשות כן. במילים אחרות: לשם התקיימות ה"החלטה להמית", כרכיב מרכיביה של ה"כוונה תחילה", אין די במודעותו של הנאשם, בשעת ביצוע המעשה, לתוצאותיו הקטלניות המסתברות של מעשהו... לגישתי, החלת כלל הצפיות על ה"כוונה תחילה" משמעה הרחבה ניכרת של גדר המקרים, בהם יהיה על בית המשפט להרשיע בעבירת רצח, בעוד שלפי הדין שקדם לתיקון 39 הקימו מקרים אלה בסיס להרשעה רק בעבירת הריגה. אילו לכך כיוון המחוקק, חזקה עליו שהיה קובע זאת בלשון מפורשת." (פרשת אלימלך עמ' 59 מול האות ב'). כשלעצמי - אינני משוכנעת שאכן להגדרת הכוונה "הרגילה" או "הספונטנית" שבסעיף 20(א)(1) ו-20(ב) אין כל נפקות לעניין "הכוונה תחילה" שבסעיף 301. נראה לי כי ההגדרות שבסעיף 20 על שני חלקיו (א) ו- (ב) היא רלוונטית גם כאשר באים לדון בכוונה תחילה, הגם שהן אינן תוחמות את גבולותיה של כוונה זו שהוגדרה בנפרד בסעיף 301. ללא ספק השימוש בחזקות שבסעיף 20 (לצורך סעיף 301), יעשה בזהירות יתר. הדעת נותנת שבמקרים רבים לא יהיה די בחזקות כדי לעמוד בדרישותיה של הכוונה תחילה במיוחד באותו נושא שעומד במוקד הדיון הנוכחי, קרי: השאיפה להמית. עדיין ניתן להיעזר גם בסעיף 20. יחד עם זאת - את הדיון בנושא זה ניתן להותיר לעת מצוא, משום שלא חזקת הכוונה עמדה בעוכרי המערער, אלא הכוונה המלאה שבאה לידי ביטוי בכל מעשיו, דבריו והתנהלותו כאמור לעיל. רצף הפעולות של המערער הוא כזה – שדומני כי לא תהיה זו הגזמה לומר כי ניתן לעקוב אחרי התגבשות מחשבתו כמעט כאילו הייתה מצלמה מורכבת במוחו המאפשרת התבוננות שלב אחרי שלב שנייה אחרי שנייה. אני רואה להעיר בנקודה זו כדלקמן: גם קבלתה המלאה של גישת השופט מצא באשר לאי החלתו של כלל הצפיות על "הכוונה תחילה", אין בה כדי לשנות לעניין הכלים והאמצעים העומדים לרשות בית המשפט בדרך להסקת מסקנות בנושא הכוונה – כל כוונה. אלה, לעולם יורכבו ממכלול הנסיבות ובגדרן עובדות ונתונים חיצוניים כמו גם התבטאויותיו של הנאשם שמדובר בו ובמיוחד מעשיו. כל עוד נפלאות התבונה האנושית לא הגיעו כדי יצירת מעין א.ק.ג. פנימי שיתרגם בזמן אמת את מחשבותיו של פלוני לכלל מילים או סימנים מובנים - אין דרך אחרת לעמוד אחר המתרחש בליבו ומוחו אלא דרך אותם כלים. במקרה הנוכחי – בחינתם כאמור אינה מותירה לשיטתי מקום לספק. 7. הירייה הראשונה הקטלנית, הביאה לכך שהמנוח נהדף לתוך הצריף. המערער לא הרפה ממנו, נכנס אחריו אל תוך הצריף, שחרר מעצור שהיה בנשק, וירה את הירייה הנוספת שפגעה ברגלו של המנוח. בבית המשפט אישר המערער כי ירה את הירייה השנייה במנוח כאשר זה האחרון שכב על הרצפה בצריף (עמ' 30 לפרוטוקול). בבית משפט קמא נבחנה הטענה כי הירייה הנוספת הייתה בבחינת "וידוא הריגה". על כך אמר השופט נ. ממן כי: "לא היה זה וידוא הריגה אלא הריגה חוזרת" (עמ' 78-79 לפסק הדין), ואבחנה זו – מקובלת עלי. לעניין השאיפה להמית – איני רואה כיצד ניתן ליישב את הירייה הנוספת אלא עם ביטוי נוסף, חד ערכי ונוקב לרצון זה. בתרשים הזרימה שהזכרנו – זוהי פעולה נוספת באותו כיוון שאינו משתנה ואין בו כל סטייה: המערער רוצה במותו של המנוח ופועל בעקביות ללא מעצור (תרתי משמע) בכיוון זה. מן הראוי לחזור בהקשר זה לפרשת אלימלך עליה השליך כאמור הסנגור את יהבו. באותו עניין הנאשם שוחח לאחר הדקירה הקטלנית עם קצין המשטרה שהתחזה לאחי הקורבן, ואמר לו כי "הפעם נמנע מלהרוג את המנוח" (משמע – לא רצה בכך). על כך אמר בית משפט זה (מפי כב' השופט י' מצא) כי לעניין השאלה האם הייתה לנאשם כוונת קטילה אי אפשר היה שלא להתייחס לראיה זו (דבר שלא נעשה שם על ידי בית המשפט קמא) ובדיעבד יש בה כדי לכרסם בחזקת הכוונה שאינה חזקה חלוטה, והיא ניתנת לסתירה. בהתייחס לתרשים הזרימה, השיחה הנ"ל מהווה פעולה בניגוד לכיוון הכללי בהנחה שזה מצביע על כוונת קטילה. לעומת זאת, הירייה הנוספת בענייננו – היא המשך ישיר לפעילות הכוללת שתחילתה כאמור בכניסה לחדר האח וההצטיידות בנשק, לצד היותה ראיה עצמאית לרצונו של המערער. 8. החוליה האחרונה בהשתלשלות האירועים התרחשה כאשר אחי המערער ביחד עם אשת המנוח עלו על הגג. המערער מסר מיד את הנשק לאחיו, נסע למשטרה, הסגיר עצמו וכינה עצמו (בין היתר) רוצח. הסנגור טען בהקשר זה כי "ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים כי אדם אשר רצח בדם קר ובכוונה תחילה לא ימהר ויכתת רגליו אל תחנת המשטרה... ולבטח לא יכנה עצמו רוצח". ולא היא. המציאות מוכיחה כי לא מעטים המקרים בהם רוצחים מסגירים עצמם למשטרה מיד לאחר מעשה, זאת הן במקרים של רצח בתוך המשפחה והן במקרים נוספים. המערער אינו חריג. במובן מסוים יש בכך משום סגירת מעגל המתיישבת עם הכוונה להמית. המעשה הושלם בהתאם לרצונו וכוונתו של המערער, והוא נטל על עצמו את האחריות המתבקשת לביצועו. לא הייתה מחלוקת על כך שהמערער לא ניהל עובר למעשה הרצח תרבות חיים עבריינית שעל כן אין לצפות ממנו "להתנהגות טיפוסית של רוצח בדם קר" כהגדרתו של הסנגור (בהנחה שקיימת התנהגות שכזו). שלא לדבר על כך שלא היה טעם רב בבריחה מן המקום כאשר היה ברור שהוא שירה במנוח, והמשטרה תגיע אליו תוך זמן קצר אם לא יסגיר עצמו. אני מוכנה לקבל כי הפנייה המיידית למשטרה מייצגת את הרובד הנורמטיבי באישיותו, הרובד שמבין את עומק הזוועה שברצח, ולצידה את העובדה שחייו שלו, של המערער – שוב לא ישובו להיות מה שהיו. גם הגדרת עצמו כרוצח היא חלק מאותו רובד ומקובל עלי כי יש בה משום הכרה באחריות ולא הגדרה משפטית של המעשה. בית המשפט קמא, מפי כב' השופט גלפז, אומנם הזכיר את העובדה שהמערער כינה עצמו כרוצח כחלק מן התשתית הראייתית, אולם לא נראה כי עניין זה תפס נפח של ממש בשיקוליו. מכל מקום כדי להסיר כל ספק – לא הגדרתו העצמית של המערער תכריע באשר לקיומה של הכוונה הנדרשת. לרוע המזל – מעשיו של המערער אומרים את שלהם ללא צורך בפרשנות נוספת. אציע לחבריי לקבוע כי לא נותר ספק באשר לרצונו של המערער ברגעים הקריטיים, במותו של המנוח. לפיכך – אם תישמע דעתי, יידחה הערעור. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מצטרף אני לחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת ברלינר. הסניגור המלומד, שהצטרף לתיק בערעור, עשה כמיטב יכולתו להוציא את שולחו מגדרי רוצח לגדרי הורג, ובכך להשיג הפחתה בעונש. אך כפי שהראתה חברתי, לכל שיטה אפשרית, בדין הקיים, עסקינן ברצח. חברתי בחנה את עובדות המקרה, על פי התיזה – הנטענת להיות נוחה למערער, ונלמדת מגישת השופט (כתארו אז) ממן - שבה התגבשה כוונתו של המערער להמית את המנוח בשעה שהאחרון יצא לקראתו על הגג, והוא מחייך חיוך שנראה למערער כחיוך של בוז. חברתי ניתחה את הדברים לא על יסוד הלכת הצפיות וחזקת הכוונה, אלא - כלשונה – על יסוד "הכוונה המלאה, שבאה לידי ביטוי בכל מעשיו, דבריו והתנהלותו...". ב. חברתי ציטטה את דבריו של הנשיא שמגר בפרשת יחזקאל (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714), כי "קיומה של החלטה להרוג אינו נבחן לפי משך הזמן החולף מעת שמתגבשת החלטה להפעיל אמצעי מסוכן ועד לשימוש... ההחלטה יכולה לקום כהרף עין... העובדה שההחלטה צומחת מתוך חמת זעם או להט הרגע, אין בה אף היא כדי להפחית מקיומה". באחת הפרשות (ע"פ 10082/04 ויטלי אברמוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)) נזדמן לי לומר: "הדעת נותנת, כי נוכח הרצון שלא להגיע לכלל זילות בחיי אדם, ובהיעדר עבירת רצח בדרגה נמוכה יותר, חזרו בתי המשפט במקרים שונים והכריעו כי יסוד ההכנה יכול להתקיים גם בפרק זמן קצר, ובצפיפות פיסית עם מעשה הרצח"; אפשר לומר כך גם על התגבשות הכוונה להמית. ועוד, כפי שציינה חברתי, אין מקרה זה מצריך הכרעה בשאלה שנותרה פתוחה באשר לתחולתו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין גם על ההחלטה להמית שבסעיף 301(א), זו הנדרשת להרשעה ברצח בכוונה תחילה (ע"פ 5446/99 אלימלך נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 49, 59, השופט – כתארו אז – מצא). כשלעצמי נוטה אף אני לדעתה של חברתי כי יש רלבנטיות להגדרת הכוונה ה"רגילה" שבסעיף 20 לדיון בכוונה תחילה שבסעיף 301, אף כי תוך זהירות יתר. אך בענייננו אין צורך בכך. לעניין זה לא למותר לשוב ולהביא את דברי המערער שמצטט סגן הנשיא גלפז (עמ' 67 להכרעת הדין), מתוך הודעת המערער ת/10): "אין לי מושג למה עליתי עם הנשק, עליתי להתעמת אתו..." ובת/11 (עמ' 64 להכרעת הדין): "רציתי להעמיד אותו במקום, ולא היתה לי כוונה לירות בו, רציתי להראות לו הנשק, הכדור בקנה היה מתוך פחד שישלוף לי סכין. לא התכוונתי לירות בו. וכשמחזיק בנשק, עם כל הלחץ שלי, שכחתי שהאצבע שלי בשמורת ההדק". מעבר לדחיית גירסתו הכבושה של המערער באשר למאבק אלים עם המנוח, שאת כבישתה הסביר בכך ש"הלך לו מהזכרון" (עמ' 56 להכרעת הדין, עמ' 40 בפרוטוקול), כיצד ניתן להלום, בצורה כלשהי, שאדם העולה לעימות עם הזולת ונשק חם בידו, וכדור בקנהו, אינו אוצר כוונה? ומהי הכוונה באותו שלב, כדברי השופט ממן בעמ' 77 להכרעת הדין? כעס אצור ומתח מן העבר, והסכסוך באותו ערב "הביאו אותו לעלות אל הגג ולעשות אחת ולתמיד חשבון עם המנוח. הוא לקח בחשבון שאם יהיה צורך, גם יעשה שימוש ברובה"; וכשהתקרב אליו המנוח "גמלה בליבו ההחלטה להמית: בשלב הזה הוא צפה, ללא צל של ספק, כי בנסיבות כאלה לחיצה על ההדק של רובה צבאי דרוך ומוכן לפעולה והנוגע ממש בחזהו של המנוח, תגרום את מותו, והוא גם רצה בכך עד מאוד" (עמ' 78 להכרעת הדין). לדברים אלה אצטרף, ואם נזקקים אנו לחזק זאת – תבוא היריה השניה ותוכיח. בגדרי הדין המצוי הוכחו בנידון דידן רכיבי עבירת הרצח. ג. אוסיף: אכן, במקרה זה, בסופו של יום, הוכחה אף לדעתי כדבעי הכוונה. אך לא אכחד, כי משך הזמן הקצר שבין התגבשות כוונה לבין מעשה עשוי עיונית לעורר שוב את השאלה, שתיוותר לעת מצוא, אם אין מקום לעצב גם במשפט הישראלי את עבירת הרצח מדרגה שניה, המוכרת בארה"ב, שבה רוככו דרישות מסוימות בין רכיבי העבירה אל מול הפחתה בעונש (ראו גם הערת השופט – כתארו אז – מצא בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 614, בדבר רצח בכוונה ("מדרגה שניה") אל מול "רצח בכוונה תחילה"; כן ראו דברי השופט ד' חשין בע"פ 10082/04 אברמוב הנזכר, והערתי שם). עבירת הרצח מדרגה שניה באה ליצור דרגה שבין רצח להריגה, ויסודה בחקיקה מדינתית בארה"ב עניינה במקרים מסוימים הפחתה ביסוד הכוונה "תחילה", להבדיל מכוונה גרידא. לא זה המקום להידרש לפרטים. ד. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת ארבל, הנקודה המרכזית שהעלתה היא הספק המקנן בליבה בשאלת ההחלטה להמית, קרי, האם אכן חפץ המערער בתוצאה הקטלנית. למקרא הדברים, הואיל ובדיני נפשות עסקינן, חשתי כי עלי לשוב לתיק ולראיות. שבתי איפוא ועיינתי במיוחד בהודעותיו של המערער, שהן עיקר הראיות בתיק. חברתי השופטת ארבל נדרשת בעיקר לעקביות גירסתו של המערער, כי לא התכוון להרוג את המנוח אלא להתעמת עמו בלבד, בסברו כי משיראהו המנוח אוחז בנשק יפחד ויבקש סליחתו; אך משקרב אליו המנוח בחיוך, נורתה הירייה בלא שנתכוון לירותה. ואכן המערער חזר פעמים רבות, כפי שציטטה השופטת ארבל, על האמירה כי לא היתה לו כוונה לירות; כן נדרשה להבחנה העולה מדברי המערער בין הירייה השניה לראשונה, והעשויה להצביע על מהימנות הגרסה. חברתי גם תומכת יתדותיה בפסקי הדין בפרשת פלונית (השופט קיסטר) ובפרשת כליל (השופט – כתארו אז – זילברג) באשר להחלטת המתה ללא שיקול דעת ובפתאום, שיש לראותה כמגבשת עבירת הריגה ולא רצח; והספק במקרים האלה הוא האם הופעל שיקול דעת, ולוא גם קצר. ה. חוששני, גם לאחר העיון הנוסף, כי דעתי כשהיתה, קרי, כי נתקיים יסוד ההחלטה להמית, על פי מבחני הפסיקה. הזכרתי מעלה את לקיחת הנשק הדרוך. אבקש להרחיב קמעא בנושא דריכת הנשק. מי שמבקש, כטענת המערער, להפחיד את הזולת, יכול ליטול בידו נשק כמות שהוא, אף באין תחמושת בתוכו, ובודאי אם ישנה, יכול הוא שלא לדרוך אותו. המערער חזר פעם אחר פעם על כך שדרך את הנשק, דבר שאינו שנוי במחלוקת; כך בשיחה הראשונה עם החוקר רס"מ אסודרי ת/6 בשעה 18:00 ביום המעשה 28.11.02 שאמנם רק חלקה הוקלט (ת/9). בזכרון הדברים שכתב החוקר (ת/6) נאמר כי המערער הוציא את הרובה מן הארון, "דרך את הנשק, פתח ניצרה בודדת" (עמ' 1). בחקירה הארוכה בשעה 20:00 (ת/10) נשאל המערער "כמה פעולות עשית עם הנשק?" והתשובה היתה "נדמה לי שתיים, דריכה, בודדת וקט (קת –א"ר), שלוש פעולות". המערער נשאל מה מטרת הפעולות, ותשובתו היתה "על פניו זה נראה כאילו לרצוח, לירות להשתמש בנשק, אני אדם ש... שאוהב להתעסק... לראות ת' דברים כאילו שאני רואה סרטים... בכל דבר לראות פרטים קטנים". וגם בהמשך "לקחתי את הנשק, דרכתי את הנשק, שמתי אותו על בודדת...". לא היה בפיו מענה של ממש לשאלה מדוע עלה עם נשק למעלה: "עצבני, רציתי למעט להתעמת אתו", ובהקשר אחר... אין לי מושג". ובחקירה ת/11 מ-29.11.02 (עמ' 2) אמר, כי לאחר הקללות בסכסוך בין המנוח לאבי המערער "כולי נתמלאתי זעם, הלכתי לחדר של אחי ליאור, ואז נכנסתי לחדר ולקחתי את הרובה שלו, שהיה על המיטה (כאן הגירסה אינה הארון אלא המיטה – א"ר) דרכתי את הרובה, פתחתי ניצרה, פתחתי את הקת". כך גם בהמשך בעמ' 9 "לקחתי את הנשק מעל למיטה, דרכתי אותו, פתחתי ניצרה ופתחתי את קת הרובה...". אכן, כאן ניתן הסבר כי "הכדור בקנה היה מתוך פחד שישלוף עלי סכין, לא התכוונתי לירות בו". קשה מאוד לקבל, כי המוציא כלי נשק, דורך אותו ופותח את ניצרתו, אינו אוצר בליבו כוונה לעשות בנשק שימוש. גירסת החשש שמא ישלוף המנוח סכין תמוהה, מעבר לכך שהועלתה רק בשלב זה של החקירה, וההסבר הקודם כזכור היה הנטיה להתעסקות בפרטים (ומהם הפרטים הללו?), כיוון שאדם מן היישוב ולא מי שבחמת זעם מבקש לפגוע בזולת, לא יעמיד נשק חם דרוך מול "סכין של שמא"; ואם בכלל, מדוע פתיחת הניצרה, והרי דבר זה ניתן לעשות בזריזות בהגנה עצמית אם נשלפת סכין. ו. עלי לציין, כי הודעותיו של המערער משקפות אדם אינטליגנטי, בעל כושר ביטוי ועולם מחשבות רחב למדי, והיודע להביע את תחושותיו, ולהציג את הדברים באורח הסביר ביותר לשיטתו בסיטואציה האיומה שאליה קלע את עצמו, ודבר זה אומר דרשני גם בהקשר דנא. ז. ובאשר ליריה השניה, אחזור ואומר כי לדעתי דווקא תומכת היא בחלופת הרצח, וההסברים הרבים שניתנו על-ידי המערער כי ביצע אותה בשעה שהיה מבוהל (ת/8 עמ' 2) אינם משכנעים לדידי לכיוון התמיכה בגרסתו: "הוא קם אלי, פשוט בא להתנפל עלי, הלכתי לאחור, דרכתי אותו והוא התחיל להתפרפר ולרוץ לפה לרוץ לשם ופחדתי שיקום ויהרוג אותי... אני זוכר שכיוונתי הוא... לא ברור... עוד יריה"; לשם מה יריה זו במכוון, הרי יכול היה להימלט על נפשו. בת/10 נאמר בעניין זה, "התחלתי לדרוך את הנשק ולירות, פשוט התחלתי לדרוך את הנשק ולירות בו, זהו כולי הייתי פחד כולי הייתי צמרמורת, אני חשבתי שהרגתי אותו, פתאום הבן אדם התנפל עלי... הוא בא מולי, ופשוט התחיל לל... להיכנס בדברים פשוט הוא בא מולי להיכנס בדברים להתפרע"; ועוד ב-ת/10 "כיוונתי, לחצתי, לא יצא כדור, דרכתי... הוא ממש מעיף דברים אני כולי רועד מפחד... פחדתי שהבן אדם יהרוג אותי... חשבתי שהוא מת והוא בא להרוג אותי". חשבתי שהוא מת, קרי, היריה הראשונה נתפסה על-ידיו כהורגת. האין איפוא ביריה השניה חיזוק לתיזת הרצח? וב-ת/11 "לפתע הוא מופיע לי עוד פעם, חשבתי שהוא מת ובא לתקוף אותי, כאילו קם מהמתים ובא להרוג אותי. לחצתי על ההדק. הפעם לא היה רשף. אז דרכתי את הנשק עוד פעם ואני רואה אותו לידי והוא מתפרע, והייתי בטוח שבא להרוג אותי, ואז כיוונתי לי את הנשק ויריתי ועדיין המשיך להתרוצץ אחרי היריה השניה" (עמ' 3). קשה להלום את הגירסה; בידי המערער נשק, בידי המנוח אין דבר, המערער ירה את היריה הראשונה וסבור שהוא פגע והרג (אגב, על סמך מה הביטחון שהרג?), ומדוע לירות שוב אם לא לשוב ולהרוג, או לוודא הריגה. ח. במישור המשפטי, הוזכר מעלה הנאמר בפרשת יחזקאל. סבורני כי השילוב שבין מה שקדם למעשה – נטילת הנשק ודריכתו, המעשה עצמו (לרבות סחיטת ההדק שנדרשו אליה בית המשפט המחוזי וחברתי השופטת ברלינר) מיקום הפגיעות, הנשק החם בו נעשה שימוש והירייה השניה, מצביעים על הלוך רוח של צפיית תוצאה ורצון להתגשמותה; ראו ע"פ 5197/05 מונדר עיסא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 5.2.07, והפסיקה דשם). זאת גם אם – כפי שאירע לא אחת – לאחר מעשה תפס המערער את ראשו והבין כי בנטילת חייו של המנוח, העבירה הנוראה שעבר, גם המיט אסון עליו עצמו. ט. ולבסוף, לעניין הספק. מהותו של הספק מעסיקה ותמשיך כנראה להעסיק את בתי המשפט, וגם את המחברים (ראו לאחרונה יניב ואקי, "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש", הפרקליט מט(2) (תשרי תשס"ח – ספטמבר 2007, 463), הסוקר בפרטים את תולדות הנושא והשאלות הכרוכות בהגדרתו וכן מודלים להכרעה לגביו. לשיטת המחבר יש מקום לרף הוכחה גמיש בהקשר דנא, "ואינה דומה לעניין זה הרשעה בחטא או בעוון להרשעה ברצח שעונש חובה של מאסר עולם בצדה" (עמ' 520-519, ציטוט מדברי השופט ח' כהן בע"פ 758/78 עאדל נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 150, 153). מבלי שאדרש כאן ועכשיו לשאלות העיוניות הנכבדות בעניין הספק (ראו גם ע"פ 7220/03 נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה וכן בהערותי), ולמחשבות בדבר קיומה של דעת מיעוט כמגבשת כשלעצמה ספק, בסופו של יום סבורני כחברתי השופטת ברלינר, וכשופטי בית המשפט המחוזי, כי הוכחו יסודות בדין הקיים עבירת הרצח מעבר לספק סביר, ועל כן צירפתי דעתי לדעת השופטת ברלינר. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: 1. צר לי על שעלי לחלוק על דעת חבריי, אך גם לאחר שעיינתי ושבתי ועיינתי בחוות-דעתה המפורטת של חברתי השופטת ברלינר וכן בהערותיו המשלימות של חברי השופט רובינשטיין אשר הצטרף לעמדתה, לא הצלחתי להסיר מליבי את הספק שהתעורר בי עת קראתי את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עיינתי בחומר הראיות ושמעתי את טיעוני הצדדים בפנינו, באשר להתקיימות יסוד ההחלטה להמית בלבו של המערער עובר לביצוע הירי ובמהלכו. נוכח ספק זה ראוי היה לטעמי לזכות את המערער מן העבירה של רצח בכוונה תחילה, בה הורשע, ולהרשיעו חלף עבירה זו בעבירה של הריגה. 2. דיו רבה נשפכה על-ידי בתי המשפט ומלומדים שונים במלאכת הניתוח של יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה וביישומו של ניתוח מורכב זה על המקרים השונים המגיעים לפתחם של בתי המשפט. שוב ושוב נדרשים אנו ליישם את התבניות המשפטיות המורכבות על המסכת העובדתית כפי שהתבררה, תוך ניסיון להגיע לאיזון ההולם בין היסוד של המחשבה הפלילית ועיקרון האשמה אל מול המימד הערכי-נורמטיבי של קדושת חיי אדם וההגנה עליהם. מטבע הדברים, קושי עיקרי בעריכת איזון זה נובע מן הצורך ללמוד מן הגלוי לעין על המחשבות והלכי הרוח שקיננו בליבו של הנאשם, אשר לא תמיד מקבלים ביטוי חיצוני ברור ומובהק. במיוחד קשה הדבר כשמדובר בהמתת אדם שהתרחשה על רקע מערכת יחסים מורכבת וסבוכה בין הנאשם למנוח וכאשר נלוותה לאירוע הקטלני אוירה של סערת רגשות ואובדן עשתונות, כפי שבענייננו. 3. מסכת האירועים העומדת ביסוד הערעור תוארה בהרחבה על-ידי בית המשפט המחוזי ובהמשך על-ידי חברתי השופטת ברלינר. עסקינן בויכוח שהתעורר בין המערער, אחיו ואביו לבין המנוח, בנוגע לדרך הטיפול בסתימה בצנרת הביוב של הבית המשותף בו התגוררו. כפי שקורה לצערנו לא פעם, עניין זה של מה בכך הפך במהרה לויכוח צורם וקולני, אשר כלל הטחת קללות וגידופים הדדיים, והסתיים בתוצאה קטלנית. 4. כפי שציינה חברתי, במוקד הערעור ניצבת השאלה האם התגבשה אצל המערער ההחלטה להמית. מבחינה עובדתית אין מחלוקת שהמערער הוא שגרם למותו של המנוח לאחר שירה בו שתי יריות בזו אחר זו. כן אין ולא היתה מחלוקת על כך שמותו של המנוח נגרם כתוצאה מן הירייה הראשונה מבין השתיים וכי כנדרש לצורך הוכחת הכוונה תחילה בעבירת הרצח, התקיימו בענייננו הרכיבים של הכנה פיזית והעדר קינטור. יצוין כי מסכת עובדתית ומשפטית זו נקבעה לאחר שהצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו מרבית עדי התביעה לא הועלו להעיד ותוך שבמקום זאת הוגשו הודעותיהם בלבד. מטעם ההגנה העיד רק המערער. המחלוקת שנותרה היא איפוא באשר לרכיב ההחלטה להמית בלבד. 5. לשיטתם של חבריי לא נותר ספק כי בעת שהמערער ירה בחזהו של המנוח קינן בו רצון להביא למותו, וכדברי השופטת ברלינר: "בחינת העובדות כולן, אינה מותירה ספק בכך שהמערער אכן רצה, בשלב הירייה הקטלנית וגם מיד לאחריה, במותו של המנוח. אין מדובר ברצון "שהתבשל" לאורך זמן ארוך ונראה שהורתו ולידתו בזעם שחש המערער ברגעים הקריטיים, זעם שבעיני הצופה מן החוץ יכול ויראה כבלתי פרופורציונאלי, ומשום כך גם לא מובן. אלא שרצון להמית גם כתוצאה מזעם נקודתי ומסונוור- הוא עדיין רצון להמית... (פסקה ח' לפסק דינה של השופטת ברלינר, בעמ' 8). מסקנתי בעניין זה שונה כאמור. כידוע, היסוד של "החלטה להמית" מחייב קיומה של כוונה בשני מישורים: במישור השכלי- חזות מראש או צפייה של אפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית, ובמישור הרגשי- רצון שתוצאה זו תתגשם (ראו לדוגמה: ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 468 (2001) וההפניות שם; כן ראו מהעת האחרונה: דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.11.2006, פסקאות ו.3. 15-16 וההפניות הרבות המפורטות שם)). להוכחת הכוונה המיוחדת מקובל להיעזר בחזקה אשר זכתה לכינוי "חזקת הכוונה", ולפיה על דרך הכלל, מתכוון אדם לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו. ואולם, הפסיקה שבה והדגישה כי חזקה זו ניתנת לסתירה על-ידי הנאשם, וכפי שנאמר: " ... גם ללא הוראה סטטוטורית מפורשת, דין הוא שכל חזקה – אם ישנה כזאת – שלפיה רואים אדם כאילו התכוון להשיג את התוצאות הטבעיות של מעשיו, על כל פנים להזמה ניתנת; וההזמה יכול ותבוא ממכלול הראיות והנסיבות שבאו לפני בית-המשפט. לשון אחר: מסתמא התכוון אדם להשיג את התוצאה הטבעית שנבעה ממעשהו, אלא אם כן מצביעות הנסיבות המיוחדות שהוכחו בבית-המשפט על אפשרות סבירה שהוא לא התכוון אליה. ... השאלה בדבר כוונתו הפלילית (של הנאשם - ע.א.), ולא כל שכן בדבר החלטתו להמית, טעונה תשובה סוביקטיבית, הניתנת מבחינתו של אותו הנאשם, ובתשובה אוביקטיבית היפה לכולי עלמא לא סגי. מה שטעון הוכחה אינו טבעיות או סבירות של התוצאה, כי אם הלך רוחו של הנאשם; ואף אם התוצאה טבעית היא וצפויה, זכאי הנאשם ליהנות מכל ספק סביר שמא לא התכוון אליה" (ע"פ 288/78 איזדמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 200, 205 (1979); ראו גם: ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 394-395 (1988); להלן: עניין גנדי). עינינו הרואות, בסופו של יום השאלה האם המעשה הקטלני היה מלווה בהחלטה להמית אם לאו מוכרעת לא על יסוד חישובים מתמטיים ונוסחאות אנליטיות, לא על בסיס המעשים הגלויים בלבד ולא על בסיס תוצאתם הקטלנית בלבד, אלא על בסיס מכלול נסיבות העניין, כאשר כל ספק המגיע לכדי ספק סביר, פועל כמובן לטובת הנאשם (וראו גם: ע"פ 4932/00 יעקבלב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.3.2002, פסקאות 12 ו-14)). 6. ברוח ניתוחו של בית המשפט המחוזי את הפרשה נראה כי ניתן לחלק את אירוע הירי לשלושה שלבים: בשלב הראשון נטל כאמור המערער את הנשק מחדרו של אחיו, פתח ודרך אותו, העביר את הנצרה למצב "בודדת" ועלה עמו אל הגג. בשלב השני, ומשהגיע אל הגג, קרא המערער מספר פעמים למנוח. בתגובה יצא המנוח מן הצריף אל הגג ונעמד מולו. או אז, העביר המערער את הנשק לתנוחת ירייה, כיוון אותו לעבר המנוח ואמר לו: "עם מי אתה חושב שאתה מתעסק". המנוח בתגובה חייך אליו והתקרב לעברו עד שבסופו של דבר נגע קנה הרובה בחזהו של המנוח ואז נורתה על-ידי המערער הירייה השנייה. בשלב השלישי, ולאחר שהתגבר על מעצור שחל בנשק, ירה המערער במנוח את הירייה השלישית שפגעה בכף רגלו. 7. בהתייחס לקיומה של החלטה להמית בשלב הראשון, קבע בית המשפט המחוזי מפי סגן הנשיא גלפז כי הגם שעל בסיס המעשה של נטילת הרובה וביצוע הפעולות המכאניות עמו, בשלב זה כבר התגבשה בקרבו של המערער - מבחינת ליבו - כוונת קטילה, לא ניתן לקבוע בוודאות כי כוונה זו על שני היבטיה, הלבבי והשכלי, כבר התגבשה בקרבו (עמ' 66 להכרעת הדין). השופט ממן הוסיף בחוות-דעתו כי יש ליתן אמון בדברי המערער לפיהם רק כשנכנס אל החדר וראה את הנשק החליט ליטול אותו ולעלות עימו אל הגג וקבע גם הוא כי בשלב זה לא גמלה בלבו של המערער ההחלטה להרוג את המנוח, וכדבריו: "הוא ביקש להעמידו על מקומו, לחנכו, להשיב לו כגמולו אך עדיין לא ביקש לרצחו נפש". גם באשר לצפיית התוצאה הקטלנית שלל השופט ממן את האפשרות שבשלב זה נצפתה על-ידי המערער האפשרות שהמנוח ימצא את מותו כתוצאה מן השימוש בנשק וקבע כי בשלב זה המערער "קיווה עדיין שלא יהיה צורך להשתמש ברובה לשם ירייה" וכי "הקטילה לא הייתה בגדר המטרות שלשמן עלה לגג" (עמ' 77 להכרעת הדין). אשר על כן, ממצאי בית המשפט המחוזי באשר לשלב הראשון כפי שתואר לעיל - ולא ראיתי מקום להתערב בהם - הינם כי בעת הזו טרם גמלה בלבו של המערער ההחלטה לגרום למותו של המנוח. 8. השלב השני התרחש כאמור על הגג. על-פי עמדתו של סגן הנשיא גלפז, בשלב זה התגבשה בליבו של המערער ההחלטה להמית את המנוח, וכדבריו: "משהגיע אל הגג כשהרובה מוכן לירי בידיו, אצבעו על ההדק וכאשר כבר פסקו הקללות, כאשר ראה כי המנוח אינו מצוי בשטח הגג שמחוץ לאותו צריף, כאשר המשיך והתקרב אל דלת הצריף וכאשר יצא המנוח אליו כשהוא מחייך כלפיו חיוך מתנשא ומזלזל כטענתו ועל רקע אמירתו, בהודאתו, כי סנט במנוח כי הוא אינו יודע עם מי הוא מתעסק וכאשר סחט את ההדק, כפי שהודה סניגורו בשמו בסיכומיו ... כשקנה הרובה צמוד ממש מטווח אפס לחזהו של המנוח, וכל אלה על רקע זעמו, מלמדים על העדר ספק כלשהו כי נתגבשה בו הכוונה הרגשית והשכלית גם יחד להשיג את הוצאה הקטלנית" (עמ' 66 להכרעת הדין, ההדגשות שלי - ע.א.). השופט ממן, לעומת זאת, קבע כי גם בשלב שבו קרא המערער לעבר המנוח "עם מי אתה חושב שאתה מתעסק" מטרת העימות עדיין לא הייתה חיסול המנוח וכי כל שביקש המערער בשלב זה הוא ללמד את המנוח לקח ולהעמידו על מקומו הראוי. לדבריו, ברגע שהמנוח התייצב מול המערער מחייך, וכאשר הוברר למערער להוויתו ומעל לכל ספק כי גם על-ידי איום בנשק אינו מצליח להכניע את יריבו, רק אז גמלה בלבו ההחלטה להמית: "בשלב הזה הוא צפה, ללא צל של ספק, כי בנסיבות כאלה לחיצה על ההדק של רובה צבאי, דרוך ומוכן לפעולה והנוגע ממש בחזהו של המנוח, תגרום את מותו והוא גם רצה בכך עד מאוד. ההחלטה גמלה בליבו לאחר שלא מצא כל דרך אחרת להפסיק את זלזולו של המנוח בו ואת הלעג שעלה מתוך עצם התייצבותו מולו ללא חָת כשהוא מחייך" (עמ' 78 להכרעת הדין). 9. אשר לשלב השלישי בו נורתה כאמור הירייה השנייה, בית המשפט מפי סגן הנשיא גלפז דחה את טענת המערער כי ירייה זו נורתה על-ידו מתוך פחד וציין כי כניסת המערער אל הצריף וביצוע הירייה הנוספת לא יכולים ללמד אלא על כוונת קטילה מתמשכת (עמ' 66 להכרעת הדין). אף השופט ממן דחה את טענת המערער בהקשר זה בציינו כי הירייה השנייה מחזקת את מסקנתו כי הירייה הראשונה לא נפלטה סתם כך מאליה וכי בכל הנוגע ליסודות עבירת הרצח ומבחינת המחשבה הפלילית, היתה היא המשכה של הירייה הראשונה, וזאת הגם שהיא לא גרמה למותו של המנוח אלא רק לפציעתו: "מבחינת הנאשם היה זה בלתי נסבל לחלוטין שהמנוח יישאר בחיים אחרי שנורה ירייה כה קטלנית, ובמיוחד אחרי שהתעלם מאזהרותיו של הנאשם והמשיך ללעוג לו. לדידו, לא היה זה וידוא הריגה אלא הריגה חוזרת, כאילו ביקש לרצוח את המנוח שוב אחרי שרציחתו בראשונה לא צלחה ושנוא נפשו הצליח לשרוד גם אותה" (עמ' 78-79 להכרעת הדין). סיכומו של דבר: על-פי ממצאי בית המשפט המחוזי בשלב השני של האירוע כפי שתואר לעיל התגבשה בליבו של המערער החלטה להמית את המנוח. חיזוק לממצא זה מצא בית המשפט בעצם ביצועה של הירייה השנייה. מסקנה זו - על שני נדבכיה - אין בידי לקבל. 10. כפי שציינה חברתי, בית המשפט דחה את טענת המערער שהועלתה לראשונה בעדותו בבית המשפט לפיה עובר לירייה הראשונה התנהל בינו לבין המנוח מאבק אלים שתוצאתו היתה פליטת הכדור. כן נדחתה - למצער על-ידי סגן הנשיא גלפז - גרסתו המאוחרת של המערער באשר לטיב היחסים שהתקיימו בינו לבין המנוח. לא מצאתי להתערב בקביעות אלו, וככלל המסכת העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא מקובלת גם עלי. ואולם, צודק לדעתי הסנגור בטענתו כי משנדחתה גרסתו המאוחרת של המערער כפי שהוצגה בעדותו בבית המשפט, הראיות היחידות שנותרו למעשה באשר לרגעים הקריטיים של אירוע הירי וכנובע מכך באשר לנסיבות התרחשותו ובאשר לשאלת קיומה של החלטה להמית, הן אמרותיו של המערער בשלוש ההודעות שמסר לחוקרי המשטרה. מסכימה אני עם חברתי השופטת ברלינר כי אין בדחיית גרסתו המאוחרת של המערער כדי "לשדרג" את מעמדה של גרסתו המקורית וכי בית המשפט לא היה חייב לאמץ את גרסתו של המערער בהודעותיו במשטרה בבחינת "כזה ראה וקדש", ואולם אני סבורה כי הכרעת דינו של בית המשפט נעדרת הסבר מספק להחלטתו לדחות את גרסתו המקורית של המערער, ומכאן גם באשר לתשתית העובדתית שעל בסיסה קבע בסופו של דבר את ממצאיו באשר להלך-נפשו של המערער בזמן הרלוונטי. בכך אני רואה קושי ומכאן מסקנתי השונה באשר להתקיימות יסוד ההחלטה להמית בלבו של המערער. 11. בדבריו טען המערער שוב ושוב כי לא היתה לו כל כוונה להרוג את המנוח וכי אינו מבין איך ומדוע ארע הדבר. בית המשפט הביא בהרחבה מדבריו אלו של המערער ואולם בסופו של דבר בחר שלא להאמין לגרסה זו. כשלעצמי, לאחר שעיינתי גם אני חזור ועיין בהודעות שמסר המערער לחוקרי המשטרה וכן האזנתי לתמלול המוקלט שלהן, התרשמתי כי דווקא האמור בגרסאות אלו משקף בצורה האותנטית ביותר הן את נסיבותיו הקשות של האירוע שהתרחש והן את הלך-נפשו של המערער ברגעים הקריטיים. 12. כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, עובר לאירוע ובמהלכו חש המערער תחושות קשות של זעם ועלבון כלפי המנוח. בהקשר זה אין בעיני משמעות רבה לשאלה אם יסודן של תחושות אלו היה במחלוקת הקונקרטית שהתעוררה בין השניים ביום האירוע או שמא ביחסים בעייתיים ששררו ביניהם עוד קודם לכן. על כל פנים, אין חולק כי מייד לאחר האירוע ירד המערער לביתו, לקח את מפתחות רכבו של אביו ונסע לתחנת המשטרה, שם הסגיר את עצמו מיוזמתו. בדו"ח המעצר נרשמה מפיו התגובה הבאה: "אני היורה שירה בשיכון ד' ויריתי באודי אלמליח בגין סכסוך שהיה לנו היום על סתימה שתיקנתי בגג הבניין והכדור נפלט לי ולאחר מכן הוא נפל אבל קם שוב פעם ויריתי בו שוב פעם אני לא יודע מדוע עשיתי זאת" (ת/20, דו"ח מעצר מיום 28.11.02 בשעה 17:25, נרשם על-ידי השוטר רס"ל אורן אהרון). כאמור, דברים אלו נמסרו על-ידי המערער זמן קצר ביותר לאחר האירוע (למעשה, בשלב זה דבר מותו של המנוח טרם נודע ומשכך נעצר הוא בחשד לביצוע ניסיון לרצח בלבד). הדברים נאמרו באופן ספונטאני ומיוזמתו של המערער. ככאלו, נראה שהיה מקום לייחס להם חשיבות רבה, ואולם בפועל להודעה זו כלל לא התייחס בית המשפט בהכרעתו. בדו"ח שנרשם בשעה מאוחרת יותר באותו ערב על-ידי השוטר שקיבל את פניו של המערער בתחנת המשטרה ציין השוטר כי המערער נראה "ניסער ונירגש" והיה "רועד כולו". בין היתר סיפר הוא מפיו של המערער את הדברים הבאים: "והוא מדגיש לאורך כל השיחה שהוא לא התכוון לירות עליו ביכלל ושהוא לא יודע למה עלה עם הנשק ולמה הוא ירה עליו ביכלל ואז בזמן שהוא עומד בפתח של המחסן עם נשק דרוך עם אצבע על ההדק וקט בכתף אודי בה איליו בצורה מחייכת והתקרב איליו ואז הוא הצמיד את החזה שלו בצורה מהירה לסטרשף שלו לכיוון הקנה וכתוצאה מהמכה שאודי נתן לקנה ניפלט כדור מהנשק והוא ראה רשף מולו אש וריח של עשן ואז הוא ראה את אודי נופל אחורה ואחרי מספר שניות הוא אומר שאודי קם מולו והוא פחד שאודי יעשה לו משהוא או שיתקוף אותו והוא דרך את הנשק עוד הפעם ואודי הסתובב והוא ירה לו כדור לכיוון הגב..." (ת/20, הודעתו של השוטר רס"ל אורן אהרון מיום 28.11.02 בשעה 22:00, בעמ' 3, שורות 14-24 (השיבושים במקור - ע.א.). 13. גרסתו זו של המערער חזרה על עצמה בעקביות בכל ההודעות שמסר במשטרה. בהודעות אלו שב המערער וציין כי עלה אל הגג כמצוות אביו במטרה לפתוח את הברז ולבדוק אם הסתימה תוקנה ולא על מנת לירות במנוח. לדבריו, היה נתון בכעס ובפחד מהצעקות והקללות. הוא לא התכוון להרוג את המנוח אלא להתעמת עמו בלבד. הוא חשב שכשהמנוח יראה אותו אוחז בנשק יפחד ממנו ויבקש סליחה ולא לקח בחשבון את האפשרות שהמנוח לא יירתע ממנו. כשאחז את הנשק מכוון לעבר המנוח וזה התקרב אליו עם חיוך גדול, התמקד בחיוך שלו בלבד והירייה עצמה נורתה מבלי שהתכוון לירותה. בחלק מדבריו ייחס לעצמו המערער ביצוע רצח ובחלק מהם ביצוע הריגה. מכל מקום הבין כי הוא ראוי לעונש, אך מנגד, חזר שוב ושוב על גרסתו הבסיסית לפיה לא היתה לו כל כוונה להרוג את המנוח ואין הוא יודע להסביר במדויק את אשר קרה בדקות הקריטיות. לכך התכוון לטעמי המערער בטענתו בעניין "פליטת הכדור", אשר כפי שגם ציין השופט ממן בחוות-דעתו הועלתה גם (ולהערכתי בעיקר) בהקשר של העדר כוונה לגרום למותו של המנוח ולא רק (או בכלל) ב"מובן הרגיל" של פליטת כדור. מכל מקום, הכחשת קיומה של החלטה להמית, לצד בלבול רב וקושי להסביר את שאירע, עוברים כולם כחוט השני בהודעות המערער במשטרה. בשל חשיבות הדברים לענייננו אביאם להלן בהרחבה. כך למשל, מסר המערער בחקירתו בערב האירוע את הדברים הבאים: "... אני לא התכוונתי לזה לא התכוונתי להרוג אותו אני עליתי אליו עם הנשק זה נכון עליתי עם הנשק הוא התקרב אלי הקצה של האקדח נגע לו בחזה הוא חייך אלי, אמרתי לו אם מי אתה חושב שאתה מתעסק ואז פתאום כשהוא נתן מכה את המכה בחזה, ברובה פשוט הכל היה רשף אור פשוט היה בום, אור ואני לא האמנתי, אני עמדתי ככה, לא האמנתי הייתי בהלם" (ת/10, הודעה מיום 28.11.02 בשעה 20:00, בעמ' 1). "... היריה לא יצאה מכוונה אני פשוט הייתי עסוק בלראות את החיוך שלו זה הכל מה שהיה החיוך שלו הירייה הזאת לא היתה מכוונת לכלום" (שם, בעמ' 4). "אין לי מושג אין לי שמץ של מושג להסביר לך למה עליתי, אני לא יכול להסביר לך, להסביר לך למה יריתי אני לא יכול להסביר לך, להסביר לך מה עשיתי אני לא יכול להסביר לך אין לי מושג אין לי מושג אין לי אפשרות להסביר את זה אפילו אני זוכר את הפרטים אבל אין לי מושג מה גרם לזה בכלל אין לי מושג (שם, בעמ' 6). "... אני לא עליתי בשביל לעשות את זה, אבא שלי אמר לי תעלה ותפתח את המים ובשביל זה עליתי נכנסתי לבית ופתחתי את המים אני לא עליתי מלמטה כדי לירות בו" (שם, בעמ' 12). "... לא היה שיקול דעת, שיקול דעת, בכל המקרה הזה לא היה שיקול דעת, לא היה שום שיקול דעת, שום שיקול דעת" (שם, בעמ' 13) "שתבין, אם אני מפה ילך למאסר עולם ואני יודע שזה מה שיקרה, אני מקבל את זה אין, אין הסבר אחר, אני הרגתי בן אדם, אני הרגתי בן אדם, אני לא אומר לך ת'שמע לא הרגתי בן אדם לא רצחתי, אני מודה שרצחתי בן אדם, כן אני מודה שרצתי בן אדם, הרגתי בן אדם... אתה רוצה את התשובה למה הרגת אותו, אני אומר לך חד משמעית אין לי מושג, לא היה שום דבר בינינו לא וויכוח לא היתה כוונה, לא שום דבר, אין לי מושג מה קרה פה, אני הסברתי..." (שם, בעמ' 18). "לא היתה פה כוונה, שתבין, בשביל שהכדור ישתחרר אני צריך ללחוץ פה על ההדק, פה אני צריך ללחוץ, הלחיצה הזאת לא נעשתה, לא נעשתה על ידי, הלחיצה הזאת" (שם, בעמ' 21; כל ההדגשות לעיל שלי - ע.א.). רוח הדברים ובפרט האמירה כי לא התכוון לירות, חוזרת גם בהודעה הנוספת שנגבתה מהמערער למחרת האירוע, בה אמר בין היתר: "הרמתי את הרובה כדי שיראה אותו. ואמרתי לו "עם מי אתה חושב שאתה מתעסק?". ואז כשהרובה מכוון... והוא רואה את הרובה, הוא מחייך אלי חיוך של בוז והוא בא אלי. הרגשתי את הרובה נותן מכה בחזה שלו ואודי נכנס ברובה ומחייך אלי. ואז כשהרגשתי את המכה הזאת ראיתי רשף. עמדתי קפוא במקום. והייתי בהלם. הבנתי שיריתי בבן אדם" ((ת/11, הודעה מיום 29.11.02 בשעה 15:00, בעמ' 3, שורות 8-13). "רציתי להעמיד אותו במקום. לא היתה לי כוונה לירות בו רציתי להראות לו את הנשק, הכדור בקנה היה מתוך פחד שישלוף עלי סכין. לא התכוונתי לירות בו. וכש(אני) מחזיק בנשק, עם כל הלחץ... שכחתי שהאצבע שלי בשמורת ההדק" (שם, מעמ' 9 שורה 26 עד עמ' 10 שורה 1). "... להעמיד אותו במקום. לא היתה לי שום כוונה לירות בו" (שם, בעמ' 10, שורות 12-13). "היה לי רצון להרתיע אותו, חשבתי על זה בבית בשבריר של שנייה. ... חשבתי שיפחד ירגע ויבקש סליחה ויגמר הסיפור. לא לקחתי בחשבון לא חשבתי על המצב הזה שקרה. חשבתי שאם יראה את הנשק הוא יפחד. זו היתה שטות (שם, בעמ' 11, שורות 20-25, ראו גם את האמור בעמ' 12, שורות 6-10; כל ההדגשות לעיל שלי - ע.א.). לאחר שעיינתי חזור ועיין בהודעות והאזנתי להקלטות שנכללו בחומר החקירה, לא מצאתי סיבה שלא להאמין לגרסת המערער כי כל שביקש הוא להרתיע את המנוח ולהעמידו במקום, לאחר הקללות שזה הטיח בו ובבני משפחתו והעלבון העז שהן גרמו לו לחוש. מדבריו בהודעות הכתובות ומקולו בקלטות עולה סערת הרגשות שחש, ובכללה בלבול, מבוכה וצער על מה שאירע, ובעיקר חוסר יכולת ליתן הסבר לאירועים ועמדתו הכנה והאותנטית כי לא התכוון להרוג את המנוח. 14. בהקשר זה ראוי גם ליתן את הדעת לאבחנה שעורך המערער עצמו בדבריו בין הירייה הראשונה לירייה השנייה. בעוד שבהתייחס לירייה הראשונה טוען הוא כאמור כי זו נורתה שלא במתכוון ומכחיש מכל וכל כי ביסודה עמד רצון להרוג את המנוח, ביחס לירייה השנייה עולה מדבריו הודאה בכך שזו נורתה במודע ובמכוון (אם כי לאור חששו מן המנוח ולא על מנת להורגו). ואלו הם דבריו בהיבט זה: "... הקנה של הרובה הוא דחף אותו עם החזה דחף אותו עם החזה ואז השתחררה ירייה אני לא התכוונתי ללחוץ על ההדק אני יודע את זה, בירייה השנייה אני זוכר שכן, אבל לא יודע אם בכלל פגעתי בו (ת/8, הודעה מיום 28.11.02 בשעה 18:00, בעמ' 2). "היו שתי יריות יריה אחת אני יודע שלא שלטתי בה זה לא אני לחצתי הגוף שלו נגע בנשק, בקצה של הנשק כשהוא התקדם" (ת/10, הודעה מיום 28.11.02 בשעה 20:00, בעמ' 4). "אמרתי לך שהיריה הראשונה לא היתה מכוונת לא, לא היתה כוונה לירות בפעם הראשונה לא היתה כוונה לירות" (שם, בעמ' 5). "... אמרתי לכם כשהגעתי לדלת הוא יצא מחוץ לדלת והרובה פשוט פגע בו, פגע בו, הוא פשוט רץ עלי במן חיוך, הוא בא אלי, בא אלי, הכדור הראשון, לא היתה בו שום כוונה לירות, אני יודע את זה. ... לא, לא היתה כוונה לירות, אני יודע את זה כי, כי לא לחצתי על ההדק" (שם, בעמ' 17). "... את היריה הראשונה לא יריתי עוד פעם אני אומר לך, לא יריתי (שם, בעמ' 21; כל ההדגשות לעיל שלי - ע.א.). מאמירות אלו וכן ממכלול הדברים שמסר עולה לטעמי "לקיחת אחריות" ברורה מצד המערער ביחס לירייה השנייה. אף שאין מחלוקת כי לא ירייה זו גרמה למותו של המנוח, אני סבורה כי יש באמירות אלו כדי לתמוך בגרסתו באשר לירייה הראשונה והקטלנית ובפרט כדי לחזק את אמינות דבריו באשר להעדרה של כוונה בכלל, וכוונה להרוג בפרט, ביסודה. לבסוף יוער כי אף שבעדותו בבית המשפט העלה המערער - כפי הנראה בעצת עורך דינו - גם טענות נוספות אשר נדחו כאמור, חשוב לציין כי על עיקרה של גרסה זו ובעיקר על הטענה כי לא התכוון לירות במנוח, חזר הוא גם בעדותו זו (וראו בין היתר את הדברים שצוטטו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בעמ' 73-74 להכרעת הדין). 15. לא ניתן להתעלם כמובן מעמדת הפסיקה לפיה ההחלטה להרוג עשויה להתגבש תוך פרק זמן קצר ביותר, "כהרף עין", באופן רגעי ופתאומי שהוא בבחינת "רצף אחד המסתיים ברגע הביצוע" (ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.9.2003, פסקה 11, להלן: עניין פלונית); ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714 (1991), להלן: עניין יחזקאל). כן יש לזכור כי בהתאם להלכה הפסוקה לעניין קיומה של החלטה להרוג, ככלל, אין זה משנה אם ההחלטה צומחת מתוך חמת זעם, להט הרגע או אובדן עשתונות, שהרי - כפי שנאמר לעניין היסוד של העדר קינטור - הנחת היסוד היא כי "בדרך כלל חייב אדם לשלוט בכוח רצונו ושומה עליו שלא להיכנע לסערת הרוח שנתחוללה בקרבו" (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 579 (1970); עניין יחזקאל, שם; ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 710, 719 (2004)). ואולם, לצד כל זאת הודגש בפסיקתנו כי לצורך קביעה כי התקיימה החלטה להמית, נדרש שלב מקדים, קצר ככל שיהיה, של שקילה והפעלת שיקול-דעת: "אכן, ההחלטה להרוג יכולה להתגבש ברצף אחד המסתיים ברגע הביצוע, אך קודם לאותו גיבוש סופי חייב שיקול-דעת להיות מופעל. כלומר, ההחלטה להרוג בכוונה-תחילה מחייבת קיומו של הלוך-נפש של שקילה, כי העושה חשב ושקל ורק לאחר שיקול החליט להרוג. עמד על-כך השופט יצחק קיסטר: עצם המושג ...premeditation מראה שאין די שיוכח כי בזמן מעשה הרצח ידע הנאשם כי הורג הוא ואף רוצה בכך אלא כי חשב ושקל ולאחר שיקול החליט להרוג [ע"פ 97/68 סוויסה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 759, בע' 765]" (עניין פלונית, שם, ההדגשות שלי - ע.א.). עוד ראוי להביא בהקשר זה מדברי השופט זילברג שצוטטו גם בפרשת פלונית, אשר הגם שנאמרו בשעתו בהתייחס ליסוד ההכנה בעבירת הרצח, הגיונם תקף לטעמי גם לעניין יסוד ההחלטה להמית: "אין לקבוע מסמרות בדבר, ואין לתת כאן מידות ושיעורים. ואולם אם המעשה נעשה תוך החלטה רגעית פתאומית, ללא שקול דעת קודם כלשהו, הרי גם אם נתמלאו כל שאר התנאים של סעיף 216 (היום 300(א)(2) - ע.א.), עדיין אין לפנינו רצח אלא הריגה בלבד" (ע"פ 65/49 כליל נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 75, 85 (1950), ההדגשה הנוספת שלי - ע.א.). 16. לא ניתן בשלב הנוכחי להכריע בשאלה האם אמנם נורתה הירייה הראשונה כתוצאה מן המגע של הנשק עם חזהו של המנוח, כטענת המערער, כמו גם בשאלה אם אפשר שהיה פגם כלשהו כזה או אחר בנשק שתרם להיווצרותה של הירייה. קושי ברור להשיב על שאלות אלו בחיוב מתעורר נוכח הודאת הסנגור בשם המערער בסיכומיו בבית המשפט קמא כי סחט את ההדק (גם אם סחיטה קלה בלבד). מכל מקום אני סבורה כי גם בהתחשב בעניינים אלו, נותר ספק אם אמנם התקיים בענייננו עובר לירייה הראשונה תהליך - קצר ככל שיהיה - של שקילה ושיקול-דעת, כנדרש, אשר בסופו התגבשה החלטה להמית. לטעמי, גרסתו הראשונית של המערער כפי שנמסרה כבר בעת מעצרו ושעליה חזר בעקביות בהמשך חקירותיו, אשר בעיקרה הטענה כי לא התכוון לירות את הירייה הראשונה ובוודאי שלא להרוג את המנוח וכי כל שביקש הוא להרתיעו, מהווה הסבר שיש בו כדי לסתור את חזקת הכוונה ומצביעה על אפשרות לקיומה של כוונה אחרת בלבו של המערער שאינה כוונת קטילה. בבחינת האירוע בכללותו ראוי היה לפיכך להעניק משקל משמעותי יותר לגרסה זו, אשר כאמור נמסרה ביוזמתו של המערער מייד לאחר האירוע לאחר שהסגיר עצמו מרצונו למשטרה (והשוו: ע"פ 5446/99 אלימלך נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 49, 56 (2002), שם הוזכרה בין היתר המשמעות הרבה העשויה להיות גלומה בדברי נאשם הנאמרים במועד סמוך למועד ביצוע העבירה). עוד אוסיף בהקשר זה כי הגם שמקובלת עלי קביעת חברתי השופטת ברלינר כי פעולותיו השונות של המערער ביטאו רצון "עצמאי" שחרג מנושא פתיחת הסתימה (וראו לדוגמה פסקה ט.3. לחוות-דעתה), הרי שכשלעצמי לא שוכנעתי כי עניינו של רצון זה נגע לשאיפה להביא למותו של המנוח ונראה לי יותר כי הוא הסתכם בשאיפה להשיב למנוח כגמולו על העלבון שגרם לו, וזאת בדרך של הפחדתו והרתעתו עד אשר יתנצל על התנהגותו. 17. זאת ועוד. גם בהתייחס לירייה השנייה לא שוכנעתי כי היה מקום לדחות את גרסתו של המערער כי זו נורתה מתוך פחד ובהלה. ראוי להזכיר את דבריו בהקשר זה: תשובה: "באותו רגע כיוונתי לחצתי לא יצא כדור ... והוא ממש רץ מעיף דברים ואני כולי רועד מפחד ממש פחדתי באותו רגע". שאלה: "ממה?" תשובה: "פחדתי כי שהוא יהרוג אותי זה הפחד שלי היה, פחדתי שהבן אדם יהרוג אותי". שאלה: "איך הוא יכול להרוג אותך?" תשובה: "אין לי מושג חשבתי שהוא מת והוא בא להרוג אותי זה הכל כולי הייתי פחד פשוט ראיתי בן אדם קם מהמתים ובא אלי זה היה הדבר הכי מפחיד" (ת/10, הודעה מיום 28.11.02 בשעה 20:00, בעמ' 7). תשובה: "הכדור השני יצא מתוך בהלה", שאלה: "ממה נבהלת" תשובה: "כשהוא קיבל את הכדור הראשון ידעתי שהוא נפגע, ראיתי אותו עף אחורה, אני הייתי עדיין המום קפוא במקום שלי מחוץ לדלת ואני לא האמנתי למה שהיה, פתאום הוא קם אלי פשוט בא אלי, זה היה פשוט פחד התחלתי לנסות לירות בו, ואני מנסה לדרוך את הנשק מתוך פחד". שאלה: "ממה פחדת" תשובה: "חשבתי שהמת פשוט קם להרוג אותי, חשבתי שהוא מת, הוא הרגע חטף כדור, ואני יודע את זה, אני עומד כולי קפוא, פתאום אני רואה אותו עוד פעם מול הפרצוף" (שם, בעמ' 18). ובחקירתו למחרת היום שב ואמר כי: "... תוך כדי זה שאני עומד בדלת לפתע הוא מופיע לי עוד פעם חשבתי שהוא מת ובא לתקוף אותי. כאילו קם מהמתים ובא להרוג אותי. לחצתי על ההדק. הפעם לא היה רשף. אז דרכתי את הנשק עוד פעם. ואני רואה אותו ליידי והוא מתפרע והייתי בטוח שבא להרוג אותי. ואז כיוונתי עליו את הנשק ויריתי ו(הוא) עדיין המשיך להתרוצץ..." (ת/11, הודעה מיום 29.11.02 בשעה 15:00, בעמ' 3, שורות 14-18). כאמור, אף בהקשר זה נראים לי דבריו העקביים של המערער אמינים ואני סבורה כי הטענה שירה את הירייה השנייה מתוך פחד ובהלה מהתנהגותו של המנוח לאחר שזה נפגע מן הירייה הראשונה, אכן יש בה כדי לבסס הסבר מתקבל על הדעת למעשיו. לכך יש להוסיף בזהירות כי הירייה השנייה פגעה בכף רגלו של המנוח וניתן להניח כי לו היה המערער מבקש להרגו, להבדיל מלשתקו או לנטרלו, היה מכוון למקום מרכזי יותר בגופו. מכל מקום אני סבורה כי גם מירייה זו קשה להסיק כי התקיימה במערער כוונת קטילה וכי אין בה כשלעצמה כדי לחזק את המסקנה כי הירייה הראשונה נורתה במטרה להרוג, קל וחומר כדי להוות ראייה עצמאית לרצונו של המערער במותו של המנוח. 18. עוד אוסיף כי כשלעצמי, מתקשה אני להשתחרר מן הרושם כי חרף קביעת בית המשפט המחוזי כי הזהיר עצמו ש"החזקה המצביעה על הכוונה, חזקה שלא נסתרה, יש להחילה במקרה זה על פי אחיזתה בראיות שבו בפנינו..." (עמ' 67 להכרעת הדין), בפועל נמצא על-ידו כי משבוצע הירי בנסיבות שנקבעו ומשנגרמה התוצאה הקטלנית, הוכחה על פניה חזקה זו, אף שמלבדה - אַין. בהקשר זה אין לי אלא להזכיר כי התוצאה איננה "סוף פסוק" ואיננה "חזות הכל", וכי "מה שטעון הוכחה הוא מצבו הנפשי הסובייקטיבי של הנאשם ולא מסקנה אובייקטיבית בדבר סבירותה של מסקנה העולה מן המעשה או המחדל" (עניין גנדי, שם). כאמור, בשאלה האם המערער אכן רצה בתוצאה הקטלנית שארעה, נותר בעיני ספק ממנו זכאי הוא ליהנות. 19. ויודגש, אין בכל האמור לעיל כדי להמעיט מחומרת מעשיו של המערער, אשר במחי-יד קיפח את חיי המנוח והמית אסון כבד על משפחתו. בגין מעשיו אלו של המערער ראוי היה להרשיעו בעבירה של הריגה ולא אהסס לומר כי היה לטעמי מקום להטיל עליו עונש הנושק לרף המרבי הקבוע בחוק בגין עבירה זו, אם לא את העונש המקסימאלי עצמו. עדיין, נוכח הספק שנותר לטעמי בשאלה אם אמנם התגבשה במערער החלטה להמית, לא שוכנעתי כי הרשעתו בעבירה של רצח בוססה מעבר לכל ספק סביר. במקום אחר הזדמן לי לאחרונה להתייחס לזהירות היתירה שבה אנו מחויבים שלא להימצא נתפסים לסלחנות ולהבנה שאין להן הצדקה, כלפי מי שמחזיק ברשותו כלי נשק ושולף אותו כלפי אחר בנסיבות המעוררות לחץ. אמרתי גם שלשיקול זה חשיבות יתירה הן בעת בחינת האחריות הפלילית והן בעת גזירת העונש (וראו: ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.7.2007). ואולם, כמו במקרה שנידון שם כך גם במקרה הנוכחי (הגם שמנימוקים וטעמים שונים), בסופו של יום אני סבורה כי נסיבות העניין מצדיקות את הרשעתו של המערער בעבירה של הריגה בלבד. 20. אשר על כן, לו דעתי היתה נשמעת הינו מזכים את המערער מעבירת הרצח ותחת זאת מרשיעים אותו בעבירה של הריגה. עקב כך, היינו מורים על החזרת התיק לערכאה הדיונית לגזירת עונשו. 21. לאחר הדברים האלה קראתי את הדברים שהשופט רובינשטיין הוסיף בפסקאות ד'-ט' לפסק דינו. למקרא הדברים, ראיתי להוסיף מספר מילים משלי. כפי שציינתי בראשית פסק דיני, בנסיבות העניין אין בין חבריי לביני מחלוקת אמיתית בשאלות הלכה ומשפט. כולנו מסכימים הן על העקרונות החקוקים והן על כללי ההלכה הפסוקה בסוגיות שהתעוררו בפרשה זו, ובכלל זה על כך שהחלטה להמית יכולה לקום גם כהרף עין. השאלה - בהינתן קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי שלא ראיתי גם אני לסטות מהן - הינה אך האם הוכחה קיומה של החלטה להמית במקרה זה. את עמדתי פרשתי בהרחבה לעיל, תוך שנדרשתי בפירוט לאמירותיו העקביות של המערער בחקירותיו זמן קצר לאחר האירוע, אשר היוו כאמור את חומר הראיות המכריע נגדו. כפי שהדגישה הפסיקה וכפי שציינתי בדבריי מעלה, ההכרעה בשאלת קיומה של החלטה להרוג לעולם אינה פרי חישובים ונוסחאות אנליטיות. עולה היא מן ההיגיון, מניסיון החיים ומבחינת מכלול נסיבות העניין (וראו לדוגמה את האמור בהקשר זה בעניין יעקבלב ובעניין גנדי, אשר הוזכרו לעיל). בנסיבות המקרה דנן, ובפרט משהאירוע התרחש כשהמערער נתון בסערת רוח ואחוז התרגשות, דומני כי בניתוח האירוע באופן אנליטי ורציונאלי אין הפעם הזו כדי לשקף בצורה מדויקת ומלאה את ההתרחשות כפי שאירעה. כזכור, המערער התייצב מרצונו במשטרה והודה באופן ספונטאני במה שהתרחש. קולו הנרגש והנסער וזעקתו - החוזרת שוב ושוב - כי לא התכוון לירות ולא התכוון להרוג את המנוח עודם מהדהדים באוזניי. סערת הנפש, הבלבול וההתרגשות בהם היה נתון בזמן האירוע ולאחריו - כעולה מהודעותיו - עודם טריים בזיכרוני. על רקע כל זאת, לאחר שבחנתי את הדברים שוב ושוב וכפי שבואר בהרחבה לעיל, נותר בליבי ספק האם נתגבשה במערער ההחלטה להמית כנדרש לשם הרשעתו ברצח. בהקשר זה אין לי אלא להוסיף את שאמרו גדולים וחכמים זה מכבר: "בסופו של ההליך הראציונאלי לבחינתן של חלופות העשויות להקים ספק סביר באשמתו של נאשם; וגם במקום שבית-משפט יאמר אל ליבו: כל חלופות אפשריות נעדרות הן, לכאורה, כל משקל של ממש ומכאן שהתביעה הוכיחה את אשמתו של נאשם מעבר לכל ספק סביר; גם בהגיענו אל תחנת סיום זו, אפשר שקול קטן וחרישי – קול המוסר – יעלה בו בשופט ממצפונו ויאמר לו: אחרי כל אלה "זה לא זה". אפשר שקול זה פירושו לא יהיה אלא ספק סביר "ראציונאלי". אפשר גם אחרת. בין כך ובין אחרת, שופט לא יוכל להתעלם ממצפונו – אסור לו שיחמוק ממנו – ועל-פי צו ליבו יעשה" (דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין בע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 124-125 (1995); ראו גם את דברי הנשיא שמגר בע"פ 346/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, בעמ' 677 (1993)). בסופו של יום, מלאכת השיפוט לעולם מלאכה אינדיבידואלית היא, ועל כך נאמר גם כי: "כל שופט הוא לעצמו, והכרעה כי יכריע במשפט תהיה ההכרעה משוכה מליבו שלו וממצפונו שלו" (שם, בעמ' 107). כך חבריי וכך אני. משנותר בי ספק כאמור, לא יכולתי להצטרף למסקנתם של חבריי כי יש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירת הרצח, ומכאן התוצאה אליה הגעתי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר בניגוד לדעתה החולקת של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, י"ח בכסלו התשס"ח (28.11.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04079420_Z01.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il