ע"א 7928-12
טרם נותח
אי. אר. אמ טכנולוגיות בע"מ נ. פרטנר תקשורת בע"מ
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"א 7928/12
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7928/12
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט נ' הנדל
המערערות:
1. אי. אר. אמ טכנולוגיות בע"מ
2. שרה ברק
נ ג ד
המשיבות:
1. פרטנר תקשורת בע"מ
2. סלקום ישראל בע"מ
3. פלאפון תקשורת בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 5.9.2012 בת"צ 31434-08-11 שניתן על ידי כבוד השופטת א' שטמר
תאריך הישיבה:
א' באב התשע"ד
(28.7.2014)
בשם המערערות:
עו"ד אסף שילה
בשם המשיבה 1:
עו"ד ירון רייטר; עו"ד אריאלה אבלוב
בשם המשיבה 2:
עו"ד ברק טל; עו"ד חניטל בלינסון-נבון
בשם המשיבה 3:
עו"ד רון ברקמן; עו"ד נחום קובובסקי; עו"ד שרון מרקוביץ
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' שטמר) בת"צ 31434-08-11 מיום 5.9.2012, במסגרתו נדחתה בקשת המערערות לאשר את תביעתן הייצוגית שהוגשה נגד חברות הסלולר: פרטנר תקשורת בע"מ, סלקום ישראל בע"מ ופלאפון תקשורת בע"מ (להלן: המשיבות).
רקע והליכים
2. המערערות – מנויות של המשיבות – עתרו לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, וטענו כי שיטת החיוב של המשיבות בגין שיחות המתבצעות בחו"ל, לפי יחידות זמן אויר של דקה שלמה, מנוגדת לאמור ברישיונות שקיבלו ממשרד התקשורת. ברישיונות אלה ישנן ארבע הגדרות הצריכות לעניין:
א. "זמן אויר" הוא "משך הזמן בו מנוי מקבל שירותי רט"ן (רדיו טכנולוגי נייד – שירותי סלולר) בין אם יוזמת ההתקשרות נעשית על ידי המנוי ובין אם היא נעשית על ידי אחר" (התוספת שלי – ס.ג'.);
ב. "התשלום עבור זמן אויר" יחושב כך: "א. התשלום בעד זמן אויר יקבע לפי יחידות זמן אויר; לצורך חישוב התשלום יראו בחלק מיחידת זמן אויר כאילו היתה יחידת זמן אויר שלמה. ב. התשלום בעד כל יחידת זמן אויר, לכל הפחות במהלך הדקה הראשונה של ההתקשרות, יהיה קבוע";
ג. "יחידת זמן אויר" תחושב באופן הבא: "כיחידת זמן בת 12 שניות לכל היותר ואולם החל מיום ה' בטבת התשס"ט (1 בינואר 2009) יחידת זמן בת 1 שנייה";
ד. "שירות נדידה" הוא "שירות רט"ן הניתן בחו"ל ובשטחי השליטה האזרחית של המועצה הפלשתינאית באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל זר (להלן – "מפעיל זר"), כאשר המנוי משלם בעד השירות לבעל הרישיון; ובאופן דומה – שירות רט"ן הניתן בישראל באמצעות מערכת הרט"ן של בעל הרשיון, כאשר בעל הרשיון נותן שירות למפעיל זר עבור מנוייו של אותו מפעיל".
3. המחלוקת שהתעוררה בבית המשפט המחוזי היא האם ההנחיה בנוגע לחישוב יחידת זמן אויר חלה גם על שירותי הנדידה, שכאמור מוגדרים כשירותי רט"ן שניתן בחו"ל באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל רט"ן זר, כאשר המנוי משלם בעבורו לבעל הרישיון.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
4. בית המשפט המחוזי קבע כי הסתלקות קודמת מבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעילה זהה אינה מקימה מחסום דיוני לבקשה נוספת. עם זאת קבע, כי אין אפשרות סבירה שהשאלות המשפטיות בתובענה תוכרענה לטובת הקבוצה ועל כן דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ויחד עמה את תביעתן האישית של המבקשות. בית המשפט המחוזי ציין כי אין ברישיון הוראה מפורשת המחילה את אופן המניה של יחידת זמן אויר על שירות רט"ן שניתן באמצעות שירותי נדידה, ואין גם הוראה מפורשת המבחינה בין סוגי השירותים לצורך חישוב יחידת זמן אויר. עם זאת, נקבע כי המשיבות רשאיות לחייב בגין שירותי נדידה ביחידות זמן אויר בנות דקה אחת. מסקנה זו התבססה על שלושה טעמים שיפורטו להלן.
5. הראשון – הפרשנות המילולית של מכלול הוראות הרישיון מלמדת על אבחנה בין שירותי רט"ן שנותן בעל הרישיון עצמו לבין שירותי נדידה שמספק מפעיל זר. מסקנה זו עלתה בעיקר מהגדרת "שירותי רט"ן" ברישיונות שבידי המשיבות בצירוף ה"א הידיעה – שירותי הרט"ן (כך ברישיונות המשיבות 2 ו-3, וברישיון המשיבה 1 הדבר עלה משרשרת הגדרות המובילה להגדרת מערכת הרט"ן). בית המשפט המחוזי פירש את התיבה "מערכת הרט"ן" כמתייחסת למערכת הרט"ן של בעל הרישיון בלבד, בשונה ממערכת רט"ן של מפעיל אחר, ומשכך סבר כי מתאפשרת פרשנות מילולית לפיה "זמן אויר" חל על משך הזמן בו המנוי מקבל שירותי רט"ן מבעל הרישיון ולא ממערכת רט"ן של מפעיל אחר.
6. בית המשפט המחוזי עמד על אבחנות נוספות בין שירותי הרט"ן הרגילים לבין שירותי הנדידה, כפי שהן עולות מהרישיונות. כך למשל, בעניין השירותים שרשאי בעל הרישיון לספק ללקוחותיו מצא בית המשפט כי הרישיונות מפרידים בין "שירותי נדידה" לבין "כל שירות רט"ן אחר שהותר לפי רישיון זה", כלומר, שירותי הנדידה מובחנים מיתר שירותי הרט"ן המותרים. גם באשר לזמינות מוקד הפניות הטלפוני, סבר בית המשפט כי הרישיונות מבחינים בין שירותי רט"ן לבין שירותי נדידה. כמו כן, ברישיון המשיבה 1 "שירות נדידה בינלאומית" מופיע כחלק משירות "ערך מוסף" וברישיונות המשיבות 2 ו-3 הוא מופיע כחלק מ"השירותים הנלווים". אבחנה זו באה לידי ביטוי גם בסעיפי רכיבי התשלום המגדירים "סוגי תשלומים" ומפרידים בין שירותים קבועים לבין שירותים נלווים או מוספים. אבחנה נוספת שהצביע עליה בית המשפט היא באופן קביעת התמלוגים שמשלם בעל הרישיון. כך, בסעיפים הקובעים תנאים לתשלום תמלוגים של בעל הרישיון על הכנסות חייבות, התמלוגים נקבעים לפי תקנות בזק (תמלוגים), התשס"א-2001 (להלן: תקנות בזק). לפי התוספת השלישית לתקנות בזק, ההכנסות הן "לרבות הכנסות ממתן שירותי נדידה, ובניכוי אלה". גם מכך הסיק בית המשפט המחוזי על ההפרדה בין שירותי נדידה משירותי רט"ן על-פי הרישיון.
7. הטעם השני – את המסקנה כי המשיבות רשאיות לחייב בגין שירותי נדידה ביחידת זמן בת דקה ביסס בית המשפט המחוזי גם על כוונת הגורם המאסדר, משרד התקשורת, אשר אישר למשיבות במספר הזדמנויות לאורך השנים להמשיך לחייב את מנוייה על-פי זמן חיוב של דקה שלמה. לעניין זה יצוין, כי המערערות ויתרו על זכותן לחקור את המצהירים מטעם משרד התקשורת – בעלות תפקידים כגון: הממונה על פיקוח שירותי הציבור במשרד או מרכזת הפיקוח על פניות הציבור במשרד; ומנכ"ל המשרד לשעבר.
8. הטעם השלישי – העובדה ששירותי נדידה נחשבו לנפרדים משירותי הרט"ן הרגילים בהסכמים של המשיבות עם מנוייהן לאורך זמן.
9. על רקע האמור, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המערערות לאישור התובענה הייצוגית וחייבן לשלם לכל אחת מן המשיבות סכום של 25,000 ש"ח.
בקשת הערעור
טענות המערערות
10. בהודעת הערעור חוזרות המערערות על העמדה כי שירותי נדידה הם סוג של שירותי רט"ן ועל כן יש לחייב בגינם לפי יחידת זמן אויר בת שניה (החל משנת 2009). לשיטת המערערות, שגה בית המשפט המחוזי משפנה לפרשנות הגדרת המונח "שירותי רט"ן", משום שהרישיון עצמו מגדיר "שירותי נדידה" כשירותי רט"ן. הן טוענות כי כאשר רצה המחוקק להחריג את שירותי הנדידה לעניין כלשהו, הוא עשה כן בצורה מפורשת, דבר אשר לא נעשה בסעיף העוסק בגבייה לפי יחידת זמן אויר.
11. עוד טוענות המערערות, כי הפרשנות המילולית שניתנה למונח "שירותי רט"ן" היא שגויה, שכן, בית המשפט המחוזי ציטט באופן שגוי את הוראות הרישיון. לעמדתן, במקום בו מצוין ברישיון "מערכת הרט"ן" ב-ה"א הידיעה, אין מדובר בהכרח במערכת הרט"ן של בעל הרישיון, מאחר שלמערכת הרט"ן של בעל הרישיון נקבע מונח מיוחד ברישיון – "הרשת".
12. לחלופין טוענות המערערות, כי בשיחות יוצאות מסוג "call back" – שיטה מוזלת להתקשרות מחו"ל בה המנוי יוזם שיחה מחו"ל, זו מתנתקת ומתבצעת בשנית באמצעות שיחה נכנסת חזרה למנוי, וכשזה עונה בשנית, הוא מועבר אל היעד המבוקש – קיימת השתתפות משמעותית של מערכת הרט"ן של בעל הרישיון, המצדיקה, לכל הפחות, לחייב בשיחות אלה על-פי יחידת זמן בת שנייה. כן סוברות המערערות, כי שגה בית המשפט המחוזי משנתן משקל לעמדות של בעלות תפקידים במשרד התקשורת אשר אינן בעלות סמכות לקבוע הוראות ברישיון. לסיום הן טוענות, כי בית המשפט המחוזי העריך באופן שגוי את סיכויי התביעה. לשיטתן, נדרש היה לפרש את הוראות הרישיון על-פי לשונן, ולהימנע משימוש בפרשנויות סבוכות שאינן מתיישבות עם הלשון הברורה של הרישיון.
טענות המשיבות
13. כל אחת מהמשיבות הגישה תגובה בנפרד, אך בשל הזהות בין הטענות ומשום שהדגשים העיקריים זהים, אלו יוצגו כמקשה אחת. המשיבות חוזרות על מסקנותיו ונימוקיו של בית המשפט המחוזי, ובעיקרן כי על-פי הפרשנות הנכונה, הוראות הרישיון מבחינות בין שירותי נדידה לשירותים אחרים ולכן הן רשאיות לחייב ביחידות זמן אויר בנות דקה אחת.
14. לשיטת המשיבות, שירות נדידה ניתן ברובו על ידי המפעיל הזר, כאשר חלקו של בעל הרישיון הוא מצומצם ומתמקד בניתוב השיחה. שירות זה הוא בעל אופי ייחודי המבדיל בינו לבין שירותי רט"ן אחרים. כעולה מהוראות הרישיון, ישנה אבחנה בין גביית תשלום בעבור "זמן אויר" לבין גביית תשלום בעבור "שירותים נלווים" ובהם בעבור שירותי נדידה. משכך סבורות המשיבות, כי צדק בית המשפט המחוזי משקבע שהשימוש המילולי במערכת הרט"ן של בעל הרישיון מלמד כי הכוונה למערכת הרט"ן של חברת הסלולר, באופן מובחן ממערכת רט"ן של מפעיל אחר, למשל בחו"ל, באמצעותו ניתנים שירותי נדידה. כן מציינות המשיבות, כי סוגיית ה"א הידיעה אינה המכריעה בעניין זה, וכי בית המשפט התבסס על מסקנות נוספות אליהן הגיע מפרשנות הוראות הרישיון. אשר לטענה כי קיימת ברישיון הגדרה מובחנת לשירותי הרט"ן של בעל הרישיון ("הרשת"), מציינות המשיבות כי מונח זה מותאם לסעיף ספציפי ברישיון העוסק בחובת קישור גומלין ומבחין בין "הרשת" לבין "רשת בזק ציבורית אחרת, הפועלת בשטח עליו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל". כלומר, רשת שאינה בהכרח רשת רט"ן. יתרה מכך, אם היה נכון שכל אימת שהמחוקק רצה להתייחס למערכת הרט"ן של בעל הרישיון הוא כינה אותה כ"רשת", כך היה עושה גם בהגדרת המונח "שירותי נדידה", דבר שלא נעשה.
15. כמו כן טוענות המשיבות, כי אופן החיוב על בסיס יחידות זמן של דקה נהוג מזה שנים רבות ומעוגן באופן ברור וגלוי בהסכמים עם המנויים. לכך מצטרפת עמדתו של המאסדר, אשר אישר במספר הזדמנויות את אופן החיוב הנוהג. המשיבות סבורות כי טענת המערערות, לפיה לא ניתן להסתמך על עמדות בעלות תפקידים במשרד התקשורת שגויה היא, ואף מתעלמת מכך שהובאה גם עמדתו של מנכ"ל משרד התקשורת לשעבר. כמו כן, מציינות המשיבות כי משרד התקשורת שומר לעצמו מזה שנים את הזכות להתערב בכללים לגבי שירותי נדידה, כמותר לו על-פי הרישיון, והוא אינו עושה כן בשל הסכמתו למצב הקיים. עוד טוענות המשיבות, כי אין הגיון לחייב את חברות הסלולר לגבות תשלום עבור שירות נדידה לפי יחידת זמן בת שניה אחת, שעה שחברות מסחריות רבות מספקות שירות מקביל מתחרה ואינן מוגבלות בכך. כן הן מזכירות, כי היום קיימות ללקוח אפשרויות התקשרות חינמיות מחו"ל (דוגמת התוכנות "Skype" ו-"Viber").
סיכומי תשובת המערערות
16. בהתאם לצו סיכומי הטענות שניתן על ידי הרשמת ל' בנמלך ביום 16.1.2013, הגישו המערערות סיכומי תשובה, בהם הן חוזרות על כך שאף אם שירותי נדידה הינם שירותים מיוחדים, עדיין קשה להסיק כי השירותים מוחרגים מהוראות זמן האויר מבלי שהדבר מצוין ברישיון. לשיטתן, נדרשות ראיות משמעותיות להחרגה ספציפית זו. עוד טוענות המערערות, כי המשיבות אף לא חלקו על סוגיית השיחות מסוג "call back". המערערות מוסיפות וטוענות, כי תצהירו של מנכ"ל משרד התקשורת אינו אלא הבעת דעה לנוכח כך שתחילת הסעיף המצוטט מתצהירו היא "כפי שעולה מהתכתובות הנ"ל". לבסוף, באשר לטענה כי קיימת הגדרה נבדלת לשירותים שמעניק בעל הרישיון ("רשת"), הרי שהמחוקק הקפיד על כל אות ותג ברישיון, ובכל זאת לא עשה שימוש במונח "רשת" ביחס לשירותי רט"ן או שירותי נדידה.
תשובת המשיבה 1 לתשובת המערערות
17. לבקשת המשיבה 1 ובהחלטת הרשמת ל' בנמלך מיום 13.1.2014, הגיבה המשיבה 1 לטענת המערערות בדבר תצהירו של מנכ"ל משרד התקשורת. בתגובתה ציינה המשיבה 1, כי אין מדובר בהבעת עמדה אלא בתצהיר של מנכ"ל אשר עבד במשרד משך 13 שנים, בין היתר כאחד מחברי ועדת המכרז. המשיבה 1 מציינת כי תצהירו של המנכ"ל, מתחילתו ועד סופו, מבוסס על ידיעתו האישית. כן מציינת המשיבה 1, כי נוכח ויתור המערערות על חקירת המצהירים לרבות זה של המנכ"ל, אין הן יכולות לטעון כי לא מדובר בידיעה אישית.
18. ביום 27.8.2014 הגישו המערערות בקשה להשהיית מתן פסק הדין בשל כוונתם להגיש בקשה להוספת ראיות. לבקשה זו הוגשו תגובותיהן המתנגדות של המשיבות, וביום 14.9.2014 הוגשה הבקשה להוספת ראיות. ביום 15.9.2014 קבענו כי החלטה בבקשה תיתנן במסגרת פסק הדין. זאת ועוד, ביום 7.12.2014 הגישו המערערות בקשה נוספת להוספת ראיה. על כך הגיבו המשיבות ביום 24.12.2014, בציינן כי הן מוכנות להגשת הראיה בתנאי שיתאפשר להן להגיש ראיה מטעמן. על תגובת המשיבות הגיעה הודעה מטעם המערערות ביום 4.1.2015, לפיה הן מסכימות ל"תנאי" של המשיבות.
דיון והכרעה
19. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולאחר שקילת טענות המערערות מזה וטענות המשיבות מזה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי וכי דין הערעור להידחות.
20. כאמור, המחלוקת המרכזית היא האם רשאיות המשיבות, על-פי רישיונן ממשרד התקשורת, לחייב את מנוייהן על-פי יחידת זמן אויר בת דקה שלמה עבור שירותי נדידה בחו"ל, אף אם השימוש שעשה המנוי בפועל הוא קצר מדקה. שאלה זו העלתה מחלוקת פרשנית באשר למשמעות המונח "שירותי נדידה" שברישיונן של המשיבות. לפרשנותו של מונח זה אפנה כעת.
21. כזכור מן ההגדרות שהובאו בפתח הדברים, על-פי הרישיונות של שלוש המשיבות, התשלום בעד "זמן אויר" הוא לפי "יחידות זמן אויר". "יחידת זמן אויר" מוגדרת כיחידה בת 12 שניות (והחל מיום 1.1.2009 יחידה בת שנייה אחת). זמן אויר כהגדרתו ברישיונות, הוא "משך הזמן בו מנוי מקבל שירותי רט"ן...". שירות נדידה על-פי הרישיונות הוא "שירות רט"ן הניתן בחו"ל...". על-פי הלשון הכתובה, "שירות נדידה" נכלל בהגדרת "שירות רט"ן". אך המחלוקת הפרשנית סבה על השאלה האם שירות נדידה מהווה שירות רט"ן לעניין הגדרתם תחת הגדרת "זמן אויר". במילים אחרות, האם, כעמדת המשיבות, ראוי שלא להחיל, כמסקנה פרשנית, את ההגדרה של "זמן אויר" על שירותי נדידה, חרף היותם סוג של שירותי רט"ן.
22. אפתח אפוא בהסבר קצר באשר לטיבם של שירותי הנדידה. שירותי נדידה מאפשרים למנויים בחברות הסלולר לעשות שימוש במספר החיוג שהוקצה להם בישראל באמצעות רשת של מפעיל זר שעה שהם נמצאים בחו"ל. אפשרות זו מבוססת על הרשאת נדידה שיסודה בהסכמים בין חברות הסלולר – הן המשיבות – לבין מפעילי סלולר זרים בחו"ל. כאשר מנוי מבצע שיחה מחו"ל, המפעיל הזר מזהה כי המכשיר אינו רשום כמנוי שלו ובודק את הרשאת הנדידה. אם נמצאה הרשאה כאמור, המפעיל הזר מספק למנוי את השירות המבוקש – העברת השיחה, תוך עדכון הרשת המקורית שמאשרת את השירות. כך גם בשיחות נכנסות, כאשר מנוי מקבל שיחה בחו"ל, המפעיל הזר מקבל עבורו את השיחה מן המרכזייה הבינלאומית במדינה בה הוא שוהה, לאחר שזו קיבלה אותה מן המרכזייה הבינלאומית במדינת המוצא. מסקירה זו עולה, כי שירות הנדידה מבוצע ברובו באמצעות המפעיל הזר, ובכך הוא מהווה שירות בעל אופי ייחודי השונה משירות הרט"ן הסטנדרטי. מבחינה פרשנית, הבדל זה עשוי להצדיק אפוא הבחנה בין שירות זה לבין יתר שירותי הרט"ן הקיימים. על רקע זה עלינו לברר אם נכונה הבחנה זו – כעמדת המשיבות – או שמא מיותרת היא – כעמדת המערערות.
23. הלכה היא כי המבקש בקשת אישור לתביעה ייצוגית נדרש להציג תשתית לכאורית הנבחנת על-פי כללים לפיהם לא ניתן להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה אלא יש להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי – עובדתי ומשפטי – התומך בתביעה (ע"א 5378/11 ארתור פרנק נ' אולסייל, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת חיות (22.9.2014)) (להלן: פרשת אולסייל). כן נפסק, כי בית המשפט נדרש "להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים", על מנת להשתכנע כי קיימת לכאורה אפשרות סבירה שהשאלות המשפטיות תוכרענה לטובת הקבוצה (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999)). כל זאת, בהתאם לתנאים הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק), אותם נדרשים להוכיח חברי הקבוצה.
24. במקרה שלפנינו, התנאי השנוי במחלוקת הוא סעיף 8(א)(1) לחוק, לפיו יש לבחון האם יש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה זה אין אפשרות סבירה שהשאלות המשפטיות תוכרענה לטובת הקבוצה, זאת לאחר שערך ניתוח מקיף בסוגיה. מקובלת בעיניי פרשנותו של בית המשפט המחוזי שבמסגרתה בחן את הגדרת שירותי הרט"ן ברישיונותיהן של המשיבות מבלי לעצור בשלב המילולי של הגדרת שירותי הנדידה. שכן, היה מקום לבחון את הפרשנות המתבקשת מכלל הוראות הרישיונות לאור האבחנה המתעוררת בין שירותי רט"ן המופעלים באמצעות המפעיל המקומי, לבין שירותי נדידה המופעלים ברובם באמצעות המפעיל הזר.
25. מבחינת הוראות הרישיונות של המשיבות, עולה, כי לא ניתן לצמצם את הפרשנות, כפי שסוברות המערערות, להגדרת "שירותי רט"ן" בלבד, אלא יש מקום לבחון את כלל ההוראות הנוגעות גם ל"שירותי נדידה". עיון בהוראות הרישיונות מלמד כי כאשר שירות נדידה אינו מוזכר במפורש בהוראה מהוראות הרישיונות, היא אינה חלה בקשר אליו. כך למשל, בסעיף המסדיר את התעריף שמשלם המנוי בגין "קשרי גומלין" ברשת בזק ציבורית אחרת; או בסעיף המסדיר את התעריף שמשלם המנוי בגין השלמת מסרון במערכת רט"ן אחרת – כללים אשר אינם חלים על שירותי נדידה. בתמונת המראה, כאשר שירות נדידה מוזכר במפורש בקשר עם הוראה ספציפית מבין הוראות הרישיונות, הרי שאין עסקינן בשירות רט"ן רגיל, שאם לא כך, לא היה טעם באזכורו המפורש והמאובחן של שירות הנדידה. כך למשל, בסעיף המסדיר שירותים שרשאי בעל הרישיון לספק ללקוחותיו; או בסעיף העוסק בזמינות מוקד הפניות הטלפוני – שירותי נדידה מובחנים משירותי הרט"ן הקבועים. מסעיפים אלה עולה המסקנה, כי מששירותי נדידה לא מוזכרים במפורש תחת ההוראה בדבר חיוב ביחידות זמן אויר, אין היא חלה על שירותי הנדידה.
26. כזכור, אחת מן המחלוקות הפרשניות עלתה בהקשר של ה"א הידיעה במונח "שירותי הרט"ן". המחלוקת הייתה האם היא מעידה על שירות מצומצם הניתן באמצעות בעל הרישיון, אם לאו. אני סבור כי פרשנותן של המשיבות בהקשר זה היא הנכונה. המונח "שירות הרט"ן" מתפרש באופן טבעי כמשייך את שירות הרט"ן לבעל הרישיון. ה"א הידיעה משמשת כצירוף סמיכות בין המילים באופן המעיד על שייכות השירותים לבעל הרישיון. כך עולה גם מההוראות שעמדו עוד בהליכי המכרז המקדמיים להענקת הרישיונות, ובפרט מסעיף 6.1(ג) למכרז הקובע כי: "תעריפי זמן אויר יהיו אחידים בכל אזורי השירות של מפעיל הרט"ן. המציע יבסס את הצעתו על חיוב זמן אויר ביחידות שלא עולות על 12 שניות" (ההדגשה לא במקור – ס.ג'.). אם כן, דומה כי החיוב ביחידות של זמן אויר לא נתכוון מלכתחילה לחול על שירותי רט"ן המסופקים למנויים המצויים באזורים שאינם של המפעיל, ביניהם – שירותי נדידה בחו"ל.
27. המסקנה כי המשיבות רשאיות לחייב שירותים הניתנים בחו"ל על-פי יחידות זמן בנות דקה אחת, מתיישבת גם עם מדיניות משרד התקשורת לאורך השנים. פרקטיקת גבייה זו נעשתה בידיעתו של משרד התקשורת. בהיותו הגורם המאסדר, אני סבור כי על מנת שניתן יהיה להשתכנע ברמה הלכאורית, כי בעניין שיחות המתבצעות בחו"ל הפרשנות הראויה היא שעל המשיבות לגבות תשלום לפי יחידת זמן אויר בת שניה, ועל מנת שניתן יהיה להשתכנע כי העובדה שהפרקטיקה הנוהגת מזה שנים, גביית תשלום לפי יחידת זמן אויר בת דקה, אינה ראויה, היה מקום שהמערערות, לכל הפחות, תעמודנה על חקירת תצהיריהן של בעלות התפקידים במשרד התקשורת ושל מנכ"ל המשרד לשעבר, ככל שהן סבורות כי אלו אינן רלוונטיות ואינן מעידות על פרשנות ראויה במקרה זה.
28. על חשיבותה הפרשנית של עמדת הגורם המאסדר עמד בית משפט זה ברע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' חיים פרידמן (21.4.2011). באותו עניין טען התובע הייצוגי, שהיה מבוטח אצל הנתבעות – חברות ביטוח (המבקשות בבקשת רשות הערעור), כי הנתבעות חייבו אותו חיוב יתר במסגרת תשלומי פוליסת הביטוח ששילם להן. בבית המשפט המחוזי אושרה הבקשה לניהול תובענה ייצוגית. בית משפט זה (מפי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס) קיבל את בקשת הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ודחה את התובענה הייצוגית מן הטעם כי הואיל והגבייה נעשתה תחת פיקוח הדוק של הגורם המאסדר – הוא המפקח על הביטוח – הרי שאין לקבל את התובענה הייצוגית נגד המבקשות. בדומה, במקרה שלפנינו, הגורם הרגולטורי הרלבנטי הוא משרד התקשורת, אשר אישר למשיבות לאורך השנים להמשיך בחיוב בו הן נוהגות בשיחות המתבצעות בחו"ל. המשיבות הציגו בכתביהן התכתבויות רבות עם משרד התקשורת, קובע הרישיון, המעידות על עמדתו המפורשת כי הן רשאיות לחייב בגין שירותי נדידה על-פי יחידת זמן אויר בת דקה שלמה. לעמדתו של משרד התקשורת מצאתי לייחס משקל בשאלת הפרשנות של הוראות הרישיון, ובפרט מכיוון שלמשרד התקשורת ישנה הסמכות לבצע תיקונים בהוראות אלה, וזו לא נוצלה לשם שינוי הדין המצוי.
29. נוכח הפרשנות העולה מקריאה מלאה של הוראות הרישיונות, ותוך התחשבות בעמדת המאסדר העקבית לאורך השנים, אני סבור כי בית המשפט המחוזי קבע כדין כי המשיבות רשאיות לחייב שירותים הניתנים בחו"ל על-פי יחידות זמן בנות דקה אחת.
30. לאחר דברים אלו, אתייחס בקצרה לסוגיית ההסכמה בין הצדדים. בית המשפט המחוזי נימק את הכרעתו שלא לקבל את התובענה הייצוגית גם על בסיס ההסכמה שהוחלה באופן מפורש ביחסים בין הצדדים לאורך הזמן (הסכמים עם המנויים). אף שמקובלת עלי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, אני סבור כי ההסכמים אינם מלמדים על הפרשנות הראויה. אמת, חוזי ההתקשרות של המשיבות כללו סעיף הקובע מפורשות כי חיובים על שיחות המתבצעות בחו"ל יחויבו לפי יחידות זמן אויר של דקה שלמה. אולם, מדובר במערכת יחסים צרכנית המתאפיינת בפערי מידע עובדתיים ומשפטיים לא מבוטלים בין הצדדים. לא יהא זה מופרך להניח כי לקוח המתקשר בהסכם עם אחת מן המשיבות אינו מודע להוראות הרישיון, בטח שלא לפרשנויות הנכונות של המונחים שבה. הוא מקבל על עצמו את ההסכם מבלי להתעכב על הסעיפים באופן קונקרטי, ובפרט לא על סעיפים הנוגעים להוצאות רחוקות שאינן בשגרה כגון חיובים שיגיעו בעת שהייה בחו"ל (שמואל בכר ומשה גלברד "חוק החוזים האחידים: עיון מחודש בעקבות תיקוניו" חוקים ה, 19, 31-29 (2013)). משכך, אין בידי לקבל את ההסכם בין המנויים לבין המשיבות כמקור לפרשנות הראויה של רישיונתיהן. דומה כי אין הוא מעיד אלא על פרשנותן של המשיבות שלא עמדה למשא ומתן מול לקוחותיהן בעת החתימה על ההסכם ביניהם. אולם כאמור, לשיטתי, הן לפי האבחנה הנערכת ברישיון בין שירותי רט"ן לשירותי נדידה והן בשל הפרקטיקה הנוהגת בידיעתו של המאסדר, יש לקבוע כי הפרשנות המתבקשת היא זו של המשיבות. משכך סבורני כי אין אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות תוכרענה לטובת הקבוצה במקרה זה.
31. יצוין גם כי לאחר עיון בבקשות להוספת ראיות וכן בתגובה שהוגשה לבקשה השנייה ובהודעה שהוגשה לתגובה זו, לא מצאתי כי יש בהן כדי להטות את הכף לטובת פרשנות אחרת ושינוי התוצאה, והן מתייתרות בזאת.
32. אשר על כן, אני סבור כי דין הערעור להידחות בעיקרו. אשר להוצאות, אמנם אין דרכו של בית משפט זה להתערב בהוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי (28.9.2007); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 (23.7.2006)), אולם אני סבור כי בנסיבות המקרה הנוכחי ישנה עילה לסטייה מכלל זה. מכשיר התובענה הייצוגית הוא מכשיר דיוני בו אמורים להיות מיוצגים האינטרסים של הציבור הרחב. על הגנת אינטרסים אלו אמון בית המשפט. במסגרת השאיפה לשמר ולקדם את השימוש במכשיר התובענה הייצוגית, על בית המשפט לנהוג במתינות בבואו לחייב בהוצאות מבקשים שבקשתם נדחתה (להרחבה בסוגיית חשיבות התובענות הייצוגיות והחסמים שבהן, לרבות חסמים כלכליים, ראו: אסף פינק "תובענות ייצוגיות ככלי לשינוי חברתי" מעשי משפט, כרך ו 157 (2014)). ככל שלא מדובר בתובענת סרק שהוגשה בחוסר תום לב, אני סבור כי יש מקום להימנע מהטלת הוצאות אשר עלולות להרתיע תובעים פוטנציאליים מלנסות להגן על אינטרסים ציבוריים (לעמדה דומה ראו: פרשת אולסייל, בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' חיות). במקרה זה, דומני כי אין מדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב, אלא בתביעה המבוססת על אמונה אמתית כי קיים קושי בלשון הרישיון המצריך בירור משפטי, על בסיס אינטרס ציבורי רחב של הגנת הצרכן, ועל כן אציע לחבריי לבטל את החיוב בהוצאות שהושת על המערערות בבית המשפט המחוזי, ולקבוע כי אין צו להוצאות בהליך הנוכחי.
ש ו פ ט
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, ב' בשבט התשע"ה (22.1.2015).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12079280_H13.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il