אדרי-אל ישראל בע"מ נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון

פסק-דין בתיק עע"ם 7926/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7926/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערערת: אדרי-אל ישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון 2. מנגל סיידר הגליל בע"מ 3. הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית שמונה 4. היועץ המשפטי לממשלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת בעת"מ 1086/06 שניתן ביום 16.8.2006 על ידי כבוד סגן הנשיא נ' ממן תאריך הישיבה: ל' בשבט התשס"ט (24.02.09) בשם המערערת: עו"ד יובל גלאון; עו"ד דורון טל בשם המשיבה 1: עו"ד אלברטו חוזה קופרשמיט בשם המשיבה 2: עו"ד יצחק חג'ג'; עו"ד נדב אברמוביץ; עו"ד אייל שרון בשם המשיבה 3: עו"ד משה רותם בשם המשיב 4: עו"ד מיכל צוק שפיר פסק-דין השופטת א' חיות: האם ניתן להקים מרכז מסחרי באזור המיועד לתעשייה? זוהי השאלה העיקרית הניצבת לפנינו בערעור זה. העובדות הצריכות לעניין וההליכים עד כה 1. ביום 27.4.2006 ניתן למנגל סיידר הגליל בע"מ (להלן: המשיבה 2) היתר בנייה (להלן: היתר הבנייה) מאת רשות הרישוי של הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (להלן בהתאמה: רשות הרישוי ו-המשיבה 1) להקמת מבנה מסחרי בשטח של 10,794.96 מ"ר (להלן: המרכז המסחרי) באזור התעשייה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון (להלן: אזור התעשייה). תכנית ג/6898 החלה על השטח שלגביו ניתן היתר הבנייה אושרה בשנת 1991 והיא מתייחסת למשבצת תכנונית בשטח כולל של 1,045 דונם (להלן: תכנית המתאר או התכנית). סעיף 12 של התכנית קובע כי "לא ינתן היתר בניה ולא ישמשו קרקע או בנין הנמצאים בתחום התכנית לכל תכלית אלא לזו המפורטת ברשימת התכליות להלן, המתיחסת לגבי האזור בו נמצאים הקרקע או הבנין" וסעיף 13 של התכנית מונה רשימת תכליות אשר לצורך מימושן ניתן לקבל היתר בניה ולהשתמש בקרקע שבתחומה ואלו הן: דרכים וחניה; תעשייה; שירותים הנדסיים; אזור חקלאי ושטחים למעבר קווי חשמל. היתר הבנייה להקמת המרכז המסחרי נשוא הערעור ניתן למשיבה 2 על-פי סעיף 13.2, שכותרתו "תעשיה", הקובע בסעיף קטן (א): א. בשטח המיועד לתעשיה יותרו השימושים הבאים: תעשיה ומלאכה, אחסנה, בכפוף להנחיות להקמת מפעל, מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים, דרכים, שבילים וחניות, מתקנים הנדסיים ומקלטים, מתקני ספורט ומשחק וכול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים. הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית שמונה (להלן: המשיבה 3) לא השלימה עם מתן היתר הבנייה להקמת המרכז המסחרי באזור המיועד לתעשייה בסמוך לעיר קריית שמונה ועל כן הגישה לבית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת ביום 9.7.2006 עתירה נגד החלטת רשות הרישוי ליתן את היתר הבנייה האמור. בעתירתה טענה המשיבה 3, בין היתר, כי הקמת המרכז המסחרי אינה תואמת את התכנית משום שתכליתו של המבנה האמור איננה נכללת ברשימת התכליות המותרות על-פי סעיף 13 שבה. על כן, כך הוסיפה המשיבה 3 וטענה, היתר הבנייה שהוצא על-ידי רשות הרישוי אינו חוקי ולא ניתן לבנות את המרכז המסחרי על-פיו. עוד טענה המשיבה 3 כי סמכותה של רשות הרישוי שהוציאה את ההיתר מוגבלת לבדיקת התאמתה של בקשה המוגשת לה למתן היתר בנייה אל הוראות התכנית והיא אינה מוסמכת לשקול שיקולים תכנוניים או לדון במגמות תכנוניות רצויות לשטח הנדון או לפרש את הוראות התכנית באופן שיש בו הלכה למעשה כדי לשנות מהן. כמו כן הדגישה המשיבה 3 בעתירתה כי הקמת המרכז המסחרי בצמוד לתחום השיפוט של עיריית קריית שמונה תפגע אנושות בכלכלת העיר. המערערת, שהינה בעלים של ארבעה נכסים מסחריים בעיר קריית שמונה, צורפה על-פי בקשתה כעותרת לעתירה שהגישה המשיבה 3. בנוסף לכך הגישה המערערת לוועדת הערר שליד הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון (להלן: ועדת הערר) ערר נגד מתן היתר הבנייה. 2. בפסק-דינו מיום 16.8.2006 דחה בית משפט קמא (כב' סגן הנשיא נסים ממן) את העתירה בקובעו כי פרשנותן של המשיבות 1 ו-2 באשר למשמעותה הלשונית של הוראת סעיף 13.2(א) לתכנית עדיפה בעיניו על זו של המערערת והמשיבה 3. בכך אימץ בית משפט קמא את הפרשנות לפיה יש לקרוא את התיבה "מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" הכלולה בסעיף הנ"ל באופן המאפשר הקמת מבנים לצורך שימושים מסחריים אלה כשימושים עיקריים ולא רק כשימושים הטפלים לתעשייה כשימוש עיקרי בשטח. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי מסקנה זו מתיישבת עם תכליתה של התכנית בציינו כי אף שלפי שמה עוסקת התכנית בהרחבת אזור התעשייה הדרומי של המועצה המקומית גליל עליון ואף שתכלית מסחרית מפורשת אינה כלולה ברשימת התכליות שצוינה בה, יש לבחון את מכלול הוראותיה ואת התכניות הרלוונטיות שקדמו לה (להלן: התכניות הקודמות), ובהתייחסו לתכניות הקודמות קבע כי: "תוכנית המתאר נשוא העתירה, שאושרה כאמור בשנת 1991, לא באה רק להגדיל את שטח התוכנית מ-153 דונם לכ-1,000 דונם. אילו רצו עורכי התוכנית להסתפק בכך היו מוסיפים את מספרי הגושים החדשים לרשימת הגושים הקיימת ותו לא. העובדה שעורכי התוכנית החדשה נזקקו להגדיר מחדש את התכליות מצביעה על כך שמטרתם לא היתה הגדלת שטח התכנית או שמירת אופייה כתכנית למבני תעשייה בלבד, אלא גם להוסיף תכליות נוספות מלבד תכלית התעשייה המקורית והעיקרית. זאת ועוד: גם לשיטתן של העותרות השטחים המסחריים [הטפלים לשטחי התעשיה] אמורים לקום בשטח המוגדר כשטח לתעשייה. אך, אם ישונה סיווג השטח הזה מתעשייה למסחר, יצא שמפעלי תעשיה שעדיין קיימים באותו אזור, יהפכו לבלתי חוקיים. הדרך שנבחרה לכך הייתה להשאיר את השטח כשטח המיועד לתעשיה, אולם להתיר בו שימושים נוספים ובהם שימושים מסחריים, עצמאיים מובהקים". עוד קבע בית משפט קמא כי המשיבות 1 ו-2 הוכיחו את דבר קיומה של מגמה לאפשר הקמת מרכזי מסחר דוגמת המרכז המסחרי הנדון באזורים שתכליתם העיקרית היא תעשייה וכי אחת הדוגמאות מצויה באזור התעשייה הצפוני של העיר קריית שמונה, שם אפשרה המשיבה 3 הקמת שטחים מסחריים עצמאיים מתוקף סעיף בתכנית המתאר הרלוונטית לאותו אזור (תכנית ג/5815), הדומה בנוסחו לסעיף 13.2(א) של התכנית בענייננו. 3. המשיבה 3, אשר הגישה את העתירה לכתחילה, בחרה שלא לערער על פסק-הדין אך המערערת, שהצטרפה כאמור לאותה עתירה, אינה משלימה עמו ומכאן הערעור שבפנינו. בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין שהגישה המערערת נדחתה על-ידי בית משפט קמא ביום 14.9.2006 בנימוק שלא ניתנה במסגרת פסק-הדין כל החלטה שאת ביצועה אפשר לעכב ואף הוסיף כי ככל שייפגע אינטרס של המשיבה 3 ניתן יהיה לפצותה פיצוי כספי, ובהקשר זה לא למותר לציין כי במסגרת העתירה לא ביקשו העותרות או מי מהן סעד ביניים למניעת הקמת המרכז המסחרי על-פי ההיתר עד להכרעה בה ומשכך, הוחל בבנייתו תוך כדי ניהול ההליך בבית משפט קמא. להשלמת התמונה יצוין עוד כי לאחר מתן פסק-הדין ובעקבות האמור בו דחתה ועדת הערר ביום 3.9.2006 את הערר שהגישה המערערת בעניין היתר הבנייה בקובעה כי נוכח פסיקתו של בית משפט קמא שההיתר תואם את התכנית קם השתק פלוגתה בסוגייה זו ועל כן, לא נדרש היתר לשימוש חורג לצורך הקמת המרכז המסחרי וממילא לא נדרש פרסום של בקשה לשימוש חורג ואין לקיים הליך של התנגדויות בעניין זה. עוד קבעה ועדת הערר כי בנסיבות אלה לא עומדת למערערת הזכות להגיש ערר והוועדה אינה מוסמכת לדון בו. הליכים נוספים (ערר ושתי עתירות מינהליות) שנקטה צוק מנרה בע"מ בעניין היתר הבנייה האמור נדחו אף הם. הערר נדחה נוכח קביעותיו של בית משפט קמא בפסק-הדין נשוא הערעור (ראו החלטת ועדת הערר מיום 13.11.2006). עתירה נגד רשות הרישוי נדחתה על הסף מחמת שיהוי ובפסק-הדין בעתירה נגד ועדת הערר קיבל בית המשפט את עמדת הוועדה כי היא לא הייתה מוסמכת לדון בערר (ראו פסקי-הדין מיום 22.2.2007 ו-29.4.2007 של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת). המשרד להגנת הסביבה וכן משרד הבריאות (להלן: המשרדים) נקטו אף הם בשנת 2007 הליך של ערר נגד מתן היתר הבנייה בו טענו כי באזור התעשייה הנדון מוחזקים על-ידי המפעלים כ-56 טון גז אמוניה המוגדר כחומר מסוכן, וכי הקמת מרכז מסחרי כה סמוך לריכוזי אמוניה עלולה ליצור סיכון רב היקף לבאי המרכז המסחרי ולבעלי העסקים בו. המשרדים תקפו בעניין זה את עמדת המשיבה 1 שדחתה את דרישתם להתנות את הוצאת היתר הבנייה בקבלת התחייבות מן המפעלים להחליף את גז האמוניה בגז קירור אחר וביקשו מוועדת הערר לקבוע כי נוכח הסיכון לסביבה אין מקום להוצאת ההיתר טרם שיוסדר העניין. בדחותה את הערר ברוב דעות (ראו החלטת ועדת הערר מיום 14.4.2008) נסמכה הוועדה על חוות דעתו של המומחה שמינתה אשר קבע כי רמת הסיכון לאוכלוסייה במרכז המסחרי עומדת באמת המידה ל"סיכון קביל" וכן על פסק-דינו של בית משפט קמא ועל מסקנתו כי התכנית קובעת שימושים מעורבים בתחומה בלא ליתן עדיפות לשימושי תעשייה על-פני שימושי מסחר "האמורים להתקיים זה בצד זה". עוד קבעה ועדת הערר כי משקבע בית המשפט כי מדובר ברמות פעילות שוות ערך לא ניתן לעקוף קביעה זו בדרך שבה נקטו המשרדים וכי יש להניח כי מסקנתו של בית המשפט מביאה בחשבון גם את רמות הסיכון השונות למפעלים ולאזור מסחר. ועדת הערר ערה הייתה לכך שפסק-הדין אינו חלוט והוגש עליו ערעור אך ציינה כי משלא עוכב ביצועו "יש לצאת מנקודת הנחה כי יש לפעול על-פי פסק-הדין שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים". טענות הצדדים בערעור והודעת היועץ המשפטי לממשלה על דבר התייצבותו בהליך 4. בערעור שבפנינו שבה המערערת וטוענת כי התכנית מייעדת את השטח שלגביו ניתן היתר הבנייה לתעשייה ולא למסחר; כי שימושים מסחריים באותו אזור אפשריים אך ורק כשימושים טפלים ונלווים למפעלים ולמבני תעשייה; כי הדרך המתאימה להכשיר הקמת מרכז מסחרי בשטח האמור היא בהגשת בקשה לשינוי התכנית; וכי שגה בית משפט קמא בפירוש התכנית ובכך שקרא לתוכה תכליות שאינן כתובות בה תוך השוואתה לתכניות הקודמות. המערערת מוסיפה וטוענת כי הפרשנות שייחסו המשיבות 1 ו-2 להוראת סעיף 13.2(א) של התכנית, אותה אימץ בית משפט קמא, הינה בלתי סבירה ותוביל לפיתוח מסחרי מואץ של אזורי תעשייה על חשבון ייעודם המקורי, נוכח מחיריהן הזולים של קרקעות לתעשייה, והדבר יגרום בין היתר לתחרות בלתי הוגנת בין הסוחרים באותו אזור לסוחרים שהקימו את עסקם באזורים המיועדים לכך בדרך המלך. עוד טוענת המערערת כי גם אם כקביעת בית משפט קמא אישרה המשיבה 3 הקמת מבני מסחר באזורי תעשייה שבתחומה, אין הדבר יכול לשמש נימוק להכשרת המרכז המסחרי שבנדון שלא על-פי התכנית משום שאין לרפא פגם בפגם. לבסוף טוענת המערערת כי נוכח היקפו של המרכז המסחרי שבנדון ונוכח הסוגיות התכנוניות שהתעוררו לגביו ראוי היה כי הדיון בהיתר הבנייה שנתבקש יתקיים בפני המשיבה 1 ולא בפני רשות הרישוי שהוציאה את ההיתר. 5. המשיבה 1 מצידה טוענת כי דין הערעור להידחות. לגישתה, אין למערערת זכות עמידה בהליך משום שנכסיה אינם גובלים במקרקעין ומשום שלא הצביעה על פגיעה ממשית שתיגרם לה כתוצאה מהוצאת היתר הבנייה. כמו כן טוענת המשיבה 1 כי תכלית הערעור היא למנוע תחרות מסחרית, כי רשות הרישוי היא הגוף המוסמך ליתן היתר התואם את התכנית וכי השאלה האם ההיתר הוצא כדין על-ידה היא שאלה פרשנית המצויה בגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. עוד טוענת המשיבה 1 כי עומדת לה חזקת התקינות המינהלית וכי המערערת בטענותיה לא סתרה חזקה זו. לגופם של דברים טוענת המשיבה 1 כי סעיף 13.2(א) לתכנית מציין באופן מפורש שבנוסף לתעשייה ומלאכה מותר להקים באזור התעשייה גם בתי קפה וחנויות וכי קביעותיו של בית משפט קמא עולות בקנה אחד עם תכלית התכנית, בפרט נוכח העובדה כי אין המדובר באזור תעשייה כבדה אלא באזור תעשייה קלה "אשר טבעי והגיוני שיכיל שירותי מסחר". המשיבה 2 סומכת אף היא ידיה על קביעותיו של בית משפט קמא, ובדומה למשיבה 1 טוענת כי בית משפט קמא מוסמך להכריע בעתירה, כי התכנית מאפשרת מפורשות את הקמתו של המרכז המסחרי וכי המשיבה 1 הנפיקה מאז אישור התכנית בשנת 1991 היתרים רבים למסחר על-פיה. עוד טוענת המשיבה 2 כי הסיפא של סעיף 13.2(א) ("וכול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים") כמו גם התיבה "בכפוף להנחיות להקמת מפעל" אינן מתייחסות לשימושים שמאפשר הסעיף ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" הכלולים באותו סעיף כשימושים עצמאיים. לטענת המשיבה 2 הוראת סעיף 13.2(א) אופיינית לאזורי תעשייה רבים המשמשים לתעשייה קלה, ובהם משולבים מרכזים מסחריים, סופרמרקטים גדולים ומחסני מכר. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי בצדק נסמך בית משפט קמא על הוראות התכניות הקודמות ולמד מהן על תכליתה ועל פירושה הנכון של הוראת סעיף 13.2(א) לתכנית ולטענתה השינוי היחיד שהביאה התכנית לעומת התכניות הקודמות הוא אכן האפשרות להקים מבנים לשימושים מסחריים. לבסוף טוענת המשיבה 2 כי בקריית שמונה מאושרים מבני מסחר על-פי תכנית לאזור תעשייה שהוראותיה דומות להוראות התכנית דנן. המשיבה 3, אף שלא ערערה בעצמה על פסק-דינו של בית משפט קמא, תומכת בטענות שמעלה המערערת בערעור דנן וטוענת כי רשות הרישוי אינה מוסמכת לשקול שיקולים תכנוניים וכי בית משפט קמא שגה בפרשנות התכנית, בציינה כי המלה "מסחר" אינה מופיעה בה וכי קבלת הפרשנות האמורה תביא לכך שאזור התעשייה כולו יהפוך לאזור מסחרי. המשיבה 3 מוסיפה וטוענת לחלופין כי אפילו ניתן היה להתיר הקמתם של מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים כשימוש עיקרי על-פי התכנית, היתר הבנייה שניתן למרכז המסחרי רחב בהרבה משימושים וייעודים אלה וגם מטעם זה אין ההיתר תואם את התכנית. עוד טוענת המשיבה 3 כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי ניתנו באזור תעשייה שבתחומה היתרים להקמת מבנים מסחריים על-פי תכנית ג/5815, מתוקף הוראה הדומה להוראת סעיף 13.2(א) של התכנית דנן. לגישתה לא הוכח הדבר כלל וממילא לא הייתה בפני בית המשפט תשתית ראייתית מתאימה לביסוס קביעה זו. 6. ביום 9.2.2009, כשנתיים וחצי לאחר הגשת הערעור וכשנה תמימה לאחר שהצדדים הגישו בו סיכומים בכתב (אך כשבועיים טרם המועד שנקבע להשלמת טיעונים על-פה), הודיע היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ המשפטי) מתוקף פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] (להלן: פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה)) על התייצבותו בהליך הערעור, בציינו כי זכות של מדינת ישראל או עניין ציבורי עלולים להיות מושפעים או כרוכים בהליך. להודעתו צירף היועץ המשפטי טיעונים בכתב בהם פירט את עמדתו התומכת בערעור וציין כי אין זה סביר להקים באזור תעשייה מרכז מסחרי רחב היקף המשתרע על כ-11 דונמים וכן כי מקריאת התכנית עולה שכוונת המתכנן לא הייתה להתיר שימוש מסחרי באזור התעשייה כשימוש עיקרי אלא לכל היותר כשימוש טפל הנלווה לתעשייה. היועץ המשפטי טוען עוד כי פסק-דינו של בית משפט קמא מאפשר להפוך אזור המיועד לתעשייה לשטח מסחרי בלא להביא בחשבון את מכלול ההיבטים התכנוניים הנוגעים בדבר: היבטים תעבורתיים, היבטים הנוגעים להגנת הסביבה, היבטים בטיחותיים וכן היבטים כלכליים וחברתיים, בהדגישו בהקשר זה כי מרכזי מסחר המרוחקים ממרכזי הערים מגבירים את התלות ברכב פרטי ובכך פוגעים באוכלוסיות חלשות ומעצימים את הקיטוב החברתי. כמו כן, גורס היועץ המשפטי כי יש לפרש את ההוראה בתכנית המאפשרת להקים מבנה מסחרי באזור התעשייה בצמצום, נוכח תכליתה של התכנית ובהתחשב במדיניות התכנון המשתקפת בתכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה מס' 35, לפיתוח ולשימור (להלן: תמ"א 35). לטענת היועץ המשפטי לו התכוון עורך התכנית לאפשר הקמתם של אזורי מסחר עצומים במסגרתה, היה מייחד לכך הוראות מפורשות הנוגעות להנחיות סביבתיות אשר מטבע הדברים שונות מאלה הנוגעות לתעשייה. על כוונתו של מתכנן התכנית לא לייעד את השטח למסחר לומד היועץ המשפטי, בין היתר, מן התשריט של התכנית שאינו כולל את הצבע האפור (המקובל לייעוד מסחרי). עוד טוען היועץ המשפטי כי עמדת מינהל התכנון במשרד הפנים, כפי שבאה לידי ביטוי בתמ"א 35, הינה כי יש למנוע מן המסחר "לזלוג" אל מחוץ למרכזי הערים. בהודעתו מביע היועץ המשפטי חשש כי לפסק-דינו של בית משפט קמא תהיה השלכה על הפרשנות שתינתן לתכניות אחרות המסדירות הקמת אזורי תעשייה, וזאת בלא שיובאו בחשבון השיקולים הרלוונטיים ובכך תסוכל מדיניות מינהל התכנון. אשר להתייחסותו של בית משפט קמא אל הוראותיהן של התכניות הקודמות טוען היועץ המשפטי כי ההגדלה הניכרת של אזור התעשייה על-פי התכנית החדשה חייבה מטבע הדברים גישה תכנונית רחבה יותר וכי בקביעת התכליות והשימושים המותרים ניכר השינוי במושגים, התואם תקופה מאוחרת יותר. עם זאת, סבור היועץ המשפטי כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי השוני בין התכנית שבנדון לתכניות הקודמות נועד לאפשר שימושים מסחריים ללא הגבלה באפיונם ובהיקפם. בהתייחסו לקביעתו של בית משפט קמא לפיה אפשרה גם המשיבה 3 הקמת שטחים מסחריים עצמאיים באזור המיועד לתעשייה טוען היועץ המשפטי כי אפילו טעתה המשיבה 3 בפירוש התכנית הרלוונטית לאותו אזור, אין לתקן עוול בעוול. לבסוף שב היועץ המשפטי ומעלה את הטענות שהועלו על-ידי המשרד להגנת הסביבה ומשרד הבריאות (ונדחו בוועדת הערר) לפיהן אין להקים את המרכז המסחרי באזור התעשייה בשל הסיכון הרב הנשקף לבאים בשעריו משלושה מפעלים סמוכים, המחזיקים יחדיו כ-56 טון חומר מסוכן מסוג אמוניה. 7. המשיבה 2 התנגדה להתייצבותו של היועץ המשפטי בהליך וביקשה למחוק את הודעתו בטענה כי היא לוקה בשיהוי כבד ובחוסר סבירות בייחוד נוכח העובדה כי המערערת ביקשה לצרף את הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון כבעלת דין בשלב הערעור, אך זו לא מצאה לנכון להביע כל עמדה בעניין ומשכך הורה הרשם על מחיקתה מן ההליך. המשיבה 2 הוסיפה וטענה כי ההודעה הוגשה על-ידי היועץ המשפטי תוך חריגה מסמכות שכן הערעור נוגע לתכנית נקודתית, ואין לו כל השפעה על זכות ציבורית או על עניין ציבורי. עוד טענה המשיבה 2 כי לאורך כל הדרך הביעה המדינה תמיכה בהקמת המרכז המסחרי וכי משרד ראש הממשלה, באמצעות מינהלת שיקום אזור הצפון שהוקמה על ידו אחרי מלחמת לבנון השנייה (להלן: המינהלת), עודדו את הקמתו משום שראו בו פרויקט היכול לסייע לאזור כולו מבחינה כלכלית בין היתר ביצירת מקומות עבודה ובמשיכת מבקרים מכל רחבי הארץ. אשר להתייחסותו של היועץ המשפטי לעמדות משרד הבריאות והמשרד להגנת הסביבה טוענת המשיבה 2 כי משלא הוגשה על-ידי משרדים אלה עתירה מינהלית לאחר דחיית הערר שהגישו, יש לראותם כמי שקיבלו על עצמם את החלטת ועדת הערר וכן את הכרעתו של בית משפט קמא עליה נסמכת החלטה זו. להתנגדותה להתייצבותו של היועץ המשפטי בהליך צירפה המשיבה 2 תצהיר של עורך תכנית המתאר אדריכל דני קפלן (להלן: תצהיר קפלן), לפיו בעת עריכת התכנית ואישורה ראה לנגד עיניו הקמתם של שטחי מסחר נרחבים ועצמאיים, לרבות הקמתו של מרכז מסחרי, המשרתים את ישובי הסביבה ובהודעות נוספות שהגישה לאחר הודעת היועץ המשפטי בדבר התייצבותו הוסיפה המשיבה 2 והדגישה כי הסתמכותו של היועץ המשפטי על הוראות תמ"א 35 אין לה מקום במקרה דנן, בהתחשב בכך שהתכנית הרלוונטית לענייננו על-פיה ניתן היתר הבנייה, אושרה עוד בשנת 1991 ומשכך קדמה לתמ"א 35 שאושרה בשנת 2005. בקשות נוספות בהליך הערעור 8. בעוד הערעור תלוי ועומד הוגשו במסגרתו בקשות שונות ובהן: (א). בקשת המערערת מיום 23.2.2009 להגיש כראיה את פרוטוקול ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (להלן: ולנת"ע) מספר 384 מיום 27.1.2009 (להלן: פרוטוקול ולנת"ע) אשר אושר בישיבת ולנת"ע מספר 385 מיום 17.2.2009. בבקשה טענה המערערת כי פרוטוקול ולנת"ע מציג מסמך מדיניות מקיף בנושא מוקדי מסחר וכי ולנת"ע הנחתה את מוסדות התכנון לקבל את החלטותיהם בהתאם לקבוע בו ולנמק חריגות מהנחיותיו. המערערת הוסיפה וטענה בבקשה כי לפרוטוקול ולנת"ע רלוונטיות מן המעלה הראשונה לערעור, בהדגישה כי הוא אושר ימים ספורים טרם הגשת הבקשה לצירופו. המשיבה 1 התנגדה להגשת פרוטוקול ולנת"ע וטענה כי המערערת נוהגת בחוסר תום לב, בכך שמצד אחד ביקשה להגיש את הראיה יומיים בלבד לפני הדיון בבית משפט זה ומן הצד השני עמדה על כך שהדיון יתקיים במועדו. המשיבה 2 התנגדה אף היא להגשה בציינה כי לפרוטוקול ולנת"ע אין רלוונטיות למתן היתר הבנייה כיוון שתחולתו פרוספקטיבית; כיוון שתכנית המתאר אשר מכוחה ניתן היתר הבנייה מתירה מפורשות הקמת חנויות ולא נדרש הליך פרשנות לעניין זה; כיוון שפרוטוקול ולנת"ע מתייחס לתכניות מתאר הנוגעות לשטחים שבסמוך לאחד מארבעת המטרופולינים הקבועים בתמ"א 35 ואילו אזור התעשייה מרוחק מארבעת מטרופולינים אלה; וכן כיוון שפרוטוקול ולנת"ע קובע בכלליות כי מרכזים מסחריים צריכים להיבנות במרכז המטרופולינים אך אזור התעשייה מצוי במועצה האזורית גליל עליון, אשר בתחום שיפוטה אין כל מרכז עירוני הכולל שירותים מסחריים ואחרים. (ב). בקשה שהוגשה על-ידי קבוצה של שוכרי חנויות במרכז המסחרי (להלן: השוכרים) כשלושה שבועות לאחר השלמת הטיעונים על-פה, בה עתרו השוכרים להצטרף להליך הערעור בציינם כי השקיעו משאבים רבים לצורך שכירת החנויות והפעלתן וכן לצורך העסקת עובדים מהאזור והכשרתם וויתרו על שכירת שטחים מסחריים באתרים חלופיים בצפון. לגישתם יש לדחות את טענות המערערת ולחלופין לאפשר את הפעלתו של המרכז המסחרי בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית, ולמצער יש להשהות את מועד כניסתו של פסק-הדין לתוקף למשך פרק זמן ארוך ככל הניתן, במטרה לאפשר להם לצמצם את נזקיהם (להלן: הבקשה להצטרף). המשיבה 3 התנגדה לבקשת ההצטרפות של השוכרים וטענה כי לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח שייגרם להם נזק המצדיק את צירופם בשלב כה מאוחר של ההליך, בציינה כי לא פורטו בבקשה ההוצאות שהוציאו השוכרים ולא צורפו חשבוניות והסכמי התקשרות הנוגעים למרכז המסחרי. המערערת התנגדה אף היא לבקשת ההצטרפות של השוכרים וטענה כי למרות התייצבותו של היועץ המשפטי בהליך לא חל כל שינוי בסוגיות המהותיות שבמחלוקת, בהדגישה כי בעת שהוגשה העתירה לבית משפט קמא לא היה לשוכרים כל קשר למרכז המסחרי וצירופם להליך בשלב זה משמעותו עידוד גורמים בעלי עניין ליצור עובדות בשטח. המערערת טענה עוד כי השוכרים לא ייפגעו ישירות מפסק-דין המקבל את הערעור, ככל שיינתן כזה; כי פסק-הדין לא יהיה בבחינת מעשה בית-דין מבחינתם וכי הם יוכלו לנקוט הליכים משפטיים נגד הגופים שלטענתם גרמו להם עוול; כי הבקשה להצטרף אינה עומדת בתנאי היעילות הדיונית; כי עיתוי הגשת הבקשה לצירוף מצדיק את דחייתה; וכי הטענות המובאות בה אינן אלא חזרה על טענות שכבר הועלו. גם היועץ המשפטי התנגד לבקשה להצטרף וטען כי צירוף השוכרים יפגע ביעילות הדיון ויסרבל את ההליך העומד בפני סיום. היועץ המשפטי הדגיש כי התייצבותו בהליך אינה מצדיקה את צירוף השוכרים בשלב זה וכי ככל שאלה התקשרו בחוזים שלא הביאו בחשבון את דבר קיומו של הערעור, הם לקחו על עצמם סיכון מודע כי בית משפט זה עלול לקבלו ולשנות את קביעותיו של בית משפט קמא, ועוד הדגיש כי ב"טופס 4" שהוצא למבנה נאמר מפורשות כי אין לאכלס את המרכז המסחרי. (ג). בקשה למתן סעד זמני בערעור לפיו יוקפאו המשך בניית המרכז מסחרי ואכלוסו למסחר עד להכרעה בערעור (להלן: בקשה לסעד זמני). בקשה זו הוגשה ביום 18.3.2009 על-ידי המערערת, אשר טענה כי יש לעצור את "מרוץ השינויים" שמבצעת המשיבה 2 אשר נועד ליצור הסתמכות, בציינה כי המשיבה 2 האיצה את הבנייה ואת ההתאמה לצורכי מסחר בניסיון ליצור מצב בלתי הפיך בשטח. לבקשה לסעד זמני צירפה המערערת את פרוטוקול ולנת"ע (אף שבית משפט זה טרם נעתר לבקשה להוסיפו כראייה), וכן צירפה חוות דעת של אדריכל ומתכנן ערים, המתייחסת להתקדמות בניית המרכז המסחרי, וכן להערכת עלות ההשקעה בפרויקט, לאפשרות השימוש במבנים הקיימים לצורכי תעשייה ולמשמעויות הכלכליות למתן היתר לשימוש חורג לתקופה מוגבלת (להלן: חוות הדעת האדריכלית). המשיבה 2 התנגדה לבקשה לסעד זמני וטענה, בין היתר, כי דינה להידחות על הסף מחמת שיהוי כבד שבו היא לוקה בציינה כי בבניית המרכז המסחרי הושקעו עד כה השקעות ישירות בסך 56 מיליוני ש"ח וכן הוצאות עקיפות של 5 מיליוני ש"ח, והיא צירפה להתנגדותה מכתב מיום 23.3.2009 של מר רענן דינור, לשעבר מנכ"ל משרד ראש הממשלה (להלן: מכתב דינור), לפיו המינהלת עודדה הקמתם של מרכזים מסחריים דוגמת המרכז המסחרי נשוא הערעור נוכח הפוטנציאל שלהם לקדם את אזור הצפון ולשמש מנוף לפיתוח כלכלי וליצירת מקומות עבודה. כן צירפה המשיבה 2 תצהיר של האלוף במיל. עמוס ירון (להלן: תצהיר ירון), שעמד בראש המינהלת, לפיו המינהלת ראתה בהקמת המרכז המסחרי פרויקט היכול לסייע כלכלית לאזור כולו בפיתוחו, ביצירת מאות מקומות עבודה ובמשיכת מבקרים לצפון הארץ. בתצהיר ירון אף נאמר כי המינהלת עודדה את הקמתו של המרכז המסחרי וסייעה ליוזמיו להסיר מכשולים בירוקרטיים שונים. ביום 14.5.2009 קיבלנו את בקשת המערערת למתן סעד זמני בערעור והורינו להפסיק לאלתר את בנייתו של המרכז המסחרי ואת התאמתו למסחר ולהימנע מאכלוסו עד למתן פסק-דין בערעור, על מנת שלא תיווצרנה בשטח עובדות נוספות על אלה שכבר נוצרו. דיון התייצבותו של היועץ המשפטי בהליך הערעור 9. התייצבותו של היועץ המשפטי בהליך הערעור נסמכת, כאמור, על הוראת סעיף 1 בפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה), הקובע: ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו. נוסחו הרחב של הסעיף מאפשר, לכאורה, ליועץ המשפטי להתייצב בכל שלב של הליך משפטי. בהתנגדותה טוענת המשיבה 2 כי יש להגביל סמכות זו וכי התייצבותו של היועץ המשפטי בהליך, כשנתיים וחצי לאחר הגשת הערעור וכשנה לאחר שהצדדים הגישו בו את סיכומיהם, לוקה בשיהוי כבד ועל כן אין לאפשרה. אכן, אין ספק כי היועץ המשפטי השתהה זמן רב בטרם הצטרף להליך. היועץ המשפטי לא התייצב לדיון בעתירה בבית משפט קמא אלא רק בהליך הערעור, וגם זאת עשה באיחור ניכר. עם זאת, נראה כי בנסיבות העניין ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה העקרונית אימתי יהא בשיהוי מצד היועץ המשפטי כדי לחסום את דרכו מלהתייצב בהליך, נראה כי במקרה דנן אין למנוע את התייצבותו. המשיבה 2 מבקשת להחיל בענייננו את המבחנים שקבעה הפסיקה לגבי שיהוי בהגשת עתירה מינהלית, הנוגעים לפן הסובייקטיבי ולשאלה האם בהתנהגותו ויתר העותר על זכותו לפנות לערכאות; לפן האובייקטיבי הבוחן את שינוי המצב ואת הפגיעה באינטרסים של צדדים רלוונטיים עקב ההשתהות בהגשת העתירה; ולפן הנוסף שעניינו בפגיעה העלולה להיגרם לשלטון החוק אם תידחה העתירה על הסף עקב שיהוי (ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 448-449 (2003); עע"מ 3874/02 עיריית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, פ"ד נח(5) 877, 884 (2004); עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 733-735 (2004); עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקאות 86-87 (לא פורסם, 7.12.2006) (להלן: עניין אי התכלת); בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp., פסקאות 87-88 (טרם פורסם, 29.10.2008)). דומה כי החלת מבחנים אלה על הודעת התייצבות מטעם היועץ המשפטי מחייבת התאמות נוכח אופייה המיוחד. ראשית, אין מדובר בנקיטת הליך חדש אלא בהתייצבות המתבצעת במסגרת הליך קיים אשר בו כבר מתנהל סכסוך משפטי נתון בין הצדדים לאותו הליך, ובמובן זה מצטמצמת במידה ניכרת השפעתו האובייקטיבית של השיהוי. שנית, היועץ המשפטי הופקד לשמור על אינטרס הציבור (ראו מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 554 (1999)) והסמכות המסורה לו בפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) להתייצב בהליכים אף שלא היה בעל דין בהם לכתחילה, נועדה לאפשר לו לממש את תפקידו זה בכל הליך אשר בו הוא סבור כי אינטרס ציבורי או זכות ציבורית כרוכים בהליך או עלולים להיות מושפעים מתוצאותיו. על כן, חזקה היא לכאורה כי מקום שבו ראה היועץ המשפטי להתייצב בהליך אכן מתקיים אינטרס ציבורי בעל משקל העשוי לדחוק את טענת השיהוי, גם אם היה כזה. עוד חשוב להדגיש כי העובדה שהיועץ המשפטי רואה להתייצב בהליך בשלב הערעור ולא קודם לכן היא כשלעצמה לא מלמדת בהכרח על שיהוי. בהחלט ייתכן לעתים, וכך אירע בענייננו, כי הטעמים להתייצבות יימצאו לו ליועץ המשפטי רק לאחר הינתן פסק-הדין בערכאה הדיונית ונוכח הקביעות והמסקנות שנכללו בו. זאת ועוד, הטענות שמעלה היועץ המשפטי בהודעת ההתייצבות מטעמו דומות בעיקרן לאלה המועלות על-ידי המערערת. ממילא מדובר על כן בטענות שבית משפט קמא נדרש להן לאחר שהועלו בפניו על ידה (ועל-ידי המשיבה 3) ואין לומר כי הן בבחינת הפתעה למשיבות 1 או 2. טענה חדשה אחת העלה בכל זאת היועץ המשפטי והיא הטענה הנוגעת להשפעתה של תמ"א 35 על פירוש התכנית נשוא הערעור דנן. מן הטעמים שיפורטו להלן, העלאת טענה זו על-ידי היועץ המשפטי כטענה אחת בין טענות נוספות שהעלה, אינה משפיעה על התוצאה בערעור ומשכך אין בה כדי לשנות מן המסקנה אליה הגענו לעניין התייצבותו. יחד עם זאת, מקובלת עליי טענתה של המשיבה 2 כי משנדחו על-ידי ועדת הערר הטענות שהעלו משרד הבריאות והמשרד להגנת הסביבה נגד הקמת המרכז המסחרי בשל קיומו של חומר מסוכן במפעלים הסמוכים, והמשרדים לא עתרו נגד החלטה זו, אין לאפשר ליועץ המשפטי לשוב ולהעלות בפנינו טענות אלה. סיכומו של דבר יש לדחות את התנגדותה של המשיבה 2 להתייצבות היועץ המשפטי בהליך הערעור שבכאן. צירוף השוכרים כמשיבים 10. כאמור, הגישו השוכרים ביום 12.3.2009 בקשה להצטרף להליך כמשיבים. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. תקנה 425 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), החלה על הליך הערעור שבפנינו מכוח תקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לענינים מינהליים), קובעת כך: בית המשפט שלערעור או הרשם רשאי להורות על צירוף משיב שלא היה בעל דין ולהמציא לו כתב ערעור מתוקן, ורשאי הוא לדחות בינתיים את הדיון בערעור, בתנאים שייראו לו צודקים, ורשאי בית המשפט ליתן פסק דין כאילו היה המשיב שצורף בעל דין מלכתחילה. התקנה מסמיכה את ערכאת הערעור להורות על צירוף משיב שלא היה בעל דין בבית משפט קמא (ראו בר"ם 10823/07 נור סטאר בע"מ נ' עמותת "פעולה ירוקה", פסקה 11 (טרם פורסם, 30.12.2007)) בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: ראשית, יש לבחון האם המבקש להצטרף עלול להיפגע ישירות אם לא יצורף לערעור; שנית, האם ראוי שפסק-הדין בערעור יכבול את המבקש במעשה-בית-דין; ושלישית, האם שיקולים של יעילות וסדר הדיונים מצדיקים את הצירוף המבוקש. הנטל להוכחת קיומם של התנאים רובץ על מבקש הצירוף (ראו: בש"א 3973/91 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד מה(5) 457, 463 (1991); ע"א 6786/96 צפרי נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(3) 443, 447-449 (2000)). 11. במקרה שבפנינו השוכרים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי הם עלולים להיפגע אם לא יצורפו לערעור. הם טענו בעלמא כי השקיעו סכומי כסף ניכרים במרכז המסחרי מבלי להציג כל אסמכתא לעניין זה ומבלי להגיש את הסכמי ההתקשרות עם עובדים, עם ספקים או עם בעלי המרכז המסחרי ומפעיליו. בנוסף, השוכרים ציינו בבקשה מטעמם כי חתמו על הסכמי שכירות "במהלך השנתיים האחרונות" אך לא ציינו מהם המועדים המדויקים בהם נחתמו ההסכמים ומשכך לא ניתן לבחון האם ביקשו להצטרף להליך מיד כאשר נוצר לכך טעם-לכאורה או שמא השתהו בבקשתם. כמו כן יש להניח כי השוכרים ידעו שלא קיימת ודאות שהמרכז המסחרי יושלם נוכח הליך הערעור התלוי ועומד בעניין זה ומשלא צירפו את הסכמי השכירות אין בידינו לבחון מי מן הצדדים להסכם השכירות נטל את הסיכון בהקשר זה והאם נכללו בהסכם תנאי שיפוי מתאימים. שיקולים של יעילות וסדר אף הם אינם תומכים בצירופם של השוכרים בשלב כה מאוחר של ההליכים. על כן, בקשתם להצטרף לערעור כמשיבים דינה להידחות. ראיות נוספות בערעור 12. המערערת הגישה כאמור בקשה להוסיף כראייה את פרוטוקול ולנת"ע אך צירפה אותו לבקשה לסעד זמני טרם שקיבלה אישור לכך וכן צירפה לאותה בקשה חוות דעת אדריכלית בלא שנתבקשה לגביה בקשה להוספת ראייה בשלב הערעור. המשיבה 2, מצידה, צירפה להתנגדותה להתייצבות היועץ המשפטי את תצהיר קפלן; וכן צירפה את תצהיר ירון ואת מכתב דינור לתגובתה לבקשת המערערת לסעד זמני. לעניין הגשת ראיות נוספות בערעור קובעת תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי (החלה גם היא על הליך הערעור דנן מכוח תקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים): בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות. הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור אינה מתאפשרת בנקל, משום שככלל ובהיעדר נימוקים מיוחדים על בעל הדין להציג את מלוא מסכת הראיות מטעמו בפני הערכאה הדיונית ואין הוא רשאי לפצל את הבאתן. מה גם שערכאת הערעור אינה שומעת עדים ואינה מקיימת חקירות ואילו החזרת הדיון לצורך שמיעת הראיות הנוספות תגרום להארכת הדיון והתמשכותו ללא סוף (ראו ע"א 8128/06 לוינזון נ' ארנון, פסקאות י"ט-כ"א (טרם פורסם, 3.2.2009)). לעניין הוספת ראיות בשלב הערעור הבחינה הפסיקה בין ראיה המוכיחה עובדה שאירעה טרם מתן פסק-הדין בערכאה הדיונית לבין ראיה המוכיחה עובדה שאירעה לאחר מתן פסק-הדין. ראיות הנוגעות לעובדות מן הסוג הראשון, שקיומן קדם למתן פסק-הדין בערכאה הדיונית, ניתן להגיש לערכאת הערעור רק אם המבקש לא ידע על קיומן ולא יכול היה לגלותן בשקידה ראויה, ובלבד שנהג בתום לב (ראו: ע"א 1249/04 אדהם נ' רביע, פסקה ז' (לא פורסם, 8.11.2006); ע"א 2732/05 עאצי נ' רשות הפיתוח, פסקה 17 (טרם פורסם, 18.12.2007)). עם זאת ייתכנו מקרים חריגים ונדירים בהם תותר הגשת ראיות לערכאת הערעור אף שלא הוגשו לערכאה הדיונית בשל מחדל של בעל דין, וזאת כאשר יש בראיות החדשות חשיבות מכרעת לצורך בירור האמת העובדתית וקביעת הזכויות המהותיות של בעלי הדין (ראו ע"א 11294/05 מורדוך נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פסקה 15 (טרם פורסם, 2.7.2008)). ככלל אין בית המשפט נוטה לקבל ראיות בשלב הערעור גם אם אלה נוגעות לעובדות שנוצרו אחרי מתן פסק-הדין, אך שונה הדבר כאשר יש בכוחן של ראיות אלו להשפיע השפעה של ממש על תוצאות המשפט (ראו והשוו: ע"א 125/68 מחסני החמצן בע"מ נ' עזבון המנוח פנחס ברנשטיין, פ"ד כב(2) 914, 921 (1968); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך ב 1307 (מהדורה 15, 2007)). 13. ולנת"ע פועלת מכוחו של סעיף 6(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) ותפקידה העיקרי הוא לייעץ ולהמליץ למועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: המועצה הארצית) וכן לדון בנושאים אשר הסמכות לדון בהם הואצלה לה על-ידי המועצה הארצית. ולנת"ע נמנית, אפוא, עם הגופים התכנוניים העליונים ופרוטוקול ולנת"ע שצירופו נתבקש נוגע ליישום ולפרשנות של תכנית מתאר ארצית אליה התייחסו הצדדים בטיעונים. משכך וכן בהתחשב בעובדה שהפרוטוקול נוגע לישיבה מיום 27.1.2009, ועל כן לא ניתן היה להגישו בבית משפט קמא ואף לא ניתן היה לעתור להגשתו טרם הגשת הסיכומים בערעור, נראה לי כי אין מניעה להתיר את צירופו של פרוטוקול ולנת"ע בשלב הערעור. יחד עם זאת וכפי שיובהר להלן לא נדרשנו בפסק-הדין לשאלת השלכותיה של תמ"א 35 (אליה מתייחס פרוטוקול ולנת"ע) על פרשנות התכנית דנן. על כן, אף שניתן להתיר את צירופו של פרוטוקול זה אין בו בסופו של דבר כדי להשפיע על תוצאת הערעור. אשר לתצהירי קפלן וירון ולמכתב דינור, מסמכים אלה אף שניתן היה להגישם בשלב מוקדם יותר, יש להם חשיבות להכרעה בערעור ובנסיבות המיוחדות של המקרה דנן נוכח התייצבותו של היועץ המשפטי בערעור ונוכח הצגתם על-ידי המשיבה 2 במידה רבה כמענה לאותה התייצבות, נראה לי כי יש להתיר גם את הגשתם של מסמכים אלה. הגשת פרוטוקול ולנת"ע וכן הגשת תצהירי קפלן וירון ומכתב דינור מותרת, אפוא. לעומת זאת לא נראה לי כי יש הצדקה להתחשב בחוות הדעת האדריכלית שצורפה לבקשה לסעד זמני, לצורך ההכרעה בערעור. למעשה המערערת לא עתרה לכך כלל ומכל מקום, הגשתה בשלב זה אינה ראויה. משמוצה הדיון בבקשות השונות שהוגשו במסגרת הערעור, נפנה עתה לדון בשאלה המרכזית העולה בו והיא השאלה האם שגה בית משפט קמא בקובעו כי הקמתו של המרכז המסחרי כשימוש עיקרי ועצמאי באזור התעשייה אפשרית היא על-פי התכנית. היתר הבנייה, תכנית המתאר ודיני התכנון 14. היתר בנייה הוא לעולם פועל יוצא של תכנית המתאר אשר מכוחה הוא מוצא ועליו להיגזר ולנבוע מאותה התכנית על מנת שהתכנון שערכו ואישרו המוסדות המוסמכים לכך לגבי אותו השטח ימומש כדין ובהתאם לחוק. עיקרון יסוד זה מוצא את ביטויו בהוראת סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה הקובעת כי רשות הרישוי המקומית אינה רשאית ליתן היתר להקמתו של בניין או לביצוע עבודות אחרות וכן לשימוש בקרקע, הטעונים היתר על-פי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה "אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים" (ראו ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית, חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2) 895, 904 (2003)). על מנת לקבוע האם היתר בנייה הוצא כדין יש, אפוא, צורך לבחון האם הוא מתאים לתכנית החלה על הקרקע הנוגעת להיתר ובדיקה זו כרוכה לעתים בתהליך פרשני של הוראות התכנית הרלוונטית. בהיות תכנית המתאר חיקוק מתפרשות הוראותיה כדרך שבה מתפרשים מונחים בכל דבר חקיקה אחר, דהיינו בהתאם לתכליתה של התכנית כפי שהיא מוצאת ביטוי בלשון הוראות התכנית (ראו ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פסקה 6 (לא פורסם, 30.1.2006)), במסמכים אחרים שבתכנית (כגון שרטוטים – ראו לדוגמא בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739 (2001)) ובהקשרם של הדברים (ראו: ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895, 910 (2001); עע"מ 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה' (טרם פורסם, 26.5.2008)). ודוק – אין מדובר בהתערבות בשיקול הדעת המסור למוסדות התכנון כגופים מקצועיים לקבוע את הוראות התכנית בהליך התכנוני הקבוע בחוק, התערבות אשר בה נוקטים בתי המשפט מידה של צמצום (ראו בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 8 (טרם פורסם, 4.9.2008)). עניין לנו בשאלת פירושן הנכון של הוראות התכנית על מנת לבחון האם היתר בנייה שהוצא על-ידי רשות רישוי מקומית תואם את התכנית. על האבחנה בין התערבות בשיקול הדעת של מוסדות התכנון ובין מלאכת הפרשנות של הוראות התכנית שנועדה לבחון את שאלת חוקיות מימושה באמצעות אותו היתר, עמד בית משפט זה באומרו: השקפתי היא שבתי-המשפט לערכאותיהם השונות הינם, לעולם, הפרשנים המוסמכים של הדין, לרבות תכניות בניין עיר שהן כאמור חיקוק... השאלה, לדעתי, איננה אם יש מקום להתערב בשיקול-הדעת של ועדות התכנון בפרשנות התכנית... השאלה הטעונה הכרעה היא מה פרשנותה הנכונה של התכנית החלה, וההכרעה בשאלה זו מסורה בידי בתי-המשפט [ההדגשה במקור] (ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2) 466, 474-475 (2001)). דברים דומים אמר בית משפט זה גם בעע"מ 2834/05 לדרר נ' שיכון עובדים בע"מ (טרם פורסם, 24.6.2008), בו עלתה שאלת התאמתו של היתר בנייה שהוצא להקמת "מבנה דרך גישה" לתכנית המתאר שעל-פיה הוצא אותו היתר. בקובעו באותו עניין כי התאמה כזו אינה מתקיימת שב בית המשפט והדגיש כי "בית המשפט אומנם אינו נוטה להתערב בהפעלת שיקול דעת בענייני תכנון, אולם, הפרשן הסופי של התכנית הוא בית המשפט" [ההדגשה במקור] (שם, פסקה 12). 15. נקודת המוצא של בית המשפט בבואו לבחון את התאמתו של היתר בנייה להוראותיה של תכנית המתאר הרלוונטית הינה כי כל שלא הותר באופן מפורש על-פי התכנית – אסור. עמד על כך בית משפט זה בע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה(5) 114 (2001), באומרו: המונח "היתר", גם במשמעותו הלשונית הרגילה, מלמד על רשות לעשות דבר שהיה אסור אלמלא אותו היתר. וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות – אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר – אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה... אין בפרשנות זו כדי להקפיא על שמריו את המצב התכנוני הקיים, שהרי ניתן במקרים המתאימים לבקש היתר לשימוש מיוחד המתבקש באותו אזור באמצעות תיקון התכנית המפורטת... או למצער, באמצעות הגשת בקשה לשימוש חורג, בקשה הנתונה לשיקול-דעתה של הוועדה המקומית... (שם, 130. ולדברים באותה רוח ראו ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 402-403 (2002)). במקרה שלפנינו לא נקטה המשיבה 2 במתווה של קבלת היתר לשימוש חורג על-פי סעיפים 146 ו-148-149 לחוק התכנון והבניה וזאת משום גישתה העקבית כי המרכז המסחרי שאותו ביקשה להקים בא בגדר התכליות המותרות על-פי סעיף 13.2(א) לתכנית. הדיון בבית משפט קמא וכמוהו גם הדיון בפנינו מתמקד, אפוא, בשאלה האם היתר הבנייה שניתן למשיבה 2 על-ידי רשות הרישוי במקרה דנן אכן תואם את הוראת הסעיף האמור על-פי פירושה הנכון. 16. טרם שנפנה לבחון את שאלת פירושה הנכון של הוראת סעיף 13.2(א) לתכנית יש להתייחס לסוגייה אותה העלה היועץ המשפטי בדבר נפקותה והשפעותיה של תמ"א 35 על פרשנות זו. אכן, בהיררכיה התכנונית ניצבות בראש תכניות מתאר ארציות ועל כן תכנית מתאר מקומית הנוגדת את הוראותיה של תכנית מתאר ארצית אינה יכולה לעמוד ואישורה ככזו מהווה חריגה מסמכות על-ידי המוסד או המוסדות התכנוניים שאישרו אותה. במקרה דנן וגם בהנחה שהתכנית אכן סותרת את הוראותיה של תמ"א 35 כטענת היועץ המשפטי, אין לראות בכך חריגה מסמכות מן הטעם הפשוט שהתכנית דנן אושרה עוד בשנת 1991 ולגבי תכניות כאלה שאושרו טרם תחילתה קובעת תמ"א 35 מפורשות בסעיף 17.2.1 כי הן תעמודנה בתוקפן למרות האמור בה. משכך, הוראותיה של תמ"א 35 כשלעצמן אין די בהן כדי להוליך אל המסקנה כי היתר הבנייה שהוצא אינו חוקי. שאלה אחרת היא השאלה האם נוכח הוראותיה של תמ"א 35 ונוכח מעמדה הנורמטיבי הרם מבחינה תכנונית יש לפרש את הוראותיהן של תכניות קיימות אף שאושרו טרם תחילת תוקפה של תמ"א 35 ברוח הוראותיה של תמ"א זו ועל-פי התכליות שאותן ביקשה להשיג. טענה זו מעוררת שאלות נכבדות (השוו: עניין אי התכלת, פסקה 43; בג"ץ 951/06 שטיין נ' רב ניצב משה קראדי, המפקח הכללי משטרת ישראל, פסקאות 11-14 (לא פורסם, 30.4.2006)) אך היא לא נטענה באופן מפורש ומפורט על-ידי היועץ המשפטי וממילא לא נתלבנה בפנינו בטיעונים שהוצגו על-ידי מי מהצדדים. על כן, נראה כי מן הראוי להותירה לעת מצוא. 17. התכנית אשר מכוחה ניתן למשיבה 2 היתר הבנייה להקמתו של המרכז המסחרי המשתרע על שטח של כ-11 דונמים באזור התעשייה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון, מונה בסעיף 13 רשימת תכליות אשר להגשמתן ניתן לבנות ולהשתמש בשטח שעליו היא חלה. כך קובעת כותרת סעיף 13.1 כי השטחים הצבועים בחום או באדום מיועדים לדרכים וחנייה; כותרת סעיף 13.2 קובעת כי השטחים הצבועים בסגול מיועדים לתעשייה; כותרת סעיף 13.3 קובעת כי השטחים המסומנים בקווים סגולים מצטלבים מיועדים לשירותים הנדסיים; כותרת סעיף 13.4 קובעת כי השטחים הצבועים פסים ירוקים אלכסוניים מיועדים לאזור חקלאי; וכותרת סעיף 13.5 קובעת כי השטחים הצבועים בקווים סגולים על רקע ירוק מיועדים למעבר קווי חשמל. סעיף 12 לתכנית מדגיש את המובן מאליו בקובעו: לא ינתן היתר בניה ולא ישמשו קרקע או בנין הנמצאים בתחום התכנית לכל תכלית אלא לזו המפורטת ברשימת התכליות להלן, המתיחסת לגבי האזור בו נמצאים הקרקע או הבנין. אף שברשימת התכליות המפורטת בסעיף 13 לא נכלל מפורשות אזור המיועד למסחר והמסומן ככזה, אימץ בית משפט קמא את גישת המשיבות 1 ו-2 וקבע כי באזור המיועד לתעשייה אליו מתייחס סעיף 13.2 ניתן לכלול גם מבנים המיועדים והמשמשים למסחר, כתכלית עיקרית ועצמאית. במסקנתו זו נסמך בית משפט קמא על לשונה של הוראת סעיף 13.2(א), שכבר צוטטה לעיל אך בשל חשיבותה מן הראוי לשוב ולהזכיר את נוסחה, וכך נקבע בה: בשטח המיועד לתעשיה יותרו השימושים הבאים: תעשיה ומלאכה, אחסנה, בכפוף להנחיות להקמת מפעל, מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים, דרכים, שבילים וחניות, מתקנים הנדסיים ומקלטים, מתקני ספורט ומשחק וכול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים [ההדגשה הוספה]. בית משפט קמא סבר כי לשונו של הסעיף הכולל כשימושים מותרים "מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים", מלמדת כי המתכנן התכוון לאפשר שימושים אלה כשימושים עצמאיים ונפרדים מן השימוש באזור האמור לתעשייה, וכדבריו: קיומו של פסיק במקום נקודה אחרי התיבה "אחסנה", גורם לכך שהמילים "בכפוף להנחיות להקמת מפעל" אינן יכולות להתפרש כנוגעות לשטחים המסחריים המפורטים לאחר מכן. מכיון שהתקנון מפרט את ההנחיות הללו מיד בהמשך, בסעיף 13ג' שבו, ברור שההנחיות שמדובר בהן כאן הן ההנחיות שבתקנון ולא כל הנחיות ערטילאיות אחרות. מכיוון שהנחיות התקנון מתייחסות לתעשיה ומלאכה, ברור שהמילים "בכפוף להנחיות להקמת מפעל", מתייחסות למשפט "תעשיה ומלאכה, אחסנה" שפורט קודם, ולא למזנונים ובתי קפה שפורטו לאחר מכן. הוא הדין בסיפא שעניינה "וכל הנדרש לשיפור איכות החיים של עובדי המפעלים". סמיכותן של המילים הללו למילים "מתקני ספורט ומשחק", מצביעה על כך שאינן מתייחסות למזנונים, לחנויות ולמשרדים שפורטו קודם. גם אופיים של מתקני הספורט והמשחק, מתיישב עם אמצעים נוספים הנדרשים לשיפור איכות החיים של העובדים יותר מאשר מתיישבים עם כך המזנונים החנויות וכו' שהרי לכאורה אין במזנונים ובתי קפה וחנויות ומשרדים כדי לשפר דווקא את איכות החיים של עובדי המפעלים ואין להניח שבעיני מתקין התוכנית השטחים האלה נכללים בגדר מתקנים המשפרים את איכות החיים של עובדי המפעלים. הנה כי כן, לשיטתו של בית משפט קמא התיבה ברישא "בכפוף להנחיות להקמת מפעל" נוגעת אך ורק לשימושים "תעשיה ומלאכה, אחסנה"; התיבה בסיפא "וכול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים" מתייחסת אך ורק ל"מתקני ספורט ומשחק"; ואילו אמצע הסעיף, ובכללו התיבה "מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" עומד לעצמו ומאפשר על-פי גישה זו שימושים עיקריים למסחר בכל השטח שהוגדר בכותרת הסעיף כמיועד לתעשייה. פרשנות זו של האמור בסעיף 13.2(א) אינה מקובלת עליי. אכן, הסעיף לוקה בחוסר בהירות מסוים מבחינת ניסוחו וניקודו אך כבר נפסק כי "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980)). בה במידה אין החיקוק מבצר שיש לכובשו בעזרת כללי הדקדוק. מלאכת הפרשנות בה אנו עוסקים כמשפטנים מחייבת אותנו ליתן להוראות הכלולות במסמך המשפטי – ובענייננו תכנית המתאר המהווה חיקוק – את אותו הפירוש המתיישב עם המשמעות ההגיונית והטבעית של האמור בהן והמגשים באופן מיטבי ככל הניתן את המטרה שנועד המסמך להשיג. 18. התכנית הנדונה מלמדת על עצמה בסעיף 9 כי מטרתה היא "הרחבת אזור התעשיה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון". סעיף 12 של התכנית מדגיש, כאמור, את המובן מאליו בציינו כי לא ניתן לקבל היתר בנייה ולא ניתן לעשות שימוש באיזה מן השטחים הנכללים בתכנית אלא לצורך התכליות המפורטות ברשימת התכליות שבסעיף 13. רשימת התכליות המפורטות בסעיף 13 איננה כוללת באיזה מכותרות סעיפי המשנה שלה תכלית של מסחר ויתרה מכך להבדיל מהנחיות סביבתיות מפורטות הכלולות בתכנית והנוגעות לשימושי תעשייה (סעיף 13.2(ג)), אין בתכנית ביטוי כלשהו למאפייניו המיוחדים של הייעוד המסחרי ואין בה הנחיות סביבתיות מתאימות לבנייה ולשימוש בייעוד זה כייעוד עצמאי ובהיקפים שאליהם חותרת המשיבה 2 (כ-11 דונמים של מרכז מסחרי). לשונו של סעיף 13.2(א) אף היא מלמדת בעיני כי השימוש העיקרי המותר על-פיו הינו לתעשייה ואילו יתר השימושים הנזכרים בו טפלים לשימוש עיקרי זה. כך מדגיש הסעיף פעמיים את השימוש לתעשייה כשימוש המרכזי שבו הוא עוסק בציינו ברישא כי השימושים המותרים על-פיו הם "בכפוף להנחיות להקמת מפעל" ובהרחיבו בסיפא את השימושים המותרים ל"כול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים". הנה כי כן, המפעלים הם הציר המרכזי אשר סביבו סובבים השימושים הנזכרים בסעיף 13.2(א), ובכללם השימושים ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" המפורטים באותו סעיף, שאינם אלא שימושים טפלים שנועדו להוות שימושי לווין לאותם מפעלים. האדריכל קפלן שערך את התכנית מציין אמנם בתצהיר שהוגש על-ידי המשיבה 2 בשלב הערעור, כי ליווה את התכנית בכל ההליכים לאישורה וכי בעת עריכתה ראה לנגד עיניו "הקמתם של שטחי תעשייה ומסחר נרחבים בשטח התכנית, לרבות מרכז מסחרי, אשר הינם עצמאיים לחלוטין, המשרתים את מרחב המועצה האזורית וישובי הסביבה". אלא שאין בדבריו אלה של אדריכל קפלן כדי לסייע למשיבה 2. ראשית, הדברים לא קיבלו ביטוי מתאים בתכנית אדרבא, מטרת התכנית כפי שהוגדרה בסעיף 9 ("הרחבת אזור התעשיה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון") וכן העובדה כי התכנית אינה מייחדת לתכלית המסחרית סעיף מפורש כלשהו ואף לא הנחיות סביבתיות ואפיונים או סימון מתאים בתשריט, מלמדות על היפוכו של דבר. כך גם העובדה שהשימושים ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" מפורטים בסעיף משנה שעל-פי ניסוחו מתרכז בשימוש לתעשייה (כפי שמעידים בין היתר כותרת הסעיף וכן סימון השטח שאליו הוא מתייחס, שכולו סגול). שנית, כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק אין בה כדי להכריע את הכף באשר לפרשנות הנכונה שיש ליתן לאותו החיקוק וכבר נפסק פעמים הרבה כי עם חקיקתו ניתק החיקוק מהליכי החקיקה והופך ל"חי הנושא את עצמו" המתפרש על-פי תוכנו ולשונו שלו וכן על-פי תכליתו שלעולם אינה קופאת על שמריה ואותה יש להתאים אל המציאות המשתנה ואל הסביבה הנורמטיבית שבה הוא מתקיים (ראו: בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 17 (1981); השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 593-594 (1986); בג"ץ 4031/94 ארגון "בצדק" נ' ראש ממשלת ישראל, יצחק רבין, פ"ד מח(5) 1, 26-27 (1994); בג"ץ 6962/03 חברת מדיה מוסט בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נט(3) 14, 27 (2004); א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה, בעמודים 264-267). 19. בהשוותו את התכנית לתכניות הקודמות קבע בית משפט קמא כי השוואה זו יש בה ללמד על כך שעורכי התכנית ביקשו להוסיף לתכלית המקורית של התכניות הקודמות (תעשייה) גם תכלית מסחרית כתכלית עצמאית ועיקרית, וכלשונו: תוכנית המתאר נשוא העתירה, שאושרה כאמור בשנת 1991, לא באה רק להגדיל את שטח התוכנית מ-153 דונם לכ-1,000 דונם. אילו רצו עורכי התוכנית להסתפק בכך היו מוסיפים את מספרי הגושים החדשים לרשימת הגושים הקיימת ותו לא. העובדה שעורכי התוכנית החדשה נזקקו להגדיר מחדש את התכליות מצביעה על כך שמטרתם לא היתה הגדת שטח התכנית או שמירת אופייה כתכנית למבני תעשייה בלבד, אלא גם להוסיף תכליות נוספות מלבד תכלית התעשיה המקורית והעיקרית. זאת ועוד: גם לשיטתן של העותרות השטחים המסחריים [הטפלים לשטחי התעשיה] אמורים לקום בשטח המוגד כשטח לתעשייה. אך, אם ישונה סיווג השטח הזה מתעשייה למסחר, יצא שמפעלי תעשיה שעדיין קיימים באותו אזור, יהפכו לבלתי חוקיים. הדרך שנבחרה לכך היתה להשאיר את השטח כשטח המיועד לתעשיה, אולם להתיר בו שימושים נוספים ובהם שימושים מסחריים, עצמאיים מובהקים. מכאן, שקיומו של פסיק אחרי המילה "אחסנה" אינו הנימוק המכריע. טעמיו אלה של בית משפט קמא אינם מקובלים עליי. ראשית, אילו אכן זו הייתה מטרת התכנית ניתן היה לצפות כי הדבר יקבל ביטוי בסעיף 9 של התכנית המפרט את מטרתה אך סעיף זה קובע כי לתכנית מטרה אחת והיא "הרחבת אזור התעשיה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון". שנית, התכנית שקדמה לה (תכנית ג/793) החזיקה עמוד אחד בלבד ומשכך לא כללה אותה תכנית פרטים ואפיונים שונים המתייחסים באופן מובהק לתעשייה, אשר נוספו בתכנית המעודכנת ואשר על מנת לכלול אותם בתכנית נדרש הנוסח המפורט ולא די היה בהוספת מספרי הגושים המשקפים את הגדלת השטח בלבד. שלישית, גם אם נתעלם מן הטענה לפיה בעת התקנת התכנית לא היו קיימים בשטח שאליו מתייחס סעיף 13.2 של התכנית מפעלי תעשייה, הנימוק לפיו שינוי ייעודו של שטח זה על-פי התכנית לשטח מסחרי היה הופך מפעלים קיימים לבלתי חוקיים, אינו יכול לעמוד. זאת משום שגם לגישת המשיבות 1 ו-2 אין מדובר בשטח שכולו מיועד למסחר אלא בשטח מעורב של מסחר ותעשייה כשימושים עצמאיים שווי-מעמד, ולכך ניתן היה בהחלט ליתן ביטוי מפורש הן בלשון הסעיף והן בסימון השטח, אך לא כך נעשה. 20. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אני סבורה כי שגה בית משפט קמא בסוברו כי היתר הבנייה אשר ניתן למשיבה 2 על-ידי רשות הרישוי להקמת המרכז המסחרי תואם את התכנית ואת הוראות סעיף 13.2(א) שבה. אוסיף ואומר כי נוכח העובדה שניסוחו של סעיף זה אינו בהיר דיו ומעורר על פניו ספק באשר לאפשרות להתיר על-פיו, כשימוש עיקרי, הקמת מרכז מסחרי המשתרע על-פני כ-11 דונמים בשטח המיועד והמסומן בתכנית לתעשייה, ראוי היה כי רשות הרישוי לא תיטול על עצמה את מלאכת הפרשנות של הסעיף במקרה דנן אלא תעביר את הטיפול בבקשת ההיתר שהגישה המשיבה 2 למליאת הוועדה המקומית, אשר לה מסורה סמכות מקבילה למתן היתרי בנייה. הוראת סעיף 145(ב) סיפא מאפשרת לרשות הרישוי לעשות כן, בקובעה: בקשה להיתר כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים; רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את  הבקשה להחלטת הועדה המקומית [ההדגשה הוספה]. ברשות הרישוי מכהנים, כידוע, שניים בלבד מחברי הוועדה המקומית (יושב ראש הוועדה המקומית או יושב ראש ועדת המשנה שלה ומהנדס הוועדה המקומית – ראו סעיף 30 לחוק התכנון והבניה) ומתחם שיקול-הדעת המסור לה כמי שמופקדת על מתן היתרי בנייה מוגבל לבחינת התאמת הבקשה לקבלת היתר בנייה אל התכניות הרלוונטיות החלות על השטח (אם כי במקרים מתאימים מוסמכת רשות הרישוי להתנות את מתן ההיתר במילוי תנאים שתקבע). אכן, ככל שהדבר נוגע למתן היתר בנייה שלא על-פי הליך של הקלה או שימוש חורג, מוגבל גם שיקול דעתה של הוועדה המקומית הדנה במתן היתר בנייה לבחינת ההתאמה שבין התכנית הרלוונטית ובין הבקשה להיתר. יחד עם זאת, יש לוועדה המקומית מתוקף תפקידיה וסמכויותיה כמוסד תכנון וכמי שמוסמכת לאשר הקלות ושימושים חורגים, מיומנויות ויכולות טובות יותר לפרש הוראות בעייתיות בתכניות מתאר לצורך הכרעה בשאלת התאמתה של הבקשה להיתר המונחת בפניה לתכנית הרלוונטית (ראו והשוו עניין אבוטבול, 136-137). במאמר מוסגר יצוין כי בית משפט קמא לא דן בשאלה האם ניתן לקבל היתר להקמת המרכז המסחרי הנדון על דרך של היתר לשימוש חורג, בסוברו כי ניתן לקבל היתר להקמת המרכז המסחרי בדרך המלך ועל-פי התכנית. משקבענו כי היתר הבנייה שהוצא אינו תואם את התכנית ניתן לכאורה להעלות את השאלה האם קיימת אפשרות להכשיר את הקמת המרכז המסחרי על דרך של קבלת היתר לשימוש חורג. אפשרות זו הועלתה במהלך הדיון בפנינו כמתווה אפשרי להשגת הסדר פשרה בין הצדדים אך עמדתו של היועץ המשפטי בעניין זה היא כי מדובר בסטייה ניכרת שלא ניתן לאשרה כשימוש חורג על-פי סעיף 151 לחוק התכנון והבניה (ראו הודעת היועץ המשפטי מיום 19.3.2009). לעמדה זו שותפות גם המערערת והמשיבה 3 (ראו הודעת המשיבה 3 מיום 16.3.2009 והודעת המערערת מיום 18.3.2009) ודומני כי הצדק עמם (להגדרת סטייה ניכרת מתכנית ראו תקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002). בטלות יחסית? 21. האם המסקנה אליה הגענו כי היתר הבנייה אינו תואם את התכנית מחייבת בהכרח את התוצאה לפיה יש להצהיר על בטלותו של היתר הבנייה? כידוע מכיר הדין הישראלי באפשרות לפיה לא בהכרח יביא פגם אשר נפל בפעולתה של הרשות, מהותי ככל שיהיה, לבטלותה. תיאוריה זו המכונה תאוריית "הבטלות היחסית" (או "התוצאה היחסית"), יושמה בפסיקה בתחומי משפט שונים לרבות בענייני תכנון ובנייה ועל עיקריה עמד בית משפט זה בעניין אי התכלת בציינו: אכן, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בהכרח בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאותיו. יש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה. הלכת הבטלות היחסית מצטיינת בגמישותה ויעילותה (בג"צ 2911/94 באקי נ' עמרם קלעג'י, מנכ"ל משרד הפנים, פד"י מח(5) 291, 306; בג"צ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פד"י נ(2) 177, 195-194; ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 2813, פסקה 49 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פד"י נה(4) 673, 684-5; בג"צ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פד"י נז(2) 729, 739-738). הרעיון שמאחורי תורת הבטלות היחסית הוא "...הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה" (בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פד"י נח(4) 289, 309 (להלן - פרשת התנועה למען איכות השלטון)). מהותו של הסעד נגזר ממכלול נתונים ובהם, השפעת הסעד על האינטרס הפרטי והאינטרס הציבורי (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פד"י נד(3) 637, 650-646; ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פד"י נז(1) 817, 860 -861; א' ברק פרשנות במשפט (כרך ג: פרשנות חוקתית, תשנ"ה), 726-724; בג"צ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פד"י נב(3) 117; י' דותן "במקום בטלות יחסית", משפטים כב (תשנ"ד) 587, 632, 639-637; ד' ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי", משפטים כד (תשנ"ה) 519). תורת הבטלות היחסית מוחלת בתחומי משפט רחבים (ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 3505, פסקה 8; בג"צ 10934/02 קיבוץ כפר עזה להתיישבות חקלאית שיתופית נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נח(3) 854, 122-121; בג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י נט(2) 14, 43-42; בג"צ 5131/03 ליצמן נ' יושב-ראש הכנסת, פד"י נט(1) 577, 590). היא תקפה גם בענייני תכנון ובנייה (פרשת מרכז הספורט אזור, 127; פרשת חוף הכרמל; פרשת התנועה למען איכות השלטון) (שם, פסקה 107). במקרה דנן שגתה רשות הרישוי ושגה בית משפט קמא בסוברם כי ניתן להתיר הקמת מרכז מסחרי דוגמת זה שביקשה המשיבה 2 להקים בשטח התכנית המיועד לתעשייה ואילו המשיבה 2, שביקשה וקיבלה את ההיתר עוד בשנת 2006, הסתמכה על טעויות אלה של רשות הרישוי ושל בית משפט קמא והשקיעה בינתיים השקעות ניכרות בהקמת המרכז המסחרי (לטענתה, שלא נתמכה בראיות מפורטות, מדובר בסדר גודל של כ-60 מיליון ש"ח). העותרת המקורית (המשיבה 3) או המערערת שהצטרפה לעתירה בשלב מאוחר יותר לא עתרו מצידן לסעד ביניים שימנע את הבנייה, עד לשלב מאוחר של הליך הערעור שבפנינו, והיועץ המשפטי אף הוא לא מיהר להציג את עמדתו בסוגייה עד לשלבים מאוחרים של הליך הערעור. אם נוסיף לכל אלה את העובדה כי המינהלת לשיקום הצפון אשר הוקמה על-ידי משרד ראש הממשלה לאחר מלחמת לבנון השנייה והאלוף במיל. עמוס ירון שעמד בראשה עודדו את הקמתו של המרכז המסחרי וסייעו ליוזמיו במגעיהם עם הרשויות על מנת לקדם את הפרויקט בסוברם כי יתרום לפיתוח האזור ולייצור מקומות עבודה (ראו תצהיר ירון), נשאלת השאלה האם אין מקום לשקול במקרה דנן תוצאה אשר יהא בה כדי "לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה", בדומה לגישה אותה אימץ בית משפט זה בעניין אי התכלת. 22. על מנת להכריע בשאלה זו על כל ההיבטים הכרוכים בה, נדרשת תשתית עובדתית מתאימה ומבוססת אשר אינה מונחת בפנינו ואשר לנו כערכאת ערעור שאינה גובה עדויות ואינה מקיימת חקירות, אין הכלים המתאימים לקובעה. כך למשל יש צורך לבחון בהקשר זה מהו אל נכון היקף השקעותיה של המשיבה 2 בהקמת המרכז המסחרי ומתי בוצעו השקעות אלה; האם התקשרה המשיבה 2 בהסכמים להשכרה או למכירה של יחידות במרכז המסחרי ואם כן מתי נערכו הסכמים אלה ומה נקבע בהם; מהן ההשלכות הנובעות מהפעלתו של המרכז המסחרי על סוחרים אחרים באזור, לרבות בעיר קריית שמונה; האם ניתן להסב את המבנה הקיים לשימושים שיהיו בעיקרם לתעשייה או למלאכה ואחסנה, התואמים את תנאי התכנית ואם כן מהי העלות הכרוכה בכך ומהו פרק הזמן שיידרש לצורך כך. כדי להכריע בשאלות אלה ובשאלות נוספות הצריכות לעניין זה, אני סבורה כי מן הראוי להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיברר אותן ויכריע בהן לאחר שישמע ראיות מטעם הצדדים, ככל שימצא לנכון בהתאם לסדרי דין שאותם יקבע. משתונח בפניו התשתית העובדתית כאמור, יקבע בית משפט קמא ממצאים מתאימים ויכריע האם יש מקום בנסיבות המקרה דנן להחלת תורת הבטלות היחסית ואם כן באלו תנאים, הכל בהתחשב בתשתית העובדתית שיקבע וביתר השיקולים הצריכים לעניין ובהם היקפה הניכר של הבניה שאינה תואמת את התוכנית ומידת הפגיעה שתיגרם לאינטרס הציבור כתוצאה מהחלת תורת הבטלות היחסית במקרה דנן, ולו בתנאים. סוף דבר 23. אשר על כן אציע לחברי לקבל את הערעור ולהורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא לצורך בירור הסוגיות המפורטות בסעיפים 21-22 לעיל וכן אציע כי עד להכרעתו של בית משפט קמא כאמור, יוותר על כנו הסעד הזמני עליו הורינו בהחלטתנו מיום 14.5.2009, לפיו הוקפאו פעולות הבנייה של המרכז המסחרי וכן התאמתו ואכלוסו לצורכי מסחר. עוד אציע לחברי לחייב את המשיבות 1 ו-2 לשלם למערערת שכר טרחת עורך דין בערעור בסך של 25,000 ש"ח, כל אחת. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. אני מצרף הסכמתי לחוות דעתה הממצה של חברתי, השופטת א' חיות. עם זאת בשל חשיבות העניין הנני רואה לנכון להוסיף – בתמציתיות – מספר הדגשים והערות. 2. דרך הניתוח בה נקטה חברתי, השופטת א' חיות מתיישבת עם אחת התיזות שהוצגה בחיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים שהגיש ד"ר אסף רנצלר בדצמבר 2008 לסנאט האוניברסיטה העברית בירושלים ואשר נושאו: "שימוש חורג במקרקעין". על פי האמור בעבודה מעמיקה וחדשנית זו יש לקבוע תחילה מהו השימוש המותר במקרקעין על פי התכניות החלות על הקרקע ובעקבות המסקנות יש להדרש – במידת הצורך ובקשת היזם – לשאלה אם יש מקום להעניק, בנסיבות, היתר לשימוש חורג (שאין לראות בו תחליף להליכה המועדפת "בדרך המלך", שהיא ייזום תכנית שינוי). כל זאת יש לעשות, בין השאר, תוך התחשבות מירבית באינטרס הציבורי וכן בהגבלות הסטטוטוריות, או באלו הכלולות בתכנית לגבי היכולת להעניק היתר לשימוש חורג, ובלבד שהדבר לא יעלה כדי "סטייה ניכרת" מהתכנית, כמצוות ההוראה שבסעיף 151 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (עיינו גם: עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199 (2004)). 3. בשים לב לעקרונות הנ"ל, קריאת תכנית המתאר ג/6898, החלה על ענייננו והתחקות אחר תכליותיה (השוו: ע"א 482/99 בלפוריה מושב עובדים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה יזרעאלים, פ"ד נו(1) 896 (2001)), מלמדים כי הקמת מרכז מסחרי בשטח איזור התעשיה שבתכנית איננה באה בגדר התכנית הקיימת, לא כל שכן כאשר מדובר במרכז מסחרי, שאיננו מוגבל באפיונו ובהיקפו. ההיתלות במיקומו של הפסיק בהוראת סעיף 13.2(א) לתכנית היא איפוא דווקנית ותלויה על בלימה (השוו: עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006)). 4. על אף האמור לעיל, אני מסכים כי במקרה מיוחד זה יש מקום לבחון את ההחלה האפשרית של תורת הבטלות היחסית (ואין אני מביע בשלב זה דעתי אם ראוי להיענות לכך) ואולם אין לראות בפנייה לנתיב חריג זה תקדים כלשהו, שכן הדבר נעוץ כל-כולו רק בהשתלשלות האירועים ובנסיבות המפורטים בפיסקה 21 לחוות דעתה של חברתי, השופטת א' חיות, שיש לצפות שלא יחזרו על עצמם. זאת ועוד – בגדר הבדיקה האמורה, אשר תיעשה על ידי הערכאה הדיונית, חובה להקפיד כי לא יינתן מעין אישור שימוש חורג בדיעבד. במסגרת זו יש לבחון בין היתר גם אם היזמית, או מי מטעמה לא "תיאמו" את "עקיפת הוראות התכנית", בשיתוף עם המשיבה 1, או מי מטעמה. אם יתגלו ראיות שכאלה – כי אז נאמר שהצדדים "לקחו" את סיכון הבטלות על עצמם ולא יהיה מקום להחיל פה את תורת הבטלות היחסית (גישה זו באה למעשה לידי ביטוי עוד ב-ע"א 120/60 הלפרין נ' קוצינסקי, פ"ד טו 705 (1961); השוו גם להלכה ב-ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645 (1982)). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ב' תמוז, תשס"ט (24.06.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06079260_V28.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il