פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 792/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 792/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבות: 1. מדינת ישראל 2. פלונית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 19.12.07, בת.פ.ח. 7025/06, שניתן על ידי השופטים: משה רביד, אורית אפעל-גבאי, אהרן פרקש תאריך הישיבה: כ"ט בכסלו התש"ע (16.12.09) בשם המערער: עו"ד אבישור רון בשם המשיבות: עו"ד ירין שגב פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים מ' רביד, א' אפעל-גבאי וא' פרקש) הרשיע את המערער בעבירות של חטיפה לשם חבלה או עבירת מין, אינוס, הטרדת עד והדחת קטין לסמים מסוכנים – לפי סעיפים 374, 345(א)(1), 345(ב)(1) ו-249 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ולסעיף 21(א)(1) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 – אותן ביצע בנערה כבת 16 (להלן: המתלוננת). בעקבות הרשעתו, נדון המערער לעשר שנות מאסר, שני מאסרים על תנאי, והוא חויב לשלם למתלוננת פיצוי בסכום 30,000 ש"ח. בכל אלה עוסק הערעור שבפנינו. כתב האישום ופסק דינו של בית-המשפט המחוזי 2. בכתב האישום נטען, כי ביום ל' בניסן התשס"ו (28.4.2006) אסף המערער, גבר כבן 50, את המתלוננת – אותה הכיר היכרות מוקדמת – מתחנת אוטובוס בירושלים והסיע אותה במכוניתו לעבר בית-החולים הדסה עין-כרם, שם התכוונה לבקר מאן דהוא. אולם המערער לא עצר ליד בית החולים על אף מחאותיה של המתלוננת, והמשיך לאזור הסטף שם עצר על שביל צדדי. בשלב זה ניסתה המתלוננת להימלט על נפשה, אולם המערער אחז בה בחוזקה, ניסה לנשקה, סטר לה על פניה, ותוך שהוא מתעלם מתחינותיה, אילצה להתפשט והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. רק כאשר הגיעו למקום עוברי אורח הסתיים האירוע, ובעקבות כך נעצר המערער. בהמשך, הוא טלפן ממקום מעצרו למתלוננת ודרש ממנה כי תסייע בשחרורו. בגין כל אלה, יוחסו למערער שלוש עבירות – חטיפה לשם חבלה או עבירת מין, אינוס והטרדת עד. במהלך משפטו טען כי המתלוננת נסעה עימו לסטף מרצונה כדי לצרוך סם, וכי התפתח ביניהם מגע מיני שלא הגיע לחדירה לאיבר מינה. עוד הוסיף, כי עקב השפעת הסמים הייתה המתלוננת נתונה להזיות, ואפשר שהן הביאוה להתלונן נגדו. 3. במהלך הדיון בפני בית-המשפט המחוזי התבררה תמונת הדברים לאשורה, וזאת בשינויים מסוימים מהמתואר בכתב האישום. המתלוננת, כך התחוור, עלתה למכוניתו של המערער במטרה לנסוע עמו אל מקום מבודד כדי לצרוך סמים, וכלל לא התכוונה לערוך ביקור חולים. חרף זאת שוכנע בית-המשפט כי התשתית הראייתית שהונחה לפניו – ובראשה גרסת המתלוננת, עדויותיהם של עוברי האורח, תיעוד מוקלט מזמן האירוע ואף התנהלותו של המערער – הניחה בסיס איתן להרשעה. 4. בעדותה הראשונה מסרה המתלוננת כי המערער אינו זר לה, וכי נהגה להיפגש עמו לעתים מזומנות כדי לשוחח. כאשר נפגשו התוודה בפניה לא אחת על רגשותיו העזים כלפיה, אולם היא הבהירה לו באורח חד משמעי כי אין לה כל כוונה להיעתר לחיזוריו. באחת מפגישותיהם, כשבוע לפני האירוע, נסעו השניים לטייל ביער עמינדב, ומשהבחינו בהם שוטרים הם ערכו חיפוש במכוניתו של המערער – שהיה מוכר להם עקב עברו הפלילי, והזהירוהו לבל ייפגש עם המתלוננת הצעירה ממנו בשנים רבות. בהמשך, הם הסיעו את המתלוננת לביתה וגם אותה הזהירו שלא להיפגש עם המערער. חרף זאת, היא נסעה עם המערער ביום האירוע, והדברים התפתחו כפי שתואר בכתב האישום. המתלוננת הדגישה כי על אף שהכירה את עברו של המערער כמכור לסמים, היא לא הצטרפה אליו כדי לצרוך סם, ומעולם לא עשתה זאת עמו קודם. בעת האירוע היא הפצירה בו כי יחדל ממעשיו שכן הוא מכאיב לה, ציינה בפניו שהיא קטינה ואף ניסתה לחייג באמצעות מכשיר הטלפון הסלולארי שהיה ברשותה אל מוקד החירום של משטרת ישראל – כל זאת ללא הועיל. בשלב שבו נואשה מניסיונותיה להרחיק את המערער מעליה, הבחינו במצוקתה עוברי אורח, ואלה מנעו מהמערער להמשיך במעשיו. לאחר שנעצר, עוד הספיק המערער לטלפן אליה ולבקש את עזרתה בשחרורו, תוך שהוא מתנצל על מעשיו ומכריז על חיבתו כלפיה ונכונותו לפצותה. בעדויותיה המאוחרות שינתה המתלוננת מן הגרסה האמורה, בעקבות עדות אחת מחברותיה, אשר חשפה כי המתלוננת צרכה בעבר סמים עם המערער, בין היתר, במהלך נסיעה משותפת לאילת, וכי היא אף ניסתה להניא את החברה מלהעיד על כך בבית-המשפט. או-אז הודתה המתלוננת בנכונות הדברים, וסיפרה כי המערער אכן נהג לספק לה סמים על פי בקשתה. עוד הודתה כי ביום האירוע יצרה עמו קשר כדי שיספק לה סם, והם נסעו יחדיו לאזור הסטף כדי להשתמש בו. עם זאת, טענה המתלוננת כי כאשר חלפו על פני בית-החולים הדסה עין כרם, חשה אי נוחות וביקשה מן המערער לעצור, אולם הוא השיב לה בגידופים ובהמשך אנס אותה. את שקריה בעת עדותה הראשונה תלתה המתלוננת בשניים: החשש להסתבך בעבירות סמים, והבושה על שניהלה קשר כה בעייתי עם אדם המבוגר ממנה בשנים רבות. 5. על אף הקשיים שעלו מדבריה של המתלוננת, הגיע בית-המשפט המחוזי למסקנה כי גרסתה המאוחרת מהימנה. מסקנה זו נתמכה בעדויות בדבר רוחה הסוערת לאחר האירוע, הדרך הבהירה והקולחת בה תיארה את מעשיו של המערער, וסימני המאבק שנתגלו על גופה. בית המשפט מצא כי מסקנה זו מתחייבת משתי ראיות חיצוניות: ראשונה היא עדותם של ארבעת עוברי האורח – רוכב אופנוע, רוכב טרקטורון ושני רוכבי אופניים – אשר נזדמנו לזירת האירוע בזה אחר זה. אלה העידו כי בהגיעם למקום ראו את המערער שוכב על המתלוננת בתוך מכוניתו כשאחוריו חשופים, זיהו כי המתלוננת נתונה במצוקה, ואחד מהם משך את המערער אל מחוץ למכונית. בו בזמן חשה אליהם המתלוננת בוכייה ורועדת, כשהיא מעורטלת למחצה ותחתוניה מוסטים מעט הצדה. לאחר שהתלבשה סיפרה להם במקוטע כי נאנסה, והתחננה שלא יניחו למערער להתקרב אליה. המערער, מצדו, נהג בחלק מהזמן באדישות ובטשטוש, ובהמשך נראה לחוץ ומיוזע. הוא ניסה כל העת להתקרב אל המתלוננת במטרה לשוחח עמה, אולם הארבעה מנעו זאת ואחד מהם אף ניקב שניים מצמיגי מכוניתו כדי למנוע ממנו להסתלק מהזירה. חרף זאת, החל המערער בנסיעה אולם שב לאחר זמן מה רגלית. חלק מהאירועים תועדו בהקלטה בזמן אמת, לאחר שאחד מעוברי האורח שוחח עם מוקדנית המשטרה. ראיה נוספת היא קלטת שמע אשר תיעדה רגעים אחדים מהאירוע, וזאת בעקבות חיוגה של המתלוננת למוקד החירום של המשטרה באמצעות המכשיר הסלולארי שהיה בידיה. בהקלטה זו נשמעים חילופי הדברים בינה לבין המערער, לרבות קריאותיה הנואשות כי יחוס עליה. 6. התנהלותו של המערער, במועד האירוע ובמשך ההליכים שנוהלו נגדו, חיזקה אף היא את המסקנה המרשיעה. המערער לא חדל מלהביע את אהבתו הבלתי מתפשרת למתלוננת, ושב וניסה להתקרב אליה בכל הזדמנות אשר נקרתה בדרכו, גם כאשר הדבר נאסר עליו מפורשות. כאמור, הוא ניסה לשוחח עמה בזירת האירוע, ובהמשך הצהיר בפני חוקרי המשטרה כי יהיה מוכן לעשות הכל לטובת המתלוננת ואף לשאת אותה לאישה בתום מעצרו. כמו כן, הוא טלפן אליה ודרש בשלומה ואף כתב לה מכתבים, בהם הביע התנצלות, ככל הנראה לאחר שהבין מה עולל. וכך כתב: "בסך הכל זה תוצר של אי הבנה. שם ביער אני הייתי מסטול מת ואת ראית את זה... אני חשבתי שאת מדברת הפוך במה שאת אומרת לי ולא זה כן. הרי את מכירה אותי ויודעת שאם הייתי מבין באותו הרגע שבאמת את לא רוצה שישרפו כל המשפחה שלי אם הייתי נוגע בך" (ת/31). בנוסף, הייתה גרסתו של המערער רוויה פרכות, תמיהות ואמירות סתומות. תחילה סיפר כי המתלוננת נסעה עמו לסטף מרצונה, ורק מאוחר יותר הודה שהיה זה כדי לצרוך יחדיו סמים. כאשר נשאל מדוע לא סיפר על כך עד אז השיב, בין היתר, כי על רקע התמצאותו בעבירות סמים בשל עברו כמכור, עלה בלבו חשש כי יורשע בעבירות אלו אם יחשוף את האמת. חרף זאת, פירט המערער במקומות שונים בעדותו כיצד נהג לספק למתלוננת סמים, וכיצד השתמש בהם עמה. בהתייחס למעשיו במכונית טען המערער, כי המתלוננת הסכימה לקיום היחסים ואף פיתתה אותו לכך, וכאשר חזרה בה מהסכמתה הוא מיהר לסור ממנה. באותה נשימה הוסיף, כי לא פירש נכון את התנגדותה ועל כן המשיך במעשיו, וכי הוא כלל אינו כשיר לקיים יחסי מין עקב צריכת יתר של סמים. להוכחת טענתו האחרונה אף העיד המערער מומחית, אשר לדבריה קיים סיכוי סביר כי הוא נטול מסוגלות מינית. מכל מקום, המערער עמד על טענתו כי לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. הוא הוסיף, כי היא יצאה מהמכונית כאשר הגיעו עוברי האורח, וזאת מתוך כוונה לעבור למושב האחורי, אולם בהמשך טען כי היא נהגה כך לאחר ויכוח שפרץ ביניהם עליו לא רצה להרחיב במילים. רק לאחר הגעתם של עוברי האורח החלה המתלוננת לבכות ולצעוק, והמערער התרחק מן המקום אולם בהמשך חזר לזירה. הוא הסביר עניין זה בכך שהתחרט על מעשיו וביקש לשוחח עם המתלוננת, ובמקום אחר טען שנהג כך הואיל וביקש להיפטר מסמים שהיו ברשותו. באשר לגילה של המתלוננת, טען המערער כי ידע שהיא קטינה מאחר שציינה זאת בפניו, אך לאחר זמן חזר בו מדברים אלה וטען כי סבר שהיא מבוגרת יותר. הוא הודה כי אמרה לו בעבר כי יחסיהם לא יתפתחו כדי קשר זוגי או מגע מיני, ובאותה נשימה ציין כי היא שידרה לו מסרים חד משמעיים לפיהם היא רוצה בו ואף התגפפה עמו מפעם לפעם, בין היתר, במהלך הנסיעה לאילת. לאחר שנאמר לו כי חברתה של המתלוננת העידה שבאילת לא היה בין השניים כל מגע גופני, חזר בו המערער מאמירה זו. 7. בהתבסס על התשתית הראייתית שהונחה בפניו, החליט בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער בשלוש העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, וכן בעבירה של הדחת קטין לסמים מסוכנים, אשר יסודותיה נלמדו כמו מאליהם מן התשתית הראייתית. לשם הרשעה בעבירה אחרונה זו הפעיל בית-המשפט את הסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, תוך שקבע כי המערער הפליל את עצמו כשהוא מודע לסיכון הכרוך בדבר וליכולת העומדת לו להתגונן. הטענות בערעור 8. המערער סבור כי נכון לזכותו משלוש עבירות בהן הורשע בערכאה קמא, ולהלן טעמיו: א) באשר לאינוס, נטען כי לא הוכח במידה הנדרשת בפלילים מעשה הבעילה; המתלוננת נתגלתה כמי שיודעת לשקר ואין ערובה כי לא עשתה כן בהתייחסה לעבירה זו; באפשרות זו תומכים היעדר סימנים על איבר מינה והסתירות אשר נתגלו בגרסתה, לדוגמה, כאשר טענה כי החדרת איבר מינו הכאיבה לה ולאחר מכן חזרה בה, ובמקום אחר טענה כי המערער מרח את איבר מינו ברוק כדי להקל על החדירה, ובהמשך טענה כי מרח את הרוק עליה, מבלי שאותרו לכך ממצאים; המערער שב וטען כי הוא אינו כשיר לקיים מגע מיני מלא, והואיל וגם המתלוננת לא ראתה את איבר מינו, ממילא לא יכלה להעיד כי היה במצב של זקפה. ב) חטיפה לשם חבלה או עבירת מין – נטען כי המתלוננת הודתה שעלתה למכוניתו של המערער לשם צריכה משותפת של סמים במקום מבודד, וזאת ביוזמתה שלה ומרצונה החופשי. ברי, על כן, כי אין להרשיעו בעבירה של חטיפה. ג) הדחת קטין לסמים מסוכנים – נטען כי המערער הודה בשימוש בסמים רק במטרה להוכיח את חפותו מעבירת החטיפה, ואין זה סביר להעמידו במצב בו קו ההגנה הטוב ביותר עבורו מסכן אותו בהרשעה נוספת. יתרה מכך, לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה, שכן עובדותיה כלל לא נדונו במסגרת פרשת ההגנה. לבסוף, שלא כמתלוננת, לא הובטח למערער חיסיון מפני העמדה לדין בעבירות סמים, ויש בכך משום אפליה פסולה. לחלופין, מבקש המערער להקל בעונש המאסר שנגזר לו, ולהפחית משיעור הפיצוי בו חויב, וזאת עקב נסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות – המתלוננת קרובה ללבו, היחסים ביניהם היו מאז ומעולם יחסי חום וידידות, הוא לא הפעיל כלפיה אלימות חריגה, ובנוסף, הוא אדם מבוגר, נכה, מכור לסמים ונטול אמצעים. דיון והכרעה 9. לאחר שבחנתי בחינה מדוקדקת את חומר הראיות כמו גם את פסק דינו של בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי – והכוונה היא לאותו חלק בהרשעתו של המערער בעבירה של חטיפה לשם חבלה או עבירת מין. בהתייחס לשתי העבירות האחרות של אינוס ושל הדחת קטין לסמים מסוכנים, לא מצאתי כי קמה עילה להתערבותנו. עבירת האינוס 10. טענתו של המערער כי לא הוכח שאיבר מינו חדר לאיבר מינה של המתלוננת, נוגעת ללב לבם של ממצאי העובדה והמהימנות אשר נקבעו בערכאה קמא, ובממצאים כגון אלה נוטה ערכאת ערעור שלא להתערב (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1073 (1963); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)). קביעתו של בית-המשפט המחוזי נסמכה על סימני האמת אשר עלו במשך עדותה של המתלוננת, על הגיונם של הדברים אותם תיארה, ועל הגרסה המפורטת אשר הציגה בהתייחס לבעילתה בידי המערער – בהם היה להצביע כי דבריה דברי אמת המה. על אמת זו אמנם העיבו השקרים בעדותה, אולם בדומה לבית-המשפט המחוזי שוכנעתי כי באלה אין כדי לקעקע את הגרסה בכללותה. ראשית, עבירת האינוס היא עיקר התלונה אשר הוגשה נגד המערער, וקשה להעלות על הדעת כי דווקא את יסוד הבעילה בעבירה זו בדתה המתלוננת מלבה. זאת, באשר לא הוכח כי היה לה מניע לעשות כן או כי ידעה על הנפקות המשפטית של קיום מגע מיני עם או בלי חדירה. עוד יש לזכור, כי המתלוננת והמערער כבר שהו בעבר ביחידות, אפילו בעודם נתונים להשפעתם של סמים מסוכנים, ומעולם לא התלוננה כי פגע בה. נהפוך הוא, מהתנהגותה עובר לאירוע כמו גם מעדותה, עולה כי ראתה במערער אדם שניתן לבטוח בו ולאורך תקופת היכרותם המוקדמת לא חששה מפניו. 11. שנית, גרסתה של המתלוננת בהתייחס לאירועים נתמכה היטב בחומר הראיות. מן השיחה אשר הוקלטה במוקד החירום של משטרת ישראל בעקבות חיוגה של המתלוננת, עולה כי לפחות ראשיתו של מעשה אינוס. כך נשמעה המתלוננת כשהיא פונה אל המערער בתחינה: "אתה הבטחת לי שאתה לא תפגע בי... הנה אתה פוגע בי... לא רוצה שתשכב איתי... בבקשה, לא, לא, אי, אתה רואה, אתה פוגע בי, אי, אי..." (עמ' 1 לתמליל ת/24). שיחה זו התקבלה בשעה 14:17 ונמשכה כשתי דקות (ת/25). עשר דקות מאוחר יותר, בשעה 14:27, התקבלה במשטרה שיחת הטלפון של אחד מרוכבי האופניים (ת/25), אשר העיד כי ערך אותה מייד עם הגעתו אל המקום, כדקה או שתיים לאחר הגעתם של רוכבי האופנוע והטרקטורון (עמ' 207, 210 לפרוטוקול). לכך אוסיף את עדויותיהם של עוברי האורח, אשר ראו את המערער גוהר על המתלוננת כשאחוריו חשופים, ואת המתלוננת נמלטת מהמכונית בלא מרבית בגדיה ובתחתונים סתורים. מכאן, שמעשיו של המערער לא הופסקו בראשיתם אלא נמשכו דקות אחדות, במהלכן היתה לו הזדמנות לבעול את המתלוננת. יתרה מכך, מצבה הנפשי של המתלוננת כפי שנשמע בשיחת הטלפון אשר קיים רוכב האופניים עם מוקד המשטרה, היה נסער עד מאוד, והעיד על עוצמת החוויה שהיתה מנת חלקה. היא אף ענתה בנחרצות לשאלת המוקד אם המערער ניסה לאנוס אותה: "הוא אנס אותי, הוא כבר הכניס [בוכה] אני רוצה מקלחת" (עמ' 4 לתמליל ת/24). רוכב האופניים אישר זאת במהלך עדותו, והוסיף כי המתלוננת אמרה לו שהמערער "היה בפנים" (עמ' 206 לפרוטוקול). סבורני כי דברים אלה אינם מותירים מקום לספק. המתלוננת מסרה אותם בסמיכות רבה לאירוע, מתוך פרץ רגשות, בבכי ובקול רועד ובאופן טבעי וקולח. מתקשה אני להאמין כי בשעה כה קשה גמלה בלבה, ואף הצליחה, לשקר. גם בקשתה הבהולה של המתלוננת להתקלח מייד לאחר האירוע, כפי שעולה מאותה שיחת טלפון, וכן נכונותה להיבדק מייד בכל הבדיקות שתידרשנה כדי לוודא כי לא נדבקה במחלה זו או אחרת – מעידות על תחושת אי הנוחות שנגרמה לה מהמגע שכפה עליה המערער, ומחזקות את המסקנה כי הוא חדר לגופה. בעובדה כי בבדיקות שנערכו לא נמצאו סימנים על איבר מינה, אין כדי לגרוע ממסקנה זו, שכן אף המומחה שבדק אותה סבר כי בהיותה בעלת ניסיון מיני קודם, לא היה הכרח כי האינוס יותיר עקבות. 12. שלישית, אף בעדויות המתלוננת במהלך המשפט – הגם שנתפסה במהלכן בשקריה – ניתן למצוא תימוכין לגרסתה בעבירת האינוס. אכן, עדויותיה לא היו חפות מקשיים, אולם אלה היו שוליים ומן הסוג שאין בהם כדי להקים ספק לזכות המערער. הוא הדין באשר לחוות הדעת המקצועית לפיה המערער איננו כשיר מבחינה מינית בשל התמכרותו לסמים. כפי שציין בית-המשפט המחוזי, לא הייתה זו אלא חוות דעת כללית ובלתי ממצה, והיא ממילא לא נסמכה על מצבו הרפואי הפרטני. לא זו אף זו, המערער עצמו הבהיר מעל דוכן העדים, כי בנסיבות מסוימות הוא מסוגל לתפקוד מיני מלא או חלקי, וגם מהמכתבים אשר כתב למתלוננת, אשר הכילו גם תכנים המיניים – דוגמת "לפעמים אני מתגעגע לגופך ולשדייך" (ת/14) – אפשר ללמוד זאת (ת/14, ת/31). עבירת הדחת קטין לסמים מסוכנים 13. הדעת נותנת כי אדם לא יוכל לחמוק מליתן את הדין על מעשים פליליים שהוכחו במסגרת המשפט שהתנהל בעניינו – בין אם פורטו מלכתחילה בכתב האישום ובין אם לאו. על כן, אין תימה כי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי מסמיך את בית-המשפט להרשיע אדם גם בעבירות אשר לא נזכרו בכתב האישום, ככל שהשתכנע מתוך הראיות שהובאו בפניו כי הללו אכן בוצעו. אולם בכך לא די. הבטחת זכותו של נאשם להליך הוגן מהווה אף היא אבן יסוד במשפט הפלילי, ומשכך, אף אם עלתה אשמתו מן העובדות אשר נתגלו בבית-המשפט, מחייב החוק כי תהא לו הזדמנות נאותה להתגונן מפניהן, ואף אם הורשע, לא יוטל עליו "עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". 14. באשר למקרה שבפנינו - לנגד עיניו של בית-המשפט המחוזי הצטיירה תמונה מעט שונה מזו שתוארה בכתב האישום, ולא מצאתי כל דופי בהחלטתו להרשיע את המערער בעבירה של הדחת קטין לסמים מסוכנים. המערער הוא שהודה, מיוזמתו ובמהלך חקירתו הראשית על ידי סנגורו, כי נהג לספק למתלוננת, תוך ידיעה שהיא קטינה, סמים, ולצרוך אותם יחד איתה. נוכח הוראתו של סעיף 47(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לפיהן "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה", לא הייתה על המערער חובה למסור במהלך עדותו פרטים מפלילים, ועמדה לרשותו האפשרות לבקש מבית-המשפט להעניק לו חיסיון מפני העמדה לדין, ורק אז להעיד על עבירות סמים אותן ביצע. אולם, את זאת הוא לא עשה. והנה, כבר בפתח חקירתו הנגדית הטעימה בפני המערער באת כוח התביעה: "קודם כל... חשוב לי להגיד, לומר לך בעקבות הדברים שאמרת לנו היום בחקירה הראשית שלך שאין לך חסן מפני הפללה עצמית. הייתה לך זכות שתיקה יכולת לא לענות, לא לעלות על דוכן העדים ולהעיד. בחרת להעיד ולכן כל מה שאתה אומר כולל ההודאה לכאורה בעבירות של הדחת קטינה לסם. אלה הודאות שיכולות לשמש נגדך והתביעה יכולה בסופו של דבר גם לבקש להרשיע אותך על סמך ההודעות האלה. אני אומרת את זה בכוונה מראש כדי שתוכל להתגונן אם צריך בעבירות האלה" (עמ' 389 לפרוטוקול). הוא עצמו התוודה עוד קודם לכן: "אני קראתי את פקודת הסמים כתוב מי שמספק לקטין סמים דינו 20 שנות מאסר. וחייב מאסר בפועל. את כל הפקודה הזו אני מכיר. ובקשר לזה שאלו אותי קטינה אמרתי לא זכרתי" (עמ' 372 לפרוטוקול), ולאחר מכן הוסיף כי לא חשף את עבירות הסמים שביצע מראש, שכן "אם אני אגיד אז אני עלול לקבל כתב אישום על הדחת קטין" (עמ' 437 לפרוטוקול). המערער הבין אפוא היטב את משמעות העבירה מפניה הוזהר. באשר לביצועה של העבירה אמנם טען המערער: "אני לא הדחתי אותה אף פעם... אני הכרתי אותה כזאת... אני אמרתי שאני הבאתי. אבל אני לא הדחתי אותה היא ביקשה" (עמ' 421 לפרוטוקול); "אני לא סיפקתי לה סמים... היא ניצלה אותי את יודעת כמה עלה הסמים האלה אותו יום?... אם אני הייתי הראשון שמכיר לה את זה אז אני הייתי באמת יעני יכול להגיד על עצמי אבל היא הכירה את זה, אני הכרתי אותה ככה. עם זה" (עמ' 440 לפרוטוקול). ברם, כאמור בסעיף 23 לפקודת הסמים המסוכנים, אין נפקא מינה אם המתלוננת הייתה זו אשר פנתה אליו או אם הוא היה זה שפנה אליה. טענות נוספות אותן העלה לעניין זה, ובראשן טענת האפליה במתן חיסיון בינו למתלוננת, נשמעו בשלב הסיכומים, ומכאן מסקנתי כי ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן. על השאלה עד כמה ניצל המערער הזדמנות זו איני מוצא מקום להרחיב, שכן סעיף 184 לחוק מתייחס למתן "הזדמנות סבירה להתגונן" ואינו מייחס חשיבות לשאלה אם נוצלה בצורה מיטבית. עיקר הוא, "שמקום 'שהמערער לא הופתע והגנתו לא קופחה' – רואים אותו כמי שהיתה לו 'הזדמנות סבירה להתגונן' ביחס לעבירה הנוספת" (י' קדמי על סדר הדין בפלילים 1098 (התשס"ג)). עבירת חטיפה לשם חבלה או עבירת מין 15. להבדיל מן העבירות בהן דנתי עד כה, חוששני כי התשתית הראייתית אשר הונחה בפני ערכאת הדיון אינה מספיקה להרשעה בעבירה של חטיפה לשם חבלה או עבירת מין. תחילה אבהיר, כי גם אם עדותה של המתלוננת נמצאה מהימנה, אין בדין כל הכרח לקבוע מהימנות זו כגורפת או ליתן לה משקל מכריע לכל דבר ועניין, וניתן גם ניתן לדחות את אותם חלקים המעלים ספק אם הם משקפים את המציאות נכוחה. "כפי שהוסבר לא אחת... אין לראות עדות, מבחינת האמינות, בהכרח ותמיד כחטיבה שלמה אחת, אשר לגביה יש רק שתי חלופות, והן – לקבלה בשלמות. או לדחותה בשלמות... ניתן לערוך סינון בדברי העדות כדי לנסות לבור את הבר מן המוץ... וזאת על-ידי היעזרות בראיות קבילות ואמינות אחרות... או על-פי הגיונם של דברים" (ע"פ 526/90 בלזר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 133, 185 (1991)). ואמנם, להבדיל מאמרותיה של המתלוננת בסוגית האינוס, מצאתי כי נכון להתייחס לדבריה בעניין "החטיפה" בהסתייגות. הסתייגות זו – חשוב להדגיש – אינה נובעת מן ההנחה כי המתלוננת שיקרה בעדותה המאוחרת, אלא היא פועל יוצא של חלופה מושכלת ומסתברת לא פחות, המתיישבת עם חפותו של המערער ומעלה בלבי ספק באשר לאשמתו. כידוע, "ספק יכול להישאר, כאשר מצליח נאשם להציג מסקנה חלופית למסקנה עליה מצביעה מסכת הראיות, ואשר הסתברותה אינה אפסית אלא סובסטאנטיבית" (ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי, פ"ד מד(3) 465, 471 (1990)), וכאשר "בית המשפט אינו מוכן להסיק מסקנה חד משמעית, לכאן או לכאן, מהנסיבות שהוכחו בפניו... עליו לזכות את הנאשם מחמת הספק" (ע"פ 528/76 צלניק נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 701, 707 (1977)). במה דברים אמורים? בראש ובראשונה, איני יכול להתעלם מן העובדה כי המתלוננת אכן לא הקפידה להעיד רק על עובדות אמת. בכך, אמנם, אין כדי להעיד כי גרסתה המאוחרת בלתי מדויקת, וכפי שהבהרתי קודם חומר הראיות אף תומך בעיקרו במסקנה ההפוכה, אולם נוכח היעדר תימוכין חיצוניים לעניין העבירה בה עסקינן, התעורר בלבי ספק עד כמה ניתן להסתמך על גרסה זו, ועליה בלבד, לצורך הרשעתו של המערער בעבירת החטיפה. נוסף על כך, שקריה של המתלוננת נגעו בעיקר לשאלה מדוע עלתה למכוניתו של המערער – הכרוכה בעבותות אל סוגית החטיפה. לכתחילה, כאמור, היא מסרה כי המתינה בתחנת אוטובוס מתוך כוונה לבקר חולה, "ואז [המערער] עצר ליד האוטו... אמרתי לו יש מצב שאתה מקפיץ אותי שנייה להדסה? אתה מחכה לי כמה דקות ואז אנחנו כאילו אני מביאה את חברה שלי אתה מקפיץ אותנו לבית? אמר לי כן, אין בעיה. וזהו, לא עצר לי בהדסה" (עמ' 60 לפרוטוקול). כאשר חלפו בדרכם על פני בית-החולים "אמרתי לו, תעצור, הוא אמר לי... שעושים שיפוצים ויהיה לי יותר קרוב להגיע... וזה סתם, התחלתי להרגיש שהאוטו נוסע יותר מהר, אבל לא הבנתי למה הוא, כבר ראיתי שאנחנו מתרחקים, אמרתי לו למה לא עצרת לי, הוא אמר לי... תירגעי, שום דבר, אני לא עושה לך כלום, ואז התחלתי לצעוק תעצור... תעצור, תעצור, לאן אתה לוקח אותי. הוא אמר לי תסתמי את הפה שלך, לפני שאני לא יודע מה אני עושה לך... אז רציתי לפתוח את הדלת, באתי לפתוח את הדלת, אמרתי מה אני אעשה, אני אקפוץ, הוא נוסע מהר. לא הבנתי מה קורה לי, הוא תפס אותי בחולצה, ניסיתי לפתוח את הדלת... ופחדתי שאם אני אקפוץ הוא ידרוס אותי..." (עמ' 64-63 לפרוטוקול). מאוחר יותר שינתה מגרסתה והודתה כי "התקשרתי אליו, הייתי לחוצה, לא טוב לי, חרא לי, אם יש מצב שהוא יביא לי... חשיש. הוא אמר לי כן... ונסענו לסטף במטרה לעשן סמים" (עמ' 551 לפרוטוקול). המתלוננת הוסיפה כי בשלב מסוים המערער אמנם התחיל לנסוע מהר והיא ביקשה ממנו "שיאט. הוא לא האט אז התחלתי לצעוק, נכנסתי ללחץ, כי באמת קלטתי שמשהו לא בסדר. אז הוא אמר לי תסתמי את הפה" (עמ' 552 לפרוטוקול). לאחר מכן הוסיפה כי "ניסיתי לרדת מהאוטו, מה שאמרתי" (עמ' 552 לפרוטוקול). הנה כי כן, גרסתה השנייה של המתלוננת, בהתייחס לנסיעה המשותפת עם המערער ביום באירוע, מאופקת יותר מזו הראשונה, ואינה מפורטת די הצורך. לאור הודאתה המפורשת כי נסעה עמו לסטף במטרה לעשן סמים, הקושי שבדבר אף מתגבר. אם אוסיף לכך גם את הידיעה כי לא הייתה זו הפעם הראשונה בה נסעו השניים אל מקום מבודד בצוותא, כאשר בפעמים האחרות לא נשקפה למתלוננת סכנה מיידית מצדו של המערער, וכן את הידיעה כי מייד לאחר האירוע לא סיפרה למי מבין עוברי האורח או השוטרים על חטיפתה, למרות שנשאלה על הנסיעה בחברת המערער – הרי שתמונת המצב הופכת מורכבת יותר ואיני יכול לגזור ממנה מסקנה ודאית אחת ויחידה. אחרית דבר 16. משנאמר כל שנאמר, הצעתי לחברי היא לדחות את הערעור ככל שהוא מופנה נגד ההרשעה בעבירות האינוס והדחת קטין לסמים מסוכנים, ולקבל אותו לעניין עבירת החטיפה לשם חבלה או עבירת מין. בהתאם, נראה לי נכון להקל במידת מה בעונשו של המערער, ולהעמיד את תקופת המאסר בה ישא בפועל על תשע שנים. יתר רכיבי העונש יוותרו על כנם. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ג' בשבט התש"ע (18.01.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08007920_O03.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il