עמיקם כרמל נ. אודליה טלמון

פסק-דין בתיק ע"א 7920/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7920/13 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט מ' מזוז המערער: עמיקם כרמל נ ג ד המשיבות: 1. אודליה טלמון 2. איריס הירשמן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 03.10.2013 בת.א 38724-12-09 שניתן על ידי כבוד השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: י"ח באב התשע"ה (3.8.2015) בשם המערער: עו"ד יורם חגבי-חגי; עו"ד אלישיב ברקוביץ בשם המשיבות: עו"ד גדעון ויסמן פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון) מיום 3.10.2013 בו התקבלה תביעתן של המשיבות לאכיפת הסכם מכר מקרקעין שנכרת בינן ובין המערער ונדחתה תביעה שכנגד שהגיש המערער לביטול ההסכם. העובדות הצריכות לעניין 1. המערער ובנות דודו - המשיבות הם בעלים משותפים בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין ברחוב דרך שלמה (סלמה) 89 בתל אביב הידועים כחלקה 159 בגוש 7084 (להלן: המקרקעין). בשנות ה-30 של המאה הקודמת בנה סבם המנוח של המערער והמשיבות על המקרקעין בניין לצרכי מסחר ובו 18 חנויות (להלן: הנכס). עם פטירתו של הסב עברו זכויותיו בנכס בחלקים שווים לאלמנתו רחל פרידמן ז"ל (להלן: רחל) ולשלושת ילדיהם כרמלה פליישר ז"ל, יעקב פרידמן ז"ל וחנה מוברמן ז"ל (להלן: כרמלה, יעקב וחנה בהתאמה). רחל העבירה את זכויותיה בנכס ליעקב שהפך לבעלים של 50% מן הזכויות בנכס ולימים העבירו שלושת האחים היורשים את כל זכויותיהם בנכס לילדיהם. כך הפכו המשיבות, בנותיו של יעקב, לבעלים משותפים של 50% מן הזכויות בנכס ואילו המערער ואחיו, בניהם של כרמלה, הפכו כל אחד לבעלים של 12.5% מן הזכויות בנכס. למרבה הצער נהרג אחיו של המערער בתאונת דרכים וחלקו בנכס הועבר על פי צוואתו למערער שהפך בעקבות כך לבעלים של 25% מן הזכויות בנכס. על הזכויות שירש המערער מאחיו נרשמה הערת אזהרה לפיה זכויות אלה כפופות לסעיף 3 בצוואת האח (להלן: הערת האזהרה על פי צוואת האח המנוח), אך בהליכים דנן לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי הערה זו אינה מונעת מן המערער למכור את זכויותיו בנכס. עוד יצוין כי בשנים שחלפו מאז נפטר הסב המנוח, ניהלו המשיבות ואימן את ענייניו השוטפים של הנכס לרבות השכרת החנויות, גביית דמי שכירות וחלוקתם בין בני המשפחה. 2. בחודש אוגוסט 2009 פנה אל המערער המתווך להב שפירא (להלן: שפירא) ובירר עמו האם הוא מעוניין למכור את זכויותיו בנכס לעו"ד יוסף תשובה (להלן: תשובה). המערער הפנה את שפירא אל המשיבה 1 כמי שאמונה על ניהול הנכס ובתחילת חודש ספטמבר 2009 התקיימה פגישה בין המשיבות, תשובה, שפירא ואביו של שפירא שהיה גם שותפו העסקי (להלן: שפירא האב). בפגישה זו ובסמוך לאחריה, הבהירו המשיבות כי הן אינן מעוניינות למכור את חלקן בנכס. שפירא מצדו שב אל המערער והציע לו פעם נוספת למכור את זכויותיו בנכס תמורת 1.6 מיליון ש"ח. המערער שהיה שרוי במצוקה כלכלית באותה העת היה נכון למכור את זכויותיו, אך טרם שהשיב להצעת הרכישה של שפירא פנה אל המשיבות והציע להן לרכוש ממנו את חלקו בנכס תמורת אותו הסכום שהוצע לו על-ידי שפירא. לאחר התלבטות ומשלחץ המערער על מתן תשובה מידית נעתרו המשיבות להצעה והחליטו כי יממנו את הרכישה באמצעות כספים שקיבלו זמן קצר קודם לכן ממכירת דירתה של אימן לאחר שזו עברה להתגורר בדיור מוגן. עם קבלת תשובתן החיובית של המשיבות הודיע להן המערער כי הוא עומד לפנות לשמאי אך כשחזר אליהן לא התייחס עוד לסוגיה זו וציין כי שפירא שיפר את הצעתו והסכים לשאת גם בעלויות היטל ההשבחה. המשיבות הסכימו להשוות את הצעתן להצעתו של שפירא ולשאת בהיטל ההשבחה, אך מאחר ששיעורו לא היה ידוע נעתר המערער לבקשתן והפחית בשל כך סך של 50,000 ש"ח מן התמורה. הצדדים הגיעו, אפוא, להסכמה לפיה המשיבות ירכשו מהמערער את חלקו בנכס תמורת 1.55 מיליון ש"ח ובנוסף יישאו בתשלום היטל ההשבחה (להלן: התמורה המוסכמת). בשלב זה פנו הצדדים לראשונה לייעוץ משפטי ועו"ד דנגור, בא כוחו של המערער דאז, ניסח את הסכם המכר (להלן: ההסכם). ביום 4.11.2009 נפגשו הצדדים בנוכחות באי כוחם במשרדו של עו"ד דנגור וחתמו על ההסכם בו צוין כי הממכר הוא זכויותיו של המערער "בבנין מסחרי". על פי הוראות ההסכם היה על המשיבות להפקיד בידי עו"ד דנגור שתי המחאות בנקאיות לפקודת המערער על מלוא סכום התמורה המוסכמת, שתמסרנה לידיו עם רישום הערת אזהרה לטובת המשיבות. אשר לזכויות שמעביר המערער למשיבות נקבע בהסכם כך: 3. הצהרת המוכר [המערער-א.ח.] א. המוכר מצהיר כי הינו בעל מלוא זכויות הבעלות של 50/200 חלקים בבנין וכי אין מניעה להעברת הזכויות על שם הקונה וכי זכויותיו נקיות מכל חוב, שעבוד, עיקול ו/או זכויות צד ג' אחר שהוא [...] ב. המוכר מצהיר כי הוא מוכר את הבנין במצבו AS-IS על כך הפגמים והליקויים הקיימים בו וכי אין ולא תהיה לו כל אחריות שהיא באשר למצבו של הממכר. במעמד חתימת ההסכם אף חתם המערער על ייפוי כוח בלתי חוזר, שטרי העברת בעלות, שטר המחאת זכויות כלפי השוכרים בנכס ובקשה לרישום הערת אזהרה. ואולם, במעמד החתימה התברר כי נדרשת בדיקה נוספת על מנת לוודא כי אין מניעה חוקית להסרת הערת האזהרה על פי צוואת אחיו המנוח של המערער. על כן הוסכם בין הצדדים באותו מעמד כי על אף האמור בהסכם לעניין מועד מסירת ההמחאות יידחה מועד מסירתן עד לבירור סוגיה זו. 3. ביום שבו נחתם ההסכם פנה בא-כוח המערער לשמאי המקרקעין עדי נאור (להלן: השמאי) על מנת לברר מה שוויו ההיסטורי של הנכס לצורך חישוב מס השבח החל על העסקה. למחרת (ביום 5.11.2009) גילה בא-כוח המערער בעקבות שיחה עם השמאי כי קיימת סבירות שייעוד הנכס אינו מסחרי בלבד וכי הוא מיועד גם למגורים, לפי תכנית המתאר החלה עליו. עוד התברר לבא כוח המערער בעקבות שיחתו עם השמאי כי בשל כך יתכן שהתמורה שעליה סוכם בין הצדדים נמוכה בהרבה משוויין של הזכויות שנמכרו. על כן פנה בא-כוח המערער לבא כוח המשיבות והודיע לו כי ככל שהנחה זו נכונה ויתקבל אישור פורמאלי לכך שייעוד הנכס הינו גם למגורים - לא ניתן יהיה לקיים את העסקה. בא כוח המשיבות מצדו עמד על כך שההסכם תקף וביום 8.11.2009 שלחו המשיבות את מלוא התמורה הנקובה בהסכם בשתי המחאות בנקאיות אך המערער סירב לקבלן. ביום 9.11.2009 אף רשמו המשיבות הערת אזהרה לטובתן על הנכס מתוקף ההסכם. מכאן ואילך התנהלה בין הצדדים חליפת מכתבים וביני לביני (ביום 3.12.2009) התברר כי הערת האזהרה על פי צוואת אחיו המנוח של המערער אינה מעוררת קושי לביצוע עסקת המכר בין הצדדים. אך משכל אחד מהם התבצר בעמדתו לעניין תוקף העסקה, הגישו המשיבות ביום 3.1.2010 תביעה לבית המשפט קמא לאכיפת ההסכם ואילו המערער הגיש תביעה שכנגד לפסק דין הצהרתי בדבר בטלות ההסכם בעילה של הטעיה ולחלופין טעות כמשמעותן בחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). בתביעתו טען המערער כי ההסכם בין הצדדים לא השתכלל משום שהצדדים הסכימו במעמד החתימה כי יש להשהות את כניסתו לתוקף עד לבירור נוסף ובעקבות כך אף לא שולמה התמורה כמתחייב מן ההסכם הכתוב. לחלופין טען המערער כי ההסכם בוטל על ידו כדין משום שהמשיבות עשו יד אחת עם המתווכים - שפירא ושפירא האב ועם תשובה להטעותו לחשוב כי שווי חלקו בנכס נמוך בהרבה משוויו האמיתי. טענה חלופית נוספת שהעלה המערער בתביעתו היא הטענה כי המשיבות ידעו ששווי חלקו בנכס גבוה משוויו על פי ההסכם, אך לא העמידו אותו על טעותו זו וגם מטעם זה ביטול ההסכם על ידו נעשה כדין. לחלופי חלופין טען המערער כי הטעות בקשר לשווי חלקו בנכס היא טעות משותפת המצדיקה את ביטול ההסכם מטעמי צדק. פסק דינו של בית המשפט קמא 4. בית המשפט קמא קיבל את תביעתן של המשיבות ודחה את התביעה שכנגד שהגיש המערער. תחילה, דחה בית המשפט את טענת המערער כי בין הצדדים לא השתכלל הסכם מחייב בקובעו כי המערער הסכים לכך שהתמורה החוזית לא תשולם לו במעמד חתימת ההסכם עד שתיבדק סוגיית הערת האזהרה על פי צוואת האח המנוח ומכל מקום, כך נקבע, תמורה זו הועברה אליו ארבעה ימים לאחר מכן, אך הוא סירב לקבלה. אשר לטענת המערער כי בעת התקשרותו בהסכם הוא הוטעה וטעה לחשוב כי ייעודו של הנכס הוא מסחרי בלבד קבע בית המשפט קמא כי המערער לא הוכיח מהו ייעודו של הנכס או מה שוויו ובשל כך "נשמט היסוד לטענותיו" בעניין זה. בית המשפט הוסיף וציין כי לא נעלמה מעיניו העובדה כי משדווח על ההסכם לרשות המסים הוצאה שומה לפיה הוערך שווי הזכויות הנמכרות של המערער ב-4.4 מיליון ש"ח, כמו גם העובדה ששנה לאחר חתימת ההסכם מכר בן משפחה נוסף 12.5% מן הזכויות בנכס (מחצית מהזכויות שמכר המערער) בעבור 3 מיליון ש"ח. עם זאת, סבר בית המשפט כי נתונים אלה לבדם אין בהם כדי להוות הוכחה מספקת באשר לייעוד הנכס ולשווי הזכויות הנמכרות שטוען להם המערער. בית המשפט הוסיף ודחה את טענתו של המערער לפיה נרקמה קנוניה נגדו על ידי המשיבות, שפירא ואביו בקבעו כי גרסה זו, שהתבססה על עדותם של תשובה ושפירא האב, אינה מהימנה ואין בה ממש. בהעדיפו לעניין זה את עדותן של המשיבות קבע בית המשפט כי הגרסה שהציגו תשובה ושפירא האב בהקשר זה נובעת, ככל הנראה, מרצונם המשותף של שפירא האב ותשובה להביא לביטול העסקה על-מנת שתשובה יוכל לרכוש את זכויות המערער בנכס. משכך, קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת ההטעיה שהעלה המערער. עוד קבע בית המשפט כי גם בהנחה שהנכס מיועד גם למגורים ולא רק למסחר על פי תכנית המתאר, לא הוכח כי המשיבות היו מודעות למצבו התכנוני של הנכס כאמור או לשוויו הנטען כפועל יוצא מכך, ובמילים אחרות לא הוכח כי המשיבות ידעו על טעותו הנטענת של המערער או שהיו צריכות לדעת עליה. על-כן, דחה בית המשפט גם את טענתו של המערער לפיה היה רשאי לבטל את ההסכם מחמת טעות הידועה לצד השני כמשמעותה בסעיף 14(א) לחוק החוזים. אשר לטענת המערער לפיה מדובר בטעות משותפת המצדיקה את ביטול ההסכם מטעמי צדק מכוח הוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים, קבע בית המשפט כי טענה זו הועלתה אמנם לראשונה בשלב הסיכומים אך ניתן להידרש אליה מאחר שמדובר במסקנה משפטית העולה ממסכת העובדות. עם זאת סבר בית המשפט כי יש לדחותה לגופה נוכח התנהלותו הרשלנית של המערער אשר לא פנה לקבלת חוות דעת שמאית טרם ביצוע העסקה. בנסיבות אלה סבר בית המשפט כי אין הצדקה לביטול ההסכם מחמת טעות משותפת. בשולי הדברים ציין בית המשפט כי אילו היה נעתר לבטל את ההסכם משיקולי צדק היה מקום לחייב את המערער לפצות את המשיבות על מלוא הנזק שנגרם להן ובנסיבות אלה ממילא לא הייתה צומחת למערער תועלת כלכלית מביטול ההסכם בדרך זו. 5. בית המשפט קמא אף קיבל את טענת המשיבות כי ככל שהמערער נתפס לכלל טעות באשר לשווי זכויותיו, מדובר בטעות שבכדאיות העסקה אשר על פי סעיף 14(ד) לחוק החוזים הוצאה מגדר הטעויות המאפשרות את ביטול החוזה בשל פגם בכריתה מסוג הטעיה או טעות. בית המשפט ציין בהקשר זה כי הוכח שהמערער היה במצוקה כלכלית טרם שהתקשר בעסקה וביקש למכור את זכויותיו בנכס במהירות ובמזומן. בנסיבות אלה ומשבחר שלא לבדוק מהו שוויו האמיתי של הנכס בטרם הציע למשיבות לרכוש את זכויותיו בו, אף שהוצע לו לעשות כן על-ידי בא כוחו ואף שהמשיבות נתנו לו שהות לפעול לשם כך, נקבע כי המערער נטל על עצמו סיכון מודע לכך ששווי זכויותיו בנכס גבוה מהשווי שבו מכרן ואין לו להלין אלא על עצמו. מטעמים אלה כולם דחה בית המשפט, כאמור, את התביעה שכנגד, קיבל את תביעת המשיבות והורה על אכיפת ההסכם. מכאן הערעור שבפנינו בו לא חזר עוד המערער על טענותיו בדבר הטעיה או בדבר טעות שהייתה ידועה או צריכה הייתה להיות ידועה למשיבות, והתמקד בטענה כי ההסכם בין הצדדים לא השתכלל וכן בטענה החלופית כי הצדדים טעו טעות משותפת באשר לייעוד הנכס ושוויו וכי על כן יש להורות על ביטולו מטעמי צדק. טענות הצדדים 6. המערער שב וטוען כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי בינו ובין המשיבות השתכלל חוזה מחייב משום שלשיטתו אם היה מתברר בסופו של דבר כי הערת האזהרה על פי צוואת האח המנוח מונעת את מכירת זכויותיו בנכס, ברי שההסכם לא היה יוצא אל הפועל. עוד טוען המערער כי ההסכם לא השתכלל לכדי חוזה מחייב משום שהסכמת הצדדים התייחסה לנכס מסחרי ואילו בפועל יועד הנכס גם למגורים. לחלופין טוען המערער כי בשל טעות יסודית ומשותפת שלו ושל המשיבות באשר למצבו התכנוני של הנכס, הנוגעת למהות העסקה ולא לכדאיותה, יש מקום להורות על ביטולו של ההסכם מטעמי צדק מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. אשר לקביעתו של בית המשפט קמא כי נהג ברשלנות משלא בירר את שוויו האמיתי של הנכס טוען המערער כי נהג בתום לב בסוברו כי שמאי אינו מעריך את שווי הנכס על פי זכויות הבנייה בו אלא רק על פי מצבו הפיזי. על כן, כך מוסיף המערער וטוען, יש לראותו כמי שויתר על "בדיקה פיזית" של הנכס על ידי שמאי, אך משלא ידע כי עליו לערוך בדיקות נוספות גם בנוגע למצבו התכנוני, לא היה מקום לקבוע כי וויתר על ביצוען של בדיקות אלה. כמו כן טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה בקבעו ששוויו האמיתי של הנכס לא הוכח על ידו ולטענתו, שומת מס השבח שהוצאה על ידי רשות המסים מהווה ראייה ברורה לכך שייעודו של הנכס הינו גם למגורים וזאת נוכח שווי הזכויות הנמכרות כפי שנקבע באותה שומה, העולה במידה ניכרת על התמורה המוסכמת. לחלופי חלופין עותר המערער כי בית משפט זה יקבע שאכיפת ההסכם אינה צודקת בנסיבות העניין לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) ויפסוק למשיבות פיצויים. זאת משום שמס השבח שהוא נדרש לשלם בגין העיסקה (1,830,385 ש"ח ערך ליום 30.6.2010) גבוה בהרבה מן התמורה המוסכמת (1,550,000 ש"ח) ובנסיבות אלה תיגרם לו פגיעה כלכלית קשה אם ייאכף ההסכם. 7. המשיבות מצדן סומכות ידיהן על פסק דינו של בית המשפט קמא וטוענות כי דין הערעור להידחות. לגישתן אין לקבל את טענת המערער כי ההסכם לא השתכלל בשל כך שהצדדים הסכימו לדחות את מועד התשלום שנקבע בהסכם עד לבירור השלכותיה של הערת האזהרה על פי צוואת האח המנוח, וזאת משום שלכל היותר מדובר בהסכם שהשתכלל בכפוף לתנאי מתלה הנוגע לעניין זה. לטענת המשיבות בצדק קבע בית המשפט כי המערער מעוניין להשתחרר מההסכם בשל טעות בכדאיות העסקה וכי הוא נהג ברשלנות שעה שלא בדק את שווי הנכס טרם המכירה ובכך לקח על עצמו סיכון מודע. המשיבות מוסיפות וטוענות כי "מוכר סביר" היה פונה לקבלת חוות דעת של מומחה באשר לשווי הנכס ומכל מקום המערער לא הוכיח כי ייעוד הנכס אינו מסחרי בלבד או כי התמורה המוסכמת נמוכה בשל כך משווי הממכר. המשיבות מוסיפות וטוענות כי סכום היטל ההשבחה אותו התחייבו לשלם על פי ההסכם טרם נקבע ולכן לא מן הנמנע כי התמורה החוזית המוסכמת בצירוף היטל ההשבחה ישקפו נכונה את שוויין האמיתי של הזכויות נושא ההסכם, גם אם ייעודו של הנכס אינו מסחרי בלבד אלא גם למגורים. עוד מוסיפות המשיבות ומציינות כי בסעיף 3 להסכם אותו ניסח בא כוחו של המערער צוין שהמערער מוכר את מלוא זכויותיו בנכס "AS IS" ומשכך הוא מושתק מלטעון כעת לטעות שנפלה בהסכם אשר נוסח על ידו. אשר לטענת המערער כי יש לבטל את ההסכם משיקולי צדק טוענות המשיבות כי לא הוכחה טעות עובדתית כלשהי של המערער ודי בכך כדי לדחות את הטענה. בהקשר זה מציינות המשיבות כי גם הן נטלו על עצמן סיכון מודע משלא בדקו את שוויו של הנכס ואת מצבו התכנוני טרם ההתקשרות בעסקה ולכן אין לייחס גם להן טעות בהקשר זה. דיון והכרעה האם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב? 8. טרם שאדרש לסוגיית הטעות יש להקדים ולהידרש לטענתו של המערער לפיה בינו ובין המשיבות לא השתכלל מעולם חוזה מחייב. בית המשפט קמא דחה את טענת המערער בהקשר זה וקבע כי משהסכים המערער לחרוג מהוראות ההסכם לעניין מועד תשלום התמורה הוא אינו יכול להישמע בטענה בדבר אי השתכללות ההסכם. במסקנתו זו של בית המשפט קמא אין מקום להתערב. עמדתו של המערער לפיה לא השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב אינה מתיישבת עם עמדתו כפי שהיא משתקפת מפניותיו למשיבות בהן התייחס ל"ביטול ההסכם" (ראו מכתב מיום 27.10.2009 [צ"ל 9.11.2009] וכן מכתב מיום 8.12.2009). משמע - גם לגישתו מדובר היה בהסכם מחייב שנקשר אשר יש לבטלו. כפי שטענו המשיבות בצדק, לכל היותר, ניתן לראות בהסכמת הצדדים לדחיית מועד התשלום הוספת תנאי מתלה לפיו ההסכם ייכנס לתוקפו לאחר שיובהר כי אין בהערת האזהרה על פי צוואת האח המנוח כדי למנוע את ההתקשרות בו (ראו והשוו: סעיף 27(א) לחוק החוזים; ע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ, פסקה 7 וההפניות שם (5.9.2012)). מסקנה זו אף מתיישבת, כאמור, עם עמדתו של המערער "בזמן אמת" כפי שהיא משתקפת, בין היתר, במכתב בא-כוחו מיום 19.11.2009 שם נאמר כי "... טרם התקיים התנאי לקיומו של ההסכם כפי שסוכם במפורש..." (ההדגשה במקור). לפיכך, משהודיעו המשיבות למערער במכתבן מיום 3.12.2009 כי ניתן להסיר את הערת האזהרה, הרי שהתקיים התנאי המתלה ולא נותרה בהיבט זה כל מניעה לביצועו של ההסכם שנקשר. ויודגש – ככל שמדובר בחוזה המותנה בתנאי מתלה, כבר נפסק לא אחת כי בתקופת הביניים שבין מועד כריתת החוזה ובין התקיימות התנאי המתלה משתכלל בין הצדדים חוזה מחייב, שאם לא תאמר כן מתרוקנת למעשה מתוכן תכליתו של מוסד החוזה על תנאי המיועד לאפשר לצדדים המעוניינים בכך לכרות חוזה המחייב את הצדדים מרגע כריתתו והמותנה עם זאת בהתרחשות חיצונית מאוחרת (ראו: ע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 503-502 (1993); רע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ, פסקה 37 (12.4.2010); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 471 (2005) (להלן: שלו)). משהגענו למסקנה כי המערער והמשיבות התקשרו בהסכם מחייב, יש להוסיף ולהידרש לטענת המערער לפיה נפלה במקרה דנן טעות משותפת של הצדדים בעת כריתת ההסכם המצדיקה את ביטולו. טעות בכריתת החוזה 9. כפי שמציין פרופ' איל זמיר במאמרו "טעות והטעיה בכריתת חוזה": אנשים אשר מתקשרים בחוזים או מבצעים פעולות משפטיות אחרות עושים זאת, לפעמים, על בסיס הנחות שגויות לגבי עובדות ונסיבות רלוונטיות. דיני החוזים בכל העולם מבקשים למצוא את האיזון הראוי בין התחשבות בטעויות כאלה לבין שמירה על בטחונן של ההתקשרויות החוזיות, בין המרצת אנשים מראש להשיג מידע לבין התחשבות בדיעבד במי שלא השיג את המידע, בין עידוד והתחשבות בזולת לבין החירות לקדם את האינטרס העצמי. ההסדרה המשפטית של נושא זה קשורה לשאלות-יסוד בדבר תכליותיהם של דיני החוזים בכלל (אייל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור 19, 20 (2013)). "טעות" בדיני החוזים משמעה הערכה שגויה של מציאות הדברים לאמיתה. ובמילים אחרות, מדובר בקיומו של פער בין המציאות כפי שהיא נתפסת בתודעת הצדדים ובין מציאות הדברים כהוויתה (ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ פ"ד נז(4) 817, 840 (2003) (להלן: עניין שלזינגר); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 666-662 (2003)) (להלן: עניין כנען); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 668 (1992) (להלן: פרידמן וכהן)). בענייננו טוען המערער כי התקשרותו בהסכם התבססה על הנחתו כי ייעודו של הנכס הוא למסחר בעוד אשר מצב הדברים האמיתי - כפי שגילה לטענתו למחרת חתימתו על ההסכם - הוא כי ייעוד הנכס הינו ייעוד מעורב למגורים ולמסחר. 10. טרם שאדרש לסוגיות המשפטיות הנוגעות לדיני הטעות ולשיקולי הצדק אשר עשויים להוליך אל המסקנה כי במקרה נתון מן הראוי לבטל הסכם בשל פגם של טעות משותפת שנפלה בכריתתו, יש לבחון האם הניח המערער את המצע העובדתי הדרוש לצורך בחינתן של סוגיות אלה. נראה כי בהקשר זה יש ממש בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערער לא הרים את הנטל הראייתי המוטל עליו שכן הוא לא הוכיח מה היה אל נכון ייעודו של הנכס במועד שבו נכרת ההסכם וממילא לא הוכיח כי נפלה טעות בעניין זה וכי ייעודו של הנכס באותה העת היה שונה מן הייעוד שאליו התייחסו הצדדים בעקיפין בהסכם בציינם כי מדובר ב"בניין מסחרי". המערער לא הציג חוות-דעת שמאית או כל ראיה אחרת באשר לייעוד התכנוני של הנכס בעת כריתת ההסכם ואף לא הערכה כלשהי בדבר שווי הנכס הנגזר מכך, ולא היה בפיו הסבר כלשהו למחדלו. שומת מס השבח שהוצאה למערער לפי מיטב השפיטה - בה הוערך שוויין של הזכויות הנמכרות בכ-4.4 מיליון ש"ח (ר' שובר התשלום שצורף כמוצג 5 למוצגי המערער) - היא לבדה אינה יכולה להוות תחליף לראיות שהיה על המערער להציג לעניין ייעוד הנכס ושוויו, על מנת לבסס את טענתו בדבר טעות משותפת בכריתת ההסכם להבדיל מטעות בכדאיות העסקה. אכן אין לכחד כי הפער בין שווי הזכויות הנמכרות על פי שומת מס השבח הנ"ל ובין התמורה המוסכמת יש בו כדי להעלות סימן שאלה בהקשר זה, אך סימן שאלה אינו תחליף לראיות ויתרה מכך יש צדק בטענת המשיבות לפיה ההשוואה שביקש המערער לערוך בין הסך של כ- 4.4 מיליון ש"ח שנקבע בשומה ובין הסך של 1.55 מיליון ש"ח שנקבע בהסכם, אינה משקפת את הפער האמור משום שלעניין התמורה המוסכמת יש להביא בחשבון גם את התחייבותן לשאת בהיטל השבחה בסכום שלא היה ידוע בעת כריתת ההסכם ואף לא בעת ניהול ההליך דנן. ראיה נוספת שעליה ביקש המערער להסתמך היא העסקה למכירת זכויותיו של בן משפחה אחר בנכס (12.5%) תמורת 3 מיליון ש"ח, אלא שראיה זו אף היא אינה מספקת לביסוס טענתו בדבר פגם של טעות משותפת בכריתת ההסכם. העסקה הנוספת אכן מלמדת כי בחלוף שנה מכר בן משפחה מחצית מן הזכויות בנכס שאותן מכר המערער למשיבות, בסכום גבוה בהרבה. אך עובדה זו לבדה אין די בה. ראשית משום שמדובר בעסקה שנכרתה כשנה ויותר לאחר כריתתו של ההסכם בין הצדדים שבפנינו. שנית באותה עסקה ובהבדל מן ההסכם שבפנינו התחייב המוכר לשאת בהיטל ההשבחה (ראו סעיף 6(ג) להסכם מיום 3.3.2011 - מע/6). ושלישית והוא עיקר - הפער בתמורה שבין שתי העסקאות יכול להצביע על כך שהמערער עשה אולי עסקה לא כדאית, אך בהיעדר כל ראיה ישירה אחרת אין בפער הזה כשלעצמו כדי ללמד על הטעות המשותפת הנטענת על ידי המערער לעניין ייעוד הנכס. משלא הוכיח המערער כי בעת כריתת ההסכם היה הנכס מיועד גם למגורים וכי בשל כך עלה שווי הזכויות שמכר במידה ניכרת על התמורה המוסכמת, לא הונחה על ידו התשתית העובדתית לביסוס טענת הטעות המשותפת שאותה העלה. מסקנה זו די בה על מנת להוליך לדחיית הערעור, אך למעלה מן הצורך יצוין כי אפילו היה המערער מוכיח כי ייעודו של הנכס הוא גם למגורים וכי כפועל היוצא מכך שווי הזכויות שמכר עולה במידה ניכרת על התמורה המוסכמת, לא היה בכך כדי להועיל לו בנסיבות המקרה דנן. 11. אכן טעות בכל הנוגע לייעוד הנכס ולשווי הזכויות הנגזרות מכך יכולה בנסיבות מסויימות להיחשב כטעות או הטעיה הפוגמות בכריתת ההסכם על פי אחת החלופות שבסעיף 14 (א) ו-(ב) ובסעיף 15 לחוק החוזים, להבדיל מטעות בכדאיות העסקה גרידא אשר על פי סעיף 14(ד) אינה מקימה עילה לביטול החוזה (ראו: ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ בפסקה 12 (14.8.2008) (להלן: עניין סויסה)). אך אין זה המקרה שלפנינו וכפי שיפורט להלן, אפילו היינו מניחים לטובת המערער כי הוכח שייעוד הנכס הוא גם למגורים וכי כפועל היוצא מכך עולה שוויין של הזכויות הנמכרות במידה ניכרת על התמורה המוסכמת, המסקנה היא כי בנסיבות המקרה דנן מדובר בטעות משותפת בכדאיות העסקה. טעות משותפת הפוגמת בכריתה או טעות בכדאיות העסקה 12. סעיף 14(ב) לחוק החוזים עניינו בפגם מסוג טעות משותפת וכך הוא מורה: (ב) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה. התנאים הנדרשים, אפוא, על מנת שתקום עילה לביטול חוזה בגין טעות כמשמעותה בסעיף 14(ב) הנ"ל הם: קיומה של טעות אצל הצד המבקש לבטל את החוזה; העדר ידיעת הצד השני על הטעות; וקשר סיבתי בין הטעות ובין ההתקשרות בחוזה (שלו, בעמ' 285). בהתקיים תנאים אלה רשאי בית המשפט להורות על ביטול החוזה אם מצא "שמן הצדק לעשות כן". הרציונל המונח ביסוד ההוראה המאפשרת את ביטול החוזה מקום שבו מתקיימים יסודות הטעות המשותפת הוא "כי הפער הגדול בין הנכס אשר בנוגע אליו התכוונו הצדדים להתקשר, לבין הנכס שלגביו התקשרו בפועל, מונע היווצרות חוזה או מאיין את ההסכמה המונחת ביסודו" (עניין כנען בעמ' 663). הבה נניח לצורך הדיון כי סברתם של שני הצדדים בעת כריתת ההסכם לפיה ייעודו התכנוני של הנכס הוא למסחר בלבד, בטעות יסודה וכי לאמיתו של דבר ייעודו התכנוני של הנכס (אשר כאמור לא הוכח) הוא גם למגורים. בנסיבות אלה ניתן היה לומר כי התנאי הראשון והשני הקבועים בסעיף 14(ב) לעיל מתקיימים משום שטעות כזו באשר לייעוד התכנוני של הנכס עשויה בנסיבות מתאימות להיחשב, כפי שכבר צוין, כטעות הנוגעת למהותו של הנכס הנמכר (עניין סויסה, פסקה 8). עוד ניתן להניח כי אילו ידע המערער בעת ההתקשרות בהסכם כי הנכס מיועד גם למגורים, לא היה מתקשר בהסכם כפי שהוא. ובמילים אחרות ניתן להניח כי מתקיים קשר סיבתי בין הטעות ובין ההתקשרות בהסכם האמור בתנאים שעליהם הוסכם. אך גם אם נניח לטובת המערער את כל האמור לעיל, עדיין יש להוסיף ולבחון האם אין המקרה דנן בא בקטגוריית המקרים המסווגים כטעות בכדאיות העסקה שאינה מקימה עילה לביטול החוזה מחמת טעות. וכך קובע בעניין זה סעיף 14(ד) לחוק החוזים: 14. (ד) "טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה. החוק איננו כולל הגדרה של המונח "כדאיות העסקה" והמלומדת שלו ציינה כי הכוונה ל"תשואה, טובת הנאה, תועלת, ערך או שווי, שאדם מתעתד להפיק מעסקה" (שלו, עמוד 298). השאלה מהי טעות בכדאיות העסקה שבה ועלתה בפסיקתו של בית משפט זה ובע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, 527 (1994) (להלן: עניין ארואסטי) אימץ בית המשפט לעניין זה את תיאוריית הסיכון שהציע פרופ' פרדימן (ראו: דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459, 466 (1989) (להלן: פרידמן)), לפיה טעות בכדאיות העסקה היא טעות הבאה בגדרי הסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, בין במפורש ובין מכללא, ועליה אין הוא רשאי להסתמך בטענה כי דין החוזה להתבטל בעילה של טעות (ראו: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 26 (24.7.2013); עניין שלזינגר בעמוד 843; עניין סויסה בפסקה 12; שלו בעמוד 281)). הסיכון שבו מדובר יכול שיתייחס להתרחשויות או לשינויים שיחולו בעתיד לאחר כריתת החוזה ויכול שיתייחס למצב דברים הקיים בעת כריתת החוזה. עמדו על כך המלומדים פרידמן וכהן בציינם: "מקום שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים בעל חשיבות או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט בכל זאת לכרות את החוזה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות בקשר לנתון זה, שכן הוא נטל על עצמו את הסיכון לגביו" (פרידמן וכהן, בעמ' 741). תיאורית הסיכון שאומצה בפסיקה לצורך תיחומה של טעות שאיננה אלא טעות בכדאיות העסקה, מבטאת את אחד מעקרונות היסוד בדיני החוזים והוא - חופש ההתקשרות. עמד על כך הש' זילברטל בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר, פסקה 15 (7.3.2013)) (להלן: עניין ספיר וברקת) בציינו כי: דיני הטעות במשפטנו הם דיספוזיטיביים (שלו, בעמ' 280), ובמסגרתם קיימת דוקטרינה של חלוקת סיכונים, לפיה יכול שהצדדים לחוזה יסכימו, במפורש או מכללא, כי אחד מהם (או שניהם) ייטול על עצמו את הסיכון להתרחשותה של טעות, וכי במקרה כזה לא תקום לו זכות שימוש בברירת ביטול החוזה. במקרים כגון דא, הסכמה מפורשת או משתמעת לוויתור על טענת הטעות, כפוגמת בקשר החוזי הרצוני, מהווה חלק מן החוזה ומחייבת את הצדדים. מקרה מובהק של טעות בכדאיות העסקה הוא המקרה של טעות באשר לשוויו של הממכר הנובעת מנטילת סיכון באשר לשווי השוק שלו בעת כריתת ההסכם או הנובעת מסיכון שנטל על עצמו המוכר כי המחיר יעלה והקונה - כי המחיר ירד (ראו: פרידמן בעמוד 466). אך סוגיית שווי הממכר אינה ממצה את האפשרויות באשר להתרחשותה של טעות בכדאיות העסקה והטעות יכול שתוגדר כטעות בכדאיות העסקה אף אם היא מתייחסת לנתונים אחרים הקשורים לעסקה ולתנאיה. כך למשל בעניין ארואסטי כרתו הצדדים הסכם פשרה לפיו נטלו על עצמם סיכון בכל הנוגע למעמדה של הערת האזהרה שהייתה רשומה על המקרקעין מושא ההסכם. הסיכון התממש לרעת המשיבים, ובנסיבות אלה פסק בית המשפט כי הם אינם יכולים להיבנות מטענת הטעות ולהביא לביטול ההסכם שכן בנסיבות אלה מדובר בטעות בכדאיות העסקה. נטילת סיכון לטעות על ידי צד לחוזה 13. הנה כי כן, על מנת לסווג טעות כטעות הפוגמת בכריתתו של ההסכם והמצדיקה את ביטולו, לעומת טעות שאינה אלא טעות בכדאיות העסקה, יש צורך לבדוק ולבחון את תנאי ההסכם ואת הנסיבות האופפות את כריתתו, על מנת לחלץ מהם תשובה לשאלה מהו, אם בכלל, הסיכון לטעות שנטל על עצמו מי מהצדדים או שנטלו שניהם, בין במפורש ובין מכללא, בעת כריתת ההסכם. בעניין ספיר וברקת, למשל, נכללו בהסכם תניות לפיהן הצהירה המערערת - הקונה באותו עניין - כי היא רוכשת את המקרקעין "במצב כפי שהוא (AS IS)". לאחר כריתת החוזה התברר למערערת כי יש קושי לקדם הליך תכנוני בקשר למקרקעין בשל חקירה פלילית שהתקיימה לגביהם. בהחילו על פירושן של תניות אלה את העקרונות הכללים לפרשנות חוזים (עניין ספיר וברקת, פסקה 17. ראו גם: עניין שלזינגר, בעמ' 841; כהן ופרידמן, בעמ' 751), דחה בית משפט זה את טענת המערערת כי מדובר בטעות הפוגמת בכריתת ההסכם, וקבע כי הצהרתה לפיה היא קונה את המקרקעין במצבם "כפי שהוא (AS IS)", יש בה בנסיבות אותו המקרה משום נטילת סיכון לטעות על ידה בכל הנוגע לקשיים התכנוניים הנ"ל. באותו עניין עמד הש' זילברטל בהרחבה על משמעותה של תניה חוזית לפיה מצהיר הקונה כי הממכר נרכש על ידו "במצב כפי שהוא (AS IS)" ועל כך שתניות מסוג זה פורשו בדרך כלל כתניות המבטאות נטילת סיכון על-ידי הצד שהתחייב בהן באופן השולל את יכולתו להסתמך על טענת הטעות משהתממש הסיכון (פרידמן וכהן, בעמ' 704, 749; ראו גם עניין ספיר וברקת, בפסקה 17), וכדבריו: הרעיון בבסיס השימוש בסעיף הוא, כי חרף אי הוודאות המודעת של הקונה, הרי שהוא מקבל על עצמו את קניית הממכר במצבו כפי שהוא - על כל מעלותיו ומגרעותיו הנסתרות." (פסקה 21, ההדגשה אינה במקור). 14. עיון בהסכם שנכרת בין הצדדים שבפנינו מעלה כי אף הוא שזור תניות דומות, הן מצד המשיבות - הקונות, והן מצד המערער - המוכר. כך קובע המבוא להסכם, בין היתר, כי: [...] והואיל: וברצון הקונה [המשיבות-א.ח.] לרכוש מאת המוכר [המערער-א.ח.] את זכויותיו בבניין במצבוAS IS ולהעביר את הזכויות בממכר על שמו כשהן נקיות מכל שיעבוד, עיקול ו/או זכויות צד ג' לרבות משכנתא והסרת הערת יורש אחר יורש (להלן: "הערת האזהרה") ולאחר שהקונה בדק את הבניין ומצא אותו מתאים לצרכיו ועונה על דרישותיו והכל באופן, בתנאים ובתמורה המפורטים בהסכם זה כדלהלן. ... וכן נכללו בהקשר זה בהסכם הצהרות הדדיות בסעיפים 3 ו-4 בזו הלשון: 3. הצהרת המוכר א. ... ב. המוכר מצהיר כי הוא מוכר את הבניין במצבו AS IS על כל הפגמים והליקויים הקיימים בו וכי אין ולא תהיה לו כל אחריות שהיא באשר למצבו של הממכר. 4. הצהרת הקונה א. הקונה מאשר בזאת כי הינו מכיר היטב את הממכר על כל הליקויים והפגמים הקיימים בו מעצם היותו חלק מהבעלים בבניין וכי הינו מודע היטב למצבו הפיזי של הבניין וכן את המצב המשפטי והתכנוני ואשר יש בהם כדי להשפיע על התקשרותו בהסכם זה, וכי רוכש את הממכר במצבו הנוכחי (AS IS)... [ההדגשה אינה במקור. א.ח.] אכן, הדגש בתניות אלה הוא על הסיכון שהמשיבות כקונות נטלו על עצמן נוכח מצבו הפיזי של הנכס בעת כריתת ההסכם, והן משקפות בעיקרו של דבר את רצונו של המערער כמוכר להסיר מעצמו כל אחריות לפגמים או ליקויים הקיימים בו. סיכון זה שנטלו על עצמן המשיבות במסגרת ההסכם מצטרף אל הסיכון הנוסף שנטלו על עצמן המשיבות ביודעין בכל הנוגע לתשלום היטל ההשבחה, שסכומו בעת כריתת ההסכם לא היה ידוע (סעיף 8 להסכם; ראו גם עמודים 24 ו-25 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עם זאת משהצדדים לא הסתפקו בהצהרות של הקונות בלבד במבוא ובסעיף 4 והוסיפו גם הצהרה מצד המוכר בסעיף 3 להסכם, נשאלת השאלה האם הצהרתו זו של המערער לפיה הוא מוכר את הנכס "כפי שהוא", לא ראוי כי תתפרש כהתחייבות מצידו למכרו למשיבות "על כל מעלותיו ומגרעותיו", כלשונו של הש' זילברטל בעניין ספיר וברקת. והאם בעקבות פרשנות זו ניתן להגיע אל המסקנה לפיה משלא בדק המערער את מצבו התכנוני של הנכס טרם כריתת ההסכם, יש לראותו כמי שנטל סיכון שהמצב התכנוני שונה ממה שהניח, על כל ההשלכות הכרוכות בכך מבחינת שווי הזכויות שמכר. פרשנות כזו של הצהרת המוכר יהא בה כמובן כדי לשלול ממנו את האפשרות להסתמך על הטעות הנטענת כעילה לביטול ההסכם. 15. לא אכחד כי נוכח לשונו של סעיף 3 להסכם פרשנות כזו אף שהיא אפשרית אינה נטולת קשיים. ואולם הנסיבות שאפפו את כריתת ההסכם ובעיקר התנהלותו של המערער לקראת כריתתו של ההסכם, יש בהן משום תמיכה בפרשנות זו ובמסקנה הנובעת ממנה. כך למשל העיד המערער עצמו כי בחר ביודעין ובניגוד לעצת בא-כוחו שלא לפנות לשמאי על מנת לקבל חוות דעת שמאית טרם ההתקשרות בהסכם: "אני ביקשתי ממנו [מבא כוחו של המערער] לבדוק האם המחיר שהוצע לי על ידי רפי שפירא למכירת העסק הוא מחיר הגון ועורך הדין שלי אמר לי לקחת שמאי, ואני אמרתי לו שאין טעם לקחת שמאי כי המקום הזה מתפורר..." (ההדגשה אינה במקור. פרוטוקול מיום 4.4.2011, עמ' 94 שורות 26-24) המערער אף ציין תחילה בפני המשיבות כי הוא עומד לפנות לשמאי לקבלת חוות דעת אודות הנכס טרם החתימה על ההסכם, והן מצידן לא הביעו כל התנגדות לכך ולגרסתן אף סברו כי יש לכך מקום, אך בסופו של יום החליט המערער לוותר על הפניה לשמאי בלא שיידע את המשיבות על כך (ראו סעיף 45 לתצהיר העדות הראשית של המשיבה 2-מע/14 וכן ראו חקירתה הנגדית של המשיבה 1, בעמ' 24-23). לא מן הנמנע כי הדבר נבע מהמצוקה הכלכלית שבה היה המערער נתון אותה עת ועליה עמד בית המשפט בפסק דינו, בגינה נחפז אל העסקה ובחר לסמוך על המחיר שהוצע לו עבור זכויותיו בנכס על ידי שפירא, כבסיס לתמורה שאותה דרש מן המשיבות. זאת ועוד - כפי העולה ממכתבו של בא כוח המערער דאז, עו"ד דנגור, אל המשיבות (מוצג 4 למוצגי המערער), נעשתה במעמד החתימה על ההסכם פנייה לשמאי, אך זאת במטרה לבדוק את הערך ההיסטורי של הנכס לצורכי חישוב מס השבח החל על העסקה. עוד עולה מאותו מכתב כי במענה לאותה הפניה ציין השמאי באוזני עו"ד דנגור למחרת היום ולאחר שהעסקה כבר נחתמה, כי מבדיקה ראשונית שאותה ערך "עולה כי סכום התמורה נמוך בצורה קיצונית ככל שמדובר בייעוד למגורים". בעקבות כך הודיע עו"ד דנגור, אף זאת באותו המכתב, כי המערער "משהה את העיסקה", כי הוא ממתין לקבלת דוח השמאי וכי ככל שהערכת השמאי תתממש יבטל את ההסכם. למותר לציין כי מהלך חד צדדי כזה של "השהיית עסקה" לצורך עריכת בדיקה שמאית לאחר כריתת ההסכם אינו מוכר ואיננו אפשרי על פי דיני החוזים, אלא אם כן יש בין הצדדים הסכמה למהלך כזה. בענייננו לא הייתה בין הצדדים כל הסכמה מסוג זה. אדרבא, המערער הודיע למשיבות כי הוא מתכוון לבצע בדיקה שמאית טרם ההתקשרות בהסכם וכפי העולה מן הראיות הן אף הניחו שהוא ביצע אותה. ואולם המערער מטעמיו החליט לוותר על אותה הבדיקה ובחר להתקשר בהסכם בלא לבצעה. בנסיבות אלה ומשנודע לו בדיעבד לאחר כריתת ההסכם ובאקראי (כתוצאה מבדיקה שביצע בא כוחו לצורך אחר - חישוב מס השבח) כי יתכן שטעה בכל הנוגע למצב התכנוני של הנכס ולשווי הזכויות הנגזר מכך, יש לראותו כמי שנטל סיכון בהקשר זה ועל כן אף אם טעה (עובדה שכאמור לא הוכחה), אין באפשרותו להסתמך על טעותו זו כעילה לביטול ההסכם. בכך נבדל המקרה שבפנינו מעניין סויסה עליו, בין היתר, סמך המערער את טיעוניו שכן בעניין סויסה הגיע בית המשפט למסקנה, בהתבסס על העובדות שהוכחו שם, ש"קשה לייחס להם [למוכרים] בנסיבות המקרה ... נטילת סיכון באשר למצבו התכנוני של המגרש בעת כריתת ההסכם" (עניין סויסה בפסקה 12), ועל כן קבע כי טעותם של המוכרים שם אינה טעות בכדאיות העסקה. בענייננו, לעומת זאת, תנאי ההסכם הכתוב וכן התנהלותו של המערער כפי שהוכחה, מוליכים אלה המסקנה שהמערער נטל על עצמו את הסיכון באשר למצבו התכנוני של הנכס ובאשר לשווי הזכויות הנמכרות הנגזר מכך. 16. משהגעתי אל המסקנה כי הטעות המשותפת לה טען המערער, ככל שהייתה כזו, אינה אלא טעות שבכדאיות העסקה מתייתר במקרה דנן הצורך לבחון מהם שיקולי הצדק אליהם יידרש בית המשפט לצורך הפעלת הסמכות הנתונה לו לביטול חוזה על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, וניתן להותיר שאלה מורכבת זו לעת מצוא. כמו כן יש לדחות את הטענה החלופית שהעלה המערער ולפיה מדובר במקרה דנן באכיפה "בלתי צודקת בנסיבות העניין", כהוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות. טענה זו הועלתה על ידי המערער לראשונה בשלב הערעור ודי בטעם זה על מנת לדחותה. למעלה מן הצורך יצוין כי גם לגופם של דברים אין לקבל טענה זו שכן אין מדובר באחד מאותם מקרים נדירים וחריגים שבהם ימנע בית המשפט משיקולי צדק לאכוף הסכם בין צדדים (ראו: ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני (7.3.2013)). 17. אשר על כן אציע לחברי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בערעור בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט מ' מזוז: 1. קראתי בעיון את חוות הדעת של חברתי, השופטת א' חיות, אך אין בידי להסכים עם עמדתה ולהצטרף למסקנתה. 2. בתמצית, חברתי סבורה כי המערער לא עמד בנטל שהוטל עליו להראות כי במועד כריתת ההסכם היה ייעודו של הנכס מושא המחלוקת גם למגורים, וכי בשל כך עלה שווי הזכויות שמכר במידה ניכרת על התמורה המוסכמת, ולפיכך לא ביסס קיומה של טעות. בנוסף, ואף שלדעת חברתי די במסקנה כי לא הונח מצע עובדתי כפי הנדרש כדי לדחות את הערעור, בוחנת היא למעלה מן הצורך את השאלה, האם בנסיבות הענין נפלה טעות משותפת המאפשרת למערער לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל את החוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: החוק או חוק החוזים). מסקנתה היא, כי אף בהנחה שכל התנאים המנויים בסעיף 14(ב) הנ"ל מתקיימים (קיומה של טעות אצל הצד המבקש לבטל את החוזה; העדר ידיעה של הצד השני על הטעות; וקשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה), לא קמה למערער עילה לבקש את ביטול ההסכם משום שטעותו היא בכדאיות העסקה (סעיף 14(ד) לחוק החוזים). 3. כאמור, איני שותף למסקנותיה אלה - העובדתית והמשפטית - של חברתי לענין תחולת סעיף 14(ב) לחוק בענייננו, להבדיל ממסקנתה, המקובלת עלי, לענין כריתתו של הסכם מחייב בין הצדדים, על אף קיומו של תנאי מתלה. דעתי בנוגע לשתי השאלות האמורות היא שונה. אני סבור כי הונחה תשתית ראייתית מספקת לכך שהשווי האמיתי של זכויות המערער עולה באופן משמעותי (מאוד) על השווי שנקבע בהסכם, וכי פער זה נבע מטעות (משותפת) באשר לנתון מהותי בנוגע לנכס (מצבו התכנוני), ואין לראות בטעות זו משום טעות "שאינה אלא בכדאיות העסקה", במובן סעיף 14(ב) לחוק החוזים. על כן, לו דעתי תישמע, נקבל את הערעור ונורה על ביטול ההסכם. סבורני כי מסקנה זו נובעת מן הדין והיא אף מתחייבת מעקרונות של צדק והגינות העומדים ביסוד הוראת סעיף 14(ב) לחוק. לשאלה העובדתית-ראייתית: מהות הנכס ושוויו 4. בחינת מכלול הנתונים והראיות שעמדו בפני בית משפט קמא מובילה לדעתי למסקנה, כי אכן נפלה טעות יסודית, משותפת, באשר לייעודו התכנוני של הנכס, וכי כתוצאה מכך התמורה שנקבעה בהסכם בין הצדדים הייתה נמוכה באופן קיצוני יחסית לשוויו האמיתי. 5. כזכור, שווי התמורה שנקבע בהסכם לזכויותיו של המערער בנכס (25%) היה בסך של 1.55 מיליון ₪ (בתוספת התחייבות המשיבות לשאת בהיטל ההשבחה). הדיווח של המערער למס שבח על שווי העסקה נדחה, ולמערער הוצאה ביום 30.5.2010 שומה לפי מיטב השפיטה שבה הוערכו זכויותיו שנמכרו בעסקה הנדונה בסך של כ- 4.4 מיליון ₪, והשגה שהגיש המערער למס שבח נדחתה (פסקה 10 בעמ' 11 לפסק הדין קמא). עקב כך חויב המערער במס שבח בסך של 1.83 מיליון ₪, היינו יותר מכל התמורה שקיבל עבור הנכס(!). בנוסף, הוגש לבית המשפט הסכם מיום 3.3.2011 שערך בן דודם של המערער והמשיבות, מר ארנון מוברמן, אשר מכר את זכויותיו שלו באותו נכס (12.5%, מחצית מזכויותיו של המערער) בסכום של 3 מיליון ₪, המגלם שווי של כ- 6 מיליון ₪ לזכויותיו של המערער בנכס, היינו - פי 4(!) מהתמורה בהסכם עם המשיבות (מוצג תמ-6). עוד אזכיר כי השמאי עדי נאור, אשר בבדיקה הראשונית שערך מול העיריה לבקשת בא כוח המערער חשף את העובדה שמדובר בייעוד למגורים ולא למסחר, העריך את שווי זכויותיו של המערער "בסביבות 9 מיליון ₪ לפני הפחתות" (סעיף 5 למכתב עו"ד יאיר דנגור מוצג תמ-4). לבסוף אזכיר גם את עדותו של המתווך שפירא, שהניע את תהליך העסקה, שלדברי בית משפט קמא "לא הסתיר שעודו מעונין בעסקה עד מאוד גם כיום ואף במחיר גבוה לאין ערוך מזה שבו נקשרה" (פסקה 11 סיפא לפסק הדין). גם זו אינדיקציה ברורה לטעות בנתוני הנכס ושוויו. 6. האם בכל אלה אין די כדי להוכיח כי שווי הזכויות שמכר המערער עולה באופן מאוד משמעותי על התמורה שנקבעה בהסכם, כפועל יוצא מהטעות המשותפת באשר לייעוד הנכס? כידוע, הערכה שמאית של שווי נכס מקרקעין נקבעת בעיקר על פי המחיר שהושג בעסקאות חופשיות בנכסים דומים. בענייננו קיימת שומת מס שבח לפי מיטב שפיטה, הנקבעת בהתאם לעסקאות דומות המדווחות למס שבח, וכן עסקה באותו נכס ממש, שזו האינדיקציה הטובה ביותר לשווי נכס. שתיהן מצביעות על שווי גבוה באופן דרמטי מהתמורה שנקבעה בהסכם, כנגזרת של הטעות בייעודו התכנוני של הנכס. באשר לעסקה של בן הדוד מוברמן נטען כי עסקה זו נערכה יותר משנה לאחר מועד ההסכם דנן ועל כן אין היא מהווה אינדיקציה לשווי הנכס במועד הרלבנטי; אלא שהשווי שנקבע בעסקה זו גבוה בכ- 400% מהשווי בהסכם דנן, בעוד שעליית מחירי הנדל"ן בתקופה הנדונה הייתה נמוכה לאין שיעור מהפער האמור (כ- 10% בקצב שנתי ממוצע - ראו מידע של אגף שומת מקרקעין (השמאי הממשלתי) באתר משרד המשפטים). 7. לכך יש להוסיף את "להיטותן" של המשיבות לעמוד על קיום ההסכם. המשיבות לא הסכימו לביטול ההסכם, למרות שפניית המערער אליהן הייתה כבר למחרת החתימה על ההסכם, ולמרות שהן טרם מסרו את המחאות התמורה בגינו. יתרה מזו, הן מיהרו לשלוח את המחאות מלוא התמורה למערער אף שבהתאם להסכם היה עליהן להעביר את התמורה רק לאחר השלמת בירור הסוגיה של הערת האזהרה. בהמשך לכך הן מיהרו להגיש תביעה לבית המשפט לאכיפת ההסכם. "להיטות" זו מעידה אף היא, גם אם בעקיפין, על כך שאכן הסתבר בדיעבד שייעודו של הנכס לא היה מסחרי בלבד וכי שוויו האמיתי עלה בהרבה על המחיר שסוכם. יצוין כי בהליך בבית משפט קמא טען המערער שהמשיבות ידעו על ייעוד הנכס וכי מדובר בהטעיה מצדן, אך בערעור שלפנינו לא עמד עוד המערער על טענתו להטעיה, ולפיכך הנחתנו בהליך זה היא לטעות משותפת. 8. בעיניי, כל הנתונים האמורים - גובה שומת מס השבח, הפער הדרמטי בין מחיר העסקה דנן לבין מחיר העסקה של בן המשפחה באותו נכס, בצירוף להערכה הראשונית של השמאי, להתנהלותן של המשיבות לכל אורך הדרך ולרצונו של המתווך שפירא לרכוש את זכויות המערער "במחיר גבוה לאין ערוך" מהתמורה שנקבעה בהסכם - מובילים למסקנה ברורה כי המערער עמד בנטל המוטל עליו להראות כי ייעודו של הנכס לא היה מסחרי בלבד, וכי המערער אכן טעה, טעות מהותית, באשר לייעודו של הנכס, וכנגזרת מכך גם באשר לשוויו של הנכס. בנסיבות אלה, אין לומר כי המערער כשל בהנחת המצע העובדתי הנדרש; ומסקנתי היא, כי הוכח - וודאי על פי מאזן הסתברויות - שייעודו של הנכס לא היה רק מסחרי וכי שני הצדדים טעו לחשוב שכך הוא המצב ולפיכך טעו, טעות מהותית, גם בהערכת שוויו. ודוק: לצורך ענייננו אינה נדרשת קביעת שווין המדויק של זכויות המערער בנכס, אלא די בכך שהשווי האמיתי גבוה משמעותית מזה שסוכם, וזאת עקב טעות לגבי מהות הנכס, ולכך יש כאמור אינדיקציות ברורות ומשכנעות. 9. לא למותר לציין כי גם המשיבות עצמן לא כפרו למעשה בשום שלב, בהליך דלמטה ובפנינו, בייעוד הנכס ובשוויו, אף שלכאורה לו לא היה ממש בטענת המערער יכלו להדוף בקלות את טענותיו על ידי המידע הרלבנטי באשר לייעוד הנכס. המשיבות הקפידו לטעון אך שהמערער לא הוכיח את טענותיו אלה. ראוי להדגיש כי לא ניתן להפריד בין שאלת ייעוד הנכס ושוויו. הפער המאוד משמעותי שנחשף לגבי שווי הנכס נובע מהטעות לגבי ייעודו (מגורים ולא מסחר בלבד). להשלמת התמונה אוסיף, כי גם בית משפט קמא לא שלל למעשה שמדובר היה בטעות באשר לאופי הנכס ובעיקר באשר לשוויו ("... נראה שאין חולק כי שווי זכויותיו של הנתבע בנכס גבוה משווי התמורה הנקובה בחוזה, ואולי אף באופן משמעותי." - עמ' 18, שורות 18-17), אלא שבית המשפט סבר כי המערער כשל בכך שלא הגיש חוות דעת שמאי בענין, וכי בכל מקרה מדובר בטעות בכדאיות העסקה שאינה בגדר טעות המזכה בביטול ההסכם. ולשאלה זו, האם אכן מדובר אך בטעות בכדאיות העסקה, נפנה עתה. טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה? 10. כאמור, בית משפט קמא וכן חברתי הגיעו למסקנה, כי גם אם אכן החוזה נקשר מתוך טעות משותפת במובן הוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים, עדיין אין עילה לביטול החוזה באשר מדובר בטעות בכדאיות העסקה. האם טעותו של המערער היא אכן טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה? לדעתי, בנסיבות המקרה, התשובה לשאלה זו היא שלילית. 11. תחילה ראוי להדגיש כי הוראת סעיף 14(ד) לחוק החוזים אינה שוללת הכרה בטעות בכדאיות העסקה כטעות לענין ביטול חוזה לפי הוראות סעיפים 14 ו- 15 לחוק, אלא רק מקום שמדובר ב"טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה", היינו רק מקום שהטעות היא רק בכדאיות העסקה. טעות בנתון מהותי בנוגע לעסקה עשויה כמובן להשליך גם על כדאיות העסקה, אך עובדה זו אינה שוללת ביסוס ביטול הסכם על טעות כזו לפי החלופות השונות שבסעיפים 14 ו- 15 לחוק. רק מקום שהטעות מוגבלת רק לכדאיות העסקה, אין החוק מכיר בטעות כזו לענין הוראות סעיפים 14 ו- 15 לחוק. על כן "כדי להכניס טעות כלשהי בסייג שבסעיף 14(ד) סיפא, לא סגי להוכיח שהיא טעות בכדאיות העסקה אלא אם כן מוכיחים גם שאינה טעות בעצם העסקה, על פי סעיף 14(א) ו- (ב)" (גד טדסקי "טעות בכדאיות העסקה משפטים יב (תשמ"ב) 329, 330, להלן: טדסקי; וראו גם: גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 297 (2005), להלן: שלו). 12. סוגיה זו של "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה" נדונה לא מעט בספרות ובפסיקה, והוצעו מספר מבחנים לענין זה. בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 (1977) (להלן: ענין ספקטור), קבע השופט ש' אשר כי לענין טעות בכדאיות העסקה, יש להבחין ככלל בין טעות בנוגע לשווי הנכס לבין טעות בנוגע לתכונות הנכס. ובמילותיו: "בדרך-כלל ניתן לומר שטעות מתבטאת בסתירה שבין המצב העובדתי או המשפטי המוצהר לבין אותו המצב לאשורו, ואילו טעות בכדאיות של עסקה משמעה טעות רק ביחס לשווי נשוא ההתחייבות הכלולה בעסקה. ברור שיכול קונה בעסקת מכר לטעות בענין שווי הממכר, אך ברור גם שטעותו יכולה להתייחס לעניינים אחרים כגון: תיאורו של הממכר, תכונותיו וכיוצא באלה. משהוטעה קבלן לחשוב שהוא רוכש מגרש בעל תכונות מסוימות, ותכונות אלה אינן קיימות למעשה, אין לומר שטעותו היא 'בכדאיות העסקה' בלבד" (בעמ' 242). פרופ' טדסקי, במאמרו הנזכר לעיל, מבהיר כי המבחן האמור בענין ספקטור אינו מתיימר להיות מבחן ממצה, והוא מוגבל לנסיבות הקונקרטיות שעלו באותו ענין. טדסקי מציע מצדו את המבחן הבא (להלן: מבחן טדסקי): "נראה לנו כי הפתרון הוא בהבחנה בין טעות הנוגעת להווה (או לעבר) ובין זו הנוגעת לעתיד... ורק ביחס לראשון מהם ראויה הטעות להיקרא טעות בעסקה. כשמדובר במצב הקיים ובאירועים שכבר אירעו, מבחינה אובייקטיבית ניתנת האמת להיקבע בוודאות; ומכאן התוצאה שהטועה יכול להאמין בביטחון כי אמונתו נכונה - אף על פי שמשום מה הוא טועה. אך במה שנוגע לעתיד אין מקום לוודאות. כאשר אנו אומרים, למשל, שפלוני טעה בהאמינו כי שער הדולר ימשיך לעלות או כי תתפתח העיר בצפון ולא בכיוון אחר, אמונתו (שנתבדתה) לא הייתה יכולה להיות אלא הנחה המסתברת לו, צפייה, ניסיון לנחש, תוחלת, תקווה, בדרגות אמונה שונות לפי המקרים השונים. בהתבדות אמונתו הנ"ל שהייתה ביסוד עסקתו, לא נוכל לדבר בטעותו בעסקה אלא, לכל היותר, באי הגשמת ציפייתו בתוצאות העסקה או בטעותו בכדאיותה" (בעמ' 332). בפסיקה בשנים האחרונות, כפי שתיארה חברתי, אומץ "מבחן הסיכון" שהציע פרופ' פרידמן, שעיקרו הוא כי טעות בכדאיות העסקה היא טעות הבאה בגדרי הסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, בין במפורש ובין מכללא (דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 459; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ב 742-724 (1992), להלן: פרידמן וכהן; ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513 (1994), להלן: ענין ארואסטי; ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא (14.8.2008), להלן: ענין סויסה; וע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר (7.3.2013), להלן: ענין ספיר וברקת). יתרונו של מבחן טדסקי גלוי לעין, בהיותו לכאורה ברור וקל ליישום בדרך כלל. לצד זאת, נראה שמבחן זה אינו ממצה את כלל המצבים של טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה. דומה שאין חולק כי "טעות הנוגעת לעתיד", כפי המונח של טדסקי, היא טעות בכדאיות העסקה, אלא שלפי "מבחן הסיכון" גם טעות בנוגע להווה (או העבר) עשויה להיחשב כטעות בכדאיות, ככל שהטעות מתייחסת לנתון שהצד לחוזה הטוען לטעות נטל לגביו את הסיכון. במובן זה ניתן לראות במבחן הסיכון מעין השלמה למבחן טדסקי. מבחן הסיכון יותר מורכב ומשוכלל, אך בה בעת גם יותר קשה ליישום, שכן בניגוד למבחן טדסקי הקובע אמת מידה אובייקטיבית, מבחן הסיכון מחייב התחקות אחר הסיכון שנטל על עצמו הצד לחוזה, סיכון שלעתים קרובות לא יימצא לו ביטוי בהסכם גופו. כשלעצמי הייתי מציע שילוב בין שני המבחנים על ידי החלה מדורגת, באופן שתחילה תיבחן השאלה לפי מבחן טדסקי, האם הטעות הנטענת מתייחסת לנתון קיים (הווה או עבר), או שמא לגבי נתון בעתיד. ככל שמדובר בנתון בנוגע לעתיד, ברור כי מדובר בטעות בכדאיות בלבד. לעומת זאת, ככל שמדובר בטעות לגבי נתון קיים, ההנחה תהיה שאין מדובר בטעות אך של כדאיות, אלא אם כן ניתן להראות כי מדובר בסיכון שהצד הטוען לטעות נטל על עצמו. (עוד בהקשר של טעות בכדאיות העסקה, ראו המבחנים השונים שהוצעו בפסיקה האמריקנית והאנגלית המוזכרים אצל פרידמן וכהן, שם בעמ' 709-704). ומה בענייננו? 13. בהתחשב בתנאי ההסכם ובנסיבות שנלוו לכריתתו, איני סבור שניתן לומר כי מדובר בטעות שאינה אלא בכדאיות העסקה. הטעות מתייחסת לנתון מרכזי בעסקה - מהות הנכס הנמכר, מהות המשליכה בצורה מכרעת גם על שוויו. אין ספק כי לפי מבחן טדסקי אין מדובר בטעות בנוגע לכדאיות העסקה שכן הטעות מתייחסת לנתון קיים, מהות הנכס והזכויות בו בעת כריתת החוזה, ואין מדובר בהערכה לגבי התפתחויות בעתיד של הזכויות בנכס. אך גם לפי מבחן הסיכון איני סבור שניתן לומר שהמערער נטל על עצמו את הסיכון לכך שהמצב התכנוני הנוגע לנכס שונה ממה שהוא הניח, וממה שהניחו גם המשיבות, שניהלו את הנכס כל השנים וממילא היו בקיאות הרבה יותר במצבו של הנכס מאשר המערער. הטעות המשותפת של המערער והמשיבות לא הייתה לגבי שווי העסקה גרידא אלא לגבי נתוניו הרלבנטיים של הנכס. טווח הסיכונים שהמערער נטל על עצמו היה מוגבל לשאלת השווי, בהנחה שמדובר אכן בנכס מסחרי, כפי שהניחו גם המשיבות. אפרט מעט: טעות באשר למהות הנכס 14. טעות מהותית באשר למהות הנכס מושא העסקה היא טעות מובהקת שאינה בגדר "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". טעות כזו היא טעות במהות העסקה, העשויה להצדיק ביטול החוזה (טדסקי, שם; שלו, שם בעמ' 299-298). טעות מהותית כזו עלולה לעלות, באופן עיוני, כדי חתירה תחת תוקפו של החוזה, בהיותה משליכה על יסודות המסוימות וגמירות הדעת, שהם תנאי להתגבשותו של חוזה (סעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים). ואכן קיימות שיטות משפט בהן טעות מהותית בנוגע למושא החוזה מאיינת את בסיס ההסכמה בין הצדדים ומבטלת את החוזה מעיקרו. כך במשפט הרומי, וכך, בסייגים שונים, גם במשפט המקובל האנגלי. לא זו הגישה בה בחר המשפט הישראלי, לאור התוצאות הקשות העלולות לנבוע ממנה במקרים מסוימים, ועל כן בנוגע לטעות משותפת הועדפה הגישה של מסירת שיקול הדעת לבית המשפט, לבקשת צד, אם לבטל את החוזה, משיקולי צדק, וכן לקבוע את תוצאות הביטול (ראו ענין כנען בעמ' 664-663; פרידמן וכהן בעמ' 699-694). 15. ואכן, טעות הנוגעת למצב הזכויות בנכס מקרקעין הוכרה לא פעם כטעות שאינה טעות אך בכדאיות העסקה. כך בענין ספקטור, שעסק בעסקת מקרקעין בה המוכר הסתיר מהקונה מידע תכנוני בנוגע למגרש, אישרו בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון את ביטול ההסכם על ידי הקונה, תוך דחיית הטענה שמדובר בטעות המתייחסת אך לכדאיות העסקה (ראו הציטוט מפסק הדין בפסקה 12 לעיל). כך גם בענין סויסה, בדומה לענייננו, התברר למוכרים, יום אחד לאחר חתימה על הסכם מכר של זכות במקרקעין, כי הקונים העלימו מהם מידע שהיה בידיעתם לגבי שינוי צפוי במצב התכנוני של המקרקעין. בית המשפט קבע (השופטת חיות, בהסכמת השופטים נאור ואלון) כי הייתה מוטלת חובת גילוי על הקונים כלפי המוכרים באשר לשינוי המצב התכנוני, ומשלא עשו כן קמה למוכרים זכות לביטול ההסכם. בית המשפט דחה את הטענה כי מדובר בטעות שאינה אלא בכדאיות העסקה, תוך שקבע בין היתר - "על דרך השלילה ניתן לומר כי טעות שיש בה כדי לעוות את תמונת הציפיות, הסיכונים והשיקולים המסחריים שעמדו לנגד עיניי המתקשר בחוזה, איננה טעות בכדאיות העסקה גם אם יש לה השלכות כלכליות המקרינות על שווי הממכר. כזו היא הטעות שטעו בה המשיבים 2 ו-3 בהיותה נוגעת לתכונה מהותית ומשמעותית של הממכר ומשום שקשה לייחס להם בנסיבות המקרה המפורטות לעיל נטילת סיכון באשר למצבו התכנוני של המגרש בעת כריתת ההסכם. משכך, הטעות שטעו בה אף אם יש לה השלכות על שווי המגרש אינה טעות בכדאיות העסקה בלבד" (פסקה 12 לפסק הדין). לעומת זאת, בענין ארואסטי קבע בית המשפט כי הסכם פשרה בנוגע לעסקה במקרקעין על יסוד הנחה בדבר המצב המשפטי החל על תנאי הפשרה אינו ניתן לביטול רק מחמת שפרשנות מאוחרת הפריכה את ההנחה (בעמ' 525-524). דוגמה אחרונה, שאינה עוסקת בעסקת מקרקעין, אך דומני שהיא מדגימה בצורה הנקייה והחדה ביותר את האבחנה בין טעות בנתוני הממכר לבין טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה, היא זו שנדונה בענין כנען (דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632 (2003)), שעסק במקרה בו סוחרת בשוק הפשפשים ביפו רכשה שני ציורים מאת סוחרת אחרת תמורת 250 ₪ , ולימים נתגלה כי מדובר בשני ציורים מקוריים של האמן ראובן רובין אשר הושאלו על-ידי מוזאון ישראל לממשלת ארצות-הברית ומשם הם נעלמו, וכי ערכם של הציורים היה כ-115,000 דולר. בין היתר נקבע שם באשר לסוגיה דנן - "20. בענייננו טעו המוכרת והקונה בכך שלא ידעו שמדובר בתמונות בעלות ערך אמנותי בשל זהות יוצרן... טעותן של המוכרת והקונה הייתה טעות מהותית. טעות במהות, כדוגמת זו שבענייננו, חורגת בדרך-כלל מגדר הסיכונים שהצדדים לחוזה נוטלים על עצמם במפורש או במשתמע. סביר להניח כי ברוב המקרים לא יצדיקו הנסיבות לייחס נטילת סיכון להתרחשות טעות מסוג זה לצד הנפגע... 22. מסקנתי היא אפוא שבנסיבות המקרה דנן מדובר בטעות משותפת של שני הצדדים. הטעות היא טעות יסודית. אלמלא הטעות לא הייתה נקשרת המוכרת בחוזה למכירת התמונות תמורת 250 ₪ . הקונה, אשר טעתה אותה טעות, לא ידעה, ולא הייתה צריכה לדעת, על טעותה היסודית של המוכרת. בנסיבות אלה זכאית המוכרת לבקש מבית-המשפט את הסעד של ביטול החוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים" (בעמ' 668-666). 16. מכל המקובץ לעיל עולה לדעתי כי במקרה דנן אירעה טעות מהותית באשר למהותו ותכונותיו של הממכר, ואין מדובר בטעות שאינה אלא בכדאיות העסקה. טעות מהותית מעין זו חורגת מגדר הסיכונים שצדדים לחוזה נוטלים על עצמם, ואין מקום לייחס למערער דנא כי נטל סיכון כזה. מבחן הסיכון 17. הסיכון שנטל על עצמו המערער היה מוגבל לכך שהשווי (התמורה) שנקבע בהסכם יסטה במידה מוגבלת לכאן או לכאן בהעדר שומת שמאי עדכנית, אך המערער לא נטל על עצמו סיכון לכך שיסתבר שהנכס אינו מה ששני הצדדים סברו שהוא, ושעליו ביססו את הסכמתם לעסקה. אין מדובר בניחוש בדיעבד או בחוכמה שלאחר מעשה לגבי טעותו של המערער, שכן בהסכם בין הצדדים, ב"הואיל" הראשון להסכם, הוגדר הממכר במפורש כ"בנין מסחרי". זה מה שהיה ידוע לשני הצדדים על הנכס, וזה "הנכס" לגביו נקשרה העסקה. משהגדירו הצדדים את הממכר כ"בנין מסחרי", הם ממילא גם הגבילו את הסיכון שנטלו על עצמם להגדרה זו של הנכס ובאשר לשוויו. בנסיבות אלה, משהתברר כי ההסכמה שגיבשו הצדדים בחוזה הייתה מבוססת על הנחה מוטעית, וכי מדובר בנכס עם זכויות למגורים, דבר המעלה בצורה דרמטית את שוויו, אין לומר כי המערער נטל על עצמו סיכון גם לגבי מהות הנכס. נזכיר כי המערער קיבל הצעת מחיר ממתווך (איש מקצוע) ולא ראה טעם לקחת שמאי, כהצעת בא כוחו, בנימוק ש"המקום מתפורר, מה עוד שאני מתכוון למכור את זה לבנות דודי... ולהשאיר את זה במשפחה" (עמ' 94 לפרוטוקול). המערער הסביר כי הבין את ההצעה לקחת שמאי כמיועדת לבחון את מחיר הנכס בהתייחס למצבו הפיזי, ולא עלתה כלל על הפרק האפשרות של טעות לגבי מהות הנכס. בנוגע למחיר הנכס לפי ייעודו הידוע, המערער אכן היה נכון לקחת סיכון מחושב, הן ביודעו שמצב הנכס בכי רע והן משום שמדובר בעסקה בתוך המשפחה. 18. חברתי סבורה כי העובדה שהנכס נמכר "as is", וכן העובדה שהמערער לא פנה לשמאי טרם החתימה על ההסכם, בניגוד לעצת בא-כוחו, מוליכות למסקנה כי המערער נטל על עצמו את הסיכון בנוגע למצבו התכנוני של הנכס, וכנגזרת מכך בנוגע לשווי הזכויות הנמכרות. לדעתי, אין ללמוד מעובדות אלה על כך שהמערער נטל על עצמו את הסיכון בנוגע למצבו התכנוני של הנכס. תניית "as is" המופיעה בהסכמי מכירה מיועדת בדרך כלל להטיל את הסיכונים השונים הנלווים לרכישת הנכס על הקונה ("ייזהר הקונה"), ולא על המוכר (ראו הניתוח המופיע בהקשר זה בענין ספיר וברקת נדל"ן והאסמכתאות השונות שם). בענייננו, עיון בהסכם מראה בבירור, שבעוד שהצהרת המוכר (המערער) למכירת הנכס "as is" מוגבלת אך למצבו הפיזי של הבנין, הרי שהצהרת הקונה (המשיבות) מתייחסת הן למצבו הפיזי של הבנין והן ל"מצב המשפטי והתכנוני" של הבנין. וזה נוסח ההצהרות בחלקן הרלבנטי לענייננו: "3. הצהרת המוכר א. המוכר מצהיר כי הוא מוכר את הבנין במצבו as-is על כל הפגמים והליקויים הקיימים בו, וכי אין ולא תהיה לו כל אחריות שהיא באשר למצבו של הממכר. 4. הצהרת הקונה א. הקונה מאשר בזאת כי הינו מכיר היטב את הממכר על הליקויים והפגמים הקיימים בו מעצם היותו חלק מהבעלים בבנין וכי הינו מודע היטב למצבו הפיזי של הבנין וכן את המצב המשפטי והתכנוני ואשר יש בהם כדי להשפיע על התקשרותו בהסכם זה, וכי רוכש את הממכר במצבו הנוכחי (as-is)... " (ההדגשות אינן במקור - מ.מ). 19. הנה כי כן אין בהסכם עצמו כל עוגן לכך שהמערער נטל על עצמו את הסיכון באשר למצבו התכנוני של הנכס; אדרבא - דווקא על רקע ההצהרה המפורשת של המשיבות כי הן מודעות היטב למצבו המשפטי והתכנוני של הנכס, בולטת העובדה שהצהרת המערער מוגבלת אך למצבו הפיזי של הנכס. בנסיבות אלה, כאשר המשיבות - בנות דודו של המערער - שהן אלה שניהלו את הנכס כל השנים, מצהירות שהן מודעות היטב למצבו המשפטי והתכנוני של הבנין, אין זה בלתי סביר מצד המערער שלא לבדוק בעצמו את מצבו המשפטי והתכנוני של הבנין. (במאמר מוסגר אעיר כי לכאורה, נוכח הצהרה זו של המשיבות, היה מקום לטענה שהן מוחזקות כמי שידעו, או שהיה עליהן לדעת על מצבו התכנוני של הנכס, וממילא אין מדובר בטעות משותפת אלא בטעות חד צדדית במובן סעיף 14(א) לחוק, ואולי אף בהטעיה לפי סעיף 15 לחוק. ואולם משהערעור מצד המערער צומצם כאמור לטענת טעות משותפת, לא אוסיף לעסוק בכך). ראוי לציין כאן כי בפני בית המשפט קמא טענו המשיבות "לא היה ידוע להן דבר באשר לייעודו ולשוויו הנטען של הנכס" (פסקה 6 בעמ' 7 לפסק הדין). והמשיבה 1 טענה בעדותה בבית המשפט כי אינה יודעת "אם הנכס מיועד למגורים או למסחר" (עמ' 39 לפרוטוקול מיום 15.2.09). דברים אלה עומדים בסתירה חזיתית להצהרתן בהסכם עצמו, כמפורט לעיל, כי הן מודעות היטב למצבו המשפטי והתכנוני של הבנין. 20. גם הנסיבות שאפפו את כריתת ההסכם לא תומכות במסקנה שהמערער נטל סיכון בנוגע למצבו התכנוני של הנכס. העובדה שהמערער לא פנה לשמאי, הגם שיש בה להטיל את הסיכון לגבי שוויו של הנכס על המערער (וממילא טעות לגבי שווי בלבד היא ברגיל טעות בכדאיות העסקה בלבד), אין היא מטילה עליו את הסיכון לגבי טעות בנוגע לתכונות היסוד של הנכס (בענייננו, המצב התכנוני). הפנייה לשמאי, שעליה המליץ בא-כוחו של המערער, נועדה לפי הבנתו של המערער לבדיקת שווי הנכס בלבד, ולענין זה הסביר המערער בעדותו, כפי שכבר הובא לעיל, כי ויתר על כך משום שסבר שאין טעם בבדיקת שמאי מאחר שהמחיר שהוצע לו היה ראוי בעיניו ובעיני בא כוחו, ולאור העובדה כי "המקום מתפורר, מה עוד שאני מתכוון למכור את זה לבנות דודי... ולהשאיר את זה במשפחה" (עמ' 95-94 לפרוטוקול). בהקשר זה יש לדעתי לתת משקל משמעותי גם לעובדה שהעסקה בין המערער לבין המשיבות היא עסקה שנעשתה בין קרובי משפחה (בני דודים). המערער, לדבריו, לא ראה מקום לדקדק בענין המחיר, ונוכח ההצהרה של בנות דודו, אשר הן אלה שניהלו את הנכס כל השנים, לגבי ידיעתן את מצבו המשפטי והתכנוני של הנכס כאמור, אין זה בלתי סביר כלל מצד המערער שלא ראה צורך לבדוק גם בעצמו את מצבו המשפטי והתכנוני של הנכס ולחשוד שמצבו התכנוני של הנכס שונה ממה שהוגדר בהסכם ("בנין מסחרי"), וממילא אין לראות בו כמי שנטל ביודעין סיכון לגבי טעות הנוגעת למצבו התכנוני של הנכס. 21. אציין לבסוף כי במאמרו הנזכר לעיל מציע פרופ' טדסקי לענין בחינת מהות הטעות את מה שניתן לכנות כ"מבחן ההטעיה", היינו - בהנחה שלא היה מדובר בטעות הדדית אלא בנסיבות בהן הצד השני לעסקה ידע על טעותו של הצד האחר לגבי מהות הנכס והסתיר זאת ממנו, האם היינו רואים בהטעיה כזו אך כטעות של הצד האחר בכדאיות העסקה, או שמא כטעות המצדיקה ביטול ההסכם? ככל שהתשובה היא שהיינו רואים בטעות זו (שנבעה מהטעיה) כטעות שאינה אך בכדאיות העסקה אלא טעות המצדיקה ביטול ההסכם, הרי יש לראות בטעות כזו כמצדיקה ביטול החוזה גם במקרה של טעות הדדית, שכן ההגדרה של "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה" בסעיף 14(ד) לחוק החוזים היא הגדרה החלה על כל סוגי הטעות וההטעיה לפי סעיפים 14 ו- 15 לחוק החוזים. בהתאם לכך, דומני כי אם במקרה דנן היה מוכח כי המשיבות ידעו מלכתחילה שמדובר בנכס עם זכויות בניה למגורים ששוויו גבוה לאין שיעור מהתמורה שסוכמה, והן הסתירו מידע זה מהמערער, אני מתקשה לראות שתביעתו של המערער לביטול העסקה עקב הטעיה הייתה נדחית בנימוק שמדובר אך בטעות בכדאיות העסקה. 22. נוכח כל המקובץ מסקנתי היא כי הטעות, ההדדית, באשר לייעודו של הנכס אינה טעות בכדאיות העסקה בלבד, ומכאן שלגישתי היה על בית משפט קמא לבחון האם "מן הצדק" לבטל את ההסכם, ולדעתי, בנסיבות המקרה, מסקנתו הייתה צריכה להיות חיובית, היינו כי אכן מן הצדק לבטל את ההסכם. אבאר. ביטול ההסכם "מן הצדק" ושאלת הפיצויים 23. כמצוין לעיל, המשפט הישראלי לא בחר בגישה של בטלות מדעיקרה של חוזה בגין טעות משותפת מהותית, ואף לא בזכות חד-צדדית של הצד הטועה לבטל את ההסכם. המחוקק הישראלי קבע בסעיף 14(ב) לחוק החוזים הסדר אחר המעניק שיקול דעת לבית המשפט, לבקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה "אם ראה שמן הצדק לעשות כן". זהו הסדר גמיש המאפשר התחשבות במכלול הנסיבות ומאפשר להגיע לתוצאה הצודקת בנסיבות הענין. שיקול מרכזי להחלטה על ביטול החוזה על ידי בית המשפט הוא השפעת הטעות על התמורה שנקבעה בחוזה. כאשר עקב הטעות, התמורה שנקבעה בחוזה חורגת באופן מהותי מהתמורה הריאלית של הממכר, הדבר יצדיק בדרך כלל את ביטול החוזה (פרידמן וכהן 719-717). שיקולים נוספים שיש להביא בחשבון הם, בין היתר, משך הזמן שחלף מאז שהתגלתה הטעות ועד הפנייה לבית המשפט, חומרת הטעות, חומרת הפגיעה בצד הטועה וכנגדה מידת הפגיעה בצד השני מביטול החוזה, התנהגות הצדדים לפני כריתת החוזה ולאחריה ובכלל זה מידת האשם וההתרשלות של כל אחד מהצדדים, ועוד (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 719-717; ענין ספיר וברקת, פסקה 31; ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, פסקה 10 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (2003)). 24. בענייננו, מכלול הנסיבות הרלבנטיות מוביל לדעתי באופן מובהק למסקנה כי מן הצדק להורות על ביטול ההסכם. ראשית, המערער הודיע למשיבות מיד עם היוודע דבר הטעות על הטעות ועל כוונתו לבטל את ההסכם. הודעה זו נשלחה והגיעה ליעדה יום אחד בלבד לאחר כריתת ההסכם. בשלב זה אף טרם נמסרו למערער המחאות התמורה לפי ההסכם (בשל קיומו של תנאי מתלה שהתייחס להערת האזהרה שנרשמה על הנכס על פי צוואת אחיו המנוח של המערער). שנית, המשיבות לא טענו כי הסתמכו על ההסכם, או כי פעלו על פיו קודם להודעה ושינו מצבן לרעה. שלישית, ה"הפסד" העיקרי של המשיבות - אשר הנחתנו הדיונית לגביהן היא שהן לא ידעו כי ייעודו של הנכס איננו רק למסחר - הוא מניעת התעשרות בלתי צפויה, "מתת שמיים" (windfall); לעומת זאת, הפסדו של המערער מתבטא בחיסרון כיס של ממש, הן בשל ההפסד של רוב ערכן של זכויותיו במכירה, והן בשל כך - והדבר רק ממחיש את האבסורד שבסיטואציה - שמס השבח שנדרש לשלם המערער (1.83 מיליון ₪) עולה על התמורה בעד הנכס(!) 25. המדובר במקרה ברור שבו תוצאתה של הטעות היא חמורה ופוגענית מאוד כלפי המערער, ואילו כלפי המשיבות מדובר אך במניעת התעשרות לא מוצדקת על חשבון המערער. לכך יש להוסיף, כי גם על פי ההנחה הדיונית שמדובר אכן בטעות הדדית, הרי שהטעות (וממילא גם הרשלנות) של המשיבות חמורה יותר, הן בהיותן אלה שניהלו את הנכס כל השנים והן בהיותן אלה שהצהירו במפורש בהסכם כי הן מודעות היטב למצבו המשפטי והתכנוני של הבנין, כמפורט לעיל. בשולי הדברים אוסיף, כי בנסיבות אלה לא מן הנמנע לקבוע גם, כי משנודע למשיבות מצב הדברים לאמיתו, היה עליהן להסכים לבקשת המערער לביטול ההסכם, וזאת גם מכוח עקרון תום הלב, וכי סירובן לעשות כן עולה כדי שימוש לרעה בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק החוזים, והשוו דברי הנשיא ברק בענין כנען, בעמ' 692). ולבסוף אעיר - אף אם לא במישור משפטי פורמלי - כי לטעמי ראוי היה לצפות מהמשיבות, כבנות משפחה קרובות, שלא לעמוד באופן פורמליסטי על זכויותיהן, תוך קיפוח משווע של בן משפחה, בשל טעות שהן שותפות לה ואשמות בה לא פחות ממנו, בלשון המעטה. 26. נוכח כל אלה מדובר לדעתי במקרה ברור ומובהק בו הצדק מחייב לבטל את ההסכם, כדי שלא להנציח תוצאה כה בלתי צודקת. 27. אשר לשאלת הפיצויים, איני סבור כי בנסיבות הענין יש צידוק לחייב את המערער לפצות את המשיבות בגין ביטול ההסכם. סעיף 14(ב) לחוק החוזים קובע, כי אם ביטל בית המשפט את החוזה בשל טעות, רשאי הוא לפי שיקול דעתו לחייב את הצד שטעה בפיצויים "בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה". ודוק: אין מדובר בפיצויי קיום, אלא בפיצוי הסתמכות, היינו פיצוי בעד נזק בעין שנגרם לצד האחר להסכם עקב טעותו של מבקש הביטול. השיקולים להענקת פיצוי הם שיקולים דומים לאלה ששוקל בית המשפט לענין ביטול החוזה, עליהם עמדנו לעיל, ובעיקר מידת האשם והאחריות לטעות בגינה מבוטל החוזה (פרידמן וכהן 720-719). לאור האמור אין לדעתי הצדקה כאמור לפסיקת פיצויים לטובת המשיבות עקב ביטול ההסכם. בעניינו מדובר במקרה בו שני הצדדים טעו, וכאשר טעותן של המשיבות חמורה יותר מטעותו של המערער, כפי שפורט לעיל. המשיבות גם לא טענו, ולו כטענה חלופית, כי אם יבוטל ההסכם יש להורות על תשלום פיצויים בגין נזק שנגרם להן. מכל מקום, הן בסיכומי המשיבות בבית משפט קמא והן בסיכומים שהוגשו לנו, לא טענו המשיבות ולו ברמז דבר לגבי נזק, להבדיל ממניעת רווח לא מוצדק, שנגרם להן או שעלול להיגרם להן כתוצאה מביטול ההסכם. ולבסוף יוזכר, כי האפשרות בדבר ביטול ההסכם נודעה למשיבות יום אחד בלבד לאחר כריתת ההסכם, כך שבנסיבות אלה קשה גם להעלות על הדעת קיומם של נזקי הסתמכות. 28. סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל ואם תשמע דעתי, נקבל את הערעור ונבטל את פסק דינו של בית משפט קמא. התוצאה תהיה שההסכם שכרתו המערער והמשיבות יבוטל, והמשיבות ישאו בהוצאות המערער בערעור בסך כולל (הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד) בסך 30,000 ₪. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: במחלוקת שנפלה בין חבריי אני מצרף את דעתי לזו של חברתי השופטת א' חיות. כמותה, גם אני סבור כי במקרה זה התקשרו המערער והמשיבות בחוזה מחייב; כי טענת הטעות לא הוכחה מבחינה עובדתית; ואף אילו הייתה מונחת תשתית עובדתית מתאימה, לא היה בכך אלא משום טעות בכדאיות העסקה. הטעות והוכחתה 1. הנחת היסוד של דיני הטעות, שעליה עומדת גם חברתי השופטת א' חיות, היא קיומו של פער בין המציאות האובייקטיבית – או המציאות כפי שהיא, זו אשר קיימת בעולם האמיתי – לבין דימויה של המציאות, זו אשר נחזית בתודעת הצדדים המתקשרים בחוזה. אם יצרה הטעות שוני מהותי בין העסקה כפי שהבין אותה הטועה לבין העסקה האמיתית, לאמור: אם הטעות היא יסודית, כך שיש להניח כי לולא הטעות לא היה הצד הטועה מתקשר בחוזה, עשויה הטעות – בהתקיים יתר התנאים – להיחשב לפגם תודעתי (קוגניטיבי) ברצונו של הטועה. פגם זה עשוי לאפשר לו לטועה לבטל את החוזה – הוא עצמו (סעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) או בית המשפט עבורו, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת (סעיף 14(ב), לפי העניין) (ראו בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, 481-479 (1987); ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(1) 494, 502 (1987); ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260 (1976); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 668 (1991) (להלן: פרידמן וכהן); פסקה 9 לחוות דעתה של חברתי). פשיטא כי כאשר עסקינן בטעות, על הטוען לטעות (בענייננו: המערער) להוכיח את יסודות עילתו, על שני צדיו של מתרס הטעות: מה הייתה המציאות לאשורה מן העבר האחד, ומהי זו אשר נחזתה בעיניו מן העבר האחר; עליו להוכיח את היותה של הטעות יסודית; ולבסוף, נדרש הוא לשכנע כי לא הייתה טעותו טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה (סעיף 14(ד) לחוק החוזים). הוכיח כל אלה – יתאפשר כאמור ביטול החוזה (אך ראו סעיף 14(ג) לחוק החוזים). 2. במקרה זה, טענת המערער שנשמעה לפנינו ולפני בית המשפט המחוזי היא כי טעה במצבו התכנוני של הנכס: בעוד הוא סבר, בזמן אמת, כי הוא מוכר נכס שייעודו מסחרי – מתברר כי הנמכר הוא נכס שייעודו למגורים. לפיכך, זו הטענה, שוויו של הנכס גבוה בהרבה מן התמורה החוזית המוסכמת. גרסת המערער, על יסוד עובדות נטענות אלו, היא כי הטעות שטעה היא יסודית ואין היא אך טעות שבכדאיות העסקה, ולפיכך יש להורות על ביטולו של ההסכם מטעמי צדק. נקל אפוא לראות את הטעון הוכחה: על המערער היה הנטל להוכיח את מצבו התכנוני של הנכס עובר לכריתת ההסכם, קרי: כי הממכר הוא נכס שבמועד הרלוונטי יועד למגורים; ואת שוויו של הנכס בנקודת הזמן ההיא – שווי שממנו ניתן היה, על דרך השוואה לתמורה שנקבעה בהסכם, לגזור את המסקנה כי הנכס נמכר במחיר נמוך משמעותית משווי השוק שלו. 3. לאחר שעיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת א' חיות ובכתבי הטענות שהגישו הצדדים בבית משפט קמא שוכנעתי כי בדין מצאה חברתי – כפי שמצא גם בית המשפט המחוזי – כי המערער לא הניח תשתית עובדתית מתאימה לתמיכה בטענותיו. המשיבות הכחישו במפורש בבית המשפט המחוזי עוד בכתב ההגנה את הטענה הנוגעת למצבו התכנוני של הנכס ואת שוויו הנטען (וראו: "הנתבעות שכנגד [המשיבות דכאן – ע' פ'] מכחישות את כל הנטען מבחינה עובדתית הן בקשר למצב התכנוני המדויק והן בקשר לשווי הנטען של זכויות התובע שכנגד [המערער דכאן – ע' פ'], וזאת מחוסר ידיעה אישית" (סעיף 11.7 לכתב ההגנה שכנגד מתוקן). טענה זו לא נזנחה על ידן בהמשך (סעיפים 1 ו-10 לסיכומי התשובה מטעמן). חרף הכחשה זו, לא עשה המערער דבר כדי להוכיח את הדרוש הוכחה בהליך שנוהל בערכאה הדיונית, והסתפק – כפי שמציין בית המשפט המחוזי – בהפניה לתכנית "יפו B", שנאמר שהיא תכנית מנדטורית שממנה ניתן ללמוד על הייעוד למגורים. בצדק קבע בהקשר זה בית המשפט המחוזי כי הפניה זו אינה מוכיחה את ייעודו של הנכס, שעה שהתכנית לא הוצגה כלל לבית המשפט. 4. המערער סבור כי משמדובר בתכנית שהיא בגדר "חיקוק" לא היה הכרח להציגה. אין בידי להסכים לטענה זו. אכן, בית משפט זה חזר ושנה כי תכנית לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 היא בגדר חיקוק. ברם כזאת נאמר עד כה בהקשרים שונים מזה שנדון כאן. למשל, ביחס לפרשנות תכניות ("כפועל יוצא ממעמדה של תכנית בניין עיר כחיקוק, הרי שבית המשפט הוא זה המוסמך לפרשה" (עע"ם 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 40 (19.8.2013)); אשר לפרסומן המחייב של התכניות ("לעניינם של 'חיקוקים' – ובהם תכניות מיתאר – מה שמתפרסם הוא הדין המחייב ומה שאינו מתפרסם אין הוא דין" (ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 648 (1999)); ולגבי ההכרח לבחון את התכנית – אם היא פוגעת בזכויות יסוד חוקתיות – ב"משקפיים" חוקתיים (בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp., פסקה 130 (29.10.2008)). אלא שכידוע, תדיר תכניות אינן זמינות או נגישות בנקל, ויש שתכניות משתנות מכוחן של תכניות מאוחרות. בנסיבות אלו, הבנת המצב התכנוני לאשורו בהתייחס לחלקת מקרקעין נתונה עשויה לחייב הצגת מכלול של תכניות והוראות רלוונטיות. לפיכך, ולהבדיל מחיקוקים רשמיים, אין מקום להניח כי תחולה של תכנית או תכניות על חלקת מקרקעין פלונית, כמו גם הוראות אותה תכנית או תכניות, מצויות בידיעתו השיפוטית של בית המשפט וכי שאלות הקשורות בתחולת התכנית (או התכניות) אינן טעונות הוכחה. מכאן כי על המבקש לטעון לתחולה של תכנית על חלקה פלונית להציגה לבית המשפט, תוך שהוא מבאר אילו מהוראות התכנית או התכניות תומכות בטיעוניו. בצד האמור יובהר, כי גם אם הייתה מתקבלת טענת המערער בהקשר זה, לא היה בכך כדי לשנות את התמונה בהליך שלפנינו נוכח מסקנתי המשפטית, שתובא להלן בפרק המתייחס לחלוקת סיכונים ודיני הטעות. 5. כאמור לעיל, המערער סומך טענת הטעות שבפיו על קיומו של פער – גדול, לעמדתו – בין מחיר הנכס כמוסכם בחוזה המכירה לבין מחירו הריאלי. אלא שכפי שהטעים חברי השופט מ' מזוז, מה שיש להוכיח הוא כי שוויו האמיתי של הנכס גבוה משמעותית מזה שסוכם וזאת עקב טעות מהותית באשר לייעודו של הנכס (פסקה 8 לחוות דעתו). כלומר, לא די בכך שיוכיח המערער – מוכר הנכס – כי עשה מקח טעות עת מכר את הנכס במחיר הנופל בהרבה משוויו הריאלי – שהרי אז עסקינן בטעות בכדאיות העסקה, שאינה פוגמת בתוקפו של החוזה. עליו להצביע על כך שטעותו לגבי מהות הממכר היא שעמדה ביסוד פער זה – היינו, כי העובדה (שכשלעצמה לא הוכחה) כי ייעודו של הנכס הוא למגורים ולא למסחר, כפי שסבר בטעות, היא שמשנה את שוויו של הנכס. בניסוח אחר, המערער נדרש להוכיח בבית המשפט המחוזי כי הנכס הנדון מיועד למגורים וככזה שוויו עולה בהרבה על שוויו של הנכס בייעוד של מסחר. כזאת לא הוכח. לא רק שלא הוכח מהו שוויו הריאלי של הנכס בחוות דעת שמאי, כמצופה וכנדרש, אלא שלא הוכח, ובכך עיקר, כי מקור הפער בשווי הוא בייעוד השונה של הנכס. אציין, במענה לאמור בפסקה 5 לחוות דעתו של חברי השופט מ' מזוז, כי איני סבור שניתן לעשות שימוש ראייתי באמור במכתבו של עו"ד דנגור, בא כוחו של המערער, לבא כוח המשיבות, בייחס לדברים ששמע מן השמאי עדי נאור בדבר שוויו של הנכס. עו"ד דנגור לא נחקר על האמור במכתב זה, וממילא מדובר בדברים ששמע מאחר – השמאי נאור – ושאין הוא יכול לערוב לאמיתות תוכנם. בהיעדר תשתית ראייתית מספקת מתקשה אני אפוא לקבוע כי את הפער בין התמורה החוזית המוסכמת לבין השווי הריאלי יש ליחס לשוני נטען זה בייעוד הנכס. האם אין זה אפשרי שהמוכר, שבנסיבות המקרה הזדרז למכור את הנכס ולא נעזר בחוות דעת שמאית, טעה בהערכתו את שווי הנכס שבידיו? 6. סיכומה של נקודה זו הוא כי המערער לא יצא ידי חובתו להוכיח במישור העובדתי את יסודות עילת הטעות בבית המשפט המחוזי. להשקפתי, די בטעם זה כדי לדחות את ערעורו של המערער. ברם משראו חבריי להידרש גם לשאלה העקרונית אשר מקרה זה עשוי היה לעורר לו מסקנתנו הייתה שונה ברמה העובדתית, אדרש אף אני בתמצית לסוגיה זו. חלוקת סיכונים ודיני הטעות 7. כפי שהובהר היטב בחוות הדעת של חבריי, דיני הטעות אינם חלים כאשר מדובר ב"טעות" הנמצאת בגדר הסיכון שצד נטל על עצמו במסגרת החוזה, או שראוי, על פי הנסיבות, לייחס לאותו צד נטילת סיכון כזו. נטילת סיכון כאמור מונעת מן הצד נוטל הסיכון להתנער ממנו בהמשך (ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, 527 (1994); פרידמן וכהן, בעמ' 724). הצדדים, כשליטי החוזה, רשאים כמובן להעמיס בהסכמתם איש על שכם רעהו את הסיכון החוזי ביחס לנתונים הרלוונטיים שבבסיס העסקה. טול דוגמא: ראובן ושמעון כורתים ביניהם הסכם מכר שבמסגרתו מוכר ראובן את מכוניתו לשמעון. במסגרת ההסכם מצהיר ראובן כי הרכב לא עבר תאונת דרכים מעולם. במצב כזה הייתי נוטה לדעה כי שמעון הסיר מעצמו את ההכרח לברר את מצב הרכב לאשורו – נתון בעל חשיבות (ראו בניסוח של פרידמן וכהן כמובא אצל חברתי השופטת א' חיות בפסקה 12 לחוות דעתה) – אם בכוונתו לשמור לעצמו את האפשרות להעלות טענת טעות בהמשך. לפיכך, אם יתברר לימים כי הרכב שנמכר היה מעורב בתאונת דרכים, יוכל שמעון – בהינתן חלוקת הסיכונים המוסכמת (שסביר שבאה לידי ביטוי לכתחילה בתמורה המוסכמת) – להשמיע טענת טעות ביחס לנתון זה. לעומת זאת, אלמלא היה מצהיר כך בחוזה, ובכפוף לנסיבות העסקה הספציפיות, היה מקום לכאורה לקבוע כי משעה ששמעון היה ער לכך שאין לו ידיעה בעניין מצב הרכב וחרף כך בחר הוא להתקשר בחוזה מבלי לערוך בדיקות מתאימות – אין לאפשר לו להישמע בטענת הטעות, באשר מדובר בסיכון שנטל על עצמו במסגרת החוזה. 8. יוצא, אם כך, כי אין מניעה שהצדדים יקבעו את מערך הסיכונים ביניהם באופן שיסיר את חובתו של צד אחד לברר פרט מידע זה או אחר, כך שיתאפשר לאותו צד לעשות בהמשך, במידת הצורך, שימוש בדיני הטעות. ומה נעשה במקרה זה? השאלה לפתחנו היא כיצד הוקצה הסיכון שעניינו מצבו התכנוני של הנכס: האם הסכמתם של הצדדים אכן הייתה כזו ש"טווח הסיכונים שהמערער נטל על עצמו היה מוגבל לשאלת השווי, בהנחה שמדובר אכן בנכס מסחרי", כפי שסבור חברי השופט מ' מזוז (פסקה 13 לחוות דעתו; ההדגשה הוספה – ע' פ') – משמע, כי המערער פטר עצמו, במסגרת חלוקת הסיכונים החוזית, מלברר את ייעודו של הנכס? בהשיבו לשאלה זו בחיוב מייחס חברי, השופט מ' מזוז, משקל רב לכך שבהסכם ביו הצדדים, ב"הואיל" הראשון להסכם, הוגדר הנכס כ"בנין מסחרי". על כך הוא אומר: "זה מה שהיה ידוע לשני הצדדים על הנכס, וזה 'הנכס' לגביו נקשרה העסקה. משהגדירו הצדדים את הממכר כ'בנין מסחרי', הם ממילא הגבילו את הסיכון שנטלו על עצמם להגדרה זו של הנכס ובאשר לשוויו" (פסקה 17 לחוות דעתו). 9. להשקפתי אין למצוא באמור בחוזה עיגון למסקנה זו. כל שהוצהר בחוזה הוא כי הנכס הנמכר הוא "בנין מסחרי". אכן, במישור תמונת המצב הקיימת והשימוש שנעשה בבניין בפועל – הגדרה זו היא נכונה. אין מחלוקת כי הנכס נושא הדיון הוא בנין מסחרי המכיל 18 חנויות (ראו פסקה 2 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). אך שימוש לחוד – וייעוד לחוד. מובן כי אין בהכרח מתאם בין השימוש שנעשה בנכס לבין כל השימושים האפשריים הקבועים בתכנית. למשל, וגם אם נוציא מגדר הדיון שימוש שאינו תואם להוראות התכנית, ברי כי אין מניעה כי תכנית תקבע קשת אפשרית של שימושים, בעוד שהלכה למעשה היתר הבנייה שיינתן והשימוש שייעשה במקרקעין יהיה אך אחד מאלה האפשריים לפי תקנון התכנית. במקרה שלפנינו התיבה "בנין מסחרי" – כך בלשון החוזה – עניינה בתמונת המצב הקיימת ובשימוש הקיים בפועל, ולא בייעוד הנכס. 10. אילו היה החוזה שלפנינו מדבר בנכס לייעוד מסחרי, הייתי מוכן להניח – בכפוף להצגת תשתית עובדתית מתאימה – כי הצדדים, ובהם המערער, לא נטלו על עצמם סיכון שלפיו יתברר כי ייעודו של הנכס שונה. לצורך המחשה נעזר בדוגמא המובאת אצל המלומדים פרידמן וכהן: "[]ראובן מראה לפלוני 10 קופסאות סגורות ואומר לו כי באחת מהן מצויה מטבע זהב. הוא מציע לפלוני לשלם 50 שקל ואם ינחש באיזו קופסא מצויה המטבע יזכה בה. פלוני משלם 50 שקל, בוחר בקופסא מסויימת, אך מסתבר כי היא ריקה [...] נבחן את השאלה רק מנקודת ראותם של דיני הטעות. ברור שאף אם ניתן לומר בלשון יום-יום כי פלוני טעה, הרי אין זו טעות אופרטיבית. כשלון הניחוש של פלוני הוא מחוץ לדיני הטעות. הטעם לכך ברור. זה היה אופי ההסכם, וזהו הסיכון שנטל על עצמו פלוני. מנגד, אם יסתבר שאף אחת מן הקופסאות לא הכילה מטבע, יש מקום להחיל את דין הטעות (ובנסיבות שתוארו – אף את דין ההטעיה). ושוב הטעם ברור. הסיכון שפלוני נטל על עצמו הוא שיטעה בבחירת הקופסא, כשההנחה הבסיסית היא שהמטבע אכן מצויה באחת מן הקופסאות שלפניו. הוא לא נטל על עצמו סיכון שהמטבע בכלל לא קיימת. סיכון כזה חורג מן ההבנה בין הצדדים" (שם, בעמ' 725-724). 11. בענייננו, שאלת ייעודו של הנכס לא עמדה לדיון בין הצדדים והחוזה שותק לגביה: אין הוא קובע דבר – מטוב ועד רע – לגבי ייעוד הנכס. ההסדרה החוזית אינה עושה אפוא דבר ביחס לחלוקת הסיכונים בין הצדדים, והיא נותרת כשהייתה ערב החוזה. מכאן שגם לאחר כריתת החוזה נותר המערער – אשר בחר להימנע מלערוך קודם לחתימת הסכם המכר בדיקה בדבר ייעודו של הנכס – כשהסיכון לפתחו. ככל שסיכון זה, לדאבונו, התממש (ולצורך כך נדרשת ממילא הנחה כי ייעוד הנכס אכן למגורים – הנחה שכאמור לא הוכחה מבחינה עובדתית) – אין לפנינו אלא טעות בכדאיות העסקה. המסקנה היא כי יש לדחות את ערעור המערער, כמוצע בחוות דעתה של חברתי השופטת א' חיות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ' באדר א התשע"ו (‏29.2.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13079200_V07.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il