עומרי ואזנה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7907/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7907/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט מ' מזוז המערער: עומרי ואזנה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 2.11.2014 בת"פ 13870-03-13 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' בן שלמה תאריך הישיבה: י"ד בטבת התשע"ה (5.1.2015) בשם המערער: עו"ד אסתר בר-ציון בשם המשיבה: עו"ד קרן רוט פסק-דין השופט מ' מזוז: 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ש' בן שלמה) מיום 2.11.2014 בתיק ת"פ 13870-03-13. 2. בהכרעת דין מיום 24.4.2014 הורשע המערער, במסגרת הסדר דיוני, בעבירות של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין); ניסיון ייבוא סם מסוכן, לפי סעיף 13 יחד עם סעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973; והפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין. לפי עובדות כתב האישום המתוקן, היה המערער שותף – יחד עם הנאשם 1 והנאשם 2 (להלן: קולוש ועמר), שהיו בכלא באותה עת, ועם שניים אחרים (להלן: דורין ובוסני) – לקשר ליבוא כמות גדולה של סם קוקאין ממכסיקו לישראל. במסגרת הקשר ולשם קידומו העבירו המערער ועמר 27,000 ש"ח לדורין על מנת שתקנה את הסם במכסיקו ותעביר את חלקו למדריד וחלקו לארץ. דורין נסעה למכסיקו אך בסופו של יום העסקה לא הושלמה. 3. בבואו לגזור את דינו של המערער, נתן בית המשפט דעתו לאמור בתסקיר שירות המבחן אודותיו. התסקיר כלל את התרשמות שירות המבחן מרמת סיכון גבוהה להישנות מעורבות המערער בפלילים בעתיד, וזאת נוכח מעורבותו בתחומי הסמים, ההימורים והאלימות, ולאור הקושי שמצא אצל המערער בלקיחת אחריות. שירות המבחן המליץ להטיל על המערער עונש של מאסר בפועל. בית המשפט ציין כי למערער עבר פלילי הכולל שתי הרשעות בגין החזקת סם שלא לשימוש עצמי, שבעטיין ריצה שנת מאסר, וכן רישום ללא הרשעה באיומים והעלבת עובד ציבור. מבחינת נסיבותיו האישיות של המערער, בית המשפט התחשב בעברו בתחום הסמים כשיקולים לחומרה, ומנגד התחשב בחרטה וברצון לשיקום שהביע. 1. בקביעת עונשו של המערער התייחס בית המשפט גם לחלקו של המערער בפרשה ביחס לשותפיו. בית המשפט השווה את חלקו בפרשה לזה של דורין, ובהתאם לכך אימץ בית המשפט את מתחם העונש שנקבע לגביה (בין 30 לבין 60 חודשי מאסר). מאידך, הבחין בית המשפט בין המערער לבין בוסני, שכן האחרון הואשם רק באישום השני, הפחות חמור, ועשה דרך שיקומית משמעותית, זאת בשונה מהמערער, שקיבל הזדמנות לשיקום בעבר, עת הושת עליו צו שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה אך המשיך בפעילות פלילית. בית המשפט התייחס גם לעונש שהוטל על שני הנאשמים העיקריים בפרשה – קולוש, שנדון ל-6 שנות מאסר, מתוכן 3 שנים ו-3 חודשים במצטבר למאסר שהוא מרצה בגין הרשעה קודמת, ועמר, שנדון ל-4.5 שנות מאסר, מתוכן שנתיים ו-7 חודשים במצטבר למאסר אותו הוא כבר מרצה. בסופו של דבר גזר בית המשפט את דינו של המערער, בדומה לעונש שהוטל על דורין, ל-3 שנות מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו, ושנתיים על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים. יצוין כי בערעור שהגישה דורין הופחתו מעונשה שלושה חודשים בעקבות המלצה חיובית משירות המבחן נוכח הליך שיקומי משמעותי שעברה ועל מנת להמריצה לעלות על "דרך המלך" (ע"פ 3633/14 סימונס נ' מדינת ישראל (7.9.2014)). 2. עיקר טענותיה של באת כוח המערער התמקדו בנושא אחידות הענישה, ולייתר דיוק – העדר מתאם הולם בין העונש שהוטל על המערער לבין העונשים שהוטלו על שותפיו לפרשה, בהתאם למעמדם ולחלקם היחסי בעבירות. לטענתה, בית המשפט קמא החמיר עם המערער יתר על המידה בהשוואה לעונשים שנגזרו על שותפיו, חרף העובדה שבמועד גזר הדין הייתה בפני בית המשפט תמונה מלאה של העונשים שהוטלו על שאר המעורבים. נטען כי יש למקם את המערער בתחתית ה"היררכיה" של השותפים לקשר ולעבירות, לצידו של בוסני ומתחת לקולוש ועמר, שהם ראשי הקשר ויוזמיו, וגם מתחת לדורין, שחלקה כנטען היה גדול יותר. בהתאם לכך, נטען, היה ראוי לגזור על המערער עונש דומה לזה שנגזר על בוסני, היינו, 18 חודשי מאסר בפועל. את עיקר חיציה כיוונה באת כוח המערער להשוואה בין העונש שהוטל על המערער לעונשים שהוטלו על קולוש ועמר, שאליבא לכולי עלמא הם היו היוזמים של הקשר ליבוא הסמים והעבריינים העיקריים, והם גם בעלי עבר פלילי מכביד וביצעו את המעשים בהיותם אסירים. לטענתה, העונשים שהוטלו על קולוש ועמר לכאורה היו חמורים יותר מהעונש שהוטל על המערער (6 ו-4.5 שנות מאסר, בהתאמה, לעומת 3 שנות מאסר), אלא שלמעשה העונשים היו דומים לעונשו של המערער, לאחר שנקבעה חפיפה משמעותית של העונשים שהוטלו עליהם לעונשי המאסר שריצו בגין עבירות קודמות. 3. מעבר לכך, באת-כוח המערער טענה כי בית המשפט קמא טעה משלא נתן משקל לגילו הצעיר, גם ביחס לנאשמים האחרים בפרשה, ולתקופה בה המערער שהה במעצר בית מוחלט. כן נטען כי גורמי שירות המבחן "ויתרו על המערער", כי האמינו שלא יירתם לטיפול, מבלי שנעשה ניסיון ממשי מצדם לעזור לו. נטען כי בשונה מדורין, שעברה שיקום בבית הסוהר, המערער שהה במאסר רק כמה ימים, ולכן טרם התחיל בתהליך דומה. 4. מנגד, טענה באת-כוח המדינה, כי העונש שהוטל על המערער הולם את מקומו בהיררכיית מבצעי העבירות בפרשה ואת נסיבותיו. הוזכר, כי מדובר בעבירה חמורה של ניסיון לייבוא כמות גדולה של סם קוקאין, כאשר האישום הראשון, בו הורשע המערער, חמור מן האישום השני, שלא כלל ביצוע ממשי של הקשר (בו לא הואשם המערער). לפיכך מוצדק, לדעתה, העונש הנמוך יותר שנגזר על בוסני, שהואשם רק באישום השני. יתרה מזאת, כפי שהתרשם בית המשפט קמא, בוסני עבר הליך שיקומי משמעותי. באשר להשוואה לעונשה של דורין, צוין כי בחינת מעורבותה בקשירת הקשר מעלה שהיא הייתה באותו המעגל כמו המערער. תפקיד המערער בקשר היה מרכזי יותר, ואילו פעילותה של דורין הייתה רבה יותר בשלב הביצוע, ומכאן ההשוואה ביניהם. ההפחתה בערעור של 3 חודשים מעונשה של דורין נבעה בשל העדר עבר פלילי ובעיקר עקב הליך שיקומי ממשי שעברה בכלא. כן נטען, כי לעומת בוסני ודורין המערער לא ניצל את תקופת המעצר לצורך קבלת טיפול ושיקום, כי הוא שמר על קשר עם החברה העבריינית, וכי הערכת המסוכנות לגביו היא של מסוכנות גבוהה, ולפיכך בית המשפט קמא גזר עליו את העונש ההולם לפי סברתו. באשר ליחס בין העונש שהוטל על המערער לבין אלה שנגזרו על קולוש ועמר, טענה באת-כוח המדינה, שהם אמנם העבריינים העיקריים ובהתאם לכך העונשים שנגזרו עליהם אכן כבדים יותר, ואולם נוכח הוראת החוק הקובעת את העיקרון של חפיפה של עונש הנגזר על אדם המרצה מאסר, נקבעה חפיפה חלקית של העונשים שהוטלו על קולוש ועמר. לכן, לטענת באת כוח המדינה, ההשוואה בין עונשו של המערער לעונשים שהוטלו על קולוש ועמר צריכה להתייחס לעונשים המלאים ולא לעונשים בניכוי התקופות החופפות. דיון והכרעה 5. אמנם אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998), ע"פ 1694/08 זוהר נ' מדינת ישראל (14.1.2009), ע"פ 8704/08 הייב נ' מדינת ישראל (23.4.2009)), אולם נראה כי המקרה הנוכחי מצדיק את התערבותנו, כמפורט להלן. 6. אדגיש מיד, כי איני סבור שהעונש שהוטל על המערער, כשהוא לעצמו, חורג ממתחם העונש ההולם, ואילו בכך הסתכם הערעור היה מקום לדחותו ללא היסוס. ואולם, טענת המערער באשר להעדר מתאם הולם בין העונש שהוטל עליו לבין העונשים שהוטלו על שותפיו לעבירות, ראויה בעיני להישמע. 7. באשר למעמד המערער בהיררכיית השותפים לעבירות, מקובלת עלי עמדת המדינה שיש למקם את מעמד המערער מתחת לקולוש ועמר, לצד דורין ומעל לבוסני. מעורבותו של בוסני אכן קטנה משל המערער, שהורשע באישום הראשון, החמור יותר מן האישום השני בו הורשע בוסני. זאת בנוסף לתהליך השיקומי המשמעותי שעבר בוסני, לו ייחס בית המשפט משקל בגזירת דינו. באשר להשוואה לדורין, איני סבור שיש עילה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, בה תמכה כאמור באת כוח המדינה, לפיה יש לקבוע למערער מתחם ענישה דומה לזה של דורין. יש אכן הבדלים שונים בין השניים, מהם לחובת המערער ומהם לזכותו, אך בתמונה הכוללת לא מצאתי פגם בהשוואת מעמדם. 8. לעומת זאת, אני מוצא קושי לא מבוטל בתשובת המדינה באשר להשוואה בין העונש שנגזר על המערער לעונשים שהוטלו בפועל על קולוש ועמר. כזכור, טענת המדינה לענין זה הייתה, כי על קולוש ועמר אכן נגזרו עונשים חמורים יותר מהעונש שהוטל על המערער, בהתאם למעמדם כעבריינים העיקריים בפרשה, וכי אין מקום להתייחס בהקשר זה לחפיפה החלקית שקבע בית המשפט בנוגע לעונשי המאסר שהוטלו עליהם, מאחר וחפיפה זו נובעת מהוראות החוק (סעיף 45(ב)לחוק העונשין). טענה זו אין בידי לקבל. 9. סעיף 45(ב) לחוק העונשין קובע כדלקמן: "מי שנידון למאסר ולפני שנשא כל ענשו חזר ונידון למאסר, ובית המשפט שדן אותו באחרונה לא הורה שיישא את ענשי המאסר, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא יישא אלא עונש מאסר אחד והוא של התקופה הארוכה ביותר". איני סבור שהמדינה יכולה לסמוך עמדתה בהוראת סעיף 45(ב) הנזכרת. מדובר בהוראה טכנית-פרשנית-ניטרלית, שנועדה אך למלא את החסר מקום שבית המשפט לא קבע במפורש אם העונשים ירוצו באופן חופף או במצטבר. הוראה זו אינה קובעת עקרון מנחה של חפיפת עונשים ולא הכרעה ערכית לפיה בנסיבות כאלה ראוי לקבוע עונשים באופן חופף (ראו: ע"פ 5443/98 מדינת ישראל נ' מנשרוב (27.12.1999), ע"פ 4517/04 מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 119, 134-133 (2005); ע"פ 1601/03 עיני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 949, 958 (2005); ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562, 570-568 (2003); ע"פ 399/89 מדינת ישראל נ' זלום, פ"ד מו(2) 187 (1992), בג"ץ 423/10 יגרמן נ' מדינת ישראל (30.6.2010) וכן יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין, כרך ג' 1607 (מהדורה שלישית, 2014)). ככלל, בית המשפט הגוזר עונש מאסר על מי שנדון למאסר בהליך קודם וטרם נשא את כל ענשו, מוטל עליו לדון ולהחליט, בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו, בהכרעה מנומקת, האם עונש המאסר שהטיל ירוצה במצטבר או בחופף לעונש המאסר שהנאשם טרם סיים לרצות. רק מקום שבית המשפט נמנע ממילוי חובתו זו ולא קבע בגזר הדין אם העונש ירוצה בחופף או במצטבר, חלה הוראת סעיף 45(ב) כברירת מחדל פרשנית. 10. אכן, הפסיקה בסוגיה זו של חפיפה והצטברות עונשים, באותה פרשה או בפרשות נפרדות, אינה אחידה ועיקבית, ויש גם מי שראו בהוראות סעיף 45 משום הנחיה ערכית לגזירת עונשים באופן חופף (ע"פ 237/80 מדינת ישראל נ' קורטאם (28.8.1980). לסקירת הגישות השונות בפסיקה ראו בענין קוזירוב לעיל, בענין יגרמן לעיל, פסקה ט"ו, וכן בע"פ 269/78 חליוואה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 396, 401 (1979)). הגישה שביקשה לראות בהוראות סעיף 45 לחוק העונשין משום נקיטת עמדה, ולו פרשנית, בזכות חפיפת עונשים התייחסה לרוב למקרים שבגדר הוראת סעיף קטן (א), שבוטלה בינתיים (ראו להלן), אשר עסקה ב"מי שנידון במשפט אחד לעונשי מאסר בשל עבירות שונות". במקרים כאלה, הייתה נטייה להצדיק ענישה חופפת, בעיקר כאשר מדובר היה ב"מסכת עבריינית אחת" (ראו למשל: ע"פ 7075/03 אלון נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (2.8.2006), ע"פ 6952/11 מדינת ישראל נ' פלוני (6.11.2011), רות קנאי "ריבוי עבירות ועונשים באירוע פלילי אחד" מחקרי משפט ג 270-267 (1984), רות קנאי "הנחיות לקביעת גזר דין בפסיקת בית המשפט העליון" משפטים כד 97, 125 (1994)). מאידך, כאשר מדובר במקרים בגדר הוראת סעיף קטן (ב), שעניינה במי שנדון למאסר בעודו מרצה עונש מאסר שנגזר עליו בהליך אחר קודם, נראה שהגישה הדומיננטית בפסיקה נטתה לראות בהוראת סעיף 45(ב) כהוראה פרשנית-טכנית, כמפורט לעיל. 14. מכל מקום, ההסדרים הנורמטיביים בסוגיה זו עברו בשנים האחרונות שינוי מובהק לכיוון של התרחקות מתפיסה - פרשנית או מהותית - של עונשים חופפים כברירת מחדל, והענקת מעמד בכורה לתפיסה הבוחנת אירועים עברייניים נפרדים כל אחד בפני עצמו, תוך הפעלת שיקול דעת פרטני באספקלריה של עקרון ההלימה, אשר נקבע כעקרון המנחה בענישה (סעיף 40ב לחוק העונשין). 15. ראשית נזכיר, כי במסגרת חקיקת תיקון 113 לחוק העונשין ("הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה" (ס"ח התשע"ב 102)), בוטל סעיף 45(א) לחוק, מאחר שאינו עולה בקנה אחד עם עקרון ההלימה, שהוא עקרון היסוד לענישה שנקבע בתיקון 113 (סעיף 40ב לחוק). במקום הוראת סעיף 45(א) נקבע בסעיף 40יג לחוק הסדר אחר כדלקמן: "40יג ריבוי עבירות (א) הרשיע בית המשפט נאשם בכמה עבירות המהוות אירוע אחד, יקבע מתחם עונש הולם כאמור בסעיף 40ג(א) לאירוע כולו, ויגזור עונש כולל לכל העבירות בשל אותו אירוע. (ב) הרשיע בית המשפט נאשם בכמה עבירות המהוות כמה אירועים, יקבע מתחם עונש הולם כאמור בסעיף 40ג(א) לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן רשאי הוא לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לכל האירועים; גזר בית המשפט עונש נפרד לכל אירוע, יקבע את מידת החפיפה בין העונשים או הצטברותם. (ג) בגזירת העונש לפי סעיף זה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם גזר עונש מאסר - לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת" (ההדגשות הוספו). 16. אכן, ההסדר החדש אינו שולל את שיקול דעת בית המשפט לקבוע חפיפת עונשים, אולם עקרון ההלימה, שנקבע כאמור כעקרון המנחה בענישה, מחייב כי לכל מעשה עבירה בגינו הורשע הנאשם יינתן ביטוי הולם בקביעת עונשו, בעיקר כאשר מדובר באירועים נפרדים. במקרים כאלה, חפיפת עונשים אינה מתיישבת לכאורה עם עקרון ההלימה, ובעיקר ככל שמדובר בחפיפה מלאה של עונשים, ומחייבת הנמקה משכנעת. ראוי להביא בהקשר זה דברים שנאמרו על ידי בית משפט זה בנוגע להוראת סעיף 45 לחוק, שנים לא מעטות קודם לתיקון 113, המשקפים את התפיסה של עקרון ההלימה לענין חפיפת עונשים: "תפקידו הראשוני של בית המשפט הוא לקבוע אם מוצא הוא להורות שעונשי המאסר ירוצו במצטבר, ורק אם לא עשה כן תרוצה התקופה הארוכה מבין השתיים. מכאן שהוראת בית המשפט כי עונשי המאסר ירוצו במצטבר, אינה החריג ולא צריכות להתקיים נסיבות מיוחדות כדי שבית המשפט יורה כן. נהפוך הוא ומטבע הדברים ראוי שאדם יישא את מלוא עונשו על כל אחת מן העבירות אותן הוא עובר ולא 'ייהנה מהפחתה' של מאסר שהושת עליו רק משום שהושת עליו מאסר נוסף בגין עבירה אחרת" (ענין מנשרוב הנ"ל, פסקה 3; ההדגשה אינה במקור). 17. ראוי עוד לציין, כי בתזכיר חוק שפרסם לא מכבר משרד המשפטים מוצע, בין היתר, לתקן את סעיף 45(ב) דנן, באופן שעונש מאסר שהוטל על אסיר המרצה עונש קודם יחול במצטבר לעונש אותו הוא מרצה, אלא אם קבע בית המשפט ששתי התקופות, בחלקן או במלואן, יהיו חופפות, היינו – היפוך ברירת המחדל הקבועה כיום בסעיף 45(ב): תזכיר חוק העונשין (תיקון מס...) (ריצוי עונשי מאסר במצטבר ועבודות שירות), התשע"ד-2014. תיקון מוצע זה נומק, בין היתר, כך – "בתיקון מס' 113 ... נקבע כי העיקרון המנחה בענישה הוא עיקרון ההלימה, לפיו על העונש להלום את חומרת מעשהו של הנאשם ומידת אשמו. ברירת המחדל של צבירת עונשי מאסר משקפת נאמנה את המטרה העיקרית של הענישה, כפי שנקבע בתיקון האמור, להשיב לנאשם כגמולו בגין מעשיו". 18. ולהשלמת התמונה נזכיר עוד, כי לעיקרון המנחה בדבר צבירת עונשים כנקודת מוצא, ולקביעת ברירת המחדל של צבירת עונשים על פני חפיפה של עונשים, יש ביטוי בשתי הוראות חוק נוספות. ראשית, בהוראת סעיף 58 לחוק העונשין, הקובעת כך: "מי שהוטל עליו עונש מאסר בשל עבירה נוספת והופעל נגדו עונש המאסר על תנאי, יישא, על אף האמור בסעיף 45, את שתי תקופות המאסר בזו אחר זו, זולת אם בית המשפט שהרשיעו בשל העבירה הנוספת ציווה, מטעמים שיירשמו, ששתי התקופות כולן או מקצתן יהיו חופפות". ושנית, בהוראת סעיף 42(ב) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], שהיא הוראה מקבילה להוראת סעיף 45 לחוק העונשין בנוגע לעונש של פסילה, הקובעת לאמור: מיום 2.4.1971 תיקון מס' 11 ס"ח תשל"א מס' 619 מיום 2.4.1971 עמ' 84 (ה"ח 911) הוספת סעיף 41א "42. פסילה וחישוב תקופתה (א) ... (ב) הוטלה פסילה על מי שנדון לפסילה במשפט קודם אשר תקופתה טרם נסתיימה, תהיה הפסילה שהוטלה כאמור מצטברת לקודמתה ותקופתה תחל בתום הפסילה הקודמת". ובחזרה לענייננו 19. בענייננו, בגזר הדין בעניינם של קולוש ועמר מיום 14.5.2014, נקבע על ידי בית משפט קמא, כאמור, כי עונשי המאסר שהוטלו עליהם ירוצו חלקית באופן חופף לעונשים שהם כבר מרצים בגין עבירות קודמות. וזו לשון גזר הדין לענין זה – "לאור עברם המכביד עד מאוד, בשים לב לעונשים שהושתו על האחרים אל מול חלקם, משביצעו את העבירות בהיותם בכלא, בתנאים אותם הפרו, ראוי היה לגזור את עונשם במצטבר, לתקופות להן עתרה באת כוח המאשימה. ואם בכל זאת אתחשב, הרי זאת על שום ההודיה, החסכון המשמעותי בזמן ובהעדת העדים, נוכח תקופת המאסר הממושכת בה הם נתונים כיום, על תנאיה הקשים, על מנת להותיר אור בקצה המנהרה"[...]. בהמשך לכך קבע בית המשפט, כנזכר כבר לעיל, כי מתוך 6 שנות המאסר שנגזרו על קולוש, רק 3 שנים ו-3 חודשים ירוצו במצטבר; ובנוגע לעמר, מתוך 4.5 שנות מאסר שנגזרו עליו, ירוצו רק שנתיים ו-7 חודשים במצטבר. קביעה זו באשר לחפיפת העונשים – שספק בעיני אם היא מאזנת כראוי את שיקולי הענישה – הפכה זה מכבר לחלוטה ואינה נתונה לערעור. על כן יש להתייחס אליה כנתון קבוע, וכנקודת ייחוס לענין בחינת עונשו של המערער דנן. 20. תוצאה גזר הדין בענין קולוש ועמר היא, שהעונש הריאלי שהוטל עליהם דומה לעונשו של המערער (3 שנות מאסר בפועל), אף שאין חולק כי קולוש ועמר הם העבריינים העיקריים בפרשה, כי המערער הורשע רק באישום הראשון בעוד קולוש ועמר הורשעו בשני האישומים וכי הנסיבות לחומרה בעניינם משמעותיות יותר. והשאלה היא אפוא, האם נוכח האמור מוטל היה על בית משפט קמא להתאים את עונשו של המערער לעונשיהם של קולוש ועמר, על יסוד עקרון ההלימה ותוך התייחסות לעקרון היסוד של אחידות הענישה, המחייב שמירת יחס הולם בין עונשיהם של שותפים לעבירה לפי מידת אשמם. 21. כבר נפסק כי עקרון אחידות הענישה עשוי להוות נימוק להקלה בעונשם של מי שהורשעו יחד עם אחרים, אך נגזרו עליהם עונשים באופן שלא הולם את מידת מעורבותם באותה פרשה פלילית. כך למשל, נקבע על ידי בית משפט זה בע"פ 2580/14 חסן נ' מדינת ישראל (23.9.2014) - "עקרון אחידות הענישה הוא עקרון יסוד במשפט הפלילי אשר נועד להבטיח שוויון בפני החוק ולמנוע שרירות בענישה... עקרון זה מקבל משנה חשיבות כאשר מדובר בנאשמים שונים המורשעים בגדרה של אותה פרשה. במצב דברים זה מצדד עקרון אחידות הענישה בהטלת עונשים דומים על מי שביצעו מעשים דומים וכן בשמירה על יחס של שקילות בין מבצעיהם של מעשים הנבדלים זה מזה במניינם, חומרתם או בנסיבותיו האישיות של המבצע" (פסקה 19 לפסק דינו של השופט דנציגר; ההדגשה אינה במקור). באותו עניין הוקל עונשו של אחד משני נאשמים שהורשעו במסגרת פרשה של כמה מקרי סחיטה באיומים. בית המשפט קבע כי על אף שעונשו של המערער, אשר הורשע בשני מקרים של סיוע לסחיטה באיומים, לא סטה לחומרה ממדיניות הענישה הנהוגה, עקרון אחידות הענישה מצדיק הקלה בעונש, משום שלא מתקיים יחס שקילות מספק בין עונש זה לבין העונש שהוטל על נאשם אחר שחומרת מעשיו היתה גדולה בהרבה. וכך גם בע"פ 900/11 עטאללה נ' מדינת ישראל (7.12.2011), שם נדון מקרה בו נגזרו על המערער, שהורשע בחבלה בצוותא בנסיבות מחמירות, 12 חודשי מאסר בפועל, בעוד שעל מי שביצע את העבירה במשותף עמו, ושחלקו היה גדול יותר בביצועה, נגזרו 6 חודשי מאסר בלבד לריצוי בעבודות שירות, בשל מצבו הנפשי והפיזי. בית המשפט קבע כי בהקלו עם הנאשם שאשמו חמור יותר, בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לעקרון אחידות הענישה, ועקב כך הפחית את עונשו של המערער לשישה חודשי מאסר בפועל. וראו עוד: ע"פ 4450/11 עספור נ' מדינת ישראל (08.02.2012); ע"פ 2994/12 זגורי נ' מדינת ישראל (23.12.2012); וע"פ 7350/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (14.1.2013). 22. כנגזרת של האמור לעיל, עקרון אחידות הענישה עשוי להשליך גם על שיקול הדעת של בית המשפט בשאלה של חפיפה או הצטברות עונשים. בפרשת חסן שלעיל, בית המשפט גזר מעקרון אחידות הענישה גם חובה לשקול שיקולים דומים לנאשמים שונים באותו ענין במסגרת ההחלטה האם לצבור או לחפוף את עונשיהם, כדלקמן: "ההחלטה האם לחפוף או לצבור עונשים בגין עבירות שונות נטועה בליבם של דיני הענישה ומהווה חלק בלתי נפרד מגזר הדין. מובן גם כי להחלטה בעניין זה חשיבות מעשית רבה עבור הנאשם שהורשע בדין, שכן יש בה כדי להשפיע באופן ניכר על העונש הכולל אשר יושת עליו. לפיכך, סבורני כי עקרון אחידות הענישה, אשר חולש על כלל מרכיביה של הענישה, חל גם על ההחלטה האם לצבור או לחפוף עונשים המתאימים לאירועים שונים" (פרשת חסן, פסקה 23; ההדגשה אינה במקור). 23. הנה כי כן, לא רק בעצם קביעת העונשים, אלא גם בהחלטה על קביעת חפיפה של עונשים או ריצויים במצטבר, על בית המשפט ליתן דעתו להשלכות החלטתו לענין אחידות הענישה ושמירת מדרג יחסי הולם בין עונשיהם של שותפים או מעורבים בעבירות באותה פרשה. מדרג זה ראוי שיישמר גם בענישה בפועל, ולא רק בכוח. 24. בענייננו, גם התביעה אינה חולקת על כך שראוי היה להטיל על המערער עונש קל מזה שהוטל על קולוש ועמר, כפי שכבר פורט לעיל. דא עקא, שקביעת בית משפט קמא כי חלק ניכר מהעונש שהטיל על קולוש ועמר יהיה חופף למאסר אותו כבר מרצים בגין עבירות קודמות, הביאה לכך שהעונש שהוטל עליהם בפועל דומה לעונש שהושת על המערער, ובכך השתבש המתאם ההולם בין העונשים של השותפים לעבירה לפי מידת מעורבותם ואשמם. אמת, השיקול בדבר אחידות הענישה אינו שיקול העומד בפני עצמו, והוא רק אחד מבין שיקולים נוספים שיש לשקול על מנת להגיע לתוצאה עונשית ראויה, על יסוד הנתונים האינדיבידואליים והנסיבות האישיות של כל נידון בפני עצמו (רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל, פסקה ט"ז (5.5.2009); ע"פ 107/08 אלמהדי נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (3.2.2012)). ואולם, בענייננו השוואת הנתונים האישיים, של המערער מזה ושל קולוש ועמר מזה, אך מחריפה את המסקנה של העדר שקילות ראויה של העונשים. 25. כאמור, גזר הדין בעניינם של קולוש ועמר הפך לחלוט זה מכבר, ואין בידינו עוד לשנות מקביעתו של בית משפט קמא באשר לאופן ריצוי עונשיהם. בנסיבות אלה אין מנוס לדעתי מהתערבותנו בגזר דינו של המערער לתיקון המעוות, ולו במידה מוגבלת. זאת, למרות שהעונש שהושת על המערער, כשלעצמו, אינו חורג ממתחם הענישה הראוי, ולא היה מצדיק את התערבותנו בנסיבות אחרות. 26. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן שעונש המאסר בפועל שהוטל על המערער יקוצר ויעמוד על 30 חודשים. עונש המאסר המותנה יוותר על כנו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ג' באדר התשע"ה (22.2.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14079070_B06.doc שצ+הי מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il