המועצה המוסלמית ביפו נ. ראש ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 7872/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7872/10 לפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל העותרת: המועצה המוסלמית ביפו נ ג ד המשיבים: 1. ראש ממשלת ישראל 2. מינהל מקרקעי ישראל התנגדות למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ח באייר התשע"ב (10.5.2012) בשם העותרת: עו"ד חאלד סואלחי בשם המשיבים: עו"ד אורי קידר פסק-דין השופט י' עמית: העתירה שלפנינו תוקפת חוקיות הטבה לחיילי מילואים במכרזים פומביים של מינהל מקרקעי ישראל ברחבי הארץ בכלל ובעיר יפו בפרט. רקע ומסגרת נורמטיבית 1. בהחלטת הממשלה 2609 מיום 19.11.2007 נקבע כי תוקם ועדת שרים בראשות שר הבטחון שתפקידה לבחון מתן הטבות לחיילי המילואים. במסגרת החלטה זו נקבעו מספר החלטות קונקרטיות, ובין היתר, מתן עדיפות במכרזים לרכישת זכויות של מינהל מקרקעי ישראל. 2. בהחלטת הממשלה 2896 מיום 6.1.2008 הוחלט לעגן הטבות לחיילי מילואים במגוון רחב של נושאים שייושמו על ידי משרדי הממשלה השונים, לרבות הטבות בנושאי דיור, ובין היתר "להרחיב את הסיוע הניתן במסגרת פרויקט 'שיקום שכונות' לחיילי מילואים פעילים, בדרך של הגדלת ההלוואות, המענקים והמלגות לשיפוץ והרחבה של דירות ולקדם תעסוקה והשכלה גבוהה" (סעיף ה.3). כמו כן הוחלט על הטבות משמעותיות בנושא הדיור לחיילי מילואים פעילים, המשרתים לפחות 10 ימים בשנה משך 6 שנים רצופות, ולצורך כך הוטל על שר השיכון לבצע את הפעולות הבאות: "1. לעגן בחיקוק או בכל דרך אחרת הנדרשת על פי דין, כי תקופת היותו של חייל מילואים, משרת בשירות מילואים פעיל – תיחשב לצורך הגדלת סכום המשכנתאות לזכאים להלוואות דיור לפי חוק הלוואות לדיור, התשנ"ב-1992. 2. להביא לדיון במועצת מקרקעי ישראל הצעה שתאפשר להעניק עדיפות, בתנאים מסויימים, לחייל מילואים פעיל ברכישת זכויות במקרקעין, במסגרת מכרזים של מינהל מקרקעי ישראל". 3. ביום 16.4.2008 נכנס לתוקפו חוק שירות המילואים, התשס"ח-2008 (להלן: חוק המילואים או החוק), שעיגן בחקיקה את מבנה מערך המילואים ואת זכויותיהם וחובותיהם של חיילי המילואים. פרק ו' לחוק עוסק ב"תגמולים, זכויות והוקרה" לחיילי המילואים, וסעיף 21 לחוק קובע כי הממשלה תמנה ועדת שרים שתפקידה, בין היתר, לבחון את הדרכים לתגמולם של חיילי המילואים בתחומים שונים ולהביא לאישור הממשלה "הצעות לתגמול ולהעדפת חיילי מילואים בתחומים כלכליים וחברתיים". סעיף 20 לחוק עומד בליבת פרק ו' והוא קובע כלהלן: 20. תגמול והוקרה לחיילי מילואים - הבחנה מותרת בלי לגרוע מהוראות סעיפים 18 ו-19, רשאים הממשלה וכן כל גוף ציבורי לקיים פעולות או לקבוע הוראות שיש בהן כדי לתגמל חיילי מילואים או להביע הוקרה כלפיהם, בהתחשב בין השאר במספר הימים ששירתו בשירות מילואים, במשך התקופה בה שירתו בשירות מילואים, ברציפות שירות המילואים לאורך השנים, בטיבה של ההטבה שתינתן להם לפי פעולה או הוראה כאמור ובהיקפה; פעולה או הוראה כאמור שהיא סבירה ומידתית לא תיחשב הפליה אסורה; לעניין זה, "גוף ציבורי" - גוף מבוקר כמשמעותו בסעיף 9 לחוק מבקר המדינה, התשי"ט -1958 [נוסח משולב]. 4. בהמשך להחלטת הממשלה 2896, ביום 5.1.2009 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה 1175 שכותרתה "הנחות בקרקע לחיילי מילואים", שהחלק הרלוונטי בה קובע כלהלן: "2. בהקצאות קרקע למגורים בבניה נמוכה בדרך של פרסום הרשמה והגרלה או בפטור ממכרז בהתאם לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, חייל מילואים פעיל יהיה זכאי להנחה במחיר הקרקע על ידי הפחתת שיעור התשלום ב-15% משיעור התשלום הנהוג בהתאם לאזור העדיפות הלאומית ובלבד שגובה ההנחה לא יעלה על 50 אלף ₪. ההנחה תינתן עבור יח"ד אחת בלבד. 3. חייל מילואים פעיל לא יהיה זכאי לכפל הנחות במחיר הקרקע מלבד הנחות אזור עדיפות לאומית. 4. החלטה זו לא תחול על קרקע המשווקת במכרז פומבי. 5. החלטה זו תכנס לתוקף 60 יום מיום אישורה כדין" (הדגשה הוספה – י.ע.). 5. בהחלטת הממשלה 1392 מיום 18.2.2010 נקבע שיש לפעול למימוש החלטת הממשלה 2896 ולהרחיב את סל ההטבות הניתנות לחיילי המילואים. על שר הבינוי והשיכון הוטל להביא לדיון נוסף במועצת מקרקעי ישראל הצעה להרחבת ההטבה שניתנת לחיילי מילואים ברכישת קרקעות גם בהקצאת קרקע בדרך של מכרז. בעקבות החלטה זו, התקבלה במועצת מקרקעי ישראל ביום 7.7.2010 החלטה 1200 המתקנת את החלטה 1175, כלהלן: "3. בהקצאות קרקע למגורים בבניה נמוכה בדרך של מכרז פומבי, חייל מילואים פעיל אשר זכה במכרז פומבי יהיה זכאי להנחה במחיר הקרקע שהוצע על ידיו במכרז על ידי הפחתת התמורה ב-15% לאחר קביעת הזוכה במכרז ובלבד שגובה ההנחה לא יעלה על 50 אלף ₪. ההנחה תינתן עבור יח"ד אחת בלבד". חייל מילואים פעיל הוגדר בהחלטה כחייל ששירת לפחות 10 ימי מילואים בשנה או 80 ימי מילואים במהלך 6 השנים שקדמו למתן ההטבה. (במאמר מוסגר אציין, כי החלטה 1200 בוטלה ותוקנה באופן לא מהותי לאחר הגשת העתירה בהחלטה מס' 1207, אך לשם הנוחות נתייחס להלן להחלטה 1200). 6. על החלטה זו נסבה העתירה שלפנינו, שהוגשה על ידי העותרת, שלדבריה, שמה לה למטרה לקדם את מעמדו של הציבור הערבי ביפו, ובין היתר, לטפל במצוקת הדיור ביפו. במסגרת העתירה תקפה העותרת את החלת ההטבה לחיילי מילואים בשלושה מכרזים לרכישת נכסים ביפו. 7. ביום 4.7.2011 ניתן על ידינו צו על תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא תבוטלנה החלטות הממשלה, החלטת מועצת המינהל ושלושת המכרזים ביפו (בהמשך הורחבה העתירה לארבעה מכרזים). עוד קודם לכן, ניתן ביום 20.12.2010 צו ביניים להקפאת המכרזים מושא העתירה, אך לאור התחייבות המינהל להבהיר למשתתפים במכרז כי ההטבה הכספית על פי החלטה 1200 הנ"ל מותנית בתוצאות העתירה, בוטל צו הביניים והמכרזים יצאו לדרך. אקדים ואספר לקורא כי במכרזים אלה לא הוכרז אף זוכה. תמצית טענות הצדדים 8. העותרת טענה כי החלטות הממשלה והחלטה 1200 של מועצת המינהל התקבלו ללא הסמכה מפורשת בחוק, באשר חוק המילואים אינו מעניק לממשלה סמכות מפורשת להעדפת חיילי המילואים במכרזים, הטבה המנוגדת לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק המכרזים). עוד נטען כי החלטות הממשלה אינן סבירות וסותרות את עקרון השוויון וחופש הקניין. פגיעתן של ההחלטות בציבור הערבי היא קשה במיוחד ובלתי מידתית בעיקר ביפו, לאור מצוקת הדיור בעיר, ממנה סובלת בעיקר האוכלוסיה הערבית. כ-70% מתושבי העיר הערביים מתגוררים כיום בדירות שאינן בבעלותם, הן בשל ההיצע הקטן של דירות ביפו והן בשל העדר יכולת כלכלית, ותושבים רבים מתגוררים בנכסי נפקדים שבבעלות רשות הפיתוח וחלקם מוגדרים כפולשים. לטענת העותרת, מתן עדיפות לחיילי מילואים בדמות תמריץ כספי במכרזים למכירת נכסים של רשות הפיתוח, היא בלתי סבירה ובלתי מידתית, ואף יש בה משום הפרת הבטחה מינהלית לספק 400 יח"ד לאוכלוסיה הערבית ביפו. 9. המדינה טענה כי החלטות הממשלה והמועצה הן סבירות ומידתיות ועולות בקנה אחד עם תכליתו ולשונו של חוק המילואים, וכי הטבה מידתית וסבירה לחיילי מילואים אינה מהווה הפליה אסורה. ההטבה על פי החלטה 1200 היא הטבה כספית חד-פעמית לגבי יחידת דיור אחת בלבד והיא מוענקת בכפוף ולאחר הזכייה במכרז, כך שאין בה כדי להשפיע על הזכייה במכרז או כדי להפר את עקרון השוויון במכרז. עוד נטען, כי בשנים האחרונות מושקעים מאמצים רבים למציאת פתרונות דיור בעיר יפו, ואין בהטבה מושא העתירה לפגוע במאמצים אלו, כפי שמעידות גם תוצאות המכרזים מושא העתירה. דיון והכרעה 10. ענייננו בהחלטת מועצת מינהל מקרקעי ישראל שנתקבלה מכוח החלטת ממשלה. אין חולק שהממשלה מוסמכת מכוח סעיף 20 לחוק המילואים להורות על מתן הטבות שונות לחיילי המילואים, והייתה מוסמכת לכך עוד לפני חקיקת החוק מכוח סמכותה השיורית לפי סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה (ראו, לדוגמה, בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, בפסקאות 8-6 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן: עניין ועדת המעקב העליונה); דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך א 140-139 (2010) (להלן: ברק-ארז)). אף אין חולק כי למועצת מקרקעי ישראל סמכות רחבה בכל הנוגע להתוויית מדיניות הקרקעות של המינהל, לרבות קביעת הסדרים ראשוניים (בג"צ 2908/05 אלסנע נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 7 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 12.10.2008); בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומית, פ"ד נו(6) 25, 59-58 (2002) (להלן: עניין שיח חדש)). עם זאת, הסמכות שניתנת לממשלה, הן מכוח סמכותה השיורית והן מכוח חוק המילואים, צריכה להיות מופעלת בגדרי החוק המסמיך ומבלי לפגוע בזכויות יסוד של הפרט או של קבוצה מסויימת (עניין ועדת המעקב העליונה, בפסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין). סעיף 20 לחוק המילואים, המסמיך את הממשלה לקבוע הטבות לחיילי המילואים, מגביל את הממשלה "לפעולה או הוראה כאמור שהיא סבירה ומידתית". בדומה, גם החלטות המועצה ומינהל מקרקעי ישראל, כפופות לחובת ההגינות והשוויון, תוך מתן משקל לערך של צדק חלוקתי בדבר חלוקת משאבים ציבוריים (ראו בעניין שיח חדש, בעמ' 65-64; ברק-ארז, כרך ב' בעמ' 735). 11. החלטה 1200 מושא העתירה נסבה על הטבה הניתנת לקבוצה מצומצמת של חיילי מילואים פעילים. אין חולק על התרומה המשמעותית והייחודית של מערך המילואים כנדבך מרכזי בבטחון המדינה: "מערך המילואים מהווה מאז קום המדינה מרכיב מרכזי בעוצמתו של צה"ל ובחוסנה של מדינת ישראל. למערך המילואים תרומה חשובה לחברה בישראל, שאינה נופלת מתרומתו לעוצמה הצבאית של צה"ל. החברה הישראלית חבה לחיילי המילואים חוב ערכי ומוסרי. גם בעתיד הנראה לעין ימשיך צה"ל להתבסס על מערך המילואים המהווה את אחד מנכסי צאן הברזל של החברה הישראלית, הנמצאת מאז הקמת המדינה בתהליכי בנין ומאבק ביטחוני ממושך" (מתוך דברי ההסבר להצעת חוק שירות המילואים, התשס"ז-2007, ה"ח 295, בעמ' 584). אין לך חייל מילואים שאינו מכיר המעטפה חומה המבשרת את בוא המילואים. יש המקבלים את המעטפה בשמחה, יש המקבלים אותה בשוויון נפש ויש המקבלים אותה בצער-מה ("למעלה כתוב 'מילואימניק יקר' / באמצע, עולמך חרב / ולמטה 'בברכה סרן סיגל נחמיאס'" – מתוך סיגל נחמיאס אריאל הורביץ), אך האתוס הישראלי ביחס לשירות המילואים היה מאז ומתמיד "כשקוראים אז באים, כך היה וכך יהיה גם בלי לדעת למה, איך ומה" (מתוך רוחות מלחמה רמי קליינשטיין). במהלך השנים, ובתהליך הדרגתי שלא זה המקום לעמוד על סיבותיו, הלך והתמעט מספרם של חיילי המילואים הנושאים באמת ובתמים בנטל של שירות המילואים. לנוכח הנטל המוגבר המוטל על חיילי המילואים הפעילים – על המחירים הפיזיים-כלכליים-אישיים-חברתיים הכרוכים בשירות המילואים – ראוי כי ההכרה וההוקרה של החברה בישראל על פועלם, לא תתבטא במילים ובמחוות ריקות, אלא בתגמול של ממש. על כך בא חוק המילואים לענות בקובעו הוראות שנועדו להגדיל את התשלומים והתגמולים הניתנים לחיילי מילואים בגין שירותם. כאמור, סעיף 20 לחוק מסמיך את הממשלה לקבוע הטבות נוספות מעבר לתגמול הרגיל הניתן לחיילי המילואים בגין שירות המילואים. 12. במצב הדברים הרגיל, ובעיקר לאחר שנחקק חוק המילואים, אין במתן הטבה סבירה ומידתית לחיילי המילואים משום הפרה של הזכות לשוויון. ובכלל, הפסיקה הכירה בכך שניתן להכיר בקריטריון של שירות צבאי בהקשר של הטבות בתחום הדיור: "הבחנה המבוססת על קריטריון של שירות צבאי או לאומי אינה בהכרח הבחנה מותרת או הפליה פסולה. הכל תלוי בהקשר. קבוצת המשרתים בצבא או בשירות לאומי שונה, במאפיינים חשובים, מאלה שלא שירתו. כך למשל, המשרתים בצבא או בשירות לאומי מקדישים מזמנם וממרצם לטובת הכלל. הם אינם יכולים לעבוד ולהשתכר למחייתם בתקופת שירותם. ככל שההבחנה מתבססת על מאפיינים אלה, וככל שהיא רלוונטית לתכלית ההסדר בו מדובר, אין לראות בה הפליה פסולה. לפיכך, אין לקבל את העמדה הגורפת לפיה מדיניות הבאה להיטיב כלכלית עם המשרתים בצבא ובשירות לאומי הינה תמיד מדיניות מפלה. אף אין לקבל את העמדה הגורפת לפיה מדיניות מעין זו היא תמיד חוקית. ההכרעה בשאלה זו תיקבע על-פי הוראותיו ותכליותיו של ההסדר הספציפי בו מדובר. זאת ועוד, גם כאשר קריטריון השירות הצבאי הינו קריטריון רלוונטי, יש להפעילו בסבירות ובמידתיות. יש ליתן לשיקול זה את משקלו הראוי בהתחשב, בין השאר, בתכליותיו הנוספות של ההסדר בו מדובר" (בג"ץ 11956/05 בשארה נ' שר הבינוי והשיכון, פסקה 9 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 13.12.2006)). 13. אלא שבמקרה דנן, העתירה מעלה שאלה של ממש בסוגית היחס בין חוק המילואים לבין חוק המכרזים. כידוע, הבועז והיכין של דיני המכרזים הם השוויון וההגינות, וסעיף 2 לחוק המכרזים מעגן את עקרון השוויון בקובעו כי ההתקשרות של גופים ציבוריים שונים תיעשה "על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". סעיף 3א לחוק המכרזים קובע הוראה מפורשת המאפשרת לממשלה לקבוע בתקנות העדפה לתוצרת הארץ או העדפה בגין התחייבות במישור הבינלאומי. יכול הטוען לטעון כי מכלל הן נשמע לאו לגבי מתן העדפות במכרזים במקרים אחרים, כמו העדפה לחיילי מילואים. בהקשר זה, יש קושי בטענת המדינה כי ההטבה לחייל מילואים לפי החלטה 1200, אינה פוגעת בשוויון במכרז, מאחר שהיא חיצונית למכרז וניתנת רק בכפוף לזכייתו של חייל המילואים במכרז. לכאורה, יש מקום לטענה כי מקום בו לאחד המציעים במכרז מובטחת הנחה במקרה של זכייה, הרי שאותו מציע אינו עומד על קו הזינוק יחד עם המציעים האחרים. אין צורך במומחיות בתורת המשחקים כדי להבין כי מציע כאמור, יכול להגדיל את סכום הצעתו, מתוך ידיעה שאם יזכה בהצעה יהא זכאי להפחתה מהסכום שהוצע על ידו, ובמקרה דנן, הפחתה של עד 50,000 ₪. וחזרה לדרך המלך. לכאורה, החוק המסמיך (חוק המילואים) הוא חוק כללי שעניינו הטבות לחיילי מילואים, וככזה, ניתן לטעון כי הוא ניגף בפני חוק המכרזים שהוא בבחינת דין מיוחד, על עקרון השוויון הטבוע בדיני המכרזים. לדידי, זו השאלה העיקרית המונחת לפתחנו, ואין צורך להידרש לשאלות ולסוגיות נכבדות אחרות כמו הפליה וצדק חלוקתי כנטען בעתירה. 14. לסופו של יום, נחה דעתי כי אין צורך להכריע בטענת העותרת לגופה, אם בשל היעדר נזק או פגיעה קונקרטית בשלב זה, אם בשל הדוקטרינה של היעדר בשלות (The Ripeness Doctrine), ותוצאות המכרזים בעתירה דכאן אך יוכיחו. בתמצית, דוקטרינת היעדר בשלות היא תנאי סף, פרי הורתו של המשפט האמריקאי, לפיה רשאי בית המשפט להימנע מלדון בסוגיות או בשאלות שאינן אקטואליות ובשאלות שטרם בשלו להכרעה שיפוטית, אם עקב העדר תשתית עובדתית קונקרטית וברורה, אם מאחר שהפגיעה הנטענת היא בגדר השערה שעשויה שלא להתממש. דוקטרינה זו תפסה שבת אף בפסיקה הישראלית (ראו, לדוגמה: בג"צ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוכסי בחיפה נ' שר האוצר, בפסקאות 27-24 (לא פורסם, 5.1.2012) (הידוע גם כעניין חוק הנכבה ולהלן יכונה בשם זה); בג"צ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, בפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 18.1.2006); בג"צ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.2.2012) (להלן: עניין איגוד הנאמנים)). אציין כי בניגוד לענייננו, בכל שלושת המקרים הנ"ל עמדה לביקורת חקיקה ראשית, אך הדוקטרינה של היעדר בשלות "נזכרת הן בעתירות הנוגעות לעניינים מינהליים ולעתים גם בעתירות הנוגעות לעניינים חוקתיים" (עניין חוק הנכבה, בפסקה 26; וראו: יואב דותן "עתירה כללית ופוליטיקה שיפוטית בבית המשפט הגבוה לצדק" עיוני משפט כ 93 (1996) (להלן: דותן)). הדוקטרינה של היעדר בשלות מהווה פיתוח של הכלל לפיו בתי משפט אינם נוהגים לדון בסכסוך שאינו בר קיימא או בשאלות שאינן נחוצות להכרעה (עניין איגוד הנאמנים, בפסקה 13), או בשאלות בעלות אופי כללי או תיאורטי, או מקום בו קיים סעד חלופי (ראו, לדוגמה, בג"צ 1932/12 נוף נ' השר לביטחון פנים (לא פורסם, 13.5.2012)). בית המשפט יימנע מלדון בעניינים שטרם בשלו להכרעה, טרם התגבשה הנורמה "וקודם שהשפעתה הורגשה בהתרחשות קונקרטית, בפועל", וזאת מטעמים המבוססים על עקרונות של שמירה על הפרדת רשויות, כיבוד הדדי של רשויות, יעילות שיפוטית, הקצאת משאבים ושמירה על אמון הציבור בבית המשפט (עניין איגוד הנאמנים, בפסקה 16; וראו גם: עניין חוק הנכבה, בפסקה 33; דותן, בעמ' 36). כללו של דבר, שבית המשפט אינו מכריע לצורך צדק צופה פני עתיד בטרם בשלה העת להכרעה. בפסיקה הודגש כי אין המדובר בדוקטרינה שייעשה בה שימוש בכל עת - בין היתר נוכח החשש ל"אפקט מצנן" עקב עצם קיומה של הנורמה הנתקפת או מקום בו המתנה ל"בשלות" של העתירה תגבה מחיר כבד מהעותר - וכל מקרה ייבחן לגופו בהתאם לנסיבות הקונקרטיות ולשיקול דעתו של בית המשפט (פסק דינו של השופט ע' פוגלמן בעניין איגוד הנאמנים; וראו, לדוגמה, בג"צ 4797/07 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם, 22.5.2012)). אף מבלי להידרש לדוקטרינת הבשלות, נקבע בפסיקה כי יכול שיישומו של המעשה המינהלי יהיה כרוך בשאלת מידתיותו, ושאלת ישומו של חוק תהא בעלת השפעה לצורך קביעה האם הוא מקיים את מבחני המידתיות (בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פסקה 33 לפסק דינה של הנשיאה ביניש והאסמכתאות שם (לא פורסם, 28.5.2012)). מכאן, שלעיתים, וכחריג לדרך המלך, רשאי בית המשפט על פי שיקול דעתו להמתין לבחינת יישומה "בשטח" של ההחלטה המינהלית הנתקפת, על מנת לבחון את השלכותיה ואת מידת פגיעתה. דהיינו, שאלת החוקיות של האקט המינהלי יכול ותיבחן על רקע יישומו של האקט המינהלי. אף רשאי בית המשפט להביע עמדה עקרונית בשאלת חוקיות מעשה המינהל מבלי לקבוע קביעה קונקרטית-מחייבת (ראו אצל דותן, בעמ' 112). 15. ומהתם להכא. כפי שנמסר לנו על ידי בא-כוח המשיבים, יישומה של ההטבה לפי החלטה 1200 הוא מוגבל מאוד, ועד עתה, מדובר בכ-50 מקרים בלבד בכל רחבי הארץ בהם הוענקה ההטבה. אף לא למותר לציין כי כאשר מדובר במכרזים שמחירי הנכסים בהם נמוכים, ההטבה מסתכמת באלפי שקלים בלבד (15% מסכום הזכיה). הדברים נכונים ביתר שאת לגבי העיר יפו בו מיקדה העותרת את עיקר טענותיה. מהנתונים שנמסרו על ידי המשיבים עולה כי מאז יישום ההחלטה למתן הטבות לחיילי מילואים במכרזים פומביים, פורסמו בחודש ספטמבר 2010 שישה מכרזים בהם הוצעו 12 יח"ד (מתוכן שווקו 4 יח"ד), בשנת 2011 פורסמו 6 מכרזים בהם הוצעו 7 יח"ד (מתוכן שווקו 6 יח"ד). סך הכל, מתוך 10 יח"ד ששווקו במכרזים פומביים בשנים אלה, רק במקרה בודד אחד ניתנה הנחה לחייל מילואים פעיל. באשר למכרזים מושא העתירה שלפנינו, הרי שלמרות שהמכרזים הופשרו לאחר ביטול צו הביניים, עד היום לא הוכרז זוכה באף אחד מהם - בשני מכרזים הוצעו הצעות נמוכות ב-50% משומת השמאי, ובשניים האחרים לא הוצעה כל הצעה. מכאן, שנפקות ההטבה מכוח החלטה 1200 לחיילי המילואים הפעילים ברחבי הארץ היא מזערית בלבד, והשפעותיה, אם בכלל, על האוכלוסיה הערבית ביפו הן בשולי השוליים של המכרזים הפומביים לשיווק יח"ד ביפו. 16. ודוק: העתירה שלפנינו לא נועדה ולא התיימרה לפתור את מצוקת הדיור של האוכולסיה הערבית ביפו, מצוקה שגברה בשנים האחרונות עקב הזינוק במחירי הנדל"ן בתל אביב-יפו. אציין כי לטענת המשיב 2 נעשו ונעשים מאמצים כנים להקל על האוכלוסיה הערבית למצוא פתרונות דיור ביפו. בין השנים 2006-1996 התקבלו במינהל מקרקעי ישראל מספר החלטות שעניינן מתן הנחה לרכישת זכויות בנכסים על ידי דיירים מוגנים; מחיקת חובות בגין שיפוצים בנכסים; מכירה בפטור ממכרז וכיו"ב. בשנת 1997 הוצעו 250 יח"ד לאוכלוסיה הערבית בפרוייקט "בנה ביתך" בתנאים נוחים, אך נטען כי הפרוייקט הוחרם על ידי האוכלוסיה הערבית והמיזם נכשל (מכתבו של מנהל המינהל לשר השיכון מיום 4.1.2007. צורף כנספח מש/3 לתשובת המשיב). בשנת 2000 חודש הפרוייקט במסגרתו הוצעו לשיווק 95 דירות, אך בפועל נרשמו 72 משפחות ורק 22 מהן הוכיחו יכולת עמידה בהתחייבות לרכישה. לתשובת המדינה צורף תצהיר מיום 8.5.1997 חתום על ידי מנהל החברה המופקדת על ניהול נכסי רשות הפיתוח בעיר במסגרת הליך שהתנהל בשעתו נגד המינהל (ה"פ 597/97 מש/4). בתצהיר נאמר כי היענות לפתרונות הדיור על ידי האוכלוסיה הערבית ובמיוחד של ציבור הזכאים היא חלקית בלבד, ובפועל נקנו רק מעט מהדירות שהוצעו למכירה. על פי נתוני המינהל, משנת 1997 פורסמו לשיווק מעל 1700 יח"ד בדרך של מכרז פומבי, ומתוך 800 יח"ד שהוקצו בפועל נרכשו רק 250 יח"ד על ידי האוכלוסיה הערבית. בשנת 2010 פורסמו מכרזים פומביים בהם שווקו 16 יח"ד, שעל פי הערכת המינהל חמש מהן נרכשו על ידי בני הקהילה הערבית, ובשנת 2011 שווקו 148 יח"ד ומתוכן נרכשו עד כה על ידי האוכלוסיה הערבית שש דירות בלבד. 17. מהנתונים דלעיל עולה כי אין קשר בין מתן ההטבה לפי החלטה 1200 לחיילי מילואים פעילים – הטבה לה זכה חייל מילואים אחד בלבד ביפו – לבין מצוקת הדיור של האוכלוסיה הערבית ביפו, מצוקה שמקורה בעיקר במחירי הנדל"ן והמצב הכלכלי של האוכלוסיה. סיכומו של דבר, כי נוכח הנתונים על המספר הזעום של חיילי המילואים שניצלו את ההטבה לפי החלטה 1200 בכל רחבי הארץ וביפו בפרט, ובהיעדר קשר בין הטבה זו לבין מצוקת הדיור ביפו, אמליץ לחברי לדחות את העתירה, מבלי להידרש להכרעה בסוגיה העיקרית שהעתירה מעלה. 18. בשולי הדברים, יש להצר על כך שמכל ההטבות האפשריות בנושא דיור (כגון הטבות בהלוואות משכנתא), בחרה הממשלה במתן הטבה שולית ובעייתית דווקא במכרזים פומביים. הטבה זו לא רק שאינה מיטיבה עם כלל חיילי המילואים, אלא מביאה לכך שרק אותם חיילי מילואים בודדים הזוכים במכרז "גורפים את כל הקופה" בדמות הנחה גדלה והולכת ככל שמחירי הנדל"ן מושא המכרז גבוהים יותר (עד לגבול של 50,000 ₪). טוב יעשו המשיבים אם יבחנו דרכים אחרות למתן הטבה לחיילי המילואים הפעילים, לאו דווקא במסגרת מכרזים. מכל מקום, דלתו של בית המשפט נותרה פתוחה לדיון בסוגית ההטבה לפי החלטה 1200 הנ"ל, אם וכאשר יתברר כי יישומה הולך ומתרחב או במקרה של עותר ספציפי שהשתתפותו או זכייתו במכרז נפגעה עקב כך. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: 1. אני מסכים שדין העתירה להידחות. אני גם נכון להסכים שנוכח ההיקף המזערי של יישומה בפועל של ההטבה שניתנה לחיילי המילואים בכל הנוגע ל"הקצאת קרקע למגורים בבניה נמוכה בדרך של מכרז פומבי" (החלטת מועצת מקרקעי ישראל 1200 מיום 7.7.2010), לא מתחייבת בהכרח הכרעה בסוגיה העיקרית שהעתירה מעלה. 2. עם זאת, ראיתי לנכון להוסיף, כי אני נוטה לסבור שגם לגוף העניין דין העתירה היה להידחות. חברי השופט י' עמית ראה קושי לקבל את טענת המדינה לפיה ההטבה האמורה היא "חיצונית למכרז", כיוון שהיא יוצרת, לשיטתו, מצב בו איש מילואים הניגש למכרז אינו עומד על "קו הזינוק יחד עם המציעים האחרים" (פסקה 13 לפסק הדין). אכן, השאלה האם מדובר בהטבה "חיצונית למכרז" אם לאו, אינה שאלה קלה. אלא שמעיון בפסיקת בית משפט זה עולה, כי מצבים קרובים נתפסו כמתן הטבה "חיצונית למכרז". מגמה זו של הפסיקה, ביחד עם האמור בסעיף 20 לחוק שירות המילואים, התשס"ח-2008 (להלן: חוק המילואים), לפיו פעולה שנועדה לתגמל חיילי מילואים "שהיא סבירה ומידתית לא תחשב הפלייה אסורה", מאפשרים לקבוע כי ההטבה הנדונה בעתירה זו, היא הטבה לגיטימית, שאינה פוגעת בעקרונות היסוד שנקבעו בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק המכרזים), ובראשם הקביעה שיש ליתן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף במכרז (סעיף 2(א) לחוק המכרזים). 3. בענין שנדון בבג"ץ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 21.7.2010), נדונה עתירת חברה ישראלית שטענה כי קיימת אפליה בינה לבין מציעים אחרים שנגשו למכרז, שהם מעסיקים פלסטינים שאינם מחויבים לשלם לעובדיהם שכר מינימום כקבוע בדין הישראלי. נטען, כי המצב האמור מביא לאי שוויון מובנה בין אותו מעסיק פלסטיני לבין המשתתפים הישראליים במכרז, המחויבים לציית לחוקי המגן של דיני העבודה. בית המשפט פסק, כי: "דרישת השוויון מתייחסת, על פי ההלכה הפסוקה, לתנאי המכרז עצמו ולמתווה בו הוא נערך, ומשמעותה איננה יצירת זהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת תנאי הפתיחה ונתוני הרקע שלהם" (פסקה 28 לפסק הדין). בענין זה הפנה בית המשפט לפסק הדין בעע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.4.2007), בו נקבע, בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת א' חיות, כי: "מטבע הדברים, אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להחשב כפגיעה בעקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים ... אכן, עיקרון השוויון הוא מנשמת אפו של הליך המכרז ( ... ) ויש להקפיד הקפדה יתרה לקיימו בכל תג ותו הנוגע להליך זה. עם זאת, אין לדרוש מעורך המכרז כי יציב את כל המשתתפים בנקודת זינוק זהה, ככל שהדבר נוגע לנתוני רקע שהינם חיצוניים למכרז". ראו גם פסק הדין בעע"ם 8340/04 מורדן-שירותי גבייה וייעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות (לא פורסם, 11.4.2005). באותה פרשה נדונה השאלה, האם יש למציע, הפטור מתשלום מע"מ בהיותו תושב אילת, יתרון שלא כדין על המציעים האחרים. נפסק, כי: "ככלל, נקבע, כי עצם העובדה שמתחרה אחד נהנה מיתרון עקב הטבה שניתנה כדין, אינה מקימה עילה לשלול את זכותו להתחרות באחרים, שלהם לא הוקנתה זכות כאמור, לפחות כל עוד התחרות אינה נוגדת את הרציונאל שבבסיס מתן ההטבה. המצב עשוי להיות שונה במקום שבו ההעדפה שניתנה למתחרה האחד על פני האחר, ניתנה שלא כדין או תוך העדפה פסולה" (פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' עדיאל, ההדגשה במקור). כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית, אין במתן הטבה סבירה ומידתית לחיילי המילואים משום הפרה של הזכות לשוויון. השאלה בענייננו אינה אלא אם הטבה זו, ככל שהיא נוגעת להנחה ברכישת קרקע למגורים בבניה נמוכה בדרך של מכרז פומבי, היא "חיצונית" למכרז או שהיא חלק ממנו. לעניין זה יש משמעות לכך שהחלטה 1200 הנ"ל התקבלה בהמשך להחלטה קודמת שעסקה "בהקצאת קרקע למגורים בבניה נמוכה בדרך של פרסום, הרשמה והגרלה או בפטור ממכרז" (החלטת מועצת מקרקעי ישראל 1175 מיום 5.1.2009). כלומר, ענייננו במהלך כולל של מתן הטבות לחיילי מילואים בקשר עם רכישת זכויות במקרקעין המוקצים על ידי מינהל מקרקעי ישראל. אין מדובר בהטבה שעניינה אך ורק בהקצאת קרקע בדרך של מכרז דווקא, באופן שההטבה הופכת לחלק מתנאי המכרז. זאת ועוד, כל תנאי המכרז חלים בצורה שוויונית וזהה על כל המציעים. בנסיבות אלה ההטבה האמורה, הניתנת אך לחיילי המילואים, יכולה להיחשב כהטבה "חיצונית" למכרז, בדומה להטבה שזכאי לה תושב אילת שאינו משלם מס ערך מוסף או ל"הטבה" שיש למעסיק שאינו מחויב בדיני המגן של משפט העבודה הישראלי. תנאי המכרז והמתווה בו הוא נערך שווים לכל המציעים. אכן, אם אחד המציעים הוא חייל מילואים ומציע שני אינו חייל מילואים, הם לא ניצבים על אותו קו זינוק, אלא שכך הוא לא משום שהמכרז ותנאיו יצרו את אי השוויון, אלא משום שדין אחר, חיצוני למכרז, יצר כדין "אי שוויון" זה, שמקורו בנתוני רקע חיצוניים למכרז. 3. אוסיף, כי גם אם נראה בהטבה הנדונה כעניין שאינו חיצוני למכרז, נדמה כי ההוראה המפורשת שבסעיף 20 לחוק המילואים, שלפיה פעולה שנועדה לתגמל חיילי מילואים, "שהיא סבירה ומידתית", לא תחשב הפלייה אסורה, היא דין ספציפי בעניינם של חיילי המילואים, הקיים בצידה של הוראת השוויון שבחוק המכרזים, ומסייגת אותה בגזרה זו. 4. כאמור, אני מסכים כי דין העתירה להידחות. ש ו פ ט המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: אני מסכים. בכל הנוגע לשאלה אם ההטבה לה נדרשנו "חיצונית למכרז" – נוטה אני לעבר עמדתו של חברי השופט י' עמית. ספק רב אם ניתן לראות בהטבה נשוא העתירה משום הטבה שהיא חיצונית למכרז. לדעתי קיים שוני מהותי בין הנסיבות שנדונו בעע"ם 1847/06 ובעע"ם 8340/04 עליהם סומך חברי השופט צ' זילברטל, לבין הנסיבות שביסוד העתירה שבפנינו. מסכים אני כי דין העתירה להדחות. המשנה לנשיא (בדימ') הוחלט לדחות את העתירה ללא צו להוצאות. ניתן היום, ט"ז בסיון התשע"ב (7.6.2012). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10078720_E15.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il