דנקר בירגר בע"מ נ. אליאסי אמיר ואח'

20 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7914/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: דנקר בירגר בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. אליאסי אמיר ו-188אח' 24. אריה הבר 25. מריאנה הבר 44. דניאל כהן 88. טובה רוט ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 06.10.2019 בה"פ 51796-02-17 שניתן על ידי כבוד השופט ד' חסדאי תאריך הישיבה: כ"ח בשבט התשפ"א (10.02.2021) בשם המערערת: עו"ד יצחק מירון; עו"ד שגית אביבי-גליקסמן בשם המשיבים 23-1 ו-193-26: עו"ד הראל כהן; עו"ד יאיר נקר בשם המשיבים 25-24: בעצמם (עו"ד אריה הבר) פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: 1. בשני בניינים בתל אביב ישנה דירה קטנה בקומת הלובי. הדירות היו בבעלות החברה הקבלנית שבנתה את הבניינים, ונמכרו לפני מספר שנים למערערת. במקור יועדו הדירות למגורי בעלי תפקיד שמטפלים בבניינים, ובתקנון הבית המשותף נקבע כי "השימוש בדירות יהיה אך ורק למגוריו של אדם שישמש כחצרן, מפקח או שומר של הבנין או לצרכים הנ"ל" (סעיף 8 לתקנון). אין מחלוקת כי לו היו דיירי הבניינים חפצים להשתמש בדירות למטרה האמורה היו רשאים לעשות כן. ברם, מזה עשרות שנים לא מתגורר בדירה שומר, מפקח או חצרן. עוד עולה, לכאורה, כי דיירי הבניינים השתמשו בדירות במהלך השנים למטרות שונות, שאינן כוללות מגורים. בנסיבות אלה הגישה המערערת תובענה כספית בבית משפט השלום, ובה טענה כי מגיעים לה דמי שימוש או דמי שכירות ביחס לדירות. במקביל עתרה המערערת בבית המשפט המחוזי למתן סעד הצהרתי, לפיו מגבלת השימוש בדירות בטלה, וזאת במטרה להשכיר את הדירות בשוק החופשי. כן התבקשו תיקון תקנון הבית המשותף ומחיקת הערת אזהרה בעניין מגבלת השימוש בדירות. ההליך בבית משפט השלום עודנו מתנהל, ואילו ערעור זה עניינו בדחיית התובענה שהוגשה בבית המשפט המחוזי. 2. בהליך קמא העלו הצדדים, בין היתר, טענות שונות ביחס לפרשנות ההסכם המקורי שמכוחו ניתנה לדיירים זכות להשתמש בדירות למגורי בעל תפקיד ונשללה האפשרות להשתמש בדירות למטרה אחרת, וכן הועלו טענות ביחס לפרשנות פסקי דין קודמים משנות ה-80 וה-90 שדנו בפרשנות הסכם זה (ראו ע"א 867/86  שרון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד מה(3) 617 (1991) ופסק הדין מושא הערעור בבית המשפט המחוזי). בתמצית, דיירי הבניינים טענו בהקשר זה כי כל פעולותיהם – לרבות השימוש שעשו או שלא עשו בדירות – תואמות את ההסכם שקבע את זכויות הצדדים ואת פסקי הדין שניתנו בעבר. המערערת, לעומת זאת, חלקה על פרשנותם של הדיירים, טענה כי הם פעלו בניגוד להסכם, והוסיפה כי בכל מקרה יש לראות את הדיירים כמי שזנחו את ההסכם בכך שלא השתמשו בדירות למטרה של מגורי שומר, חצרן או מפקח. בית המשפט המחוזי לא הכריע במחלוקת הפרשנית שנפלה בין הצדדים ובכלל טענותיהם, וזאת נוכח קביעתו כי אף בהנחה שהמערערת צודקת ביחס לפרשנות ההסכם – מגיע לה לכל היותר סעד כספי מאת הדיירים. מטעם זה נדחתה התובענה לסעד הצהרתי ולסעדים נלווים. בערעור זה שבה המערערת על טענתה כי יש לקבוע שמגבלת השימוש בדירות בטלה, וכי היא רשאית להשכיר את הדירות בשוק החופשי. הדיירים-המשיבים שבים, מנגד, על הטענה כי לפי פרשנות ההסכם ופסקי הדין הקודמים, הם רשאים להמשיך לנהוג כפי שנהגו עד עתה. 3. כפי שיובהר מיד, אין לנו צורך לשטוח את טענות הצדדים במלואן. זאת, שכן מרבית הטענות עוסקות בשאלה כיצד יש לפרש את ההסכם ואת פסקי הדין שניתנו בעבר, שמכוחם הוגבלה האפשרות להשתמש בדירות למטרות שאינן מגורי בעל תפקיד. ברם, בית המשפט המחוזי נמנע במפורש מלהכריע בשאלת פרשנות ההסכם ופסקי הדין (ראו למשל סעיפים 62, 70, 94-92 לפסק הדין), ובנוסף לכך המחלוקת הפרשנית עודנה נדונה בהליך תלוי ועומד בבית משפט השלום. בנסיבות אלה אין מקום כי בית משפט זה יידרש במסגרת דיון בערעור, לראשונה ובמקביל לבית משפט השלום בהליך אחר, לפרשנותו המדויקת של ההסכם בין הצדדים ופסקי הדין, ואף אין צורך בכך במסגרת ערעור זה. הכרעת בית המשפט המחוזי הייתה כי לא ניתן להגיע לתוצאה לפיה רשאית המערערת להשכיר את הדירות בשוק החופשי, גם בהנחה שהמחלוקת הפרשנית תוכרע לטובתה, ולפיכך זוהי השאלה שבה מתרכז הערעור. לשון אחר, השאלה היא אם ישנה אפשרות – בהתאם להכרעה בדבר פרשנות ההסכם ובכפוף לה – כי יינתן למערערת הסעד שאותו ביקשה בבית המשפט המחוזי, דהיינו השכרת הדירה ללא מגבלה. 4. לגופו של ערעור, סבורני כי לא ניתן להכריע בתביעה שהגישו המערערים בבית המשפט המחוזי מבלי להכריע קודם לכן במחלוקת הפרשנית ביחס להסכם ולפסקי הדין הקודמים – לא לכאן ולא לכאן. מן הצד האחד, לא ניתן לקבל את התביעה לסעד הצהרתי מבלי להידרש לשאלה הפרשנית, שכן אם תתקבל פרשנותם של הדיירים (וכאמור, טרם ניתנה הכרעה בעניין), הרי שיש מקום יש לדחות את תביעת המערערת לסעד הצהרתי. בפרט, הדיירים סבורים כי הם רשאים להשתמש בדירות לאו דווקא למגורי שומר, אלא גם לצרכים שונים של הבניינים, כגון אחסון חומרי נקיון וכיוצא באלה, וכי אין להם כל חובה לשלם למערערת עבור שימושים כאלה. קבלת פרשנות זו של הזכות – שנשענת בין היתר על התוספת "או לצרכים כנ"ל" שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעבר ובתקנון הבית המשותף – עשויה להוביל לדחיית תביעת המערערת. זאת לא רק ביחס לענף ה"פרשני" של טענות המערערת אלא גם ביחס לענף "זניחת ההסכם" של הטענות, שכן סוגיית זניחת חיובי הצדדים תלויה גם היא בשאלה כיצד יש לפרשם. מן הצד השני, איני סבור כי ניתן לשלול כבר בשלב זה, ומבלי להידרש לשאלה הפרשנית, את האפשרות לתת למערערת את הסעד שביקשה בבית המשפט המחוזי, לפחות במידה חלקית. כך, לדוגמא, אם ייקבע כי פרשנות ההסכם ופסקי הדין הקודמים היא שהדיירים רשאים להשתמש בדירות אך ורק למגורים, ולא לשימושים אחרים, ובוודאי אם תתקבל הטענה כי המערערת זכאית לדמי שכירות בגין המגורים בדירות. במקרה כזה, קשה להשלים עם התוצאה לפיה ייאסר על בעלת הדירות להשתמש בהן, בעודן עומדות ריקות מדייר במשך שנים רבות. לתוצאה כזו יכולים להוביל, למשל, דיני הפירוש וההשלמה החלים על ההסכם בין הצדדים, או חובת הדיירים להשתמש בזכויותיהם בתום לב. החובה האחרונה אף יכולה להוביל לאו דווקא לקביעה שזכות הדיירים להשתמש בדירות למגורי בעל תפקיד בטלה ופקעה, אלא לתוצאת ביניים, כגון מתן אפשרות למערערת להשכיר את הדירות בחוזה מתחדש, תוך מתן אפשרות לדיירים להודיע – פרק זמן מספיק קודם לכן – כי ברצונם לשוב ולהשתמש בדירות למגורי בעל תפקיד. אין כאן המקום – ואף לא זו הייתה הכוונה בדוגמאות שהובאו – להידרש באופן ספציפי לסעדים האפשריים. זאת שכן, כאמור, השאלה הפרשנית המקדמית טרם הוכרעה, וכלל לא ברור מהו מערך הזכויות הבסיסי של הצדדים. העיקר הוא בכך שאין יסוד לקבוע באופן גורף כי התוצאה המקסימלית שלה יכולה המערערת לקוות, אם תתקבל פרשנותה, היא קבלת דמי שימוש עבור הדירות הריקות מאת הדיירים, מבלי שתוכל להשכיר את הדירות שבבעלותה גם במשך שנים רבות. 5. בנסיבות אלה, סבורני כי יש לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי. זאת, כפי שהובהר, מפני שבית המשפט המחוזי סבר כי ניתן לדחות את התביעה מבלי להכריע בשאלה הפרשנית, אולם לשיטתי ההכרעה אינה אפשרית קודם להכרעת המחלוקת הפרשנית, שנפרשה בשני הליכים שונים בשתי ערכאות שונות. בית המשפט המחוזי רשאי לתת הוראות שונות, בראי הניהול הכפול של ההליכים, ביחס לאופן ההכרעה בשאלת פרשנות ההסכם וזכויות הצדדים. אשר ליתר טענות המערערת, כגון הטענות בדבר האפשרות של נציגות הבית המשותף לייצג את כלל הדיירים – אלה אינן מצדיקות התערבות ערעורית. ושתי הבהרות לסיום. ראשית, אין באמור משום הבעת עמדה כלשהי ביחס למחלוקת הפרשנית עצמה. כאמור, זו טרם הוכרעה בבית משפט השלום או בבית המשפט המחוזי. שנית, אין באמור משום הבעת עמדה ביחס לדיני התכנון והבניה. בהליך שלפנינו טענו הצדדים, מזה ומזה, ביחס לאפשרות של המערערת להשכיר את הדירות מבחינה זו. יובהר אפוא כי כל האמור לעיל מתייחס ליחסים שבין הצדדים עצמם, וכל שימוש בדירות כפוף לאפשרות לעשות זאת על פי מערכות הדינים האחרות. 6. לאחר כתיבת חוות דעתי עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף. בשתי נקודות יש בינינו הסכמה: ראשית, כי אין לשלול מעיקרא את האפשרות שיש להעניק למערערת את הסעד שביקשה, ולו באופן מסוים. שנית, ונוכח העובדה שבית המשפט המחוזי סבר כי תוצאה כזו אינה אפשרית, ולא הכריע בכל העניינים הרלוונטיים – יש להחזיר את התיק לערכאה קמא לשם הכרעה בנקודות הנדרשות. יחד עם זאת, חברי חולק על קביעה אחרת שלי. כזכור, לשיטתי יש להחזיר את התיק לשם הכרעה בשני עניינים: אחד, לשם קביעת מערך הזכויות הבסיסי של הצדדים, בשים לב להסכמים שנכרתו, לפסקי הדין שניתנו ולתקנון הבית המשותף. שני, ובכפוף לכך שתתקבל העמדה הפרשנית של המערערת – לשם הכרעה בשאלה מה המסקנה המשפטית שנגזרת מכך, תוך שקילת האפשרות להעניק את הסעד האופרטיבי שהתבקש במלואו או בחלקו. חברי, לעומת זאת, לא סבר כי יש להחזיר את ההכרעה בעניין הראשון לבית המשפט המחוזי, אלא נדרש לכך בעצמו, וזאת תוך קבלת עמדתה העקרונית של המערערת. לפיכך סבור הוא כי יש להחזיר את ההכרעה לבית המשפט המחוזי רק ביחס לעניין השני – המסקנה המשפטית שיש להסיק ממערך זכויות זה. עיינתי היטב בחוות דעתו של חברי, ואין בידי להסכים לתוצאה שהציע. 7. כיצד על ערכאת הערעור לנהוג כאשר הערכאה המבררת נמנעת מהכרעה בשאלה מסוימת, ובערכאת הערעור נמצא כי הדבר הכרחי לשם ההכרעה בתובענה? בהיבט הסמכות, לערכאת הערעור נתונה הסמכות להחזיר את הדיון לערכאה בדרגה הראשונה, אך גם הסמכות להכריע בשאלות שלא נדונו (ראו תקנות 455-454, 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שחלות על ערעור זה; תקנה 146 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). השאלה היא אפוא של אופן הפעלת שיקול הדעת. לשיטתי, על ערכאת הערעור להכריע בשאלה שלא הוכרעה קודם לכן בהתקיים שני תנאים מצטברים. ראשון, כי יהיה בדבר לייעל את ההליך ולחסוך את החזרתו לערכאה הראשונה, או לחסוך שלב דיוני ארוך בערכאה זו. שני, התמונה שמונחת לפני ערכאת הערעור צריכה להיות פרושה באופן שמאפשר את ההכרעה הראשונית בסוגיה. כך למשל כאשר מדובר בשאלה משפטית, או בשאלה שמערבת עובדות אך החומר המלא נפרש בהליך הערעור. לשיטתי, במקרנו תנאים אלה אינם מתקיימים. אשר לתנאי של יעילות ההליכים – גם חברי סבור כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, שבכל מקרה צריך לשוב ולהידרש למקרה. בנוסף לכך, הראיות כבר נשמעו והסיכומים סוכמו, ולכן ההכרעה בשאלת מערך הזכויות הבסיסי של הצדדים אינה "חוסכת" שלב דיוני משמעותי. אשר לגורם המתאים ביותר להכרעה – חברי סבור כי במקרה זה מערך הזכויות הבסיסי של הצדדים "עולה בבירור" מהחומר והטענות (פסקה 7 לחוות דעתו), וכנראה מטעם זה ראה להכריע בסוגיה שטרם הוכרעה. ברם, ומעבר לכך שנכון יותר מבחינה עקרונית שהעניין יוכרע תחילת בבית המשפט המחוזי תוך מתן אפשרות ערעור – סבורני כי לפני בית המשפט המחוזי נפרשה זווית טובה יותר להכרעה מאשר בהליך הערעור שלפנינו. 8. כך, למשל, חברי נימק את מסקנתו על יסוד ניתוח לשון ההסכמים, פסקי הדין שניתנו והרישומים שנעשו בעקבותיהם. אולם השאלה הפרשנית שהציגו הצדדים היא בעלת פנים נוספים, שאליהם חברי לא התייחס. חברי דחה את עמדת הדיירים, לפיה ההתחייבות כלפיהם כוללת את הזכות להשתמש בדירות לצרכים שאינם למגורים, כגון אחסון חפצים המשרתים את תחזוקת הבניינים. הדיירים הציגו טענה זו בשתי צורות במהלך הדיונים בערכאה קמא – פעם נטען כי השימוש בדירות מותר "לצרכים הנ"ל. הווה אומר, לא חייבים לשכן שם לא שומר ולא חצרן ולא מפקח, אבל כן ניתן להשתמש בחלל הזה לטובת אותם צרכים" (פרוטוקול הדיון מיום 16.7.2018, עמוד 4). ובגרסה אחרת נטען כי יש לראות בנציגות הבית המשותף כ"מפקח" או "חצרן", הואיל והיא מתפקדת כמעין חברת ניהול ומשתמשת לצורך כך בדירות (פרוטוקול הדיון מיום 5.2.2019, עמודים 17-14). יוער כי קו זה לא הוצג בתשובת הדיירים להמרצת הפתיחה, ובאת כוח המערערת התנגדה במהלך הדיונים ובסיכומיה להצגת הקו בטענה של שינוי חזית. בית המשפט המחוזי הזכיר, כמדומה, טענה זו של הדיירים (ראו למשל פסקה 44 לפסק הדין), אך לא התקיים דיון בטענה כי מדובר בשינוי חזית. כך מבחינה דיונית. מבחינה ראייתית, הדיירים טענו כי התנהגות הצדדים במהלך השנים הרבות שחלפו מאז ניתנו פסקי הדין ונרשמו הזכויות מעידה על כוונת הצדדים. לפי קו זה, הדיירים הבינו בזמן אמת כי הם רשאים להשתמש בדירות, ואילו החברה הקבלנית בעלת הדירות לא תפשה את השימוש בהן כמפר את זכויותיה. כך נטען – ובית המשפט המחוזי נתן לטענה זו אף ביטוי בהכרעתו (ראו פסקאות 54-52). יחד עם זאת, לא הוכרע, לפחות לא בצורה מפורשת, מה דין טענת הדיירים כי כל פעולותיהם נעשו בהתאם לזכויותיהם בדירות. כפי שניתן לראות, עולות שאלות דיוניות וראייתיות, לרבות שאלות עובדתיות ביחס להתנהלות הצדדים – או חליפיהם – במהלך השנים. דומני כי אופן השתלשלות ההליך בבית המשפט המחוזי לא נפרש לפנינו בטיעוני הצדדים באופן מלא, ודאי לא באופן שבו עומדים הדברים לפני בית המשפט המחוזי. ויובהר כי אין באמור לעיל משום הבעת עמדה ביחס לטענות הצדדים; עמדתו של חברי לגוף הדברים הגיונה בצידה, וכך גם הנימוקים שהציג לתמיכה בה. האמור לעיל הובא רק כדי לחדד את הטענה שראוי להותיר את ההכרעה בסוגיה לבית המשפט המחוזי, בוודאי נוכח מסקנתו כי יש להחזיר לערכאה זו את התיק. בנסיבות אלה איני מוצא מקום להתייחס לגוף הניתוח של חברי בקשר לזיקות ההנאה, שכן בשלב זה הדיון תיאורטי ולא ברור אם יידרש לבסוף. זוהי אפשרות אחת. אפשרות אחרת היא כי אכן יהיה צורך להידרש לסוגיות אלה. אולם אז יש חשיבות לתשתית העובדתית והמשפטית, שבשלב זה אינה ברורה דיה כדי להחליט בעניין. אף אם מוכן אני לקבל באופן כללי את האפשרות שייקבע כפי שהוצע, העובדות שייקבעו הן שיעצבו את ההכרעה. רוצה לומר, אינני מסכים כי בשלב זה ניתן להכריע בתמונת הזכויות הבסיסית של הצדדים, בלא קביעת ממצאים עובדתיים. במובן זה חוות דעתי קובעת שתיים. אחת, כי יש צורך להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי. שנייה, ובמשתמע, מסקנת חברי אינה בהכרח מקובלת עלי. עוד יצוין כי כפי שכבר הבהרתי לעיל – לצד האפשרות של ביטול או שינוי זכות שמשקפת זיקת הנאה, ישנו הכלי של שימוש בזכות זו (ולו תוך הותרתה על כנה) בתום לב ובהתאם לנסיבות העניין. כך ניתנת לבית המשפט גמישות רבה אפילו יותר בעיצוב הסעד המתאים. 9. והערה אחרונה לסיום. חברי הביע עמדה – מבלי לטעת מסמרות – גם ביחס למחלוקת בין הצדדים ביחס לזכאותה של המערערת לשכר דירה (פסקה 10 לחוות דעתו של חברי). ברם, שאלה זו תלויה ועומדת בבית משפט השלום, ובנסיבות אלה אני סבור כי אין מקום להביע כל עמדה – וגם מבלי להכריע באופן סופי – ביחס לשאלה זו בערכאה אחרת. כפי שקבעתי בעבר: "שאלה ותיקה היא האם ראוי כי בית המשפט יאמר דברו מעבר לנדרש, באמרת אגב (אוביטר). ידועה עמדתו של הנשיא י' זוסמן, אשר סבר כי יש להימנע מלדון בשאלות שאינן צריכות הכרעה, וכי יתכן שבמקרים מסוימים אף אין זה בגדר סמכותו של בית המשפט. כך, משום חסכון של הזמן השיפוטי ולנוכח הצורך לבסס קביעה משפטית על עובדות קונקרטיות (ראו למשל ע"פ 424/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' שוקת שלבי, פ"ד יח(2), 478, 481 (1964); ע"פ 267/71 ציון סופר נ' מדינת ישראל, פ''ד כה(2) 444, 446 (1971)). עמדה זו לא התקבלה, הלכה למעשה, בארץ ובעולם. לכך הצדקות טובות. אמרות אגב מסייעות לפתח את הדין, להגדיל תורה ולהאדירה (חיים כהן 'אוביטר ז"ל והגינות לאי"ט' משפטים לא 415 (התשס"א)). במה דברים אמורים – באמרות שאינן דרושות לצורך הכרעת הדין, אך גם אין בהן כדי להביע עמדה ישירה בעניינים אחרים, התלויים ועומדים בפני גורם אחר. פיתוח הדין ראוי הוא. השיקול האם להגדיל תורה ולהאדירה לחוד, והאם להסיג את גבול ההכרעה לחוד. את זאת יש לזכור: בית המשפט פועל בתוך מסגרת. אם תרצו – מכוח מנדט שהוענק לו על ידי הדין. דווקא בשל כוחו של בית המשפט, יש להיזהר מלפסוק לגופו של עניין בעת שגורם אחר הוא בעל הסמכות... כאשר בית משפט קובע עמדה בנושא שהסמכות לדון בו הוענקה לגורם אחר [] הקושי בהכרעה כזו נסוב סביב מעמד בית המשפט כלפי גורם אחר, כגון הכרעה של רשות מינהלית. מעמדו של בית המשפט עלול, גם אם אין הכוונה לכך, לכבול את ידיו של הגורם שאמור להכריע בסוגיה לראשונה. כך ביתר שאת כאשר החלטת הרשות כפופה לביקורת ערעורית" (ע"א 8463/14 נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' סניור, פסקה 6 לפסק הדין (22.03.2017)). ודברים אלה יפים, לדעתי, גם ביחס להבעת עמדה בשאלה שתלויה ועומדת בפני בית משפט השלום. יובהר אפוא כי איני שותף לדעה שהציג חברי בנושא, כשם שאיני מסתייג ממנה – לא לכאן ולא לכאן. 10. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, באופן שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, וההליך יוחזר אליו לשם הכרעה בכלל טענות הצדדים, לרבות במישור ה"חבות" ולא רק במישור ה"סעד". כאמור, בית המשפט המחוזי רשאי לקבוע את סדרי הדין והדיון. בשים לב לתוצאה האופרטיבית, הייתי קובע כי כל אחת משתי קבוצות המשיבים שיוצגו באופן עצמאי (משיבים 25-24 מצד אחד, וכל יתר המשיבים (מלבד המשיב הפורמלי 44) מנגד) תישאנה – ביחד ולחוד כלפי המערערת ובחלקים שווים בחלוקה הפנימית שבין שתי הקבוצות – בשכר טרחת עורכי דינה של המערערת בסך מופחת של 10,000 ש"ח, ובנוסף לכך בהוצאותיה. המשנה לנשיאה השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיאה, השופט ניל הנדל, לפיה יש לקבל את הערעור, ולהורות על השבת התיק לבית המשפט המחוזי. עם זאת, חולק אני עליו ביחס להנחיה שיש לתת לבית המשפט המחוזי. לשיטתי עלינו להורות את בית המשפט המחוזי לבחון לא מהי הפרשנות הנכונה של הסכמות הצדדים, אלא האם יש לאפשר למערערת להשתחרר מהסכמות אלה, ובאילו תנאים, וזאת בהתאם להוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969. להלן אבאר ואנמק את גישתי. רקע 1. המערערת היא הבעלים של שתי דירות בנות כ-34 מ"ר המצויות בקומת הכניסה בבניינים 2 ו-4 ברח' רקאנטי בתל אביב-יפו, הידועים כחלקות 823 ו-824 בגוש 6628 (להלן: הדירות ו-הבניינים, בהתאמה). דירות אלה נרכשו על ידי המערערת בשנת 2014 מהחברה שהקימה את הבניינים (להלן: היזם). 2. בראשית שנות התשעים, בסמוך לאכלוס הבניינים, התנהלה התדיינות משפטית בין היזם לבין בעלי הדירות האחרות בבניינים (להלן: הדיירים ו- הדירות האחרות, בהתאמה) במסגרתה נקבע כי היזם התחייב בפני הדיירים כי הדירות ישמשו למטרת מגורי חצרן, שומר או מפקח על הבניין (להלן: בעל תפקיד) (ראו: ת"א 1041/81 (להלן: פסק הדין הראשון במחוזי); ע"א 867/86 אורנה שרון ו-61 אח' נ' שכון עובדים בע"מ, מה(3) 617, 620 (1991) (להלן: פסק הדין בעליון), וביחד: פסקי הדין). בעקבות פסק הדין הראשון במחוזי נרשמה בפנקס הבתים המשותפים הערת אזהרה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), המפנה לאותו פסק דין. בנוסף עוגנו פסקי הדין בסעיף 8 לתקנון הבית המשותף, אשר נרשם במרשם הבתים המשותפים, בזו הלשון: "הבעלים של דירות 823,824/1 ו-823,824/62 יהיו מנועים מלהעביר, למכור, להשכיר, להרשות למסור או לשעבד את זכויותיהם בדירות, מבלי שבהסכם ההתקשרות, בין בכתב ובין בע"פ יותנה במפורש כי השימוש בדירות יהיה אך ורק למגורים של אדם שישמש חצרן, מפקח או שומר של הבנין או לצרכים הנ"ל, ובלבד ששכרו כמקובל בשוק ישולם ע"י נציגות הבית המשותף". עוד נקבע באותה התדיינות כי בחירת השומר תעשה על ידי הדיירים. 3. אף על פי כן, מזה שנים נמנעים הדיירים בכל אחד מהבניינים מלהעסיק בעל תפקיד, וממילא הם אינם מנצלים את הזכות הנתונה להם להשתמש בדירות לצורך מגוריו. בעקבות זאת, פנתה המערערת לבית המשפט המחוזי, וביקשה כי יבטל את החובה המוטלת עליה לעשות בדירות שימוש אך למטרת מגורי בעל תפקיד (להלן: ההתחייבות). בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, מאחר שסבר כי אין בסמכותו לשחרר את המערערת מההתחייבות שנטל על עצמו היזם, ואשר קיבלה ביטוי בפסקי הדין, בהערת האזהרה שנרשמה מכוחם ובתקנון הבית המשותף (להלן: פסק הדין נשוא הערעור). ויובהר, אין חולק כי המערערת עומדת בנעלי היזם, וכי זכויותיה בהקשר זה אינן טובות מהזכויות שעמדו לו. 4. לדעתי שגה בית המשפט המחוזי בפסק הדין נשוא הערעור עת קבע כי אין בסמכותו לשחרר את המערערת מההתחייבות, וכפועל יוצא שגה גם בתוצאה אליה הגיע. על כן, סבורני כי יש לקבל את הערעור ולהורות על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן האם יש מקום להפעיל את הסמכות הנתונה לו, ולשחרר את המערערת מההתחייבות או לשנות את תנאיה, והכל כמפורט להלן. ניתוח מערך הזכויות הקנייניות 5. השלב הראשון בניתוח המקרה שלפנינו הוא זיהוי מערך הזכויות הקנייניות הקיים במקרה דנן. הבית בו עסקינן הוא בית משותף, אשר נרשם בפנקס הבתים המשותפים. הדירות רשומות כיום על שם המערערת (ובעבר היו רשומות על שם היזם). מעיון בחומר הראיות עולה כי הזכות העומדת לדיירים איננה זכות לעשות שימוש בעצמם בדירות, אלא הזכות שבעל הדירות יאפשר להם לשכן בדירות בעל תפקיד שנבחר על ידם ויימנע מלהעניק את השימוש בדירות למי שאינו בעל תפקיד. מסקנה זו מבוססת על פסק הדין הראשון במחוזי בו נקבע כי היזם הוא בעל "כל הזכויות בדירה, זולת הזכות לשכן בה כל מי ש[הוא] [חפץ] שכאמור מוגבלת", וזאת לאור התחייבות היזם לפיה הוא אינו רשאי "לאכלס את הדירות הנ"ל במי שישתמש בה למטרה אחרת מאשר מגורי חצרן, שומר או מפקח" (פסקה ג' לפסק הדין הראשון במחוזי). הנה כי כן, בית המשפט המחוזי קבע מפורשות כי כלל הזכויות בדירות, לרבות זכות השימוש בדירות, נתונות ליזם, למעט החריג לפיו זכות השימוש של היזם בדירות מוגבלת מכוח ההתחייבות שנתן לדיירים. הא ותו לא. מכאן שהדיירים מעולם לא רכשו זכות לעשות בעצמם שימוש בדירות, אלא זכותם מתמצית בכך שהיזם יימנע מלאכלס את הדירות במי שאינו בעל תפקיד. ויודגש כי הדיירים לא ערערו על קביעה זו בפסק הדין הראשון במחוזי במסגרת הערעור שהגישו לבית המשפט העליון. משכך, ומכוח הדוקטרינה של מעשה בית דין, הדיירים מושתקים מלטעון כעת אחרת. 6. יצוין שבמסגרת סיכומיהם, הדיירים מנסים להיתלות ברצף המילים "או לצרכים הנ"ל" מתוך פסק הדין בעליון ומתקנון הבית המשותף, וזאת על מנת לפרש את התחייבות היזם כלפיהם ככזו שמעניקה להם זכות שימוש רחבה בדירות לצרכי שמירה, חצרנות או פיקוח. אכן, קריאה של פסק הדין בעליון ותקנון הבית המשותף לבדם, עשויה להביא למסקנה כי פרשנות הדיירים לרצף מילים זה היא פרשנות אפשרית. ואולם, בחינת מסמכים אלו בראי מכלול חומר הראיות בתיק מעלה תמונה שונה: ראשית, הפרשנות המוצעת על ידי הדיירים לא עולה בקנה אחד עם הציטוט המובא לעיל מתוך פסק הדין הראשון במחוזי לפיו כל הזכויות בדירות נתונות ליזם, למעט ההגבלה המוטלת עליו שלא לשכן בדירות מי שאינו בעל תפקיד. שנית, הפרשנות המוצעת לא תואמת את המפרט הטכני אשר צורף להסכמי הרכישה של הדיירים. סעיף ג.1 למפרט הטכני מחריג באופן מפורש את הדירות מהרכוש הבנייני המשותף, והדירות מכונות בסעיף זה כ"ח' מפקח (דירת השומר)". קבלת פרשנות הדיירים לרצף המילים "או לצרכים הנ"ל" משמעה כי הדירות הן למעשה רכוש בנייני משותף, וכי הן אינן חדר מפקח או דירת שומר, אלא מחסן המשמש לצרכי הדיירים. ואולם, כאמור, לא כך נקבע במפרט הטכני, וזאת כאשר המפרט הטכני בצירוף עם חוזה הרכישה, הם מקור הזכות של הדיירים כלפי היזם. 7. מהאמור לעיל עולה בבירור שהזכות העומדת לדיירים היא הזכות שהיזם, והמערערת שבאה בנעליו, יאפשרו להם להשתמש בדירות לצורך מגורי בעל התפקיד, וימנעו מלעשות שימוש בדירות שלא לצורך מגורי בעל תפקיד, ולא זכות שימוש רחבה כפי שנטען על ידי הדיירים. אם כך, הרי שהזכות שהוקנתה לדיירים היא, בלשון קניינית, התחייבות להעניק זיקת הנאה, במסגרתה הדירות הן המקרקעין הכפופים, ובעליהם (כיום, המערערת) מחויב לבצע בהם פעולה מסוימת (לאפשר בהם שימוש לבעל התפקיד שיבחר על ידי הדיירים) ולהימנע מלבצע בהם פעולה מסוימת (לא לאפשר בהם שימוש על ידי גורם אחר), והכל לטובת בעלי המקרקעין הזכאים (הדיירים). אבהיר עניין זה. 8. זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו הזכות להחזיק בהם" (המקרקעין המשועבדים מכונים "המקרקעין הכפופים"). אבחנת היסוד הקבועה בסעיף 92 לחוק המקרקעין היא בין זיקת הנאה לטובת אדם (בין אם זהו אדם מסוים, סוג בני אדם או הציבור בכללותו) לבין זיקת הנאה לטובת מקרקעין (המכונים "המקרקעין הזכאים", כאשר בעל זיקת ההנאה הוא בעל המקרקעין הזכאים). סעיף 93 לחוק המקרקעין מפרט את הצורות השונות שיכולה זיקת ההנאה ללבוש. כאשר זיקת ההנאה היא לטובת אדם, הרי שהדין מכיר בשתי צורות של זיקת הנאה: זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הכפופים – מי שהזיקה ניתנה לטובתו יכול לבצע במקרקעין הכפופים שימוש מסוים (שאין עמו זכות להחזקה) (סעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין). דוגמאות לכך הן זכות מעבר או אפשרות חניה הניתנת במקרקעין הכפופים לבעל מקרקעין זכאים, לאדם מסוים, לסוג בני אדם או לציבור בכללותו; זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים – בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע בפעולה מסוימת בהם (סעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין). כך, למשל, הגבלת גובה הבניה המותר או איסור על נטיעת עצים במקרקעין הכפופים. כאשר הזיקה היא לטובת מקרקעין יכולה זיקת ההנאה ללבוש גם שתי צורות נוספות: זיקת הנאה מחייבת במקרקעין הכפופים – בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע פעולה מסוימת בהם (סעיף 93(ב) רישא לחוק המקרקעין). לדוגמא, בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולות של תחזוקת דרך או הקמת גדר; זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הזכאים – בעל המקרקעין הכפופים אינו רשאי למנוע מבעל המקרקעין הכפופים לבצע בהם פעולה מסוימת. לדוגמא, בעל המקרקעין הכפופים אינו רשאי להתנגד לבניה במקרקעין הזכאים או לכך שתבוצע בהם פעילות היוצרת רעש. 9. יצוין כי יש הסוברים כי המונחים "שימוש" ו- "פעולה" הנזכרים בסעיף 93 לחוק המקרקעין לצורך אפיון צורת זיקת ההנאה מלמדים כי זיקת הנאה מוגבלת לפעולות פיזיות בלבד, וכי התחייבות המאפשרת, אוסרת או מחייבת לפי העניין ביצוע פעולה משפטית אינה יכולה להוות זיקת הנאה (לגישות השונות, ראו נינה זלצמן "‏"שעבוד שלילי" (התחייבות לא לשעבד נכס) ‏כבטוחה לאשראי" עיוני משפט לא 115, 131, ה"ש 52 (2008)). כשלעצמי, סבורני כי אין מניעה שתוכנה של זיקת הנאה יתייחס גם לפעולות משפטיות. גישה זו מתיישבת בראש ובראשונה עם לשון החוק, אשר לא מבחינה בין סוגי פעולות ביחס לתוכנה האפשרי של זיקת ההנאה. בנוסף, גישה זו מאפשרת גיוון בתוכן זיקות ההנאה, גיוון אשר יש ביכולתו לתת מענה טוב יותר לצרכי המציאות המשתנה ולהתפתחויות בחיי המסחר (ראו: יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 509-508 (2005) (להלן: ויסמן)). עוד יש לציין כי גישה זו עולה בקנה אחד עם הדין הנוהג בשיטות משפט נוספות, ובכלל זאת במדינות ארצות הברית (ויסמן, שם; כן ראו: Restatement (Third) of Property: Servitudes, § 1.3 cmt. e (2000)). 10. בענייננו, כאמור, התחייבות המערערת (כבעלת הדירות, דהיינו המקרקעין הכפופים) לטובת הדיירים (בעלי הדירות האחרות, שהן המקרקעין הזכאים) כוללת שני רכיבים: האחד, התחייבות חיובית לאפשר בדירות שימוש על ידי בעל התפקיד שיבחר על ידי הדיירים. התחייבות זו היא מהצורה של זיקת הנאה מחייבת במקרקעין הכפופים, שכן בעליהם (המערערת) מתחייבת לבצע ביחס לדירות פעולה מסוימת (מתן אפשרות שימוש בהם לבעל התפקיד) על פי דרישת הדיירים. ודוק, ההתחייבות אינה לאפשר שימוש על ידי הדיירים עצמם, אלא על ידי צד ג' שיבחר על ידם (בעל התפקיד); השני, לא לאפשר שימוש בדירות על ידי כל גורם אחר (למעט בעל התפקיד). התחייבות זו היא מהצורה של זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים, שכן המערערת מתחייבת להימנע מביצוע פעולה מסוימת ביחס למקרקעין הכפופים. ניכר, אם כך, כי שני הרכיבים של התחייבות המערערת (כבעלת המקרקעין הכפופים) כלפי הדיירים (כבעלי המקרקעין הזכאים) הם של שעבוד הדירות להנאה שאין עמה חזקה (מבחינת הזכאים), ואשר תצורתם מתאימה לשמש כזיקת הנאה לפי הוראות סעיף 93 לחוק המקרקעין. הערה: בתנאי הזיקה לא פורט האם התחייבות בעל הדירות (כיום, המערערת) היא להעמיד את הדירות לבעל התפקיד ללא תמורה. מבלי לטעת מסמרות, אציין כי נראה שעובדה זו תומכת בפרשנות המערערת, לפיה היא אומנם מחויבת להעמיד את הדירות לרשות בעלי התפקיד, אך זכאית לגבות בגין כך שכר דירה. בלשון משפטית, נראה כי התחייבות המערערת היא להשכיר את הדירה לבעל התפקיד, לא להשאיל אותה לשימושיו. 11. ויובהר, במקרה דנן אין מדובר בזיקת הנאה שהקנייתה הושלמה, מאחר שזכותם של הדיירים, על שני היבטיה, לא נרשמה ככזו בפנקס הבתים המשותפים, ומשכך עסקינן אך בהתחייבות להקניית זיקת הנאה (ראו סעיף 7 לחוק המקרקעין, וכן ויסמן, בעמ' 559). יודגש עם זאת כי להתחייבות האמורה ניתן ביטוי במרשם המקרקעין, וזאת הן בשל עיגונה, על שני רכיביה, בתקנון הבית המשותף, שבמקרה זה נרשם במרשם הבתים המשותפים, והן בשל רישום הערת אזהרה בפנקס הבתים המשותפים לפי סעיף 130 לחוק בעקבות פסקי הדין (הערה המפנה לפסק הדין הראשון במחוזי). לפיכך, הגם שאין לפנינו זיקת הנאה הרשומה במרשם המקרקעין, עניינו בהתחייבות למתן זיקת הנאה שיש לה מאפיינים קניינים מובהקים. האפשרות לבטל התחייבות להענקת זיקת הנאה 12. אם כן, משאפיינו את זכותם של הדיירים בדירות כהתחייבות להקנייתה של זיקת הנאה לטובתם, מתעוררת השאלה מה דינה של זכות זו כאשר הזכאי על פיה אינו מממשה במשך שנים רבות. 13. המחוקק היה ער לאפשרות אי מימושה של זיקת הנאה או התרחשות שינוי נסיבות אחר המצדיק את ביטולה או שינוייה, וקבע לכך פתרון בסעיף 96 לחוק המקרקעין, שזו לשונו: זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי (ההדגשה הוספה – ע.ג.). 14. הנה כי כן, המחוקק העניק לבית המשפט סמכות רחבה לשנות את תנאיה של זיקת הנאה, ואף לבטלה כליל, בהתקיים אחד משלושת המקרים הבאים: (1) הזוכה לא הפעיל את זיקת ההנאה; (2) חל שינוי בנסיבות השימוש בזיקת ההנאה; (3) חל שינוי במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים. הרציונל אשר עומד בבסיס הסדר זה נעוץ בהבנה שזיקות הנאה עלולות להכביד על המסחר והפעילות הכלכלית במקרקעין הכפופים, ואף להפריע לתהליכי עיור, מקום בו אלו רצויים. לכן, אין הגיון בהטלת נטל מסוג זה באותם המקרים שבהם הזוכה בזיקת ההנאה כלל אינו עושה בה שימוש או אם כתוצאה משינוי נסיבות, ההנאה מהזיקה אינה עומדת ביחס הולם לנזק הנגרם ממנה (ראו, ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3) 720, 745 (1991); ע"א 1769/04 אורן נ' כהן, פסקה 11 (13.7.2006) (להלן: עניין אורן); אוריאל רייכמן "הערות להגדרת זיקת ההנאה" עיוני משפט א 345, 348 (התשל"ב); לאה דוכן לנדוי "חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ממבט ראשון" הפרקליט כו 101, 127 (התש"ל)). יתרה מזאת, להסדר המתואר תפקיד חשוב בצמצום עלויות העסקה בעת יצירתן של זיקות הנאה, שכן אילו הזוכה ובעל המקרקעין הכפופים היו נדרשים לחזות מראש, במועד יצירת הזכות, את כל התרחישים העתידיים הנוגעים לאותה זיקת הנאה, ובכלל זאת שינויים או התפתחויות שייתכנו במרוצת הזמן, העלויות הכרוכות בהיווצרות הזיקה היו גבוהות משמעותית (עניין אורן, בפסקה 11). 15. אולם, כאמור, במקרה דנן אין המדובר בזיקת הנאה שהקנייתה הושלמה, אלא בהתחייבות להענקת זיקת הנאה שניתן לה ביטוי בפנקס הבתים המשותפים (ראו פסקה 11 לעיל). לכן, עולה שאלה האם להסדר המעוגן בסעיף 96 לחוק המקרקעין תחולה גם בענייננו. 16. ככלל, מרגע שנוצרה התחייבות להקניית זיקת הנאה במקרקעין, ייתכנו שלוש קטגוריות של מקרים: האחת, היא אותם המצבים בהם ההתחייבות להקניית זיקת הנאה נסתיימה ברישום של זיקת ההנאה לטובת הזוכה במרשם המקרקעין (להלן: הקטגוריה הראשונה); השנייה, מתייחסת למצבים בהם ניתנה התחייבות להקניית זיקת הנאה, וזו לא נסתיימה ברישומה של זיקת ההנאה במרשם, אולם ההתחייבויות עצמה קיבלה ביטוי כלשהו במרשם, כדוגמת רישומה של הערת אזהרה לטובת הזוכה או רישום של תקנון בית משותף הכולל את זיקת ההנאה (להלן: הקטגוריה השנייה); השלישית, היא כאשר ניתנה התחייבות להקניית זיקת הנאה, אולם זו לא קיבלה כלל ביטוי במרשם (להלן: הקטגוריה השלישית). 17. בעוד שבקטגוריה הראשונה, זיקת ההנאה שהושלמה הקנייתה, לא יכולה להיות מחלוקת כי בית המשפט מוסמך לבטלה או לשנותה מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין, בקטגוריות השנייה והשלישית זיקת ההנאה טרם התגבשה לכדי זכות קניינית מלאה, ולכן על פניו תחולתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין על שתי קטגוריות אלו מעוררת קושי (השוו ויסמן, בעמ' 504-503). ואולם, לגישתי, יש להכיר בסמכותו של בית המשפט לבטל או לשנות התחייבות להקניית זיקת הנאה אף בשתי קטגוריות המקרים האמורות. אנמק. 18. ראשית, מבחינה דוקטרינרית, בכל שלושת הקטגוריות שנמנו לעיל מקורה של זיקת ההנאה עשוי להיות בהתחייבות חוזית, ואם כך הרי שהתחייבות זו טעונה פרשנות (זיקת הנאה יכולה לנבוע, כידוע גם מכוח הדין. ראו, למשל, הוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין, העוסקת בזיקת הנאה מכוח שנים. הדיון במצבים אלה אינו דרוש לעניינו). בהקשר הפרשני יש לראות את סעיף 96 לחוק המקרקעין כהוראה שאיננה קובעת רק מה יהיה דינה של זיקת ההנאה לכשתשוכלל לכדי קניין, אלא גם כהסדר המעצב את תכניה מלכתחילה. אם תאמר אחרת, הרי שתתקבל תוצאה קשה, לפיה רישומה של זיקת ההנאה, לא רק משכלל אותה לכדי קניין, אלא גם משנה את תוכן החיובים הכלולים בה. אם כך, הרי שלאור סעיף 96 לחוק המקרקעין יש לפרש הסדר חוזי היוצר התחייבות להעניק זיקת הנאה ככולל את המרכיבים הבאים: הזיקה "היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה לעניין משך תוקפה של הזיקה" - החזקה הפרשנית ביחס לזיקת הנאה שנוצרה מכוח הסכם היא שכוונת הצדדים הייתה לקיימה ללא הגבלת זמן, אלא אם נקצבה. בכך משקף הסכם להענקת זיקת הנאה את המקובל ביחס ל"עסקאות קנייניות", שההנחה היא שאינם מוגבלים בזמן, וזאת בשונה מהסדרים חוזיים אחרים, שההנחה היא שאם לא נקצב משך תוקפם מראש הרי שכל צד רשאי לסיימם במתן התראה סבירה (ראו: ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד ד"ר יוסף שגב, פ"ד נח(4) 106, 143 (2004); דניאל פרידמן "פרשנות החוזה" חוזים כרך ג 227, 262-257 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים 2003)). חלף הקניית הכוח לצדדים, מסורה לבית המשפט הסמכות להורות על ביטול הזיקה או שינוי תנאיה "אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים" – היבט זה של ההסדר מיועד לאזן את "נצחיות" הזיקה, ולאפשר "פתח מילוט" ממנה, המותנה בהחלטה שיפוטית, ואינו מסתפק ברצון אחד המתקשרים בלבד. ככל שבית המשפט עושה שימוש בסמכות לבטל או לשנות את הזיקה, מסור לו הכוח לאזן בין האינטרסים של הצדדים, באמצעות פיצוי הזכאי על הנזק שנגרם לו בעקבות ההחלטה. הערה: ניתן לעורר את השאלה האם מדובר בהסדר מרשה (חזקה פרשנית דיספוזיטיבית), או שיש לראות בסעיף 96 לחוק המקרקעין הסדר כופה (הסדר קוגנטי). כשלעצמי, נוטה אני לעמדה כי ההסדר המעוגן בסעיף 96 לחוק המקרקעין הוא הסדר כופה, אשר הצדדים אינם יכולים להתנות עליו, לא בשלב הקנייני ולא בשלב האובליגטורי. דבר זה נלמד, בין היתר, מלשון הסעיף המאפשרת גם ליועץ המשפטי לממשלה ולצדדים שלישיים, לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול או לשינוי של זיקת ההנאה (ראו, ויסמן, בעמ' 567). אי לכך, תוצאה לפיה בית המשפט אינו מוסמך לבטל התחייבות להקניית זיקת הנאה אך מהסיבה שזו לא נרשמה, עשויה לאפשר לצדדים להתנות דה פקטו על ההסדר המעוגן בסעיף זה באמצעות הימנעות מרישומה של ההתחייבות להקניית זיקת הנאה במרשם. כפי שפורט לעיל, להסדר המעוגן בסעיף 96 לחוק המקרקעין טעמים חזקים שבמדיניות משפטית, ומתן אפשרות לצדדים להתנות על הסדר זה עלולה להכשילם. מכל מקום, בעניין שלפנינו לא התנו הצדדים על הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין, ולפיכך אין הכרח להכריע בשאלה זו. 19. שנית, הכרה בסמכותו של בית המשפט לבטל או לשנות התחייבות להקניית זיקת הנאה בקטגוריות השנייה והשלישית של המקרים לא רק אפשרית דוקטרינרית, אלא גם מתבקשת מבחינה נורמטיבית. קביעה לפיה סעיף 96 לחוק המקרקעין אינו חל בקטגוריות המקרים השנייה והשלישית, צפויה להביא לתוצאה בלתי סבירה, באשר משמעותה היא שלבית המשפט הסמכות לבטל זכות קניינית של הזוכה בזיקת ההנאה, אולם הוא חסר סמכות לבטל התחייבות מעין-קניינית או חוזית להקניית זיקת הנאה שכזו. כידוע, הזכות הקניינית זוכה להגנה משפטית חזקה יותר מהזכות החוזית במשפט הישראלי (על מעמדה המיוחד של הזכות לקניין במשפט הישראלי וההגנה המשפטית לה היא זוכה, ראו גם, בין היתר: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 242 (1999); ע"א 9382/02 בולוס ובניו - חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 30 (10.6.2008); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, נג(4) 199, 247 (1999)). לפיכך, התוצאה האמורה, לפיה בית המשפט חסר סמכות לבטל התחייבות חוזית להקניית זיקת הנאה, אינה תואמת את ההיגיון המשפטי. אדרבה, מבחינת הלוגיקה המשפטית, קל וחומר שאם בית המשפט מוסמך לבטל זכות קניינית מסוג זיקת הנאה, אזי הוא מוסמך לבטל התחייבות מעין-קניינית או התחייבות חוזית להקניית זיקת הנאה. 20. שלישית, הגם שלא קיימת הלכה מבוססת בעניין זה, מצוי עמנו לפחות תקדים אחד של בית משפט זה במסגרתו הוכרה, ולו במשתמע, האפשרות להחיל את ההסדר הקבוע בסעיף 96 לחוק המקרקעין על התחייבות חוזית להעניק זיקת הנאה (ראו: ע"א 184/72 הרב פרידמן נ' נחמני, פ"ד כז(2) 98, 104 (1973)). 21. זאת ועוד, בענייננו-אנו עסקינן בהתחייבות להקניית זיקת הנאה בדירות בבית משותף אשר קיבלה ביטוי בפנקס הבתים המשותפים, הן בדמות הערת האזהרה שנרשמה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין, והן בסעיף 8 לתקנון הבית המשותף. במצב דברים זה, יתכן שניתן לבסס את תחולתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין גם על הוראת סעיף 53 לחוק המקרקעין, המורה כי "כל הוראה בחוק זה, וכל דין החל על מקרקעין, יחולו גם על דירות בבית משותף, בשינויים המחוייבים; ומקום שמדובר ברישום בפנקסי המקרקעין, רואים אותו כאילו מדובר ברישום בפנקס הבתים המשותפים". עמדת המשפט העברי ביחס לאפשרות להשתחרר מזיקת הנאה שניתנה 22. הדים לרעיונות דומים ניתן למצוא אף במשפט העברי. סקירה של מגוון הסוגיות התלמודיות העוסקות בזכות ליהנות מנכס הזולת שאיננו בחזקתו של הנהנה ערך שלום אלבק בספרו דיני הממונות בתלמוד 418-408 (תשמ"ג), ובהן בין היתר זכות מעבר ליחיד או לרבים בחצרו של הזולת, שניתן להגדירה כזיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הכפופים, או האפשרות להשתמש בחצרו או בביתו של הנהנה באופן שמפריע לבית הסמוך או לשכנים בחצר המשותפת, היינו, זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הזכאים. 23. האם לפי המשפט העברי ניתן לבטל זיקת הנאה שניתנה? התשובה איננה זהה לכל הזיקות, והיא תלויה בין היתר בסוג הזיקה, במידת הנזק הנגרמת מן השימוש לבעל המקרקעין הכפופים, ובאופן שבו נוצרה זיקת ההנאה. זיקת הנאה שנוצרה בהסכמה מפורשת היא הקשה ביותר לביטול. את עמדת רוב הפוסקים בעניין ההסכמה המפורשת מסכם להלכה ר' יוסף קארו, בעל השולחן ערוך (שולחן ערוך חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנה, לו): במה דברים אמורים [ = שנוצרת זכות לבעל המקרקעין הזכאים] בשאר נזקים, חוץ מארבע, שהם: העשן, וריח בית הכסא, ואבק וכיוצא בו, ונדנוד הקרקע, שכל אחד מאלו אין לו חזקה, ואפילו שתק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק. .... וכן היזק ראיה ... ולמה שינו נזיקין אלו משאר נזיקין? לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזיקין אלו, וחזקתו שאינו מוחל, שהזיקו היזק קבוע. ואם קנו מידו שמחל בנזיקין אלו או שמכרן לו או נתנן לו אינו יכול לחזור בו. את העמדה המאפשרת ביטול, תוך הבהרה שמדובר בדעת מיעוט, מבטא רבנו תם (תוספות מסכת בבא בתרא דף כג עמוד א) הסבור שגם אם הקנה בעל הזכות במפורש את הזכות המזיקה לו, הוא יכול לחזור בו: אין חזקה לנזקין - אומר רבנו תם דאפילו הקנה יכול לחזור בו דקנין בטעות הוא דסבור היה שיכול לקבל ועכשיו אין יכול לקבל. רבנו תם סבור שהבעלים מעניק הזכות יכול לחזור בו, גם מבלי שנעשה כל שינוי בעצם השימוש בזיקת ההנאה אלא רק משום שקיומה של הזיקה איננו מתאים לו יותר (עוד על עמדה זו והמחזיקים בה, ראו שו"ת הרשב"א חלק ג, סימנים קס, קסב, קעא, מגיד משנה הלכות שכנים פרק ו הלכה יב, ואת הטור המסביר את מקורה של עמדה זו, טור חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנו, "ודקדק הרשב"א"). 24. אולם מסתבר כי בנוגע למקרים בהם היה השימוש בזיקת ההנאה שונה מן ההסכמה שניתנה מראש, או חל שינוי במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים ניתן למצוא במקורות המשפט העברי דוגמאות המכירות בזכות הביטול. כך למשל זכות להצבת שירותים בחצר בזמן שהרשויות הזרימו דרך החצר מים שאפשרו לנקות אותם ולהפיג את הריח העולה מהם, נתפסה אחרת לאחר שהרשויות הפסיקו את הזרמת המים לחצר. ר' שלמה לבית הלוי (סלוניקי, מאה 16) מעלה בין נימוקיו לביטול הזיקה את השינוי בנסיבות ולפיו לא זוהי הזכות שהוקנתה, וכן את הרעיון שהזכות להשתמש בנכס אמנם הוקנתה, אך לא רמת הנזק הנגרמת מן השימוש הנוכחי (שו"ת מהר"ש לבית הלוי חושן משפט סימן ל). הרב מנשה קליין (אונגוואר – ארה"ב – ישראל, מאה 21-20) בעל שו"ת משנה הלכות נשאל לגבי משכיר שהרשה לשוכר להקים עסק קטן בדירתו, אך העסק התפתח מעבר לצפוי והוא מהווה מטרד אותו מבקש המשכיר לבטל. הרב קליין מציג עמדה עקרונית שאיננה מאפשרת לבטל הסכמה מפורשת לזיקת הנאה, אולם הוא איננו סבור שהדבר חל במקרה זה, כיוון שלא מדובר בהסכמה שאדם בר דעת היה נותן אותה לו ידע שתיושם כך. על כן עומדת לו הטענה "סבור הייתי שאוכל לקבל ועכשיו איני יכול לקבל מפני רבוי הנכנסין והיוצאין" (שו"ת משנה הלכות חלק ד סימן רמב). דברים אלה עשויים להתיישב עם נסיבות התיק הזה: ההתחייבות למתן זיקת הנאה ניתנה לדיירים על מנת שיוכלו להעסיק בעלי תפקיד, ולשכנם בבניינים. ואולם הדיירים אינם מנצלים מזה שנים את האפשרות להעסיק בעלי תפקיד, ובעקבות זאת נפגעת יכולת הבעלים לעשות שימוש בקניינם. התפתחות זו עשויה להצדיק את ביטול זיקת ההנאה, על בסיס הטענה כי לא לכך פילל בעל המקרקעין הכפופים עת נתן הסכמתו להענקתה, דהיינו "דסבור היה שיכול לקבל ועכשיו אין יכול לקבל". סיכום ומסקנות 25. ניתוח הדברים עד כה מוביל למסקנה כי סעיף 96 לחוק המקרקעין מקנה לבית המשפט סמכות לבטל את התחייבות היזם, וכפועל יוצא את התחייבות המערערת, להעמיד את הדירות לרשות בעל התפקיד ולהימנע מלעשות בדירות שימוש למטרה אחרת. 26. אם כך, הרי שהשאלה בה נותר לדון היא האם במקרה דנן ראוי לעשות שימוש בסמכות האמורה המוקנית לבית המשפט. בית המשפט המחוזי לא הביע כל עמדה בעניין, משסבר שהוא נעדר סמכות לשחרר את המערערת מההתחייבות שנטל על עצמו היזם. לשאלה זו פנים לכאן ולכאן, ומן הראוי כי היא תיבחן תחילה בבית המשפט המחוזי, לאחר שתינתן לצדדים ההזדמנות להשמיע את טיעוניהם בעניין הזה. 27. עוד יודגש, מבלי להביע כל עמדה לגופו של עניין, כי סעיף 96 לחוק המקרקעין מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב באשר לאופן הפעלת סמכותו, שכן סעיף זה קובע כי לבית המשפט הסמכות "לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה". כן מאפשר ההסדר לבית המשפט לזכות את בעל המקרקעין הזכאים בפיצוי בגין הנזק שנגרם לו מביטול או שינוי הזיקה. מכאן שככל שבית המשפט המחוזי יחליט, בהתאם למיטב שיקול דעתו, להפעיל את הסמכות האמורה שנתונה לו, יוכל הוא להתוות פתרון מאוזן התואם את נסיבות העניין. 28. על כן, אם תשמע דעתי, נורה על השבת התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בשאלה האם יש מקום להפעיל את הסמכות הנתונה לו לפי סעיף 96 לחוק המקרקעין לבטל או לשנות את תנאיה של התחייבות המערערת שלא לעשות שימוש בדירות אלא למטרת מגורי בעל תפקיד. ככל שיחליט לעשות כן, יוסיף ויורה בית המשפט המחוזי האם הדיירים זכאים לפיצויים בגין ביטול או שינוי כאמור. בית המשפט המחוזי יאפשר לצדדים הזדמנות להשמיע את טענותיהם בעניינים הללו במתכונת שתקבע על ידו. 29. בהינתן התוצאה אליה הגעתי, אציע לקבוע כי הוצאות הערעור, בסך של 30,000 ש"ח, יוטלו בהתאם לתוצאות ההליך, כך שאם יוחלט להפעיל את סעיף 96 לחוק המקרקעין יישאו בו הדיירים, ואם יוחלט שיש להימנע מכך, תישא בו המערערת. ש ו פ ט השופט י' אלרון: 1. לאחר שעיינתי בחוות דעתם של חבריי, אף אני סבור כי עלינו להורות על קבלת הערעור והשבת ההליך לבית המשפט המחוזי. במחלוקת שבין חבריי ביחס לסוגיות הדורשות את הכרעתו של בית המשפט המחוזי – דעתי כדעת המשנה לנשיאה, נ' הנדל. 2. המערערת הגישה המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, וביקשה כי יורה על ביטולן של המגבלות המוטלות על הדירות מושא הליך זה, ובהתאם, על מחיקת הערת האזהרה על אודות מגבלות אלו ותיקון תקנון הבית המשותף. בית המשפט המחוזי דחה את התובענה, היות שסבר כי המבוקש בגדרה "...אינו הסעד המתאים, הראוי והנכון..." (פסקה 62 לפסק הדין), ונמנע מלהכריע במפורש במחלוקות הפרשניות שבין הצדדים מתוך הנחה כי הכרעה זו אינה נדרשת. בכך שגה. 3. בהינתן זאת, ונוכח מרכזיות הסוגיות בהן בית המשפט המחוזי לא הכריע באופן ממצה בפסק דינו, אני סבור כי מוטב שבית המשפט המחוזי, ולא ערכאת הערעור, הוא שיידרש להן. על כן, אף לשיטתי הטענות בהן נדרשת הכרעת בית המשפט המחוזי אינן מוגבלות למישור ה"סעד", אלא נוגעות גם למישור ה"חבות", כך שאין לצמצם את הבירור הנדרש לבחינת האפשרות שבית המשפט המחוזי יפעיל את סמכותו לפי סעיף 96 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. 4. מובן כי בשלב זה איני מביע כל עמדה לגופן של טענות הצדדים הדורשות את הכרעת בית המשפט המחוזי (או את הכרעת בית משפט השלום בתובענה הכספית), כמו גם ביחס לניתוחו של חברי השופט ע' גרוסקופף בדבר קיומה של התחייבות להקניית זיקת הנאה. ש ו פ ט הוחלט פה אחד להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה. זו תיעשה בהתאם להנחיות שניתנו בחוות דעתו של המשנה לנשיאה נ' הנדל, שעמו הסכים השופט י' אלרון, ובניגוד לעמדת השופט ע' גרוסקופף, שסבר כי על בית המשפט המחוזי להכריע בהתאם להנחיות שפורטו בחוות דעתו. ניתן היום, ‏ח' בטבת התשפ"ב (‏12.12.2021). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19079140_Z04.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1