חליל ג'ודה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 7902/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7902/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערער: חליל ג'ודה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.7.07 בת.א. 187/99 שניתן על-ידי סגנית-הנשיא ש' וסרקרוג תאריך הישיבה: י"ב בתשרי התש"ע (30.9.09) בשם המערער: עו"ד מאהר אלמאדי בשם המשיבה: עו"ד מיכל ברדנשטיין פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. המערער, יליד שנת 1969, נורה ברגלו ביום 1.5.1993, במחנה הפליטים שאטי. לטענתו הוא נורה בזמן שצעד לתומו ברחוב שקט יחד עם בתו הקטנה, על-ידי חייל צה"ל שניצב בעמדת תצפית על גג של מבנה. בשל הפציעה נכרתה רגלו הימנית של המערער. המערער הגיש תביעה נגד המדינה בגין נזקיו, וטען כי הירי לעברו היה בלתי-מוצדק ועלה כדי עוולה של תקיפה ושל רשלנות. בית המשפט המחוזי (כבוד סגנית הנשיא ש' וסרקרוג) דחה את התביעה ומכאן הערעור. 2. בית המשפט המחוזי ראה לנכון להסתמך על יומן המבצעים שהוצג כראיה, בציינו כי המערער עצמו הגיש את המסמך לצרכיו-שלו, וכי לאור אופיו של המסמך אין מניעה להתחשב בו חרף היותו מבוסס על עדות מפי השמועה. בית המשפט הדגיש את היתרון הגלום בהסתמכות על יומן המבצעים שנערך כבדרך שגרה בסמוך לאירועים המצוינים בו, ועמד על האפשרות לראות בו "רשומה מוסדית". בנסיבות העניין ולאור הראיות שהוצגו מיאן בית המשפט להסיק מסקנות לרעת המשיבה בשל כך שלא איתרה והביאה לעדות חיילים שנכחו במקום האירוע, והסתפקה בשני עדים שהכירו באופן כללי את השטח ואת האירועים באזור באותה תקופה. בית המשפט הוסיף וקבע, בהפנותו להלכות שיצאו מבית משפט זה, כי במקרה זה לא קמה תחולה לחזקות הרשלנות הקבועות בסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וכי לפיכך נטל ההוכחה נותר רובץ לפתחו של המערער. בית המשפט המחוזי פסק כי המערער לא עמד בנטל לבסס את תביעתו מבחינה עובדתית ומשפטית. הוכח כי התקופה שבה התרחש האירוע התאפיינה בהפרות סדר חוזרות ונשנות, וכי באופן ספציפי הירי שממנו נפגע המערער בא בעקבות יידוי אבנים. בית המשפט קבע כי ביום האירוע היו התפרעויות אלימות שהעמידו בסכנה את הכוח הקטן ששהה בתצפית. עדותו של המערער כי בעת הירי שרר שקט במחנה נמצאה בלתי-מהימנה, ובית המשפט פסק כי לא עלה בידו להוכיח שהוא-עצמו היה עובר אורח תמים. בית המשפט עמד על היעדר העקביות בגרסתו של המערער, ועל תמיהות שונות שנתגלו בה לגבי מעשיו של המערער, לגבי נוכחותה של בתו הפעוטה ולגבי מיקום אירוע-הפציעה. בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות העניין חיילי צה"ל נקטו באמצעי הזהירות המתחייבים, לרבות ביצוע ירי באוויר והשלכת רימוני הלם, וזאת גם אם לא השמיעו קריאת אזהרה עובר לירי החי. בית המשפט הדגיש כי החיילים נאלצו לפעול במהירות כדי להגן על עצמם ולפזר את המתפרעים, וכי בהתחשב בנסיבות העניין לא עמדה לפניהם חלופה אחרת להשגת מטרות אלה (בין היתר לאור מיקומם בתצפית על גגות מבנים). המערער משיג על פסק-דין זה. הוא שב ומעלה את הטענות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי וגורס כי בנסיבות העניין, בהתחשב בתשתית הראייתית שהובאה, בנטלי הראיה, במחדלי המדינה ובהוראות הפתיחה באש, יש לקבוע כי המשיבה נושאת באחריות לנזקיו. המדינה מצדה מבקשת לאשר את פסק-הדין של בית המשפט המחוזי. לאחר שבחנו את טענות הצדדים לא ראינו עילה להתערבותנו בפסק-הדין של הערכאה המבררת. משכך, דין הערעור להידחות. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין לא קמה תחולה לחזקות הרשלנות הקבועות בסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין. קביעה זו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה (ראו במיוחד ע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). תחולתו של סעיף 38 נשללת במקרה זה בין משום שלא מתקיים תנאי העזיבה או המסירה שנקבע בע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(3) 1478, בין משום שהשימוש בחפץ המסוכן בא לענות לנסיבות מסוכנות שהחפץ נועד מעצם טבעו ליתן להן מענה (ראו עניין אלעבד הנ"ל). בכל הנוגע לסעיף 41 די אם אציין שלא מתקיים בנסיבות המקרה התנאי השלישי לתחולתו, וזאת בהתאם לאמות המידה שהותוו בעניין אלעבד הנ"ל ובהתחשב בעובדה שהחיילים פעלו בתנאים של הפרות סדר ויידוי אבנים. עוד יש לציין כי לפי תיקון משנת התשס"ב לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין לא יחולו בתובענה נגד המדינה או נגד שלוח שלה בשל נזק שנגרם באזור עקב מעשה שנעשה על-ידי צה"ל (לבית המשפט נתונה הסמכות לקבוע שהוראות אלה תחולנה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין ומטעמים שיירשמו). במקרה זה, כמו במקרים דומים אחרים, לא כל העובדות התבררו ולא ניתן לשרטט באופן מושלם את תמונת אירוע-הפציעה של המערער. המערער מצדו לא עשה די הצורך כדי למסור גרסה משכנעת ומבוססת והדבר היה בעוכריו. בית המשפט המחוזי מנה סתירות שנתגלו בגרסתו והעלה תמיהות לגבי אי-העדת עדים רלבנטיים מטעמו. אין צורך לחזור על פירוט הסתירות והתמיהות משלא מצאנו עילה לשנות מקביעותיה של הערכאה המבררת בעניין זה. בסופו של יום גרסתו של המערער, שלפיה הוא נורה בשעה שצעד לתומו ברחוב שקט יחד עם בתו הפעוטה, לא עמדה במבחן המהימנות והסבירות. אכן, גם המשיבה הציגה גרסה כללית למדי, והעדים שזימנה לא יכלו ליתן דין-וחשבון לגבי האירוע עצמו משלא נכחו בו. בית המשפט המחוזי היה ער לכך אך בנסיבות העניין ולאור חלוף הזמן לא ראה בעובדה זו משום מחדל שצריך לפעול לרעת המשיבה. יצוין כי גם אם היינו מייחסים משקל מסוים לעניין זה, עדיין לא היה בכך כדי לשנות שכן המערער עצמו, כאמור, לא הציג גרסה מהימנה ולא הניח לפני בית המשפט קמא תשתית ראיות מספקת. כאמור, בית המשפט המחוזי נתן משקל לאמור ביומן המבצעים. כפי שהובהר לא פעם בפסיקת בית משפט זה, לא הייתה מניעה לקבל כראיה את יומן המבצעים (ראו בין היתר ע"א 4969/01 עיזבון אלפתאח נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2) 5124 (2007)), במיוחד כך בנסיבות המקרה דנן, משהמערער עצמו ביקש להסתמך על יומן זה. יש לציין כי גם יומן המבצעים אינו מפורט בכל הנוגע לאירוע הספציפי שבו נפגע המערער: יידוי אבנים לעבר תצפית ע' 31 בשאטי. הנ"ל בצע 2 חי באויר + 1 הלם ירה חי לעבר הרגל ז"פ [זוהתה פגיעה – א' ר']. כלומר הירי מצד החיילים בא בעקבות יידוי אבנים, ולא לפני שהחיילים ביצעו פעולות מקדימות (ירי באוויר והשלכת רימון הלם). בדו"ח בוקר של המנהל האזרחי נכתב עוד: 01/5 – בעקבות הפ"ס סמוך לתצפית 31, נפצע איסמאיל חליל, בן 25, תושב שאטי, ברגלו, מאושפז בביה"ח שיפא. ובהמשך: בעקבות חי באויר שביצעה תצפית 31 לעבר מיידה אבנים נפצע איסמעיל חליל, בן 25, תושב שאטי, ברגלו הימנים והובא לשיפא ע"י אמבולנס של אונר"א. קת"מ הנפה וכח נאצר נכנסו לשיפא, הפצוע שכב בחדר מיון לאחר ניתוח, לא היו עליו מסמכים מזהים. יש לשים לב כי רישום אחרון זה מזהה את המערער כמי שיידה אבנים לעבר הכוח. עוד יש לציין אי-בהירות העולה מרישום זה לגבי פציעתו של המערער עקב "חי באויר" (בניגוד לרישום ביומן המבצעים שבו תועד ירי לעבר הרגל). לבסוף יש לשוב ולציין כי לפני בית המשפט באו גם עדויות בעלות אופי כללי לגבי המהומות ששררו באזור באותה עת, לגבי התצפיות שערכו חיילי צה"ל ולגבי דרכי ההתמודדות עם הסכנות. בהינתן הנתונים הללו, שכאמור יש בהם מידה של עמימות, איננו מוצאים עילה מספקת להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי שהיא בעיקרה הכרעה עובדתית. התוצאה היא שהערעור נדחה. לפנים משורת הדין, לאור מצבו של המערער ומכלול הנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, כ"ח בכסלו התש"ע (15.12.2009). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07079020_P06.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il