מרדכי קוגל נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7921/19 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ג' קרא המערערים והמשיבים שכנגד: 1. מרדכי קוגל 2. ישעיהו שיינברג 3. אביב שבתאי יוסף בע"מ 4. לגובה נכסים בע"מ 5. חברת ש.ג.א.ב נכסים וניהול בע"מ 6. ראובן שקלים נדל"ן והשקעות (1999) בע"מ נ ג ד המשיב והמערער שכנגד: האפוטרופוס לנכסי נפקדים ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.10.2019 בת"א 13660-04-14 שניתן על ידי כבוד השופט ר' וינוגרד תאריך הישיבה: ט' בסיון התשפ"א (20.5.2021) בשם המערערים והמשיבים שכנגד: עו"ד רונן וינברג בשם המשיב והמערער שכנגד: עו"ד יואב שחם פסק-דין השופט נ' סולברג: האם מוסמכת ערכאה אזרחית להורות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים להביא את עניינו של פלוני לפני הוועדה המיוחדת, שהוקמה לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן בהתאמה: הוועדה המיוחדת ו-החוק)? זו, בעיקרו של דבר, השאלה המונחת לפתחנו. ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.10.2019, בת"א 13660-04-14 (השופט ר' וינוגרד), שבגדרו נקבע כי הגם שהמקרקעין שנרכשו לכאורה על-ידי המערערים מוקנים לאפוטרופוס, בהיותם 'נכס נפקד', עליו להעביר את העניין לדיון לפני הוועדה המיוחדת, על מנת שזו תמליץ אם יש לשחרר את המקרקעין, מכוח סמכויות האפוטרופוס שלפי סעיפים 27(ב) ו-28 לחוק. רקע עובדתי והליכים קודמים ענייננו במחלוקת לגבי מעמדם של מקרקעין המצויים סמוך לשכונת רמת שלמה בירושלים, וידועים כגוש 30616 חלקה 3 (להלן: המקרקעין או הנכס). לגרסת המערערים, במהלך שנת 2000 הם רכשו 5/12 מהזכויות בנכס, באמצעות איש ביניים, מאת שלושה מבני משפחת אבו חמדה – צובחי, חסיין ופכרי (להלן: המוכרים). עצם ביצוע העסקה אמנם שנוי במחלוקת בין הצדדים; אולם לצד זאת, אין חולק כי לאחר המועד שבו לכאורה נחתמו העסקאות, פעלו המערערים לקידום פרוייקט בניה במקרקעין, ובין היתר השקיעו משאבים בשיעור לא מבוטל, אם במישור התכנוני, אם במישורים אחרים. שאלת מעמד המקרקעין כנכס נפקד התעוררה נוכח נסיבות חייהם של המוכרים, אשר נולדו והתגוררו בצעירותם בבית חנינא – שהיתה בשליטת ירדן עד לשנת 1967 – ובראשית שנות ה-50 או בסמוך לכך, היגרו לדרום ומרכז אמריקה. בהכירם את הנסיבות הללו, וכחלק מן הצעדים שננקטו על-ידם לקידום פרוייקט הבניה, פנו המערערים לאפוטרופוס – הוא המשיב והמערער שכנגד – על מנת לקבל אישור כי המוכרים אינם בגדר 'נפקדים', על אף עזיבתם את תחומי האזור, וכי אין מניעה לבצע את העסקאות הנטענות. לאחר חילופי מכתבים בין הצדדים, שנפרשו על פני מספר שנים, קבע לבסוף האפוטרופוס כי שלושת המוכרים באים בגדרי ההגדרה המעוגנת בסעיף 1(ב)(1)(I) לחוק – כך שהם בבחינת 'נפקדים'; וכי ביום החלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על מזרח ירושלים, הם התגוררו באמריקה ונפקדו מהארץ – כך שאינם נופלים בגדר החריג המעוגן בסעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל [נוסח משולב], התש"ל-1970 (ראו גם: צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), התשכ"ז-1967). כפועל יוצא נקבע, כי הנכס הריהו 'נכס נפקד', המוקנה לאפוטרופוס (סעיפים 1(ה) ו-4 לחוק). ניסיונות לגרום לאפוטרופוס לשנות את מסקנתו – לא הועילו. בצר להם, הגישו המערערים תביעה אזרחית לבית המשפט המחוזי, ובמסגרתה השיגו על הקביעה כי המוכרים הם בבחינת נפקדים. לחלופין ביקשו, כי בית המשפט המחוזי יורה לאפוטרופוס לעשות שימוש בסמכויותיו, ולשחרר את הנכס, חרף היותו נכס נפקד. פסק הדין ניתן ביום 7.10.2019. תחילה, נדחו טענות המערערים לגבי מעמדם של המוכרים. בית המשפט המחוזי לא שוכנע כי המוכרים אכן ויתרו על אזרחותם הירדנית במהלך שנות מגוריהם בחוץ לארץ, כטענת המערערים, ועל כן קיבל את עמדת האפוטרופוס, כי המוכרים והנכס – נפקדים הם. לצד זאת, עמד בית המשפט המחוזי על כך ש"האפוטרופוס כלל לא שקל את האפשרות להעלות את עניינם של הנפקדים לפני הוועדה על מנת שזו תדון בבקשות השחרור באספקלריה של סעיף 27(ב) לחוק"; זאת, חרף אישורו כי אין מניעה ביטחונית או מדינית לשחרור הנכס, תוך הימנעות מלהשיב לשאלות הקשורות לניהולו היעיל של הנכס. על כן, בהתחשב במשאבים שהשקיעו המערערים בקידום מיזם הבניה, לצד החשש מפני עיכובים משפטיים נוספים, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה, כי חלף דחיית הסעד העיקרי יש ליתן למערערים סעד חלופי. בהקשר זה הוטעם, כי אמנם ערכאה אזרחית אינה מוסמכת להורות על שחרור נכס נפקד, וזאת אף אם סברה כי מתקיימים תנאי סעיפים 27(ב) או 28 לחוק. יחד עם זאת, בהסתמכו על פסק הדין בע"א 9575/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בהאי (7.7.2010) (להלן: עניין בהאי), שעל אודותיו אפרט עוד להלן, הורה בית המשפט המחוזי כדברים האלה: "על [האפוטרופוס] להפנות את הבקשה לשחרור הנכסים לוועדה מכח סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים. הוועדה תדון בעניינם של כל שלושת הנפקדים על פי סעיף 27(ב) לחוק נכסי נפקדים, ותדון בעניינם של הנכסים שהזכויות בהם היו רשומות על שם צובחי וחסיין גם על פי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים. המלצת הוועדה תובא לפני האפוטרופוס על מנת שזה יתן החלטתו. [...] ככל שהאפוטרופוס ידחה את בקשות הנפקדים, שמורה להם הזכות לפנות לבג"צ בהקשר זה". עוד הודגש, כי על הוועדה להתחשב בכך שבנכס המצוי במזרח ירושלים עסקינן, בבעלות תושבי איו"ש, כך שלעניין זה יש להתחשב באמות- המידה שנקבעו בע"א 5931/06 חסיין נ' כהן (15.4.2015) (להלן: עניין חסיין); לפיהן, בכגון דא, ככלל יש ליתן עדיפות לשחרור הנכס בעין. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענת האפוטרופוס, כי הסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 27(ב) רלבנטית רק לגבי 'נפקדים' כהגדרתם בסעיף 3(ב)(1)(III), באשר עמדה זו "אינה עולה בקנה אחד עם גישתו ההיסטורית של האפוטרופוס לנכסי נפקדים או עם פסיקת בית המשפט העליון". גם הטענה כי רק הנפקד, או מי מיורשיו, זכאים לפנות לוועדה – נדחתה; הן משום "שקבלת עמדת האפוטרופוס בהקשר זה תביא, קרוב לוודאי, להיעדר כל אפשרות לדון בבקשת שחרור במקרה זה", הן מן הטעם שאין כל מניעה לכך שהמערערים או באי-כוחם יפנו לוועדה בשם המוכרים עצמם, באמצעות יפויי-הכוח הבלתי חוזרים שנחתמו על-ידי המוכרים – שבגדרם ניתנה להם הרשאה רחבה, לביצוע כל פעולה בנוגע לזכויות בנכס. הצדדים שניהם, מזה ומזה, ערערו על פסק הדין. המערערים תקפו את חלקו הראשון; טענו כי נפלה שגגה בקביעה ששלושת בני משפחת אבו חמדה הם בבחינת 'נפקדים'. האפוטרופוס מנגד, העלה השגות לגבי חלקו השני של פסק הדין; הן בנוגע לסמכותו של בית המשפט המחוזי ליתן סעד כאמור, הן ביחס לקביעה כי למערערים זכות עמידה לפני הוועדה המיוחדת, הן לגבי הקביעה כי על הוועדה המיוחדת לבחון את העניין באספקלריה של עניין חסיין. ביום 20.5.2021 התקיים דיון לפנינו. בתום הדיון, לאחר ששמענו השלמות טיעון בעל-פה, הערנו את אשר הערנו, המלצנו למערערים שלא לעמוד על ערעורם, והבענו עמדתנו כי יש ממש בערעור שכנגד, מטעם האפוטרופוס. זמן-מה לאחר הדיון, הודיעונו המערערים כי אינם עומדים על ערעורם; אולם לצד זאת הבהירו, כי הם מתנגדים לקבלת הערעור שכנגד. ערעור המערערים – נדחה אפוא בזאת. לפנינו נותר אך הערעור שכנגד, מטעם האפוטרופוס; אליו נידרש עתה. טענות הצדדים בערעור שכנגד האפוטרופוס טוען כי 3 שגגות עיקריות נפלו בפסק הדין. ראשית, ברובד הבסיסי ביותר, נטען כי בית המשפט המחוזי, כערכאה אזרחית, אינו מוסמך להורות לאפוטרופוס להעביר עניין לדיון לפני הוועדה המיוחדת, לא כל שכן לקבוע לוועדה מהן אמות-המידה שלפיהן עליה לבחון את הדברים. לשיטתו, הוועדה המיוחדת והאפוטרופוס הריהם רשויות שלטוניות. רק בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך להורות להם "לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה" בעניין הקשור במילוי תפקידם (סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה); כך ביתר שאת בענייננו-אנו, בהינתן שהסעד שניתן עומד בסתירה ל"מדיניות מנהלית סדורה וארוכת שנים". בהקשר זה מדגיש האפוטרופוס, כי נפלה שגגה בהסתמכותו של בית המשפט המחוזי על עניין בהאי, שלא ניתן ללמוד מן האמור בו לגבי סמכותה של ערכאה אזרחית ליתן סעד כאמור. שנית, האפוטרופוס סבור כי רק נפקדים ויורשיהם זכאים להגיש בקשה לוועדה המיוחדת. לדידו, אפילו 'רכשו' המערערים את הנכס מאת המוכרים, כטענתם, אין בכך כדי להקנות להם זיקה מספקת לנכס, שבגינה יהיו זכאים להביא את העניין לפני הוועדה. לפי האפוטרופוס, כך עולה מהוראות החוק – הקובעות כי כל פעולה שנעשתה ב'נכס נפקד', ללא הסכמתו, הריהי "בטלה ומבוטלת" (סעיף 22(ג) לחוק), וכך נדרש גם משיקולי מדיניות – אין בידי הוועדה המיוחדת את הכלים המתאימים להתמודדות עם ניסיונות אפשריים של 'רוכשים' לכאורה, להעביר לידיהם נכסי נפקדים בדרכי מרמה או זיוף. על כן, מטעים האפוטרופוס, במרוצת השנים התגבשה מדיניות עקבית של בירור עובדתי לגבי נסיבותיו האישיות של הנפקד עצמו. זאת, בין היתר, גם בשים לב לכך שסמכות האפוטרופוס לפי סעיף 28 לחוק מתמצה בהחזרת הזכויות לידי מי שהיתה לו "זכות [...] באותו נכס ערב הקנייתו לאפוטרופוס [...] או אל מי שבא תחתיו"; הווה אומר – הנפקד או מי מיורשיו. לצד הטענות העקרוניות במישור זה, טוען האפוטרופוס כי בענייננו ישנם גם "סימני שאלה ממשיים בנוגע לעצם רכישת המקרקעין על ידי המערערים", כך שממילא לא היה מקום להורות לוועדה המיוחדת להידרש לבקשה לשחרור הנכס. לשיטת האפוטרופוס, גם ביפויי-הכוח שנתנו לכאורה המוכרים אין תועלת: אין מדובר ביפויי- כוח ספציפיים לצורך ביצוע פעולות לשחרור הנכס; ומכל מקום, הללו נעדרים תוקף מבלעדי הסכמת האפוטרופוס, כאמור בסעיף 22(ג) לחוק. ברובד השלישי נטען, כי ההלכה שנקבעה בעניין חסיין כלל לא נוגעת לענייננו. מכאן, ששגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע, כי על הוועדה המיוחדת לבחון את עניינם של המערערים, בשים לב לאשר נקבע שם. נטען כי אותו עניין עסק אך בעניינם של מי שהתגוררו באיו"ש במועד החלת המשפט, השיפוט והמינהל במזרח ירושלים, ולא במי שהתגוררו בחוץ לארץ באותה עת, דוגמת המוכרים. המערערים טוענים, לעומת זאת, כי אין מקום להתערב בפסק הדין, ואין כל מניעה ליתן להם את הסעד שניתן. לגבי הטענות בדבר העדר סמכותו של בית המשפט המחוזי, נטען כי עמדת האפוטרופוס אינה עולה בקנה אחד עם פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, אשר לא פעם הורה לוועדה המיוחדת לדון במקרה פלוני, גם בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים. לפי המערערים, הסמכות ליתן סעד כאמור, נובעת מסמכותו הטבועה של בית המשפט, לבקר את התנהלות האפוטרופוס במישור המנהלי, בדרך של תקיפה עקיפה, אגב בירור התביעה האזרחית. אשר לטענה להעדר 'זכות עמידה' של המערערים-הרוכשים לפני הוועדה המיוחדת, נטען כי אין לעמדת האפוטרופוס אחיזה בלשון החוק, לא כל שכן בהלכה הפסוקה. עוד נטען, כי הדבר עומד גם בניגוד להתנהלות האפוטרופוס והוועדה במקרה זה, כאשר במסגרת התכתובות בין הצדדים, התייחסו גם לטענות המערערים לגופן. מעבר לכך, טוענים המערערים, כי גם אם נניח שאינם זכאים להתייצב לפני הוועדה כ'רוכשים', הרי שהם רשאים לבוא לפניה בשם המוכרים, מתוקף יפויי-הכוח המצויים בידיהם. בהקשר זה הודגש, כי אין לקבל את טענת האפוטרופוס, שלפיה יפויי-הכוח בטלים מחמת הוראות סעיף 21(ג) לחוק, שכן גם הכרזה על בטלות העסקה, אינה מבטלת מיניה וביה את תוקפם המשפטי של יפויי-הכוח, שמכוחם רשאים המערערים לטעון בשם המוכרים לפני כל רשות שלטונית. בנוגע לרובד השלישי, סבורים המערערים, כי הגיונה של הלכת חסיין יפה גם לענייננו, כך שבדין קבע בית המשפט המחוזי כי יש לבחון את בקשת השחרור לפי אמות- המידה שנקבעו שם. לשיטתם, באותו עניין הבחין בית המשפט העליון בין מי שהפך ל'נפקד' לאחר "שנקט צעד יזום ו'יצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ ישראל'", לבין תושבי איו"ש ונתיני מדינות אויב, אשר בניגוד לראשונים, נכסיהם המצויים במזרח ירושלים הפכו ל'נפקדים' כתוצאה "מניסוחו הרחב של החוק ומתחולתו הנמשכת, בעקבות התארכות מצב החירום" (שם, פסקה 28). המערערים טוענים אפוא, כי משעה שהנכס הפך 'נפקד', ללא קשר לפעולה יזומה כלשהי שנקטו המוכרים, הרי שיש להחיל גם בנסיבות דנן את אמות-המידה שנקבעו בהלכת חסיין, המטות את הכף לשחרור הנכס. דיון והכרעה לאחר בחינת הדברים, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור שכנגד – להתקבל; זאת, מבלי להידרש לטענות הצדדים לגבי זכותם של המערערים לבוא לפני הוועדה, או בנוגע לתחולת הלכת חסיין בנדון דידן. כפי שיובהר להלן, בית המשפט המחוזי שגה בסוברו כי נתונה לו הסמכות להורות לאפוטרופוס להעביר את הדיון לוועדה המיוחדת; ובהעדר סמכות להורות כן – דין פסק הדין להתבטל, ודין הערעור שכנגד להתקבל. אבהיר. לא נעמיק בנבכי חוק נכסי נפקדים. די אם נאמר כי ברובד הבסיסי, תחולתו משתרעת על כל מי שנמצא כי הוא 'נפקד', לפי אחת מ-3 ההגדרות המעוגנות בסעיף 1(ב)(1) לחוק. עוד קובע החוק, כי כל נכס שאותו אדם-נפקד היה "בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר", בהתאם להגדרה הקבועה בסעיף 1(ה) לחוק – הריהו בבחינת 'נכס נפקד'; וכפועל יוצא – מוקנה אותו נכס לאפוטרופוס, אשר ידו בנכס "כיד בעל הנכס" (סעיפים 1 ו-4 לחוק; להרחבה, ראו: עניין חסיין, פסקאות 14-13; ע"א 8753/07 עזבון המנוח עטאללה ח'ליל בהיג' נ' האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים, פסקה י' (16.11.2010)). משהפך נכס ל'נכס מוקנה', חלות עליו מגבלות שונות, כלפי כולי עלמא. כך למשל, איש לא רשאי "להחזיק" בו, "לנהלו או לטפל בו בדרך אחרת, להוציאו מידו, להעבירו, או למסרו", ללא הסכמה בכתב מאת האפוטרופוס; ופעולה שנעשתה בניגוד להוראות אלה – אין לה תוקף, באשר היא "בטלה ומבוטלת" (סעיף 22 לחוק; בג"ץ 555/17 חברת צור אדם בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (4.9.2018); בג"ץ 4713/93 גולן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מח(2) 638, 645 (1994) (להלן: עניין גולן)). בהלכה הפסוקה הודגש, כי הכרזת האפוטרופוס על אדם או נכס כ'נפקדים', הריהי פעולה הצהרתית בלבד; אין בה כשלעצמה כדי לשנות את מעמדו המשפטי (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 29 (1993)). דהיינו, משנמצא כי אדם ונכסו עונים להגדרות הקבועות בסעיף 1 לחוק, עניין שהוא עובדתי בעיקרו, אין לו לאפוטרופוס שיקול דעת אם לקנות את הזכויות בנכס, אם לאו; הזכויות מוקנות לאפוטרופוס מוכְנית (אוטומטית), מיד עם התגבשות התנאים שבחוק (עניין גולן, עמוד 645; עניין חסיין, פסקה 14; ע"א 4563/18 קיים נ' האפוטרופוס לכונס הנפקדים, פסקה 4 (30.12.2019) (להלן: עניין קיים)). לצד ההסדר הבסיסי בחוק, שעל אודותיו פורט לעיל, ואשר מכוחו מוקנים נכסיהם של נפקדים לאפוטרופוס על-פי הגדרות נוקשות, נתונות לאפוטרופוס גם סמכויות המאפשרות לו מידת מה של גמישות. באמצעות הסמכויות הללו, יכול האפוטרופוס לשחרר נכס מידיו, לפי שיקול דעתו, אף כאשר אין עוררין על תחולת החוק באותו מקרה, ועל מעמדו של הנכס כ'נפקד': סעיפים 27(ב) ו-(ד) לחוק קובעים כי "האפוטרופוס רשאי, לפי שיקול דעתו בלבד, אך בהתחשב עם הוראות סעיף 29, לתת אישור בכתב שאדם פלוני, הנמצא אותה שעה כחוק בשטח ישראל, איננו נפקד, אף על פי שאפשר להגדירו כנפקד, אם האפוטרופוס סבור שיש לאל ידו לנהל את נכסיו ביעילות וכי בעשותו כן לא יסייע בידי אויבי ישראל", כך ש"מיום תוקפו של אישור לפי סעיף זה חדלים נכסיו של אותו אדם מהיות נכסי נפקד"; וסעיף 28 לחוק קובע, כי "האפוטרופוס רשאי, לפי שיקול דעתו בלבד, אך בהתחשב עם הוראות סעיף 29, לשחרר נכס מוקנה, בתעודה חתומה בידו; ומשעשה כן, יחדל אותו נכס מהיות נכס נפקד, וכל זכות שהיתה לאדם באותו נכס ערב הקנייתו לאפוטרופוס תחזור אל אותו אדם או אל מי שבא תחתיו". סעיף 29 לחוק, הנזכר בשני הסעיפים הללו, קובע כי "האפוטרופוס לא ישתמש בסמכויותיו לפי סעיף 27(ב) או סעיף 28 אלא אם באה על כך, בכל מקרה ומקרה או לגבי סוג מסויים של מקרים, המלצה של ועדה מיוחדת שתמונה על ידי הממשלה" (ההדגשות אינן במקור – נ' ס'). בניגוד אפוא להסדר הבסיסי בחוק, סעיפים 27(ב) ו-28 לחוק מעניקים לאפוטרופוס סמכות לשחרר נכס שהוקנה לו; לפי שיקול דעתו המנהלי, בכפוף להמלצה מאת הוועדה המיוחדת. ודוק: בשונה מהכרזה של האפוטרופוס על הקניית זכויות בנכס מחמת היותו 'נכס נפקד', שחרור נכס לפי הסמכויות הללו, הריהו החלטה מנהלית, אשר היא-היא כשלעצמה משנה את מעמד הנכס. כלומר, השחרור נעשה מעצם מתן האישור בכתב כי אדם אינו נפקד (סעיף 27(ב) לחוק), או מכוח הנפקת תעודת השחרור החתומה (סעיף 28). בהתאם, משתחרר הנכס מיום המעשה המנהלי ואילך, בעוד שעצם הקנייתו לאפוטרופוס מלכתחילה איננה בטלה (ע"א 8481/05 לולו נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, פסקה 8 (28.2.2007) (להלן: עניין לולו)). הנה כי כן, לפנינו שני מסלולים חלופיים לשחרור נכס נפקד שהוקנה לאפוטרופוס (אעיר, כי ישנם גם מסלולים נוספים בחוק, דוגמת זה הקבוע בסעיף 27(א) לחוק, אשר אינם רלבנטיים לענייננו, ועל כן לא אדרש אליהם): האחד, מצוי במישור תחולת החוק – בגדרו ניתן לטעון כי החוק כלל לא חל על פלוני או נכסיו, ומכאן שנפל פגם כבר מלכתחילה, בעצם הקניית הנכס לאפוטרופוס; השני, מצוי במישור המנהלי – גם אם מתברר כי בדין הוקנה הנכס, ניתן להעלות טענות לגבי חובת האפוטרופוס לעשות שימוש בסמכויותיו, ולשחרר את הנכס מכוח הוראות סעיפים 27(ב) או 28 לחוק (שם, פסקה 8). שני המישורים הללו – שונים זה מזה מבחינה מהותית; וכפועל יוצא – נבדלים גם בהיבט הדיוני. אדם הסבור כי שגה האפוטרופוס בהכריזוֹ כי נכס מסוים הוקנה לו מחמת היותו 'נכס נפקד', פתוחה לפניו הדרך לפנות לבית המשפט המחוזי, ולהגיש תביעה אזרחית. לעומת זאת, המבקש להשיג על החלטה של האפוטרופוס, לגבי שימוש או אי-שימוש בסמכויות השחרור המסורות לו לפי סעיפים 27(ב) או 28 לחוק, בטענה לפגם בהפעלת שיקול דעתו המנהלי, נדרש להגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק (עניין לולו, פסקה 8; עניין בהאי, פסקה 16; עניין חסיין, פסקה 39; עניין קיים, פסקה 5; בג"ץ 2268/14 אבו עולא נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח, פסקה 3 (27.3.2014); בג"ץ 91/50 אל-יוסף נ' המפקח על נכסי נפקדים, פ"ד ה(1) 154, 158-157 (1951)). עד כאן התשתית הנורמטיבית; עתה – לענייננו. משנדחה ערעור המערערים, שוב אין חולק כי המוכרים – נפקדים, וכי המקרקעין – בדין הוקנו לאפוטרופוס. המחלוקת שנותרה, מצטמצמת אפוא לאפשרות של שחרור הנכס בפסים מנהליים; ובפרט, לגבי סמכותו של בית המשפט המחוזי להורות לאפוטרופוס להעביר את בקשת המערערים אל הוועדה המיוחדת, על מנת שזו תיתן דעתה ותמליץ המלצה, שעל בסיסה יחליט האפוטרופוס אם לעשות שימוש בסמכויותיו, אם לאו. בגדרי מחלוקת זו, קבע בית המשפט המחוזי כי על אף שאינו מוסמך "לקבוע כי בהתקיים תנאי סעיף 27(ב) לחוק או בהתקיים תנאי סעיף 28 לחוק יש להורות על שחרור הקרקע מהקנייתה לאפוטרופוס", נתונה לו סמכות לחייב את האפוטרופוס להביא את העניין לפני הוועדה המיוחדת, על מנת שזו תדון בו. עיגון לאבחנה זו, מצא בית המשפט המחוזי בהלכה שנקבעה בעניין בהאי, בציינו כי "[בעניין בהאי] הובהר כי ממילא לא ניתן לקבל החלטה בסוגיה זו בטרם ניתנה המלצת הוועדה לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, ולפיכך הסעד שיכול היה בית המשפט המחוזי להעניק באותו מקרה היה 'מתן צו שיורה לאפוטרופוס להעביר את הדיון לוועדה'". בכך, דומני, בא בית המשפט המחוזי לכלל טעות. ראשית, כהערה מקדימה, עיון מדוקדק בעניין בהאי, מעלה כי דומה שהדברים שאליהם הפנה בית המשפט המחוזי – נאמרו למעלה מן הצורך, וממילא – לא ניתן לדלות מהם קביעה פוזיטיבית, כי ערכאה אזרחית מוסמכת להורות לאפוטרופוס להעביר בקשה שהוגשה לו לדיון לפני הוועדה המיוחדת. באותו עניין, קיבל בית המשפט העליון ערעור שהגיש האפוטרופוס על פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה, שבגדרו ניתן צו לשחרור נכס נפקד מכוח סעיף 28 לחוק. בית המשפט העליון שב וחזר על ההלכה הפסוקה הנזכרת לעיל, הבהיר כי "הסמכות בנושא זה מסורה לבית המשפט הגבוה לצדק", והוסיף וקבע כי "בניגוד להשקפת בית המשפט המחוזי, אין מדובר בתקיפה עקיפה של החלטת [האפוטרופוס]" (שם, פסקה 16). בהמשך, העיר בית המשפט העליון כדברים הללו: "זאת ועוד, גם לגופו של עניין לא היה מקום ליתן את הסעד שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. בית המשפט סבר, כי האפוטרופוס אינו רשאי להכריע בבקשה לשחרור נכסים, לחיוב או לשלילה, אלא לאחר שניתנה המלצה של הוועדה בנושא זה. לשיטתו, הגם שהאפוטרופוס רשאי שלא לשחרר נכס אף אם הוועדה החליטה להמליץ על שחרורו [...], חלה עליו חובה להתייעץ עימה בטרם יחליט לדחות את הבקשה. פרשנות זו אינה נקייה מספקות, שכן אפשר שניתן לפרש את סעיפים 29-28 לחוק נכסי נפקדים כקובעים כי יש צורך בהמלצה של הוועדה רק מקום בו האפוטרופוס סבור שיש לשחרר את הנכס. איני רואה צורך להכריע בנקודה זו. גם אם צדק בית המשפט בפרשנותו, הרי הסעד המתבקש היה מתן צו שיורה לאפוטרופוס להעביר את הדיון לוועדה. לא היה מקום שבית המשפט יכריע בנושא המסור לסמכותה של הוועדה, כאשר לוועדה כלל לא ניתנה הזדמנות לדון ולהחליט בו" (שם) (ההדגשה אינה במקור – נ' ס'). עינינו הרואות: בעניין בהאי, בית המשפט העליון אך העיר שעמדתו הפרשנית של בית המשפט המחוזי – שלפיה חלה על האפוטרופוס חובת היוועצות בוועדה המיוחדת, ללא קשר להחלטתו בבקשה שהוגשה לו לגופה, לחיוב או לשלילה – "אינה נקייה מספקות". לצד זאת, הובהר כי אין "צורך להכריע בנקודה זו", שכן אפילו נלך בגישת בית המשפט המחוזי, הסעד שאותו ניתן היה להעניק, לכל היותר, הריהו "צו שיורה לאפוטרופוס להעביר את הדיון לוועדה", להבדיל מצו המורה על שחרור הנכס. הדברים נאמרו אפוא למעלה מן הצורך, מבלי להכריע; הלכה מחייבת, המכירה בסמכותה של ערכאה אזרחית ליתן סעד כאמור – ודאי לא נקבעה. שנית, וחשוב מכך, גם לגופו של עניין, אין מקום לתקיפה עקיפה של החלטת האפוטרופוס בתחום סמכויותיו שלפי סעיפים 27(ב) או 28 לחוק, במסגרת תביעה אזרחית, שעניינה בטענה בסיסית, בדבר אי-חלות החוק מעיקרא. כידוע, המבקש מבית המשפט להתערב בהחלטה מנהלית, רשאי לעשות כן ב'תקיפה ישירה' – באמצעות הגשת עתירה לערכאה המנהלית, בעלת הסמכות המתאימה; או ב'תקיפה עקיפה' – על-ידי העלאת טענות מהתחום המנהלי נגד ההחלטה, אגב אורחא, במסגרת הליך אחר, שבגדרו מתבקשים סעדים שאינם ביטול ההחלטה המנהלית עצמה (דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 27 (14.4.2015); רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה יט לפסק הדין של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ופסקה 2 לפסק הדין של השופט י' עמית (19.1.2017); יצחק זמיר הסמכות המינהלית ג 1700-1699 (2014); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ד 168-167 (התשע"ז-2017)). התביעה דנן, הוגשה כאמור לבית המשפט המחוזי, מאחר שהמערערים טענו כי שגה האפוטרופוס בהכריזוֹ על המוכרים כנפקדים. כפי ששנינו, המסלול המנהלי – של שחרור נכס מוקנה מכוח סעיפים 27(ב) או 28 לחוק – עומד בנפרד ובמובחן מהמסלול האזרחי – שעניינו בטענות לגבי עצם תחולת החוק. בין אם האפוטרופוס מחליט לדחות בקשה לשחרור הנכס לאחר שנועץ בוועדה המיוחדת, בין אם הוא מחליט לדחות את הבקשה 'על הסף', תוך סירוב להעביר את הבקשה לדיון לפני הוועדה המיוחדת – סעד שניתן בהקשר זה איננו סעד הנדרש 'בדרך' למתן הסעד האזרחי, בדמות קביעה כי מראש לא היה מקום להקנות את הזכויות בנכס לאפוטרופוס. 'אין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלוא נימה': משנדונה והוכרעה שאלת נפקדותם של המוכרים – תם ונשלם הדיון במישור האזרחי; כל שנותר הוא האפשרות שהאפוטרופוס ישחרר את הנכס מכוח סמכויותיו – במישור המנהלי. במילים אחרות, אין מדובר בתקיפה עקיפה של החלטת האפוטרופוס שלא להפעיל את סמכויותיו לפי סעיפים 27(ב) או 28, אלא בתקיפה ישירה, שאיננה בגבולות סמכויותיה של הערכאה האזרחית. מן האמור עולה אפוא, כי בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך להורות לאפוטרופוס להעביר את עניינם של המערערים לדיון לפני הוועדה המיוחדת. די בכך כדי לקבל את הערעור שכנגד, ולקבוע כי פסק הדין אינו יכול לעמוד. משבאנו עד הלום, מתייתר הצורך לדון בשלב זה בשתי הסוגיות הנותרות – שאלת זכותם של המערערים לבוא לפני הוועדה, ושאלת תחולתה של הלכת חסיין בנסיבות שלפנינו. לא זו בלבד שהדבר אינו נדרש להכרעה, דומה כי אם נדון בכך עתה, בשבתנו כבית משפט לערעורים אזרחיים, נחטא להגיונם של הדברים שזה עתה קבענו, לגבי הסוגיה הראשונה. מוטב אפוא, כי נמשוך ידינו מהכרעה בסוגיות הללו בכובענו זה, ונותיר את הדיון וההכרעה בהן לערכאה המוסמכת, ככל שיובא העניין לפניה – בית המשפט הגבוה לצדק. כללו של דבר: הערעור מטעם המערערים – דינו להידחות; הערעור שכנגד מטעם האפוטרופוס – דינו להתקבל; כך אציע לחברי שנפסוק, ונבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, בכל הנוגע לחלקו השני ולסעד החלופי שניתן בגדרו. בשולי הדברים אבהיר, כי אין בפסק דין זה כדי למנוע מהמערערים לפנות לאפוטרופוס, בבקשה כי יעביר את עניינם לדיון לפני הוועדה המיוחדת. אם תידחה בקשתם, תעמוד להם אפשרות לפנות בעתירה לבית משפט זה, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. אין במסקנתנו כאן כדי לטעת מסמרות לגבי הגשת עתירה ובקשה כאמור; טענות הצדדים בעניין זה – שמורות להם. המערערים ישאו בהוצאות האפוטרופוס בסך של 10,000 ₪. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"ט באב התשפ"א (‏28.7.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19079210_O19.docx ע ד מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1