AEROCON C.C נ. הוק תעופה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7905/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: AEROCON C.C נגד המשיב: הוק תעופה בע"מ ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 25.10.98 בת"א 822/91 שניתן על ידי כבוד השופטת ה' שטיין בשם המערער: עו"ד אסף ברוך בשם המשיב: עו"ד אהוד גוטמן פסק-דין השופטת ד' ביניש: העובדות 1. שתי חברות התקשרו ביניהן בעסקה למכירת חלפי מטוסים. במסגרת העסקה, התובעת (להלן: אירוקון), חברה הרשומה בדרום-אפריקה, רכשה את החלקים מחברת התעופה הדרום-אפריקאית (להלן: SAA) והעבירה אותם לנתבעת (להלן: הוק) כדי שתמכור אותם לצדדים שלישיים. לימים פרץ סכסוך בין שתי החברות ובמסגרתו ביקשה אירוקון מהוק השבת החלקים שלא נמכרו על ידה. מרבית החלקים הוחזרו לאירוקון, אולם לטענתה, כמה מאותם פריטים לא הוחזרו. בית המשפט קמא (השופטת ה' שטיין) קיבל את גרסת התובעים במרבית הנושאים שעמדו בפניו וקבע, כי הוק חייבת בהשבת החלקים נשוא המחלוקת ולחלופין בהשבת שווים. ביחס לשאלת השווי קבע בית המשפט שאירוקון לא הוכיחה את שווי החלקים, ולפיכך קיבל את גרסת הוק והעריך את השווי בהנחה שמדובר בחלקים ישנים. בערעורה מבקשת אירוקון להמיר את הסעד של השבה בעין שנפסק לה בסעד החלופי של השבת השווי, ולקבוע כי שווים של החלקים שונה מזה שנקבע בבית המשפט קמא. 2. לצורך ההכרעה בתובענה התבררו בבית המשפט קמא מספר מחלוקות בין הצדדים. ראשית, נדונה שאלת אופי היחסים בין שתי החברות. אנשי אירוקון טענו כי החלקים נשוא המחלוקת נרכשו על ידם מ- SAA והועברו להוק במסגרת עסקת קונסיגנציה. כלומר: במסגרת העסקה, החלקים נותרו בבעלות אירוקון והועברו להוק כדי שתמכור אותם לצדדים שלישיים. על פי אותו הסכם, התמורה בעבור החלקים תועבר לאירוקון בניכוי עמלה שבה תזכה הוק. טענת אנשי הוק היתה, כי ההתקשרות הייתה בין הוק ל- SAA כאשר אירוקון שימשה רק כמתווך עסקי בין השתיים, ולפיכך הבעלות על החלקים היא בידי הוק. בסיכומיה זנחה הוק טענה זו, ובית המשפט קמא אכן הכריע בעניין לטובת אירוקון, בקבעו כי העסקה היתה עסקת קונסיגנציה ולכן החלקים הם בבעלותה של אירוקון. שאלה זו אינה במחלוקת בערעור שלפנינו. שנית, עסק בית המשפט קמא בזהות החלקים שלא הושבו לידי אירוקון. עם פרוץ הסכסוך בין שתי החברות השיבה הוק לאירוקון את מרבית החלקים ועל כך אין חולק. המחלוקת נשוא הדיון נגעה רק לחלק מן החלקים שאירוקון טענה כי לא הושבו לה (נספח ח' לתצהירו של יורם דויטש - נציג אירוקון בישראל). חלקים אלה מתחלקים לשלוש קבוצות שונות: בקבוצה הראשונה, ניתן למצוא כחמש מאות להבים (המורכבים על מנוע הסילון) משבעה סוגים שונים, כל סוג נושא מספר קטלוגי שונה. הקבוצה השנייה כוללת תשעים ותשעה פנלים - כיסויי פלסטיק המכסים את מיכלי הדלק של המטוס. הקבוצה השלישית כוללת פריט אחד המכונה Flight Data Recorder (מה שמכונה בציבור הרחב "הקופסה השחורה") שהוא מכשיר אשר רושם את פרטי הטיסה של המטוס (להלן: FDR). בסיכומיה בבית המשפט קמא הודתה הוק כי לא השיבה לאירוקון להבים משני סוגים (מתוך שבעה סוגים נשוא המחלוקת), וכן הודתה כי לא השיבה את הפנלים ואת ה- FDR. בית המשפט קמא קיבל גם בנקודה זו את גרסתה של אירוקון וקבע כי רשימת הפריטים המופיעה בנספח ח' לתצהירו של יורם דויטש היא אכן רשימת הפריטים שלא הושבו לאירוקון. גם שאלה זו אינה שנויה במחלוקת בערעור שלפנינו. עוד עסק בית המשפט קמא בשאלה האם הוק חייבת להשיב את כל הפריטים נשוא המחלוקת לאירוקון. הוק טענה כי אינה חייבת בהשבת החלקים וסיפקה הסברים שונים ביחס לכל אחד מן הפריטים. ביחס לפנלים, טענה הוק כי קיבלה הוראה מדן דויטש (הבעלים של אירוקון), לזרוק אותם שכן הם חסרי ערך. ביחס לקבוצה של 49 להבים בעלי מספר קטלוגי 759922 טענה הוק כי מכרה אותם במחיר 2,360 דולר לחברת מעקב ולכן אינם מצויים אצלה. הוק טענה כי את דמי המכירה של הלהבים לא העבירה לאירוקון משום שקיזזה כספים אלה מכספים שונים שאירוקון חבה לה. ביחס לקבוצה נוספת של 208 להבים בעלי מספר קטלוגי 706432, טענה הוק כי הם עומדים לרשות אירוקון בארה"ב בעקבות ביטול עסקה למכירתם לצד שלישי. ולבסוף, ביחס ל- FDR טענה הוק כי הוא נרכש על ידה ועל כן הוא בבעלותה המלאה והיא אינה חבה בהשבתו לאירוקון. גם בשאלה זו, קיבל בית המשפט קמא את גרסת אירוקון וקבע כי הסבריה של הוק אינם מספקים וכי היא חבה בהשבת כל החלקים המופיעים בנספח ח' לתצהיר יורם דויטש, ולחלופין בהשבת שווים. 3. השאלה שעמדה במרכז הדיון בבית המשפט קמא, ועליה נסוב גם הערעור שלפנינו, נוגעת לשווים של החלקים שלא הושבו לאירוקון. אירוקון טענה כי כל החלקים נשוא התביעה פרט ל-FDR הם חלקים חדשים, ולכן יש לחשב את שווים לפי מחיר השוק של חלקים חדשים מן הסוג הנידון במועד הרלוונטי; ביחס ל-FDR טענה אירוקון, כי לא היה חדש, אך היה במצב "שמיש" (serviceabl). מנגד, הוק טענה כי מדובר היה בחלקים משומשים, אשר ערכם בשוק נמוך ביותר. כל אחד מן הצדדים הציג בפני בית המשפט קמא חוות דעת של שמאי מטעמו שהעריך את שווים של החלקים. השמאי מטעם אירוקון העריך את שווי החלקים בסכום של 232,145 דולר של ארה"ב, ואילו השמאי מטעם הוק העריך את שווים בסכום של 10,924 דולר ארה"ב. דא עקא, שתי חוות הדעת הוכנו מבלי שהשמאים בדקו את החלקים עצמם, כאשר כל אחד מהשמאים נסמך למעשה על ההנחיות שקיבל ממזמין חוות הדעת. המומחה מטעם אירוקון בדק את שווי השוק של חלקים חדשים מן הסוג של החלקים נשוא המחלוקת, ואילו המומחה מטעם הוק בדק את שווי השוק של חלקים משומשים. בית המשפט קמא השתכנע מן הראיות שלפניו כי החלקים היו חלקים ישנים אולם משום שאף אחת מחוות הדעת לא התבססה על בחינת החלקים לגופם, הוא התעלם משתיהן. בעקבות כך, קבע בית המשפט קמא כי לאור העובדה שנטל הוכחת שווים של החלקים מוטל על התובעת, קרי: אירוקון, הרי ששווי החלקים לא הוכח. בית המשפט לא קיבל את טענת אירוקון כי נגרם לה "נזק ראייתי" שבגינו נטל הוכחת שווים של החלקים עובר אל כתפי הנתבעת- הוק. עם זאת, בהתבסס על עדותו של עופר שריר (ממנהלי הוק), שהיא בבחינת הודאת בעל דין, כי שווים של כל החלקים נשוא התביעה הוא 11,000 דולר של ארה"ב, קבע בית המשפט כי זהו אכן שווים של החלקים. משום שהודאתו של עופר שריר נסמכה על חוות הדעת של השמאי מטעם הוק, תיקן בית המשפט במעט סכום זה תוך שהוא מפחית מן הסכום את הערכות השמאי ביחס לשווי הלהבים שנמכרו וביחס ל-FDR, ומוסיף לחיוב את הסכום בו נמכרו הלהבים בפועל (בניכוי עמלה) ואת שוויו של ה- FDR בהתאם להודאה מפורשת של עופר שריר שהתייחסה לרכיב זה. הערעור 4. על פסק הדין הוגש ערעור מצד אירוקון. בערעור זה אירוקון אינה חולקת על קביעותיו של בית המשפט קמא בשלוש השאלות הראשונות, אולם היא מבקשת להמיר את הסעד של השבה בעין בסעד של השבת שווי ובנוסף, היא חולקת על קביעתו של בית המשפט קמא ביחס לשווי החלקים. ביחס להמרת הסעדים, טוענת אירוקון, כי לא ניתן יהיה לאתר כיום חלקים שהועברו לידי הוק לפני עשר שנים על מנת להשיבם בעין, וגם אם השבה כזאת עדיין אפשרית, היא אינה סבירה לאור הירידה בערכם של החלקים עם חלוף הזמן. על כן, מבקשת אירוקון מבית המשפט כי יפסוק כי היא זכאית לסעד של השבת שווי כסעד ראשי ולא כסעד חלופי בלבד. לעניין שווי החלקים, טוענת אירוקון, כי החלקים נשוא הדיון לא הוצגו בפני בית המשפט או בפני השמאים בשל התנהגותה ואשמתה של הוק, אשר התחמקה לכל אורך הדרך מהצגתם, בנימוקים מנימוקים שונים. ביחס לפנלים טענה הוק כי הם נזרקו על פי הוראת אנשי אירוקון ועל כן לא ניתן היה לבחון אותם, טענה שנדחתה כזכור בידי בית המשפט קמא. ביחס ל- 208 להבים בעלי מספר קטלוגי 706432 טענה הוק כי הם מצויים בארה"ב וסירבה להשיבם לארץ ובכך מנעה בחינתם בידי בית המשפט ובידי אירוקון. ביחס ל- 48 הלהבים בעלי מספר קטלוגי 759922 וביחס ל- FDR טענה הוק כי הם נמכרו לצדדים שלישיים ועל כן אינם עוד ברשותה. לטענת אירוקון, מכירה זו, שתמורתה לא הועברה לידי אירוקון בהתאם להסכם הקונסיגנציה, מנעה גם כן מאירוקון ומבית המשפט מלבחון את החלקים. על פי טענת אירוקון, התוצאה המתבקשת מכל האמור הוא שבמעשיה גרמה הוק ל"נזק ראייתי" לאירוקון, ובשל כך, נטל ההוכחה ביחס לשווים של החלקים מתהפך והוא רובץ עליה. מכיוון שבית המשפט קמא לא קבע עמדה פוזיטיבית ביחס לשווים של החלקים, וביסס את קביעתו על נטל ההוכחה, הרי שהמסקנה היא שהוק לא עמדה בנטל לסתור את טענות אירוקון ולפיכך - שווים של החלקים יקבע בהתאם לעמדתה של אירוקון, קרי: החלקים יחשבו כחלקים חדשים. בתשובתה טוענת הוק, כי עם מתן פסק הדין בערכאה דלמטה ביקשה להשיב לאירוקון את החלקים שנקבע בבית המשפט קמא שלא הושבו לאירוקון, אך אירוקון סירבה לקבלם. לעניין שווים של החלקים ציינה הוק כי בפסק דינו של בית המשפט קמא מופיעות קביעות עובדתיות רבות, אשר עולה מהן שבית המשפט השתכנע כי אין מדובר בחלקים חדשים ולכן אין מקום לקבל את טענותיה של המערערת כאילו החלקים נשוא התביעה, חלקים חדשים הם. 5. בין הצדדים התקיימו יחסים חוזיים מתמשכים, שנוהלו ברובם באופן בלתי פורמלי באמצעות שיחות בעל-פה וחילופי פקסים. טיב היחסים הללו לפי קביעת בית-המשפט המחוזי, קביעה שאינה שנויה עוד במחלוקת בין הצדדים, היתה של חוזה קונסיגנציה. אף שהדבר לא הועלה על הכתב, משמעות חוזה זה היתה, כי אף שהבעלות על החלקים נותרת בידיה של חברת אירוקון כל העת, חברת הוק זכאית להחזיק בחלקים כדי לנסות למכור אותם לצדדים שלישיים. לאחר שפרץ סכסוך בין אירוקון להוק, ביקשה אירוקון את השבת החלקים לרשותה. בהתחשב במהות החוזה שבין אירוקון להוק, ניתן לראות בהודעה זו הודעת ביטול תקפה לחוזה (השוו ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב, פ"ד מ(4) 533, 545). מכיוון ששאלת הזכות לבטל את החוזה (דהיינו, האם מדובר בהפרה יסודית או בלתי יסודית של החוזה) לא הועלתה לא בפני בית-המשפט קמא ולא בפנינו, איננו נדרשים לשאלה זו כאן, ויכולים אנו להניח שהחוזה בוטל כדין. סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") קובע לאמור: "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך". השבה לאחר ביטול 9(א) מכוחו של סעיף זה מבקשת אירוקון עתה את השבת שווים של החלקים נשוא התביעה. הערעור שלפנינו דורש, אם כן, התייחסות לשתי שאלות. הראשונה, באילו תנאים יכול תובע שזכה בבית המשפט בסעד אותו תבע לבקש בבית משפט של הערעור להמיר את הסעד בסעד חלופי. השניה, האם בנסיבותיו של מקרה זה ראוי לעשות שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי ולהעביר את נטל הוכחת גובה הנזק אל הנתבע. ויתור על סעד חלופי מצדו של תובע 6. תובע מגיש תובענה ובה בקשה למספר סעדים. במהלך הדיון מבקש הוא לוותר על מקצתם. באילו נסיבות יוכל תובע לעשות כן? בבחינת השאלה יש להבחין בין שני מצבים עובדתיים שונים: האחד, כאשר מדובר בסעדים מצטברים, והאחר כאשר מדובר בסעדים חלופיים. כאשר מדובר בסעדים מצטברים, רשאי תובע לוותר על חלק מן הסעדים הנובעים מאותה עילה. אך מרגע שויתר נתבע על סעד הנובע מאותה עילת תביעה, לא יוכל עוד לתבוע בגינו בעתיד, אלא אם יבקש פיצול סעדים (ראו תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). לכן, כעקרון נתבע לא יתנגד לויתור של תובע על חלק מן הסעדים המגיעים לו בגין עילת תביעה. המצב בענייננו הוא שונה - בתביעה שהגישה אירוקון לבית המשפט קמא תבעה "להשיב לה את כל החלקים החסרים... [ו]לחלופין... על הנתבעת להשיב לה את שווים של החלקים ולפצותה בסכומם" (סעיף 11(א) ו-11(ב) לכתב התביעה). בית המשפט קמא פסק לטובת אירוקון וקבע כי היא זכאית להשבה בעין של החלקים ורק לחלופין להשבת שווים. בעקבות פסק הדין, הציעה הוק, לטענתה, להשיב את החלקים בעין, אך אירוקון סירבה. עתה, בשלב הערעור, מבקשת אירוקון, כי יושב לה שווים של החלקים, והיא חוזרת בה במפורש מן הסעד של השבת בעין. בעניין זה הכלל הוא כי: "... אם ניתן לתובע הסעד אותו העתיר לראשונה, לא יוכל בערעור לבקש להמיר את הסעד בסעד חלופי שתבע רק משום שבין הזמנים, לאחר הגשת הערעור, נראה לו הסעד החלופי כדאי יותר." (יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, בעמ' 164 (מהדורה שביעית, בעריכת ש' לוין, 1995)) (וכן ראו: ע"א 121/86, בש"א 271/87 פלוריאן נ' גלנוט כרמל בע"מ, פ"ד מד(1) 504). ככלל, המרת סעדים בשלב הערעור עלולה לפגוע בנתבע, אשר בערכאה הדיונית סמך על דירוג הסעדים של התובע וביסס על כך את הגנתו. (רע"א 4153/97 ביריה חברה לבנין בע"מ נ' איצקוביץ דרור, (טרם פורסם)). ואולם כפי שכבר נפסק בנסיבות דומות, "הגיונו של הכלל אינו מצדיק תפיסה טכנית לפיה דירוג הסעדים הוא שקובע תמיד, ויש ליתן משקל גם לאופן ניהול המשפט. זאת כדי לעשות צדק עם התובע, בלי לפגוע בזכויותיו של הנתבע" (רע"א 4153/97 הנ"ל). את הבקשה להמרת הסעד נבחן שלא על פי כללים פורמליים נוקשים. אירוקון אמנם נמנעה מללכת בדרך המלך לעניין שינוי הסעד המבוקש; היא לא הגישה בקשה לתיקון כתב התביעה ולמחיקת הסעד של השבה בעין, אף שרשאית היתה לעשות כן; אף על פי כן, אין בכך להכריע את הכף לחובתה בעניין זה. (ראו: זוסמן בספרו הנ"ל בעמ' 353; וכן לדוגמא: ע"א 15/62 כץ נ' הררי, פ"ד טז 1342,1337). על פי הדין המהותי, הברירה בין שני הסעדים ששניהם עמדו לרשותה היתה בידי אירוקון, וממילא יכולה היתה בכל שלב לבקש לתקן את תביעתה. השאלה המרכזית, משלא עשתה כן, היא אם יש בהמרת הסעד בשלב הערעור וללא הגשת בקשה, משום גרימת עוול לצד שכנגד, או במילים אחרות, האם נתקפחה הגנתו ונמנע ממנו עקב כך לפרוש בעוד מועד את ראיותיו וטיעוניו. (ראו: ע"א 169/94 מרסל ורנר נ' Corticiera Amorim L.D.A, פ"ד נ(3) 119, 126-127). מהטעמים שיפורטו להלן, הגענו למסקנה, כי בנסיבות שלפנינו יש לאפשר לאירוקון לתבוע בערעור רק את הסעד של השבת שווי תוך ויתור על הסעד של השבה בעין. ראשית, במקרה שלפנינו, נפרשה בפני בית המשפט קמא תשתית ראייתית בה נידונה בהרחבה שאלת שווי החלקים. חלק מרכזי מן הדיון ומן העדויות שהובאו בפני הערכאה הדיונית נגעו לשאלת שווים של החלקים, העניין זכה להתייחסות מפורטת בסיכומים של שני הצדדים ואף הובאו במהלך הדיון בבית המשפט קמא שתי חוות דעת שנגעו לשאלת השווי. מכאן, שאין בענייננו חוסר בראיות המונע הכרעה בבית המשפט של הערעור ביחס לשווי החלקים שבמחלוקת. הדיון הנרחב בשאלת השווי בבית המשפט קמא גם מפיג את החשש כי מתן אפשרות להמרת סעדים, תפגע בנתבע אשר ביסס את הגנתו על תביעה לסעדים מסוימים והמרתם אינה מאפשרת לו להתגונן כראוי. במקרה שלפנינו, לא זו בלבד שהוק טענה בהרחבה בשאלת השווי, אלא שכאמור, הובאה מטעמה חוות דעת מקצועית המוקדשת כולה לבחינת שווים של החלקים. טעם שני טמון בעקרון תום הלב. כידוע, עקרון תום הלב הוא עקרון-על שתחולתו פרושה על כל תחומי המשפט. בהתאם לכך, ניתן לחרוג מכללי הדיון המקובלים לטובת צד המבקש למנוע מהצד שכנגד לקצור את פרי התנהגותו חסרת תום הלב בהליכים (השוו: דודי שורץ, "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי", עיוני משפט כא 295, 314-315 (תשנ"ח), וכן ראו: זוסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 354-355). במקרה דנן, טענה הוק הן בכתב הגנתה והן בסיכומיה שכל החלקים הנתבעים הוחזרו לאירוקון או נזרקו או שנמכרו לצד שלישי, ועל-כן השבתם אינה אפשרית. לכל אורך הדיון הממושך בבית המשפט קמא, טענה הוק שאין ביכולתה להשיב את החלקים. עתה, בשלב הערעור, לפתע עומדת הוק על השבת החלקים. לוּ היתה הוק מציינת כבר במהלך הדיון בבית המשפט קמא כי החלקים מצויים ברשותה וכי היא יכולה להשיבם, הייתה מצטמצמת מאוד יריעת המחלוקת, ויתכן וכלל לא היה צורך להגיע להתדיינות משפטית. לו הייתה הוק מציינת אילו חלקים נמצאים ברשותה היה גם משך המשפט מצטמצם בהרבה, דבר שהיה מונע את ירידת הערך של החלקים, אשר בגינה טענה אירוקון כי השבה בעין אינה סבירה עוד. מכיוון שהוק ביקשה להרחיב את היריעה בשאלת מיקום החלקים והיכולת להשיבם, ראוי שנאפשר לאירוקון לבקש עתה את השבת שווי החלקים, ולהימנע מהשבה בעין. במאמר מוסגר אעיר, כי נראה שלפחות לגבי חלק מן החלקים, גם אם הוק תרצה להשיבם תהיה לה בעיה אובייקטיבית לעשות זאת שכן החלקים יצאו מחזקתה. זה המקרה למשל עם 48 הלהבים בעלי מספר קטלוגי 759922, שעל פי גירסת הוק שנתקבלה על ידי בית המשפט קמא, נמכרו זה מכבר לחברת מעקב. טעם שלישי טמון באובדן הערך של החלקים בעשר השנים שחלפו ממועד הגשת התביעה ועד עתה. כפי שציין בית המשפט קמא בהכרעתו, ערכם של החלקים המדוברים יורד עם חלוף הזמן גם אם לא נעשה בהם שימוש. (פסק דינו של בית המשפט קמא, בעמ' 303). המשמעות של השבה בעין כיום היא שדווקא אירוקון שהייתה זכאית להשבה בעין של החלקים במועד הגשת התביעה, תישא בנזק של אובדן ערכם עם חלוף הזמן. זאת במקום שתישא בכך הוק אשר במקור סירבה להשבה בעין של החלקים המדוברים ומשסירבה ראוי כי היא תישא באחריות לירידת ערכם. על כן, גם אם החלקים נשוא המחלוקת מצויים עדיין בידי הוק, ניתן לומר כי השבתם בעין לאחר שאיבדו מערכם, הופכת את ההשבה לבלתי סבירה, ומשום כך יש לאפשר השבת שווי, כאשר המועד הקובע להערכת שווי הוא המועד שבו היה על הוק להשיב את החלקים. (ראו: דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שנייה, תשנ"ח) בעמ' 760-761; כן ראו: ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) נ' רבקה הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 542). נעבור עתה לדיון בשאלת שווים של החלקים נשוא הדיון, או ליתר דיוק בשאלת נטל ההוכחה בשאלה זו. נטל ההוכחה בשאלות של גובה הנזק 7. אירוקון בערעורה לא ביקשה להתערב באופן ישיר בממצאי בית המשפט קמא ביחס לשווי החלקים, אלא טענה, כי הוק גרמה לה בהתנהגותה "נזק ראייתי", ועל כן נטל ההוכחה להוכחת שווים של החלקים רובץ עליה. לשיטתה, מכיוון ששתי חוות הדעת של הצדדים נדחו בידי בית המשפט קמא, התוצאה היא שעל פי נטל ההוכחה יש לפסוק כי לא נסתרה טענת אירוקון שמדובר בחלקים חדשים, ועל כן יש לחייב את הוק בהשבת שווים של חלקים חדשים, על פי חוות דעת המומחה מטעמה. יש לציין כי טענה זו אינה חדשה, היא הועלתה גם בבית המשפט קמא ונדחתה על ידו. 8. בתביעות לתשלום סכום כסף הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק. בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, נקבע בדעת רוב, אשר אומצה מאוחר יותר בפסקי-דין נוספים, כי: "על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, [מוטל] הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדיינא." (עמ' 808-809). פרשת אניסימוב עסקה בפיצויים בגין הפרת חוזה, ואולם העקרון המנחה הקבוע בה נכון גם לתביעת השבה מכוח דיני החוזים, כאשר נתבעת השבת שווי. לעניין השבת השווי נאמר מפי השופט ברק: "מקום שההשבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה, נעשית ההשבה בערכים כספיים, המשקפים את השווי של מה שנתקבל. הערכת השווי הוא עניין סבוך, וניתן להעזר במבחנים שנקבעו לעניין הערכת השווי בתביעת הפיצויים. עם זאת, יש לעמוד על השוני בין תביעת הפיצויים לתביעת ההשבה, שכן מטרת הערכת השווי היא למנוע התעשרות שלא כדין." (ע"א 741/79 הנ"ל, בעמ' 542). 9. כלל זה אינו נטול חריגים. חריג אחד מצוי בחוקים, אשר קובעים במפורש, שניתן לתבוע מכוחם פיצויים ללא הוכחת נזק (ראו למשל, סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965; סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1988). חריג נוסף נזכר בפסק-דין אניסימוב עצמו: "באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר." (שם, בעמ' 809). חריג זה עוסק במצב בו קיים קושי אובייקטיבי להעריך את גובה הנזק. במצב דברים שכזה, בו הוכיח התובע את חבותו של הנתבע והוכיח גם קיומו של נזק - אין זה ראוי, שרק בשל הקושי האובייקטיבי להעריך את גובה הנזק, לא יזכה התובע בפיצוי כלל. 10. חריג שלישי, והוא המעניין אותנו בנסיבות אלה, הוא החריג בו בשל התנהגות הנתבע, נמנעה מן התובע האפשרות להוכיח את נזקו. בעוד שבחריג השני, שנזכר לעיל, קיים קושי אובייקטיבי להעריך את גובה הנזק - קושי שנגרם שלא באשמתו של אף אחד מן הצדדים, במקרה זה מדובר על קושי סובייקטיבי - דהיינו קושי שנגרם כתוצאה מהתנהגות הנתבע. במצב כזה שיקולי צדק והרתעה מביאים למסקנה שראוי שייהפך הנטל ביחס להוכחת גובה הנזק (ראו באופן כללי אריאל פורת ואלכס שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא 191, 241-254 (תשנ"ח)). גישה עקרונית זו, ביחס להיבט הראייתי של הנזק, אומצה בפסיקתנו בעיקר בהקשר של העדר רישומים רפואיים הנדרשים בתביעות רשלנות רפואית. כך למשל, סוכמה ההלכה בעניין זה בע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, פ"ד נב(1) 145, 157: "היעדרם של רישומים הנדרשים על-פי שיגרת הנוהל הרפואית מצביע על אי-מילוי חובה החלה על הרופאים ועל המוסד הרפואי כלפי המטופלים, ומהווה מחדל רשלני. במחדל זה יש כדי לפגום גם באפשרויות הטיפול בחולה בעתיד, וגם כדי לשלול ממנו ומבית-המשפט ראיה בעלת חשיבות במקרה של התדיינות עתידית בין החולה לבין הרופא או המוסד. מחדל זה של הרופא או של המוסד הרפואי פועל לחובתם בהתדיינות משפטית בין החולה לבינם, בכל אותם מקרים שקיומו של רישום נאות היה בו כדי להבהיר את העובדות שבמחלוקת." (ההדגשות הוספו.) ובהמשך הדברים: "מחדלם של בית החולים ושל רופאיו בשמירה על מסמכים אלה העביר אליהם את הנטל לשלול את קיומה של הרשלנות מצדם בטיפול באם, בכך שלא דאגו לתיקון ירידת לחץ דמה, ואת הקשר הסיבתי האמור. המשיבים [הנתבעים] לא עמדו בנטל זה. מכאן, שאף אם לא ניתן היה לקבוע באופן פוזיטיבי את התרשלות רופאי בית החולים ואת הקשר בינה לבין הנזק לתובעת - כפי שאלה נקבעו על-ידינו לעיל - הרי שדי היה בהעברת הנטל כאמור אל כתפי בית החולים ורופאיו, כדי להצדיק את קביעת אחריות בית החולים לנזקי התובעת." (ההדגשות הוספו) (שם, בעמ' 158) המשמעות הראייתית המעשית של דוקטרינה זו היא של העברת נטל השכנוע אל כתפיו של הנתבע. העברת נטל השכנוע היא בעלת משמעות רק במצב של ספק שקול, כאשר "כפות המאזניים מעוינות". כפי שציינו במאמרם פורת ושטיין, בעמ' 249: "כאשר אין מדובר בתיקו ראייתי, אין לכלל המוצע תחולה. כלל זה אינו יכול לסייע לתובע שהסתברות טענותיו, לאחר שנגרם לו נזק ראייתי, נופלת מן ההסתברות התומכת בתיזת הנתבע". לא בכל מקרה בו פגע אדם בראיות מוצדק להטיל עליו את נטל ההוכחה. יתכן כי העברת הנטל מוצדקת כאשר העדר האפשרות להוכיח נזק, נובע ממעשה עוולה של הנתבע, או ממעשה פסול שלו, וכאשר בידו היה החומר שיכול היה לסייע לגילוי האמת, אך הוא פגע ביודעין בפוטנציאל ראייתי זה. עניין זה אינו טעון הכרעה במקרה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט 11. אירוקון טענה בערכאה הראשונה ובערעור, כי הוק עשתה פעולות רבות אשר גרמו לה לנזק ראייתי, ולכן ראוי להפוך את נטל ההוכחה. לאור העקרונות שהותוו לעיל, הרי גם מבלי להכריע ביחס להיקף תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט הישראלי, דינה של טענה זו להידחות. אכן, החלקים ששימשו נושא לתביעה לא הוצגו בפני בית המשפט או בפני המומחים של שני הצדדים, ובשל כך, דחה בית המשפט את שתי חוות הדעת שהוגשו לו מטעם הצדדים. אולם, אין בסיס לטענה כי התנהגותה של הוק היא שמנעה את האפשרות להעריך את שווי החלקים. בית המשפט קמא קבע באופן פוזיטיבי, גם בהעדרם של החלקים הנדונים, כי חלקים אלו היו ישנים (פסק דינו של בית המשפט קמא, עמ' 300) וקביעות אלה מבוססות היטב בחומר הראיות. ראשית, בחומר הראיות יש תכתובת ענפה בין הוק לאירוקון מן התקופה שלפני פרוץ הסכסוך ביניהן. במכתבים אלה מציינים אנשי הוק שצדדים שלישיים, שביקשו לקנות את החלקים על סמך ההנחה שהם חדשים, חזרו בהם מכוונתם משמצאו כי מדובר בחלקים ישנים. במכתב (נ/4) ששלח עופר שריר(ממנהלי הוק) אל דן דויטש (הבעלים של אירוקון) בתאריך 6.5.1989, הוא מציין במפורש: "קיבלתי ממיאמי פקס בקשר ל- 207 הלהבים שמכרנו כחדשים. הלהבים אינם חדשים אלא עברו טיפול של שיפוץ וציפוי מחדש." (הדגשה הוספה) וחודש מאוחר יותר, לאחר שעופר שריר מודיע לדן דויטש כי הלקוח מוכן להציע רק 30 דולר ללהב, עונה לו דן דויטש במכתב (נ/5) בתאריך 21.6.89: "אני לא הולך לSAA ולא מתחיל עם לעשות עניינים. מראש לא קיבלנו מהם שום אחריות בקשר ללהבים חדשים או לא חדשים אנחנו דיברנו על זה בטלפון וחבל על כל יתר הדיבורים. בשביל לחסוך את כל הוצאות ההובלה הלוך ושוב בטוח כמה מאות דולרים אני לוקח על עצמי תמכרו לו ב 30$... ." (הדגשה הוספה) יש להדגיש, כי על פי חוות דעתו של מומחה התביעה (ת/3) שוויו של להב חדש מן הסוג הספציפי שבו מדובר במכתבים אלה הוא 234 דולר, בעוד שעל פי חוות הדעת של מומחה ההגנה שוויו של להב משומש הוא 25 דולר. מכאן שהמחיר המוזכר במכתבים הנ"ל, קרוב הרבה יותר למחירו של להב משומש מאשר למחירו של להב חדש. כמה חודשים מאוחר יותר, בפקס ששלח עופר שריר לדן דויטש בתאריך 18.12.1989 (נספח כו לתצהיר של דן דויטש) מופיעה רשימת מצאי של כל הלהבים, כולל הלהבים נשוא המחלוקת, ועל הרשימה בכתב יד מציין עופר שריר כי תמורת כל הלהבים (2,445 להבים !) הציעו להם 8,000 דולר. על כך משיב דן דויטש בפקס מתאריך 15.1.1990 (נ/3): "בקשר ללהבים אז באמת אני לא יודע מה להגיד לך אבל 8000$ עבור כל הכמות זה נשמע מצחיק .... ... אים [כך] נחזור לעניין הלהבים אז אים באמת אי אפשר יהיה למכור אותם בסכום יותר גבוה אז מה בקשר להתכה. כמה מקבלים עבור טיטניום כיום? " (הדגשה הוספה) אמנם בעת חקירתו הנגדית בבית המשפט קמא, טען דן דויטש כי הכוונה הייתה ללהבים אחרים (עמ' 112 לפרוטוקול), אולם לאור האזכור בשני הפקסים של הסכום של 8,000 דולר, נראה שבשני המקרים ההתייחסות היא לכלל הלהבים. כך גם בפקס נוסף (ת/10) ששלח דן דויטש אל אמנון מדובר (ממנהלי הוק) בתאריך 16.1.1990: "... מה שמציאים [כך] עבור הלהבים הללו זה כ- 3.2$ [8000$ לחלק ב- 2445 להבים] ללהב. אים [כך] יש דרישה ללהבים הללו סימן שעדיין אפשר להשתמש בהם, אף אחד לא יקנה מה שאי אפשר להשתמש, ואני לא יודע כמה עולה להם מכל סוג, אבל בטוח שאפילו שצריך לשפץ אותם וכו' עדיין הלהב שווה הרבה יותר מ 3.2$. אמנון [מדובר] תאמין לי ששילמתי הרבה הרבה יותר מזה ולכן בסכום כזה לא כדאי לי למכור. אמנון אים [כך] אוכל לקבל 10$ ללהב לכמות הזאת אז אמכור אותם, לפחות לא אפסיד הרבה." (הדגשה הוספה) בחקירתו (עמ' 106-109 לפרוטוקול בית המשפט קמא) ניסה אמנם דן דויטש לטעון כי הלהבים שווים הרבה יותר, וכי מבחינתו הפסד של תשעים אחוז עונה להגדרה של "לא אפסיד הרבה" אולם בית המשפט קמא לא קיבל את גרסתו. יש לציין בעניין זה כי על פי חוות הדעת של המומחים, ערך ממוצע של 10 דולר ללהב אינו יכול להתאים ללהבים חדשים אלא רק ללהבים ישנים. כך לדוגמא על-פי חוות דעתו של מומחה התביעה שווים של 49 להבים חדשים בעלי מספר קטלוגי 759922, הוא יותר מארבעים אלף דולר (!) פי חמישה מן הסכום שהוצע עבור כל הלהבים גם יחד (2,445 להבים) לפי התכתובות שבידינו. 12. נוסף למכתבים ופקסים שהוחלפו בין הצדדים, הביאו שני הצדדים נציגים של חברת SAA להוכיח את טענותיהם ביחס לחלקים. עדותו של פיט נל, עד ההגנה מטעם הוק, ששימש בתקופה הרלוונטית האחראי על מכירות של חלקי חילוף ב- SAA, היתה אמינה יותר על בית המשפט קמא, ובקביעה זו לא נתערב. לתצהיר עדותו הראשית (נ/10) צורפו מספר תכתובות פנימיות שהוא שלח לממונים עליו, ובהן ביקש לאשר את מכירת החלקים במחיר נמוך יחסית. בתכתובת אחת בתאריך 16.5.1989 ציין (נספח A לתצהירו): “These blades are old JT8-1 compressor blades offered on various occasions to different agents and airlines but no offers were received. Blades are housed in the scrap store for the past 10 years.” כלומר, גם אם לא נעשה כל שימוש בחלקים אלה, הרי שמדובר בחלקים שהיו מונחים במחסן כעשר שנים ולפיכך ערכם נמוך בהרבה. בחומר הראיות מצויות עדויות נוספות, אשר מחזקות אף יותר את ההתרשמות שמדובר בחלקים שאינם חדשים, אולם דומה, שניתן להסתפק בראיות אלה. 13. זאת ועוד: בבסיס טענת אירוקון בדבר נזק ראייתי שנגרם להם, עומדת הטענה כי נמנע מהם מלבחון את החלקים שלא הושבו, ועל כן, נמנע מהם למעשה מלקבוע את שווים האמיתי. דא עקא, בין החלקים שהושבו לאירוקון, על פי הודאתה שלה, ניתן למצוא דוגמאות מכל הפריטים נשוא המחלוקת, למעט הלהבים בעלי מספר קטלוגי 759922 וה- FDR. ניתן ללמוד על כך מהשוואת רשימת הפריטים שהושבו לאירוקון, המפורטת בנספח י' לכתב התביעה, עם רשימת הפריטים שלא הושבו המופיעה בנספח ח' לתצהירו של יורם דויטש נציג אירוקון. רשימות אלה נוצרו בידי אירוקון עצמה ונתקבלו כאמינות בידי בית המשפט קמא. אם אירוקון הייתה מעונינת לבחון את שווים של הפריטים, מדוע לא הציגה את החלקים שברשותה בפני השמאי כדי לבסס את טענתה שמדובר בחלקים חדשים? כפי שציין בית המשפט קמא, משלא עשתה כן, עולה חשד שאירוקון נמנעה מהצגת הפריטים שברשותה משום שהצגתם לא הייתה תומכת בגירסתה כי מדובר בחלקים חדשים. ביחס לשני סוגי הפריטים שלאירוקון לא היו דוגמאות מהם (להבים בעלי מספר קטלוגי 759922 וה- FDR), יש בחומר הראיות עדויות חיצוניות לכך שלא היו חדשים, ובכלל זה קבלה על מכירתם לחברת מעקב בסכום של 5,496 ש"ח (ת/19). ביחס ל- FDR, העיד איש התעשייה האווירית כי עקב מצבו סירבה התעשייה האווירית להעניק לו אישור שמישות. עדות זו נמצאה כמהימנה בידי בית המשפט קמא, ובקביעה זו אין אנו מתערבים. שוויו של ה- FDR 14. בית המשפט קמא קבע כי שוויו של ה-FDR, על פי הודאת עופר שריר הוא 2,000 דולר, אך מכיוון שבסיכומיה תבעה אירוקון 1,500 דולר בלבד עבור ה- FDR, זהו הסכום שיוענק לה עבורו. בערעורה טענה אירוקון לחלופין, כי אם תדחה טענתה לגבי שוויו של ה- FDR, לפחות שתקבל עבורו את הסכום שבו הודה עופר שריר. היא הוסיפה כי אין זה נכון שתבעה עבור ה- FDR רק 1,500 דולר בסיכומיה. מעיון בסיכומים שהגישה הוק לבית המשפט קמא עולה, כי אכן בסוף סיכומיה, בעמ' 43 מציינת אירוקון כי היא תובעת לחלופין את הסכום שבו הודה עופר שריר, מנהל בחברת הוק, קרי: 2,000 דולר בגין ה- FDR. כיוון שכך, מן הראוי לתקן את החיוב בגין פריט זה בו חויבה הוק, ובמקום סך של 1,500 דולר, יש לחייבה לשלם סך של 2,000 דולר עבור ה- FDR. סוף דבר 15. המסקנה המתבקשת מן הדברים היא שהערעור מתקבל רק במובן זה, שאנו קובעים שהוק תשיב לאירוקון את שווים של החלקים נשוא התובענה ולא תשיב את החלקים בפועל. ערעורה של אירוקון ביחס להערכת השווי של החלקים נדחה, והוק תשלם לאירוקון את הסכומים שנקבעו בפסק-דינו של בית המשפט קמא, בכפוף לתיקון ביחס לשוויו של ה- FDR, כפי שנקבע בפיסקה 12 לעיל. בכפוף לאמור לעיל, הערעור נדחה. בהתחשב במכלול נסיבות העניין תישא המערערת בשכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪, ובהוצאות המשיבה לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ' בסיון תשס"א (11.6.2001). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 98079050.N02 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444